Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 738/08.4PHVNG.P1 |  |
ADMISSIBILIDADE
ROUBO
SEQUESTRO
CONCURSO REAL
II - A decisão que autoriza a realização de escutas telefónicas pode ser tomada em função dos elementos disponíveis nos autos (se suficientes) e não tem que ser, obrigatoriamente, precedida da realização de outras diligências com vista à verificação de tais requisitos.
III - Há concurso real entre o crime de roubo e o crime de sequestro sempre que a privação da liberdade ambulatória da vítima não for instrumental ou exceder o tempo necessário à consumação do crime de roubo.
IV - É o caso dos autos, pois os arguidos abandonaram o local com os bens de que se apropriaram e deixaram a vítima amarrada, amordaçada e fechada na despensa.
Proc. nº 738/08.4PHVNG
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Acordam em conferência no Tribunal da Relação do Porto:
I – RELATÓRIO:
No processo comum (tribunal colectivo) n.º 738/08.4PHVNG, da .ª Vara de Competência Mista do Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia foram submetidos a julgamento os arguidos B………. e C………. e a final foi proferido acórdão de cuja parte decisória consta o seguinte:
(…)
Face ao exposto, acordam os Juízes que constituem este Tribunal Colectivo julgar a acusação procedente, por provada e, consequentemente:
A) Condenar o arguido B………. pela prática, em co-autoria, e concurso efectivo de:
- 1 (um) crime de roubo agravado, p. e p. art. 210º, nºs 1 e 2, al. b), por referência ao disposto no art. 204º, nº 2, al. e), 14º e 26º, do Código Penal, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão;
- 1 (um) crime de sequestro agravado, p. e p. art. 158º, nºs 1 e 2, al. e), 14º e 26º, do mesmo Código, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão;
- 1 (um) crime de furto qualificado, na forma tentada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 203º, nº 1 e 204º nº 2, al. e), 14º, 22º, 23º e 26º,do Código Penal na pena de 1 (um) anos e 6 (seis) meses de prisão.
B) Cumulando juridicamente as penas aplicadas ao arguido B………., nos termos do artº 77º, do Cód. Penal, vai condenado na pena única de 6 (seis) anos de prisão.
C) Condenar o arguido C………. pela prática, em co-autoria, de1 (um) crime de furto qualificado, na forma tentada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 203º, nº 1 e 204º nº 2, al. e), 14º, 22º, 23º e 26º,do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão.
D) Nos termos do disposto nos artºs 50º, 53º e 54º, do C. Penal, suspender a execução da pena de prisão aplicada ao arguido C………., por igual período de 2 (dois) anos, sob condição de se conformar ao plano de readaptação social que para ele venha a ser respectivamente elaborado pelo IRS.
E) Julgar parcialmente procedente, por parcialmente provado, o pedido de indemnização civil e, consequentemente, condenar o arguido B………. no pagamento da quantia total de 3.355,00€, acrescida de juros vencidos e vincendos sobre a quantia de 855,00€ desde a data da notificação do pedido civil até efectivo pagamento, e de juros vincendos sobre a quantia de 2.500,00€ desde a data da notificação deste acórdão até efectivo pagamento; absolvendo-o na parte restante do pedido.
Mais vão os arguidos condenados no pagamento das custas criminais do processo, fixando-se em cinco Unidades de Conta a Taxa de Justiça, e a Procuradoria no mínimo legal. Sobre a Taxa de Justiça acrescerá 1% para o FAV (artº 13º, nº3, do Dec.-Lei nº 423/91, de 30/10 e Dec. Reg. nº 4/93, de 22/02).
Custas do pedido civil a cargo do arguido B………. e dos demandantes, na proporção do decaimento, nos termos do art. 446º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil.
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Inconformado com o acórdão, o arguido B………. dele interpôs recurso, e onde em síntese, das prolixas 101 conclusões, suscita as seguintes questões:
.A nulidade das escutas telefónicas por existir a violação dos princípios da proporcionalidade, adequação, subsidiariedade e presunção de inocência, e dos arts. 187º do CPP, e 18º nº2, 26º nº1 e 34º da CRP, “essencialmente por a sua autorização não ter sido precedida das diligências indispensáveis à verificação da efectiva necessidade no recurso a um meio de prova tão fortemente lesivo de direitos fundamentais”;
. Violação dos princípios consagrados nos artºs 127º e 128º, nº1 do CPP, e por inerência, o princípio in dúbio pro reo, consagrado no artº 32º, nº2 da CRP.
.No que concerne aos factos de 28/1/2009:
.Absolvição do arguido face à nulidade do principal meio de prova, a saber as escutas telefónicas, referido na fundamentação do acórdão recorrido.
.Insuficiência da para a decisão da matéria de facto provada nos termos do artº 410º nº2 al.a) do CPP, por “ as conclusões a que o Tribunal chegou, (…) não pode ser alcançada e ter fundamento” nem no depoimento da testemunha H………., nem nas regras da experiência.
Violação dos princípios consagrados nos artºs 127º e 128º nº1 do CPP e 32º nº1 da CR, in dúbio pro reo.
Existência de erro notório na apreciação da prova nos termos do artº 410º nº2 alínea c) do CPP, “O vício referido encontra-se patenteado, pois, na definição dos factos provados e não provados, repercutindo-se, em prejuízo do arguido, na decisão da matéria de direito, que acabou por culminar em condenação.”
“Em consequência, sendo insuficiente para a decisão a matéria de facto provada, deve alterar a matéria considerada provada, em termos de serem eliminados os factos provados 18 a 30.”
.Deverá assim modificada a decisão sobre a matéria de facto, nos termos dos artº428º e 431º do CPP determinar-se a absolvição do arguido do crime de furto qualificado na forma tentada.
. E caso assim não se entenda deve ordenar-se o reenvio ou admitir-se a renovação da prova nos termos do artº 430º do CPP.
No que concerne aos factos de 25 de Novembro de 2008:
.Existência de erro de julgamento ao dar-se como sob o ponto 11 dos factos provados que “ nesse mesmo dia, antes de ter perdido o telemóvel, envia vários SMS para o número ………”, o qual deverá ser excluído dos factos provados nos termos dos artº 428º e 431º nº1 al.a) do CPP.
Violação do disposto nos artº 127º e 128º nº1 do CPP, e do princípio in dubio pro reo , consagrado no artº 32º nº2 da CRP, relativamente à questão da posse do telemóvel apreendido no local, e “relativamente aos demais factos e provas não atendidas pelo Tribunal, nomeadamente: auto de busca e apreensão à residência do arguido onde nada foi encontrado, o que resulta quer dos autos quer do depoimento das testemunhas D………. e E……….”.
E ainda ao não considerar todo o relatório pericial fls.888 a 895 mas tão só um dos seis parágrafos que compõem as conclusões desse exame relatório de exame pericial.
Que estas provas impunham decisão diversa da recorrida e como tal devem ser renovadas, ou que no limite a duvida razoável deveria ser valorada no sentido mais favorável ao arguido.
Que o tribunal ao condenar o arguido nos termos em que o fez violou os artºs 210 nº1 e 2 al.b) por referência ao disposto no artº 204º, nº2 al.e) 14º 26º todos do CP, artº 158º nº1 e 2, al.e) 14º e 26º do CP, 203º, nº1 e 204º nº2 al.e), 14º,22º,23º e 26 º do CP e ainda ao condenar no pagamento à assistente na indemnização de 3.355,00, incorreu na violação do artº 129º do CP, e artºs 483º, 562º e 563º do C.Civil.
.Existência de erro da qualificação jurídica dos factos provados, efectuada no acórdão ao qualificar o crime de roubo como agravado, face ao disposto no artº 204º, nº2, al.e) do CP, e ao autonomizar o crime de sequestro do crime de roubo.
.Violação dos critérios da medida da pena, fixados no arº 71º do CP sendo as penas fixadas de 4 anos e seis meses pelo crime de roubo agravado e a pena única de 6 anos manifestamente desproporcionadas, devendo a pena ser fixada no seu limite mínimo e suspensa na sua execução nos termos do artº 50º do CP.
E conclui:
(…)Nestes termos e nos mais de direito que V. Ex.as doutamente suprirão, deve ser concedido provimento ao recurso e, em consequência, deve o Tribunal ad quem determinar a modificabilidade da decisão de facto nos termos preconizados e por inerência, declarar a absolvição do arguido e absolvê-lo do pedido cível ou ser ordenado o reenvio do processo para novo julgamento, ou se assim não se entender e sem prescindir, serem qualificados adequadamente os factos praticados pelo arguido, por referência aos crimes supra, e em consequência aplicada a pena concreta correspondente ou, sem prescindir caso assim também não se entenda serem reduzidas as penas parcelares concretas aplicadas e reformulado o respectivo cúmulo jurídico, suspendendo-se a sua execução, o que se fará por imperativo à lei e imperativo da JUSTIÇA!
(…)
O Magistrado do Ministério Público respondeu, pugnando pela improcedência do recurso.
Nesta instância, o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.
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Foram colhidos os vistos legais e realizou-se a conferência.*
O acórdão recorrido deu como provados e não provados os seguintes factos, seguidos da respectiva motivação:(…)
1- No dia 25 de Novembro de 2008, cerca das 15h30, o arguido B………., juntamente com outro indivíduo, cuja identidade não foi possível apurar, procederam ao arrombamento do portão da garagem da residência sita na Rua ………., n.º .., freguesia de ………., em Vila Nova de Gaia.
2- Tendo franqueado, desse modo, a sua entrada na identificada residência, abeiraram-se da proprietária F………. e de imediato a manietaram, tendo esta sido amarrada, bem como amordaçada com uma fita adesiva preta.
3- F………. nasceu em 17 de Outubro de 1937, tendo assim 71 (setenta e um) anos aquando da prática dos factos.
4- Tendo logrado manietar a referida F………., o arguido B………. e acompanhante atiraram a mesma para dentro de uma despensa/quarto de arrumos e fecharam a porta desta última divisão.
5- Após, o arguido B………. e acompanhante passaram a revistar todas as divisões da residência identificada em 1), à procura de quaisquer bens móveis de que se pudessem apoderar, mormente artigos em ouro.
6- Foi assim que o arguido B………., e os outros dois co-autores, vieram a lançar mão dos seguintes bens:
- Um crucifixo de ouro maciço, no valor aproximado de € 150.00 (cento e cinquenta euros);
- Uma volta de ouro maciço, no valor aproximado de € 200.00 (duzentos euros);
- Um anel em ouro, com uma pérola, no valor aproximado de € 150.00 (cento e cinquenta euros);
- Uma pulseira em ouro, no valor aproximado de € 120,00 (cento e vinte euros);
- Três relógios de senhora, no valor aproximado de € 150.00 (cento e cinquenta euros);
- Uma gargantilha no valor aproximado de € 60.00 (sessenta euros);
- E ainda vários documentos bancários e cartões de crédito.
7-De seguida, na posse de todos estes bens, no valor global de € 830.00 (oitocentos e trinta euros), abandonaram o local, não sem antes terem discutido entre si se haviam ou não de bater na vítima com um ferro.
8- Tendo abandonado o local, o arguido e o seu companheiro deixaram F………. amarrada e amordaçada no quarto de arrumos/despensa, sendo que foi esta, e só passado alguns minutos após aqueles a terem abandonado, que a muito custo conseguiu libertar as mãos e pés e assim correr para a rua a pedir auxilio.
9- O arguido B………. e o outro interveniente nestes factos deixaram no local vários pedaços de luvas, de cor bege, em látex, bem como deixaram perdido e caído no chão do logradouro da residência daquela F………., um telemóvel da marca Nokia.
10- Este telemóvel, do modelo …., e com o IMEI ……………, tinha associado o cartão SIM da operadora G………. com o n.º ……….
11- Este n.º de cartão SIM foi utilizado pelo arguido B………., até à data da prática dos factos indicados em 1), que, nesse mesmo dia, antes de ter perdido o telemóvel, envia vários SMS para o número ……….
12- Este B………., após ter perdido o seu telemóvel no logradouro da residência da ofendida F………., chegou a pedir uma 2ª via do cartão com o n.º ………, cartão este que, não obstante lhe ter sido dado, nunca mais utilizou após o cometimento dos factos descritos, passando a usar um outro cartão SIM, este último com o n.º ……….
13- O arguido B………. bem sabia que a ofendida F………. era pessoa de provecta idade e, por isso, incapaz de opor resistência e que a mesma se encontrava sozinha dentro de sua casa.
14- Foi devido a este particular circunstancialismo, por estar perante alguém particularmente vulnerável, que o arguido actuou como actuou, sempre dominado pelo intuito concretizado de se apoderar de artigos em ouro existentes na já identificada residência.
15- Ainda sabia o arguido B………. que, quando fugiu do local da prática dos factos, juntamente com o seu comparsa, e estando já na posse de vários objectos em ouro, abandonou, amarrada e fechada dentro de uma despensa, a ofendida F………..
16- Bem sabia o arguido B………. que a ofendida F………. nunca lhe permitiu a adopção das descritas condutas, isto é, a entrada em sua casa, com arrombamento, a apropriação dos seus bens, e a privação da sua liberdade.
17- Não obstante tal conhecimento, o arguido B………. não deixou de actuar conforme o descrito.
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18- No dia 28 de Janeiro de 2009, os co-arguidos B………., C………. (o C1……….), e um terceiro indivíduo não identificado, deslocaram-se na direcção de uma residência sita na Rua ………., n.º …, em Vila Meã, Amarante, propriedade de H………., abastado empresário.19- Já na semana anterior o co-arguido B………. tinha estado, nas imediações daquela residência, numa acção de reconhecimento do local.
20- Ali chegados, o co-arguido B………. colocou-se num sítio mais distanciado, dentro da viatura em que todos se fizeram transportar até ao local, ficando de vigia, enquanto o co-arguido C………., acompanhado por um terceiro indivíduo não identificado, se dirigiram para a residência do já referido H………..
21- O co-arguido B………., no dia 28 de Janeiro de 2009, pelas 04h18m39s, faz uma chamada para o telemóvel do co-arguido C………., titular do cartão SIM ………, onde refere que: “ só acendeu uma luzinha…não há muito movimento, meu, só acendeu uma luz lá dentro”, querendo com isto significar que “ era para avançar”.
22- Já junto da residência de H………., o co-arguido C………. (de alcunha C1……….) e o outro indivíduo não identificado, procederam ao desaparafusamento dos portais em madeira da entrada, bem como à quebra do vidro da janela interior, existentes nas traseiras.
23-Como o alarme existente na referida residência tivesse soado, o proprietário da mesma acordou e dirigiu-se para o exterior onde, tendo constatado a presença de vultos no local, disparou uma arma de fogo para o ar, o que levou o co-arguido C………. e companheiro não identificado, a fugirem do local.
24- Na chamada feita pelas 04h31m39s, o co-arguido C………. comunica ao co-arguido B………. que “esta merda tinha alarme”, e pede-lhe que o vá buscar.
25-Novamente, agora pelas 04h35m27s, o C………. volta a telefonar ao co-arguido B………. referindo-lhe: B1………., caralho, rápido”, ao que este lhe responde: “ tou a chegar filho, o que queres que te faça”, voltando o C………. a exigir: “ anda aqui em baixo, onde tu nos deixastes. Tão ao tiro e o caralho….tão ao tiro”.
26- Pelas 04h36m25s, o C………. comunica ao co-arguido B………. onde se encontra, precisamente, naquele momento.
27- Nestas conversações telefónicas entre o co-arguido B………. e C………., a célula activada foi sempre a de Marco de Canaveses, ………., ………..
28- Os co-arguidos B………. e C………. bem sabiam que o ofendido H………. nunca lhes permitiu a adopção das condutas descritas; não obstante tal facto, não deixaram de actuar conforme descrito, na prossecução do objectivo comum, não concretizado, de se apoderarem de todos os seus bens que pudessem transportar, tendo diligenciado para o efeito, pela adopção de esforços comuns na prossecução de tal desiderato.
30- Os arguidos actuaram sempre voluntária, livre e conscientemente, bem sabendo serem puníveis todas as suas condutas.
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Mais se provou:31- O arguido B………. concluiu o 9º ano de escolaridade e efectuou várias formações profissionais na L………. e na M………., onde se habilitou com o curso de nadador salvador.
32- Desenvolveu actividades profissionais como nadador salvador, na N……….; na apanha da lampreia, no Rio ………; e como empregado de bar em espaços nocturnos.
33- Desde que se autonomizou do agregado da ex-conjuge do pai, o arguido foi vivendo em quartos arrendados na cidade do Porto, em casa dos avós e, depois mudou-se para casa da companheira.
34- Aquando dos factos, o arguido co-habitava com a D………. num quarto arrendado no Porto.
35- O arguido tinha 26 anos à data dos factos.
36- Não tem antecedentes criminais.
37- O arguido C………. teve pouca supervisão parental e cedo desenvolveu uma vivência de rua, tornando-se bastante permeável à influência do grupo de pares.
38- Aos 16 anos iniciou o consumo de substâncias aditivas (drogas leves e álcool), bem como o envolvimento em condutas não normativas.
39- O seu percurso escolar foi marcado por situações de indisciplina e absentismo, tendo abandonado a escola no decurso do 5.º ano de escolaridade. Com 15 anos de idade, foi trabalhar como estafeta no O………., actividade que exerceu durante cerca de um ano.
40- Posteriormente, esteve emigrado em França e trabalhou na área da construção civil, regressando a Portugal aos 18 anos. Ainda fez alguns serviços esporádicos nessa área e numa empresa de serralharia. Seguiu-se um período de inactividade e desemprego de cerca de dois anos.
41- À data dos factos, o arguido encontrava-se sem qualquer ocupação.
42- Em 19-10-2009, iniciou actividade laboral como servente de pedreiro numa empresa de construção civil (“P………., Lda.”), auferindo um salário mensal de cerca de 450€ mensais.
43- Está inscrito num estabelecimento escolar para frequentar um curso no âmbito das “novas oportunidades”.
44- O arguido tinha 21 anos à data dos factos.
45- Sofreu as seguintes condenações:
a) No processo comum singular nº 1078/05.6PAVNG do .º Juízo Criminal de Matosinhos, por sentença datada de 02/11/2006, pela prática, em 28/10/2005, de um crime de ofensa à integridade física, p. e p. pelo art.143º, do CP, a pena de 180 dias de multa, à razão diária de 4,50€;
b) No processo comum singular nº 267/08.6PAVNG do .º Juízo Criminal de Matosinhos, por sentença datada de 10/12/2008, pela prática, em 11/02/2008, de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo art.3º, nºs 1 e 2, do DL 2/98, de 03/01, a pena de 90 dias de multa, à razão diária de 8,00€;
c) No processo comum singular nº 607/07.5PBMTS do .º Juízo Criminal de Matosinhos, por sentença datada de 16/12/2009, pela prática, em 11/04/2007, de um crime de ofensa à integridade física grave qualificada, p. e p. pelo art.144º e 145º, do CP, a pena de 9 meses de prisão suspensa por um ano na sua execução com regime de prova.
d) No processo sumário nº 481/09.7PAVNG do .º Juízo Criminal de Matosinhos, por sentença datada de 16/03/2009, pela prática, em 10/03/2009, de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo art.3º, nºs 1 e 2, do DL 2/98, de 03/01, a pena de 90 dias de multa, à razão diária de 8,00€;
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46- A demandante F………. suportou as dores resultantes da agressão que lhe foi imposta, nesse momento e durante a convalescença.47- Ainda hoje receia ser novamente assaltada na sua residência.
48- Os estragos originados no portão da entrada determinaram a realização da despesa necessária ao seu arranjo.
3. FACTOS NÃO PROVADOS
Não se provaram quaisquer outros factos com relevância para a decisão, não se tendo provado quaisquer factos para além destes ou contrários a estes ou logicamente incompatíveis com estes, não se tendo provado, designadamente que:
- no dia 25 de Novembro de 2008, o arguido B………. estivesse acompanhado de dois elementos;
- o arrombamento do portão da garagem da vítima F………. tivesse sido feito com um pé de cabra;
- tivessem sido apropriados uns binóculos;
- o valor gasto no arranjo do portão da entrada;
- a assistente tenha suportado despesas com assistência médica e tratamento no valor de € 500,00;
- que a assistente e o Q………. pretendam mudar de residência.
4. MOTIVAÇÃO
O Tribunal Colectivo alicerçou a convicção probatória positiva, atinente à factualidade que resultou provada, na apreciação crítica e articulada de toda a prova produzida em sede de audiência de julgamento, à luz das regras da experiência e do senso comum, conjugando a prova testemunhal com a prova pericial e a prova documental constante dos autos.
Apreciando…
A assistente F………. contou, detalhadamente, como o crime de que foi vítima se desenrolou, na hora e local referidos na acusação: estando na sua residência ouviu um estrondo, que agora associa ao facto de o portão da garagem ser em chapa, e preparando-se para ver o que se passava, foi surpreendida na cozinha por um homem vestido de preto, muito alto, quase 1,90m, encapuçado.
Esse homem atirou-a de imediato ao chão e trouxe-a de arrasto até à sala, sendo que apenas viu o primeiro assaltante, pois ficou logo com a cara tapada, enrolada com a fita adesiva que lhe vedava a cabeça, os olhos e a boca. Enquanto um dos assaltantes lhe atava a parte superior do corpo, o outro, ao mesmo tempo, agarrava-lhe e atava-lhe os membros inferiores.
A assistente assegura que eram pelo menos dois assaltantes porque sentiu que estavam duas pessoas a amarra-la e o facto de ter ouvido conversa leva-a à mesma conclusão. Na verdade, a ofendida tem a ideia de que seriam três assaltantes mas questionada quanto ao fundamento de tal ideia refere que acha que o terceiro elemento deveria estar a vigiar, porém, esta é uma suposição sua que já não pode assegurar.
Refere que lhe bateram no braço, perguntando por dinheiro e ouro e que os sentiu a atirar os livros da sala ao chão, bem como, depois, a vasculhar o piso de cima.
Atiraram com ela para a despensa e aí permaneceu muito aflita, até que se conseguiu libertar, pois tinha dificuldade em respirar, faltava-lhe o ar, pelo facto de estar amordaçada e de lhe terem atirado roupa para cima.
Esclarece que para fecharem a porta da dita despensa amarraram um fio (o fio a que a ofendida se refere é ainda visível na fotografia de fls. 18), pelo facto da porta não se fechar de outra forma.
Antes de abandonarem a casa, ouviu os assaltantes dizerem entre si «Como é? Fode-se a velha? É para foder a velha? O ferro? O ferro».
Quando deixou de os sentir, foi de arrasto até à cozinha, desamarrou-se com inicialmente com os dentes e depois com a ajuda de uma faca, no que levou ainda 5 ou 10 minutos, e foi para a porta da rua pedir socorro. Passou um homem a quem ela pediu que fosse à confeitaria chamar alguém para ligar ao seu filho. Foi então que foi contactado o 112 e o filho, a quem disse que tinha sido assaltada, e que veio logo de seguida, acompanhado do seu advogado.
Esclareceu que a garagem tem o portão de chapa arrombado e a porta que dá acesso à cozinha. O portão ficou todo torto e o fecho foi partido, sendo que o filho teve que colocar um fecho novo, cujo preço não sabe precisar.
Os objectos furtados e os valores dos mesmos correspondem aos que foram indicados, sem que neste momento possa precisar com segurança.
A situação foi deveras aflitiva e traumática e ainda hoje se sente insegura na sua casa.
Q………., demandante cível, contou que foi surpreendido com o telefonema da mãe a dizer-lhe que tinha sido assaltada. Quando chegou já estava lá a polícia e a mãe ainda tinha a fita-cola preta nos cabelos, sangue nos lábios, o nariz pisado e estava muito assustada.
Nada do que foi furtado foi recuperado, sendo que o valor dos objectos em ouro que foram furtados foi atribuído verbalmente por um ourives que consultaram para o efeito.
Reforçou o efeito traumático do assalto para a mãe, em virtude do que dormiram em casa de pessoas familiares e amigas nas noites que se seguiram. Na sequência do assalto a mãe passou a precisar de comprimidos para dormir, que agora toma diariamente.
O ofendido H………. contou que por volta das 3 da manhã ouviu um toque na campainha, a que não deu importância e estava já deitado quando pouco depois das 04.00 h., o alarme disparou; foi então que foi ver o que se passava e quando chegou ao piso de baixo se apercebeu que estava a ser assaltado e chegando a ver dois vultos a fugir, ainda disparou um tiro para o ar da arma que tinha em casa.
Os assaltantes tinham retirado a portada do salão, desaparafusando-a, e partiram um dos vidros da porta interior. Deverão ter dado 3 ou 4 passos dentro da residência que é o que é necessário para que o alarme dispare.
Esclareceu que a sua residência está numa zona limítrofe entre Amarante, Penafiel e Marco de Canaveses, daí que a célula activa de comunicação telefónica mais próxima seja de Marco de Canaveses.
S………., inspector da Polícia Judiciária, contou que a investigação teve como ponto de partida a apreensão do telemóvel na residência da F………., sendo posteriormente identificado o arguido B………. como titular do mesmo.
Sublinhou o facto de instantes antes do assalto o arguido ter utilizado o dito telemóvel – tal como se constata do auto de leitura do telemóvel de fls. 72 a 80; bem como o facto de na residência do T………. terem sido apreendidas luvas em látex iguais aos restos que foram encontrados na residência da vítima, quando foi interceptada uma chamada telefónica em que o arguido B………. faz um pedido de luvas ao T………., iguais às do irmão, que sabe ser fisioterapeuta - conforme consta da transcrição da sessão nº 996 das escutas telefónicas realizadas ao telemóvel do arguido B………., correspondente ao cartão SIM com o n.º ……… (fls. 605). Efectivamente, no auto de busca e apreensão feitos na residência do T………. (fls. 347 e ss.) é feita a apreensão das ditas luvas de látex, juntamente com um maçarico e outro material, na cave.
No auto de busca e apreensão feitos na residência do arguido C………. (fls. 339 e ss.) salienta-se o gorro em malha preta com dois orifícios ao nível dos olhos.
Das intercepções telefónicas aperceberam-se da ocorrência de Vila Meã, pelo que indagaram a existência de uma queixa compatível com o que revelavam as conversações, tendo sido confirmada pelas entidades competentes.
W………., também inspector da Polícia Judiciária, deslocou-se à residência de F………. e participou na inspecção feita ao local. Contou que apreenderam o telemóvel junto à garagem, os restos das luvas em látex e a fita adesiva preta usada – conforme consta do auto de apreensão de fls. 33 e relatório de inspecção ao local e reportagem fotográfica de fls 16 a 29.
X………., vizinho da assistente E………. que soube do assalto através do filho desta, contou que ela ficou abatida por ter passado por essa situação.
Y………., amiga e vizinha da assistente F………., contou que esta ficou muito assustada com o assalto e passou a tomar anti-depressivos. Passou a ter medo de ficar sozinha e comentou-lhe que tinha medo de ficar ali.
D………., companheira do arguido B………. à data dos factos e ainda hoje, apesar do encarceramento, referiu que quando o arguido perdeu o telemóvel, queria pedir uma segunda via do cartão e que acabou por trocar de número, ou seja, para o número ……… que é já o único que ela tem registado nos seus contactos.
O arguido trabalhava como barman num bar da ribeira e no Verão era nadador salvador.
Z………., madrasta do arguido B………., conhece-o desde os 8 anos e abonou o seu carácter, para além de referir as suas ocupações e o seu mérito no desporto da área do box.
Para além do que ficou referido, no que concerne aos factos ocorridos no dia 25 de Novembro de 2008, cumpre salientar a relevância da apreensão do telemóvel do arguido na residência da vítima pois, face ao auto de leitura de fls. 72 e ss. e considerando que o assalto ocorreu pelas 15.30 h. não vislumbramos outra hipótese que não a de o arguido ser um dos assaltantes. Efectivamente, é a única conclusão que se pode tirar face ao teor das mensagens SMS enviadas e recebidas naquele dia (cfr. fls 75 e 79), tendo a última sido enviada pelas 15h.24m.55s., não sendo minimamente plausível que o telemóvel pudesse ter sido furtado ou emprestado a outrem.
Por último, o relatório do exame pericial constante de fls. 888 a 895, que teve por base a análise do ADN aos vestígios biológicos nos pedaços de luva e fita adesiva encontrados na residência, concluiu pela identidade de polimorfismos com a zaragatoa bucal recolhida ao arguido.
Ou seja, em face da prova pericial realizada não há margem para dúvidas de que o arguido foi um dos autores dos factos de que a assistente F………. foi vítima, no dia 25 de Novembro de 2008.
A certidão do assento de nascimento desta foi relevante para a determinação da sua data de nascimento.
No que concerne aos factos ocorridos no dia 28 de Janeiro de 2009, as conversas telefónicas que o arguido B………. teve com o arguido C………. no dia 28/01/2009, entre as 04h.18m.39s. e as 04h.36m.25s, não deixam margem para dúvidas quanto à intervenção que cada um deles teve no crime que tentaram, tendo o B………. assumido o transporte e a vigilância e o C………. e o terceiro elemento não identificado a introdução no local e a apropriação do que lá existisse, sendo certo que o arguido B………. já tinha estado, nas imediações daquela residência, no dia 21/01/2009, pelas 04h.15m, numa acção de reconhecimento do local, como se constata da transcrição das escutas telefónicas realizadas ao co-arguido B………., já então titular do predito cartão SIM nº ………, constantes de fls. 593 dos autos (Sessão n.º 666), onde a célula de BTS activada é a de ………., freguesia do concelho do Marco de Canaveses.
Não se vislumbra fundamento para a nulidade das escutas arguida pelo arguido B………. pois foram observados os requisitos da sua admissibilidade, bem como as formalidades de que dependem, nos termos dos arts. 187º a a189º, do Código de Processo Penal.
As escutas telefónicas constituíram o ponto de partida da investigação e um meio indispensável à descoberta da verdade material, tendo sido fundadamente autorizadas e validadas e prorrogadas pelo Juiz, a requerimento do Ministério Público, contra o arguido B………., sendo que todos os crimes em causa integram o catálogo dos ilícitos criminais em que as mesmas são admissíveis.
Assim, assumiram relevância probatória quer a leitura do telemóvel apreendido, com o IMEI …………… e associado ao cartão SIM da operadora G………. com o n.º ………, pertencente ao co-arguido B………., quer a transcrição das escutas telefónicas realizadas ao mesmo arguido, pelo cartão SIM nº ………, elementos probatórios que assumiram especial relevância no que concerne à prática do crime de furto qualificado, no dia 28 de Janeiro de 2009, data em que o arguido já era titular do predito cartão SIM nº ………, conforme resulta das informações fornecidas pela referida operadora.
Cumpre destacar, entre outras, as seguintes sessões: nº 666, a fls. 593, em que pelas 04h.14m.49s., o arguido B………. liga ao T………. para se localizar, e em que a célula de BTS activada é a de ………., freguesia do concelho do Marco de Canaveses; n.º 690, de fls. 593 e ss., em que o B………. procura adquirir um maçarico; nºs 939, 941, 943 e 944, referentes às conversações entre os arguidos B………. e C………., durante a tentativa de furto à residência de H………., e em que a célula de BTS activada é novamente a de ………., freguesia do concelho do Marco de Canaveses; nº 996, de fls. 605, referente ao pedido de luvas do B………. ao T……….; nº 1307, a fls. 610, em que se alude a ouro roubado; nº 2084, a fls. 616 e ss., em o B………. pede ao T………. para comprar “aquilo que cola”; nº 4476, a fls. 625 e ss., em que o T………. conta ao B………. a busca à sua residência e a sua preocupação em relação “àquilo que corta” e “àquelas de látex”.
De referir que a decisão probatória negativa atinente à factualidade não provada derivou da ausência de produção de prova que permitisse concluir, de modo seguro, pela sua verificação.
No que concerne ao circunstancialismo pessoal dos arguidos revelaram os relatórios sociais juntos aos autos, conjugados, no que toca ao arguido B………. com os depoimentos das testemunhas D………. e Z………..
Por último, tiveram-se em conta os respectivos certificados do registo criminal dos arguidos, no que respeita aos antecedentes criminais.
(…)
Constitui jurisprudência corrente dos tribunais superiores que o âmbito do recurso se afere e se delimita pelas conclusões formuladas na respectiva motivação, sem prejuízo da matéria de conhecimento oficioso.
No caso vertente e vistas as conclusões do recurso, há que decidir as seguintes questões:
- Nulidade das escutas telefónicas;
- Erro notório na apreciação da prova.
- Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
- Impugnação da matéria de facto provada;
- Violação do princípio da livre convicção;
- Violação do princípio in dubio pro reo;
- Erro na qualificação jurídica quanto ao crime de roubo qualificado;
- Concurso aparente entre o crime de roubo e o crime de sequestro;
- Medida da pena.
- Pena única.
- Suspensão da execução da pena.
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II - FUNDAMENTAÇÃO:
Alega o recorrente a nulidade das escutas telefónicas efectuadas nos autos, por ter existido violação dos princípios da proporcionalidade, adequação, subsidiariedade e presunção de inocência, e dos arts. 187º do CPP, e 18º nº2, 26º nº1 e 34º da CRP, por a sua autorização não ter sido precedida das diligências indispensáveis à verificação da efectiva necessidade de recurso a tal meio de prova.
Os pressupostos da admissibilidade das escutas telefónicas encontram-se estabelecidos no artº 187º do CPP.
Como resulta do teor da motivação e alegações, o recorrente não questiona a existência dos pressupostos formais, mas apenas a existência de pressupostos materiais.
Esses pressupostos estão estabelecidos no nº1 do referido artº 187º do CPP e traduzem nas palavras do Prof. Damião da Cunha[1] “uma espécie de duplo fundamento, (descoberta da Verdade/obtenção da prova) “existindo “uma clara intenção de afirmar, e acentuar, “a excepcionalidade” quando não o carácter da ultima ratio) do recurso às escutas telefónicas.”
Dispõe o artº 187º nº1 do CPP que “A intercepção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas só podem ser autorizadas durante o inquérito, se houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter, por despacho fundamentado do Juiz de instrução e mediante requerimento do Ministério Público, quanto a crimes:
(…)”
Em relação à redacção anterior do preceito [2] verifica-se que o legislador substituiu a referência a grande interesse pela natureza indispensável da diligência para a descoberta da verdade, passando a exigir no que respeita à prova, que de outra forma esta fosse impossível ou muito difícil de obter.
Segundo Maria de Fátima Mata Mouros [3] “A primeira alteração expressa com maior veemência a sujeição da medida ao princípio da proporcionalidade. A segunda, o princípio da subsidiariedade.”
Estes princípios têm precisamente consagração constitucional nos artºs 18º nº2 da CRP, traduzindo-se o princípio da proporcionalidade em sentido restrito “ que os meios legais restritivos e os fins obtidos devem situar-se numa «justa medida», impedindo-se a adopção de medidas legais restritivas desproporcionadas excessivas, em relação aos fins obtidos”.[4]
Quanto ao princípio da subsidiariedade, ele reflecte-se critério da “ultima ratio”, isto é só quando a prova se revele impossível ou muito difícil de obter através de outros meios, devem as escutas ser utilizadas.
Aplicando estes pressupostos e princípios ao caso dos autos, desde já se adianta entendermos não se verificar em concreto a violação do disposto no artº 187º nº1 do CPP.
É preciso ter presente que a avaliação sobre a verificação dos pressupostos das escutas é agora feita como juízo póstumo e como tal terá de ser reportada ao momento processual em que foi proferido o despacho autorizou a intercepção e gravação das chamadas.
E nessa fase é inequívoco que a investigação não dispunha de outros meios que lhe permitissem alcançar os autores do ilícitos denunciados – crimes de roubo e sequestro – que não através das escutas aos números de telefone utilizados pelos suspeitos, partindo precisamente do elemento de prova recolhido no local do crime, isto é o telemóvel apreendido e o auto de leitura efectuado a fls. 72 a 80. O que se exige no artº 187º nº1 do CPP é que a decisão sobre a realização das escutas assente em razões que façam crer a sua necessidade e indispensabilidade, já não como parece pretender o recorrente que tal decisão seja precedida da realização de diligências com vista à verificação de tais requisitos.
Não se mostram pois violados, os princípios da adequação, proporcionalidade e subsidiariedade, invocados pelo recorrente assim como não se mostra violado o princípio da presunção de inocência. Quanto a este último é obvio que a sua consagração constitucional, no artº 32º nº2 da CRP, não é impeditivo de que contra alguém prossiga uma investigação no âmbito de um processo criminal. O que aí se consagra é que não obstante a existência desse processo todo o arguido se há-de presumir inocente até ao trânsito em julgado da sentença proferida.
Assim, porque não se mostram pois violados os princípios invocados pelo recorrente tendo ainda sido observado o princípio da legalidade, sendo as escutas ordenadas após a prática de um crime e no âmbito de um processo instaurado em que se investigavam crimes compreendidos nos elencados no artº 187º nº1 do CPP, conclui-se pois pela não verificação da invocada nulidade das escutas e como tal improcede nesta parte o recurso.
Consequentemente improcedem também todas as questões suscitadas pelo recorrente, enquanto decorrência da invocada nulidade, uma vez que esta não se verifica.
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Apreciemos então o invocado erro de qualificação jurídica dos factos provados.
Desde já se adianta que os factos dados como provados no dia 25 de Novembro de 2008, integram a prática do crime de roubo agravado p.p. pelo artº 210º nº1 e 2 al.e) do CP por referência ao artº 204º nº2 al.e) do CP, conforme o juízo subsuntivo efectuado no acórdão, sendo manifesta a improcedência da pretensão do recorrente de fazer operar a desqualificação prevista no nº 4 do artº 204º do CP por referência ao valor diminuto.
Como bem refere o MP em 1ª instância, o valor do roubo praticado pelo arguido no montante de 830 E ultrapassa largamente o conceito de valor diminuto plasmado no artº 202º c) do CP que por referência ao valor da UC à data dos factos era de 96 euros.
Alega o recorrente que existe uma relação de concurso aparente entre o crime de roubo e o crime sequestro, razão pela qual este último não deve ser autonomizado.
Dada a natureza complexa do crime de roubo, -atento leque de bens jurídicos protegidos, quer de natureza patrimonial quer de natureza pessoal - não raras vezes sucede que durante a consumação do roubo, e desde logo devido à violência exercida, o agente prive a vítima da sua liberdade de locomoção.
Tal situação integrará maior parte das vezes uma situação de concurso aparente, já que e nas palavras do Professor Taipa de Carvalho “sempre que a duração da privação da liberdade de locomoção ultrapasse aquela medida naturalmente associada à pratica do crime… e como tal já considerada pelo próprio legislador na descrição típica e na estatuição da pena, deve concluir-se pela existência de concurso aparente (relação de subsidiariedade) entre o sequestro (crime meio e o crime fim): roubo”.[5]
Porém, já não será assim quando a privação da liberdade da vítima exceder em termos temporais, aquilo que é necessário à consumação do crime de roubo. Tem sido esta a mais recente posição que o Supremo Tribunal de Justiça, tem tomado ao escrever que “Sempre que a violência se traduza numa privação da liberdade ambulatória, o que integraria um crime de sequestro, o agente não será punido por este crime, se aquela privação de liberdade for utilizada como meio, e enquanto tal, para apropriação de determinado bem existindo uma relação de consumpção do sequestro pelo roubo. Nos casos em que o sequestro se prolongue muito para além do tempo de violação da liberdade ambulatória necessário para que o agente através da violência, se aproprie ou faça com que lhe seja entregue determinado bem, verifica-se existência de um concurso real de infracções.”[6], o que bem ressalta nas palavras usadas no Ac. de 10/10/2007 ao se escrever “ em tudo quanto a afectação de bens pessoais for além da dimensão típica expressamente referida no artº 210º do CP, ou seja não for instrumental e exceda a finalidade funcional e executiva, terá tratamento penal próprio e autónomo que acresce ao crime de roubo.” [7]
Assume-se aqui um critério quer intensivo quer extensivo para a autonomização do crime de sequestro, valorando-se não só a extensão, como também o grau de violação da liberdade ambulatória.
Revertendo ao caso dos autos, afigura-se claro que ao deixar a ofendida, pessoa de 71 anos de idade, amarrada e amordaçada com fita adesiva, fechada numa despensa/quarto de arrumos, após terem abandonado o local com as coisas de que se apropriaram, os assaltantes, e em concreto o recorrente privaram a aquela na sua liberdade ambulatória mais do que se mostrou necessário à consumação do roubo. Na verdade não existia qualquer necessidade, após a prática do crime de roubo, que ao se ausentarem da residência da ofendida deixassem a mesma numa situação da qual se veio a libertar como ficou provado, a muito custo.
Improcede pois também nesta parte o recurso, sendo que o arguido não questiona a qualificação jurídica efectuada no que concerne ao crime de furto qualificado na forma tentada.
Por fim, e derradeiramente alega o recorrente que ainda a considerar-se o crime de roubo agravado, sempre a pena aplicada de 4 anos e 6 meses de prisão aplicada ao arguido se mostra excessiva por ter violado os critérios do artº 71º do CP.
Nos termos do artº 71º do C. Penal, que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, devendo o tribunal atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor ou contra aquele, designadamente as elencadas nesse preceito. Por outro lado nos termos do artº 40º nº2 do CP a pena não pode ultrapassar a medida da culpa.
Culpa e prevenção, são assim nas palavras do Prof. Figueiredo Dias, os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida da pena, o que vale dizer de determinação concreta da pena[8]. Sendo que o modelo de determinação da medida da pena que melhor combina os critérios da culpa e da prevenção é “aquele que comete à culpa a função (única, mas nem por isso decisiva) de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena: à prevenção geral (de integração) a função de fornecer uma «moldura de prevenção», cujo limite é fornecido pelas exigências irrenunciáveis do ordenamento jurídico; e à prevenção especial a função de encontrar o quantum exacto da pena, dentro da referida «moldura de prevenção», que melhor sirva as exigências de socialização (ou em casos particulares, de advertência ou de segurança do delinquente”.[9]
Uma vez que a actividade judicial de determinação da pena é, toda ela, juridicamente vinculada [artigos 40.º, 70.º e 71.º, do Código Penal], em sede de recurso, o procedimento, as operações e a aplicação dos princípios gerais de determinação da pena são susceptíveis de revista pelo tribunal superior quando “tiverem sido violadas regras de experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada” – Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Parte Geral, II - As Consequências Jurídicas do Crime, §§ 255
Na determinação da medida da pena aplicada, o tribunal recorrido considerou: a favor do arguido B………., “ a modéstia da condição social, a ausência de antecedentes criminais, o valor da quantia apropriada, e a desfavor o modus operandi, e as exigências de prevenção geral, vindo a fixar a pena de 4 anos e 6 meses.
Nenhum juízo de censura nos merece a ponderação das circunstâncias efectuada pelo tribunal recorrido, sendo que as demais circunstâncias referidas no recurso - e relativas à vida pessoal do arguido - não relevam de molde a justificarem intervenção correctiva na pena aplicada.
O recorrente não questiona a medida das penas aplicadas em relação ao crime de sequestro, e ao crime de furto na forma tentada, limitando-se a de forma abstracta e como decorrência do que alega em relação à pena aplicada pelo crime de roubo, concluir que a pena única de 6 anos é manifestamente exagerada.
Atentas as penas parcelares aplicadas, a pena única mostra-se também adequada, sendo que o recorrente também não apresenta motivação demonstrativa da conclusão que retira. Atenta a pena de seis anos aplicada, necessariamente resulta afastado o regime legal do artº 50º do CP relativo à suspensão da execução da pena.
Assim e ainda que com as alterações à matéria de facto supra efectuadas improcede o recurso.
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III – DISPOSITIVO:
Nos termos apontados, acordam os juízes desta Relação em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido B………., ainda que modificando nos termos supra apontados, a decisão proferida sobre a matéria de facto, constante do acórdão recorrido.
Pelo decaimento no recurso, vai o arguido condenado nas custas, fixando-se a taxa de justiça em 4 UCs.
Elaborado e revisto pela relatora
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Porto, 7/7/2010
Lígia Ferreira Sarmento Figueiredo
José Manuel da Silva Castela Rio
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[1] O regime legal das escutas telefónicas Algumas breves reflexões, in Jornadas de Processo Penal CEJ.
[2] Dispunha o artº 187º nº na redacção anterior à reforma de 2007, que “A intercepção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas só podem ser ordenadas ou autorizadas, por despacho do juiz, quanto a crimes (..), se houver razões para crer que a diligência se revelará de grande interesse para a descoberta da verdade”.
[3] Cfr. Escutas telefónicas – O que não muda na reforma- Jornadas de Processo Penal CEJ
[4] Cfr.J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da Republica Portuguesa Anotada Coimbra Editora, 2ª edição revista e ampliada 1º volume pág 171.
[5] Prof. Taipa de Carvalho, Comentário Conimbricense do Código Penal, parte especial, Tomo I pág.415
[6] Ac.STJ 12-2-2009, (relator Arménio Sottomayor) in DGSI.pt.
[7] (relator Henriques Gaspar in DGSI.pt)
[8] Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas Editorial de Notícias 1993 pág 214.
[9] Prof. Figueiredo Dias in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 3, Abril, Dezembro 1993, págs 186 e 187.