Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 0541315 |  |
I - Relatório:
I - 1.) No Tribunal Criminal de Vila Nova de Gaia, em processo comum, com intervenção do Tribunal Singular, foram submetidos a julgamento os arguidos B.........., C.......... e “D..........”, tendo os dois primeiros sido pronunciados pela prática, sob a forma de co-autoria, de um crime continuado de abuso de confiança à Segurança Social p. e p. nos art.ºs 24.º, n.º 1, 27.º-B, n.º 1, do DL n.º 20-A/90 de 15 de Janeiro, e actualmente nos art.ºs 105.º, n.º 1 e 107.º, n.º 1, da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, sendo a sociedade considerada criminalmente responsável nos termos dos art.ºs 7.º e 9.º do citado DL n.º 20-A/90 de 15/01, e actualmente pelo art. 7.º da Lei n.º 15/2001.
Efectuado o mesmo foi decidido:
A) Absolver a arguida B.......... da prática do indicado crime.
B) Condenar o arguido C.......... pela autoria de um crime de abuso de confiança fiscal em relação à Segurança Social, na forma continuada, p. e p. pelos art.ºs 105.º, n.º 1 e 107.º, n.º 1, da Lei n.º 15/2002 de 5 de Junho e 30.º, n.º 1 e 2, do Código Penal, na pena de 1 (um) ano de prisão, cuja execução foi suspensa pelo período de 4 (quatro) anos, na condição do arguido proceder, no prazo de 3 (três) anos, ao pagamento à Segurança Social do montante ainda em dívida de 22.472,39 Euros (vinte e dois mil, quatrocentos e setenta e dois euros e trinta e nove cêntimos), acrescido de juros legais vencidos no valor de 11.436,39 (onze mil quatrocentos e trinta e seis euros e trinta e nove cêntimos) e vincendos sobre a quantia de 22.472,39 Euros (vinte e dois mil, quatrocentos e setenta e dois euros e trinta e nove cêntimos) desde 24.01.2003.
C) Condenar a sociedade “D..........” pela prática em autoria e sob a forma continuada, de um crime de abuso de confiança fiscal em relação à Segurança Social, p. e p. pelos art.ºs 7.º, n.º 1, 105.º, n.º 1 e 107.º, n.º 1, da Lei n.º 15/2002 de 5 de Junho e 30.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, na pena de 100 (cem) dias de multa, à taxa diária de 10 (dez) Euros, o que perfaz a quantia de 2 000 (dois mil) Euros.
I - 2.) Inconformado, recorre apenas o arguido C.........., que a rematar a sua motivação, deixou consignadas as seguintes conclusões:
1.ª - O arguido não entregou à Segurança Social várias prestações referentes aos descontos nos vencimentos mensais dos trabalhadores da sociedade arguida, relativamente aos anos de 1997, 1998, 1999 e parte de 2000;
2.ª - Tal falta fez incorrer o arguido no crime de abuso de confiança fiscal, sob a forma continuada, nos termos do art. 30.º do Código Penal;
3.ª - Nos termos do art. 79.º do Código Penal o crime continuado é punível com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação;
4.ª - Do valor de cada prestação apenas uma (Dezembro de 1998) excede o montante de 250.000$00.
5.ª - A prestação mais elevada que o arguido deixou de entregar ascende a 392.846$00.
6.ª - Daí que, salvo o devido respeito e melhor opinião, a pena a aplicar ao arguido deveria ter sido a de multa prevista no n.º 1 do art. 24.º por (r)emissão do art. 27.º- B, ambos do DL n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, e n.º 1 do art. 105.º do Regime Geral das Infracções Tributárias, tendo ainda em conta o que prevê o n.º 4 do art. 24.º do DL 20-A/90, e não a pena de prisão, cuja opção o tribunal “a quo” justificou com o valor total das contribuições e dívida.
7.ª - Ao decidir como o decidiu a Mer. Juiz “a quo” violou os art.ºs 30.º, 79.º, n.º 1, 70.º e 71.º todos do Código Penal e n.ºs 1 e 4 dos art.ºs 24.º e 27.º-B do DL n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, e 105.º, n.ºs 1 e 7, 107.º da Lei 15/2001, de 15-06.
8.ª - Deve o digno Tribunal, atentas as circunstâncias em que foram praticados os factos, a conduta anterior e posterior do arguido, a sua condição social, optar por aplicar ao arguido, uma pena de multa, fixada em razão da sua situação económica, atento o facto de se encontrar presentemente desempregado e pagar uma prestação de alimentos mensal de 150 Euros aos filhos.
Termos em que deve a pena aplicada de 1 ano de prisão, suspensa na sua execução por 4 anos subordinada à condição de o arguido pagar no prazo máximo de 3 anos a quantia de 22.472.39 Euros, acrescida do juros vencidos, ser substituída por multa, ou caso assim, o tribunal o não entenda, ser reduzida por outra dentro dos limites impostos pelo n.º 1 do art. 24.º do DL n.º 20-A/90, e n.º 1 do art. 105.º do RGIT, tendo em conta todas as circunstâncias atenuantes que depõem a favor do arguido.
I - 2.) Na sua resposta, a Digna Magistrada do Ministério Público junto do Tribunal de Vila Nova de Gaia, teve o ensejo de concluir, por seu turno:
1.ª - Afigura-se-nos que o tribunal efectuou uma correcta determinação da natureza e da medida da pena concretamente aplicada, não tendo procedido a incorrecta aplicação de qualquer norma jurídica, designadamente, do art.ºs 30.º, 40.º, 70.º e 71.º e 79.º do Cód. Penal e art.ºs 13.º, 14.º, 105.º, n.ºs 1 e 7 e 107.º da Lei n.º 15/2001 de 5/6.
2.ª - Para além de considerações a nível da dogmática penal quanto à prevalência da pena de prisão na criminalidade económica cumpre salientar que o tribunal recorrido optou pela pena de prisão embora suspensa na sua execução com fundamento nas significativas exigências de prevenção geral.
A intensidade destas exigências não se compatibilizam com a aplicação de uma pena de multa, sob pena de crise da validade das normas violadas perante a comunidade.
3.ª - Por último não se afigura passível de crítica que o tribunal recorrido tenha considerado o montante global das prestações não entregues para efeitos de determinação da pena de prisão em virtude do disposto no art. 79.º para a punição do crime continuado, em que o arguido foi condenado, pois, dentro da moldura penal abstracta aplicável ao crime a que respeita a apropriação mais elevada, o tribunal recorrido escolheu e graduou a pena tendo em consideração o montante global da apropriação, o que não lhe está vedado e até é imposto pelo art. 13.º da Lei n.º 15/2001, de 05/06 que impõe que: “na determinação da medida da pena atende-se, sempre que possível, ao prejuízo causado pelo crime”.
4.ª - Pugna-se, pois, pela manutenção da sentença impugnada.
II - Subidos os autos a esta Relação, o Exmº Sr Procurador-Geral-Adjunto emitiu parecer concordante com as considerações já efectuadas pela sua Ex.ª Colega.
*
Na sequência do cumprimento do preceituado no art. 417.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, nada mais foi acrescentado.*
Seguiram-se os vistos legais e procedeu-se a audiência com observância do legal formalismo.Cumpre apreciar e decidir:
III - 1.) Tal como das conclusões acima transcritas resulta claramente perceptível, foi propósito do arguido C.......... limitar o objecto do presente recurso à circunstância de lhe ter sido aplicada uma pena de prisão, quando no seu entendimento, atendendo a que a prestação mais elevada que deixou de entregar ascender a 392.846$00, deveria antes ter sido sancionado com pena de multa, desse modo se insurgindo contra o peso dado ao valor total das contribuições em dívida, para a escolha daquela primeira sanção.
III - 2.) Vejamos primeiro, a matéria de facto considerada assente pelo Tribunal Criminal de Gaia:
Factos provados:
- A sociedade por quotas “D..........” encontra-se matriculada na Conservatória do Registo Comercial do Porto e inscrita como contribuinte nº 001... na Segurança Social.
- Possuindo como objecto a construção, obras públicas e comercialização de imóveis, tendo desenvolvida essa actividade económica nas instalações que constituem a sua sede, situada na área de Vila Nova de Gaia até cerca do Fevereiro de 2000.
- A arguida B.......... foi sócia gerente da sociedade arguida até Janeiro de 1999 e desde a data da sua constituição, funções que nunca assumiu de facto, nomeadamente a nível decisório.
- O arguido C.........., cunhado da arguida B.........., encontra-se na sociedade desde a respectiva constituição, decidindo desde então dos destinos e opções da sociedade, como gerente de facto, sendo que a partir de Janeiro de 1999 é único sócio gerente, recebendo pelo menos desde então remuneração como tal, sendo, inclusivamente, indicado como tal nas folhas de remunerações remetidas à Segurança Social.
- Por esse motivo, o arguido C......... possuía autonomia e poder de decisão no âmbito dos poderes de gestão que exercia na dita sociedade, administrando-a e decidindo em seu nome e no respectivo interesse.
- Competia-lhe, em especial, determinar a afectação dos meios financeiros ao cumprimento das respectivas obrigações correntes, ordenando o desconto nas retribuições dos trabalhadores daquela sociedade dos quantitativos que seriam legalmente devidos como contribuições para a Segurança Social, bem como o preenchimento e entrega das folhas de remuneração, acompanhadas dos meios de pagamento desses quantitativos que teriam como destino o Centro Regional de Segurança Social.
- Em que em data não concretamente apurada, mas anterior a Maio de 1997, o arguido C.......... formulou o desígnio de não entregar à Segurança Social as quantias pecuniárias retiradas das retribuições dos trabalhadores da sociedade arguida a título de contribuições, preferindo afectar esse dinheiro a outros fins necessários a manter a actividade da sociedade arguida, renovando tal resolução mensalmente, face ao declínio da rentabilidade da actividade desta.
- Idêntica resolução tomou relativamente aos descontos efectuados sobre a retribuição de B.......... no período situado até Dezembro de 1998 e dele próprio desde Janeiro de 1999 a Fevereiro de 2000.
- Em execução dessa resolução, renovada mensalmente, foram as seguintes as quantias descontadas nas retribuições dos trabalhadores e dos gerente da "D..........", nos períodos de tempo que se referem:
Em Maio de 1997 Esc. 25.380$00;
Em Junho de 1997 Esc. 31.883$00;
Em Julho de 1997 Esc. 63.766$00;
Em Agosto de 1997 Esc. 31.883$00;
Em Setembro de 1997 Esc. 31.883$00;
Em Outubro de 1997 Esc. 31.883$00;
Em Novembro de 1997 Esc. 76.370$00;
Em Dezembro de 1997 Esc. 25.143$00;
Em Fevereiro de 1998 Esc. 219.328$00;
Em Março de 1998 Esc. 205.731$00;
Em Abril de 1998 Esc. 181.480$00;
Em Maio de 1998 Esc. 187.353$00;
Em Junho de 1998 Esc. 191.298$00;
Em Julho de 1998 Esc. 182.937$00;
Em Agosto de 1998 Esc. 241.284$00;
Em Setembro de 1998 Esc. 188.385$00;
Em Outubro de 1998 Esc. 202.356$00;
Em Novembro de 1998 Esc. 173.241$00;
Em Dezembro de 1998 Esc. 392.846$00;
Em Janeiro de 1999 Esc. 173.207$00;
Em Fevereiro de 1999 Esc. 147.996$00;
Em Março de 1999 Esc. 154.044$00;
Em Abril de 1999 Esc. 146.646$00;
Em Maio de 1999 Esc. 143.009$00;
Em Junho de 1999 Esc. 137.734$00;
Em Julho de 1999 Esc. 110.956$00;
Em Agosto de 1999 Esc. 115.809$00;
Em Setembro de 1999 Esc. 108.946$00;
Em Outubro de 1999 Esc. 116.624$00;
Em Novembro de 1999 Esc. 119.143$00;
Em Dezembro de 1999 Esc. 114.558$00;
Em Janeiro de 2000 Esc. 121.067$00;
Em Fevereiro de 2000 Esc. 109.140$00, perfazendo o valor total de Esc. 4.505.309$00 ou 22.472,39 Euros.
- Nesse mesmo período, a empresa cumpriu a obrigação legalmente imposta de, em cada mês, remeter ao Centro Regional de Segurança Social as folhas de remuneração, mas já não procedeu à entrega à mesma entidade, até ao dia 15 de cada um dos meses subsequentes aos acima referidos, das quantias referidas no parágrafo anterior, que, embora retidas pela sociedade arguida, foram gastos em proveito desta.
- O arguido C.......... que dirigia no supra referido período de tempo a sociedade não procedeu à regularização dos pagamentos em falta nos 90 dias subsequentes ao termo de cada uma das datas limites para a entrega das referidas contribuições. Tão pouco procedeu à regularização desses débitos em momento posterior.
- O volume de negócios alcançado pela sociedade arguida disponibilizou-lhe meios susceptíveis de permitir o pagamento das contribuições à Segurança Social, pese embora o declínio da actividade da sociedade arguida.
- O arguido C.......... agiu de forma livre e consciente, em nome e no interesse da “D..........”, bem sabendo que as quantias pecuniárias que descontava das remunerações dos trabalhadores desta sociedade - enquanto entidade empregadora e em cumprimento das normas legais que o Estado definiu a título de contribuição para a Segurança Social - e da sua própria remuneração, deveriam ser entregues a esta entidade e não empregues, como o foram, na satisfação de outras despesas correntes da sociedade, actuação reiterada pela qual foi efectivamente responsável e decisório da qual sabia resultar prejuízo para a Segurança Social.
- Conhecia o arguido C.......... o carácter proibido e punível desse seu comportamento.
*
- Ao arguido C.......... não são conhecidos antecedentes criminais.- O arguido encontra-se presentemente desempregado, aufere enquanto tal 330 Euros a título de subsídio, é divorciado, tem dois filhos a viverem com a mãe, contribuindo o arguido com 150 Euros mensais a título de prestação de alimento.
- O arguido presentemente vive com a mãe, sendo que se encontra afastado da actividade empresarial.
- Tem a 4ª classe como habilitações literárias.
Factos não provados:
Consignou-se neste domínio que: Não se provaram quaisquer outros factos relevantes para a decisão da causa articulados na acusação, no pedido de indemnização civil ou alegados em audiência que não se encontrem descritos como provados ou que se mostrem em oposição aos provados ou prejudicados por estes e para além de meras conclusões, nomeadamente que:
- a arguida B.......... exercia de facto as funções gerência da supra referida sociedade em qualquer momento;
- a arguida B.......... agiu de forma livre e consciente, em nome e no interesse da “D..........”, bem sabendo que as quantias pecuniárias que descontava das remunerações dos trabalhadores desta sociedade - enquanto entidade empregadora e em cumprimento das normas legais que o Estado definiu a título de contribuição para a Segurança Social - e da sua própria remuneração, deveriam ser entregues a esta entidade e não empregues, como o foram, na satisfação de outras despesas correntes da sociedade, actuação reiterada pela qual foi efectivamente responsável e decisório e da qual sabia resultar prejuízo para a Segurança Social.
III - 3.1.) Vejamos então:
Tornada inquestionada, pelo próprio recorrente, a circunstância de que por não ter entregue à Segurança Social diversos descontos efectuados nos vencimentos dos trabalhadores da sociedade “D..........”, praticou um crime de abuso fiscal na forma continuada, tal como decorre da decisão final agora posta em crise, em qualquer das previsões em que tal comportamento temporalmente se mostra contemplado, previu o legislador para a sua punição, alternativamente, a prisão e a multa.
Tal conclusão resulta do valor da prestação mais elevada em dívida (392.846$00, correspondente ao mês de Dezembro de 1998) e da conjugação dos art.ºs 27.º-A e 24.º, n.º 1, do DL n.º 20-A/90 de 15/01 (prisão até três anos ou multa não inferior ao valor das prestações em falta nem superior ao dobro sem que possa ultrapassar o limite máximo abstractamente estabelecido), ou no regime actual, dos art.ºs 105.º, n.º 1, e 107.º, n.º 1, do RGIT (prisão até 3 anos ou multa até 360 dias).
Ora nos casos em que a reacção penal cominada envolve a possibilidade de aplicação de uma pena privativa ou de uma pena não privativa de liberdade, estabelece o art. 70.º do Cód. Penal, que o “tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
Sendo estes os factores que poderão influir na escolha da pena, cumprirá recordar que de harmonia com o preâmbulo do DL n.º 140/95, que introduziu o Capítulo dos “crimes da segurança social”, o quadro sancionatório existente vinha-se “mostrando incapaz de prevenir a violação dos preceitos legais relativos ao cumprimento das obrigações dos preceitos legais relativos ao cumprimento das obrigações dos contribuintes perante o sistema de segurança social.
São sobretudo gravosas as condutas ilícitas que não proporcionam ao sistema o conhecimento de situações determinantes das respectivas contribuições, e, muito especialmente, aquelas em que a entidade empregadora se apropria de valores deduzidos das remunerações dos trabalhadores para efeitos da respectiva protecção.
Dada a natureza dos interesse humanos e sociais que estão em causa, considera-se indispensável a tomada de medidas que combatam eficazmente tal situação e conduzam à consciencialização dos cidadãos, quanto a tais valores sociais, bem como ao afastamento da convicção de uma certa impunidade pelas infracções praticadas no âmbito dos regimes da segurança social”.
Estas preocupações mantiveram toda a acuidade, volvidos que foram todos estes anos até o presente, já que, reconhecidamente, não houve uma mudança significativa neste panorama.
Donde a pertinência da citação feita pela Sr Procuradora Adjunta do acórdão prolatado pelo Ex.º Colega, Dr. António Gama, que louvando-se na opinião abalizada da Dr.ª Anabela Rodrigues deixou ressaltado que nos crimes fiscais “(…) a pena de prisão é, em abstracto, a pena mais adequada por ser a única capaz de responder às necessidades de promover a consciência ética fiscal, não se lhe podendo assacar os efeitos criminógenos que normalmente andam ligados a este tipo de pena.” E mais à frente “(…) é contra este modo de conceber as coisas que se impõe reagir, fazendo sentir aos agentes do crime económico e fiscal que abusam da confiança que neles é depositada, que os seus comportamentos ilícitos típicos são crimes e não simples irregularidades. E isso consegue-se de modo particularmente adequado e eficaz com as penas de prisão”.
Nesta perspectiva, não se descortinando na matéria de facto provada qualquer elemento mitigador da culpa ou da ilicitude que num plano minimamente relevante pudesse contrariar este enunciado, quando em sentido contrário se diz, “que o volume de alcançado pela sociedade arguida disponibilizou-lhe meios susceptíveis de permitir o pagamento das contribuições à Segurança Social”, não nos merece censura a opção feita pela pena de prisão.
III - 3.2.) Insiste no entanto o recorrente, que nesta operação de escolha, o tribunal orientou-se não tanto pela penalidade correspondente ao valor da prestação mais alta em dívida, mas antes pelo valor total das contribuições em falta.
Tendo já ficado evidenciado, que ainda que sem outras considerações, a aplicação da pena de prisão, ao caso não se mostra legalmente descabida, cumpre recordar o que sobre o assunto se mencionou na decisão de que se recorre:
“Teremos pois, em consideração que o arguido agiu com dolo bem definido, na forma directa e com plena consciência da ilicitude, demonstrando-se esta média face às circunstâncias de carência económica da sociedade arguida e subjacente aos factos.
Pondera-se o facto de o arguido estar inserido familiarmente, ter admitido as suas funções na empresa, não lhe sendo conhecidos antecedentes criminais, sendo que se encontra afastado da actividade empresarial, o que revela médias exigências de prevenção especial.
Por último, consideram-se significativas as exigências de prevenção geral face à frequência com que este crime se verifica, sendo de todos conhecida a elevada percentagem de evasão fiscal existente em Portugal.
Pelo exposto, pese embora os princípios da necessidade, proporcionalidade e subsidiariedade subjacentes ao artigo 70º, atento o montante total das prestações em dívida, julgamos que a aplicação ao arguido de uma pena de multa não satisfaz de forma suficiente e adequada as finalidades da punição.
Pelo exposto, julgamos adequada a condenação do arguido na pena de 1 ano de prisão.
Ainda que a temática da escolha da pena surja algo embrenhada com o da sua determinação concreta, a verdade é que por vezes estas operações não podem ser dissociadas.
Se lógica e legalmente a escolha da pena deve preceder a sua determinação quantitativa, como o adverte o Prof. Germano Marques da Silva, Direito Penal Português, III Volume, Verbo, pág. 122/3, a sequência de actos conducentes a tal resultado “não é sempre linear, pois na própria escolha da espécie de pena dentro da pena aplicável em alternativa pode ter já de se considerar quer as circunstâncias acidentais modificativas quer as circunstâncias comuns, dado que é em razão da maior ou menor culpabilidade, compreendendo a gravidade do ilícito e o grau de culpabilidade em sentido estrito, que muitas das vezes o tribunal há-de escolher uma ou outra espécie da pena, quando a penalidade for constituída por uma pena compósita alternativa.
A sequência lógica pode, pois, não coincidir inteiramente com a sequência cronológica”.
É verdade que não encontramos feita qualquer referência ao art. 79.º do Cód. Penal, que estabelece a punição do crime continuado.
Em todo o caso, não se demonstra que o tribunal tenha sancionado o arguido em função de um qualquer limite máximo resultante do valor somado das diversas prestações não entregues.
Donde a questão poder ser reconduzida ao saber-se se a consideração destas últimas pode ser levada em conta na operação de escolha, ou ainda, como o refere a Sr.ª Procuradora-Adjunta, na determinação concreta da pena.
Em ambos os casos a resposta afigura-se-nos afirmativa.
O crime continuado pressupõe a existência de várias acções criminosas presididas por uma pluralidade de resoluções delitivas.
O que depois se passa, é que se opera juridicamente a aglutinação dessas mesmas actuações numa só infracção, na medida da existência de uma situação que é exterior ao agente, mas que, ponto essencial, diminui consideravelmente a sua culpa.
Donde a exigência de algum rigor na consideração concreta destas situações.
Ora quer a nível da ilicitude, quer a nível das consequências do crime, não é irrelevante a continuação integrar três ou trinta actuações, do mesmo modo que não é irrelevante operar-se a apropriação de cem ou dez mil euros.
Isto é claro, não para punir por esse valor, já que para além do mais imporia a sancionação por outro número daquela artigo do RGIT, mas para aferir a suficiência e adequação da punição e para determinar concretamente a pena a aplicar.
Nesta última vertente, a situação está expressamente contemplada no art. 71.º, n.º 2, al. a) do Cód. Penal, ou mesmo, numa interpretação que se nos afigura conforme ao espírito da lei, no art. 13.º do Regime Geral das Infracções Tributárias.
Não detectamos, pois, qualquer violação das normas alegadas.
III - 3.3.) Por último, embora de uma forma não muito desenvolvida, questiona também o recorrente a medida da pena aplicada.
Neste capítulo, para além da inexistência de antecedentes criminais e da inserção familiar, elementos já levados em conta pela sentença recorrida, nada mais de relevante existe para assinalar.
Ora tudo visto e ponderado, tendo em conta os critérios atendíveis para a sua determinação, não vemos que a pena aplicada exorbite o quantum que a culpa concreta consente, ou as razões de prevenção geral e especial que o caso demanda.
Nesta conformidade:
IV - Decisão:
Nos termos e com os fundamentos indicados, nega-se provimento ao recurso interposto pelo arguido C.........., confirmando-se a decisão recorrida.
Em função do seu decaimento, ficará o mesmo condenado em 5 (cinco) UCs (art. 513.º do CPP e 87.º, n.º 1, al. b), do CCJ).
Porto, 6 de Julho de 2005
Luís Eduardo Branco de Almeida Gominho
José do Nascimento Adriano
Joaquim Rodrigues Dias Cabral
Arlindo Manuel Teixeira Pinto