Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 3264/08.8TBVCD-A.P1 |  |
RECUSA
IMPUGNAÇÃO
PERFILHAÇÃO
II - A realização de tal exame não é o único modo possível de afastar a paternidade resultante da perfilhação, podendo o tribunal, face à recusa de realização do exame e a ponderação da restante prova produzida ter em conta as sanções de ordem probatória previstas no art. 519°, nº 2 do CPC.
III - Não se pode concluir que a violação, ilícita, dos referidos direitos constitucionais do R. se mostra proporcionada e adequada ao fim que se visa obter, não obstante não se questionar que o direito à paternidade (real) é uma dimensão do direito à identidade pessoal consagrado no artigo 26°, nº 1 da CRP.
Trib. Recorrido: .º Juízo do Tribunal de Vila do Conde
Recorrente: B……….
Recorrido: MP
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Acordam na 5ª Secção Judicial do Tribunal da Relação do Porto:RELATÓRIO.
Nos autos de acção declarativa de impugnação de perfilhação, com processo ordinário que o MP instaurou contra B………., C………. e o menor D………., notificado o R. B………. para vir esclarecer qual o fundamento pelo qual se recusa a consentir na recolha de sangue com vista à realização de exame de paternidade biológica do menor, veio dizer que a sua recusa se fundamenta na al. a) do nº 3 do art. 519º do CPC, por entender que a recolha de sangue ou de saliva importam a violação da sua integridade física e moral (cfr. fls. 13 e 14).
Foi, então, proferido despacho que declarou ser ilegítima a recusa do R. em se submeter aos exames determinados nos autos e autorizou a realização coersiva do exame de ADN, mediante recolha forçada de saliva por zaragatoa bucal (cfr. fls. 16 a 20).
Inconformado com tal despacho, dele apelou o R., tendo, no final das suas alegações formulado as seguintes conclusões:
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O MP apresentou contra-alegações, propugnando pela confirmação da decisão recorrida, formulando as seguintes conclusões:
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QUESTÕES A DECIDIR.
Sendo o objecto do recurso balizado pelas conclusões do recorrente (arts. 684º, nº 3 e 690º, nº 1 do CPC) a única questão a decidir é se é proibida a imposição de meios coercivos que garantam a presença do R. no IML e a recolha do material biológico.
Cumpre decidir, corridos que se mostram os vistos.
FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO.
A matéria de facto relevante é a que consta do relatório supra.
FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO.
O despacho recorrido autorizou a realização coersiva do exame de ADN, mediante a recolha forçada de saliva do recorrente por zaragatoa bucal.
Insurge-se o recorrente contra este despacho, alegando que a realização coersiva de tal exame não é admissível porquanto: a) a imposição de meios coercivos que garantam a sua presença junto do IML implica uma violação do seu direito à liberdade, que goza protecção no art. 27º da CRP, não estando prevista nesta disposição qualquer restrição ao referido direito para aquele efeito; b) a imposição de uma recolha de material biológico contra a sua vontade implica, ainda, uma violação do seu direito à integridade física, direito que, nos termos do art. 25º da CRP, também não admite qualquer restrição.
A presente acção visa esclarecer a paternidade biológica do menor.
Dispõe o art. 1801º do CC que “nas acções relativas à filiação são admitidos como meios de prova os exames de sangue e quaisquer outros métodos cientificamente comprovados”.
Por seu turno, o art. 519º do CPC, sob a epígrafe de “dever de cooperação para a descoberta da verdade”, estatui que “1- Todas as pessoas, sejam ou não partes na causa, têm o dever de prestar a sua colaboração para a descoberta da verdade, respondendo ao que lhes for perguntado, submetendo-se à inspecções necessárias, facultando o que for requisitado e praticando os actos que forem determinados. 2- Aqueles que recusem a colaboração devida serão condenados em multa, sem prejuízo dos meios coercitivos que forem possíveis; se o recusante for parte, o tribunal apreciará livremente o valor da recusa para efeitos probatórios, sem prejuízo da inversão do ónus da prova decorrente do preceituado no nº 2 do art. 344º do Código Civil. 3- A recusa é, porém, legítima se a obediência importar: a) violação da integridade física ou moral das pessoas; ...”.
Em anotação ao artigo em referência, escreve Lopes do Rego, in Comentário ao Código de Processo Civil, Vol. I, 2ª ed., págs. 453 e 454, que “a cominação de multa – sanção processual, de natureza pecuniária, pelo incumprimento do dever de colaboração com o tribunal – não preclude nem “consome” a possibilidade de este se socorrer dos “meios coercitivos que forem possíveis” – isto é, das formas de execução coactiva e específica do comportamento devido pela parte ou terceiros que se mostrem compatíveis com os direitos e garantias fundamentais (cfr. a apreensão de documentos, prevista no art. 532º e a comparência sob custódia da testemunha faltosa, prevista no nº 4 do art. 629º, a apreensão ou entrega efectiva dos bens penhorados, nos termos do art. 840º ...). Pelo contrário, em certos casos, a execução específica e coactiva do comportamento devido pela parte ou por terceiro poderá revelar-se incompatível com aqueles direitos fundamentais, pelo que não poderá ter lugar a realização pela força da diligência instrutória pretendida. Não significa isto que a parte ou terceiro não estivesse efectivamente obrigado a cooperar com o tribunal, nos termos que lhe foram legitimamente determinados: o que se não afigura como possível ou exigível é que, perante a recusa em acatar espontaneamente o comportamento determinado, ocorrer realização coersiva da diligência instrutória tida por necessária – incorrendo consequentemente a parte nas outras sanções previstas na lei: multa (eventualmente por litigância de má-fé se o comportamento da parte reveste suficiente gravidade), inversão do ónus de prova, se o meio probatório em causa for absolutamente essencial, de modo a que a recusa da parte tenha acabado por tornar impossível a prova à contraparte, livre apreciação da recusa pelo tribunal, nos restantes casos”.
No caso sub judice, a condução do recorrente ao IML e recolha da sua saliva por zaragatoa bucal, contra a sua vontade, serão incompatíveis com os direitos fundamentais do recorrente, nos termos por este invocados?
A questão a esta pergunta não tem tido resposta unânime na nossa jurisprudência e doutrina.
Lopes do Rego, in ob. cit. 454, na sequência do supra transcrito, continua, escrevendo que “É à luz destas considerações que, a nosso ver, deve ser analisada a problemática dos exames hematológicos de reconhecimento da paternidade (art. 1801º do CC); assim: - é obviamente legítima a decisão que determina dever o interessado submeter-se a exame hematológico no IML, por ser manifesto que a realização deste não contende com a “dignidade humana”, nem com o direito à integridade física e moral daquele (...); – não é viável a execução coercitiva do exame, no caso de recusa, já que a execução forçada deste já poderia pôr em causa tais direitos, ...; - a recusa persistente, reiterada e sem qualquer fundamento plausível poderá acarretar a condenação em multa do faltoso como litigante de má-fé; - para além da condenação em multa, se o exame se configurava como absolutamente essencial à determinação da filiação biológica – implicando, consequentemente, a recusa do pretenso pai a verdadeira impossibilidade de o autor fazer prova da invocada filiação biológica (...) – deverá aplicar-se o preceituado no nº 2 do art. 344º do CC, ...”.
No mesmo sentido se pronunciaram, entre outros, os Acs. do STJ de 4.10.1994, P. 085563, rel. Cons. Martins da Costa, e de 23.10.2007, P. 07A2736, rel. Cons. Mário Cruz, da RP de 31.05.1999, P. 9950612, rel. Desemb. Paiva Gonçalves, da RC de 28.09.1999, P. 1292/99, rel. Desemb. Monteiro Casimiro, todos in www.dgsi.pt e da RP de 21.09.1999, rel. Desemb. Cândido Lemos, in CJ, Tomo IV, pág. 203.
Outros, porém, entendem que é legítimo ordenar a realização coactiva dos referidos exames, atento o conflito de direitos fundamentais em jogo, podendo ver-se neste sentido, entre outros, os Acs. do STJ de 11.03.1997, P. 96A901, rel. Cons. Fernando Fabião (com votos de vencido dos Cons. Martins Costa e Pais de Sousa) e da RL de 17.09.2009, P. 486/2002.L1-2, rel. Desemb. Ondina Cardoso Alves.
Foi este, aliás, o entendimento sufragado no despacho recorrido, que seguiu de perto a argumentação expendida no referido Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça.
Salvo o devido respeito, não sufragamos este entendimento.
Afigura-se-nos, de facto, que a realização coactiva do exame [1] acarreta a violação dos direitos constitucionais à liberdade e integridade pessoal do R..
Dispõe o art. 27º da CRP que “1. Todos têm direito à liberdade e segurança. 2. Ninguém pode ser total ou parcialmente privado da liberdade, a não ser em consequência de sentença judicial condenatória pela prática de acto punido por lei com pena de prisão ou de aplicação judicial de medida de segurança. 3. Exceptua-se deste princípio a privação da liberdade pelo tempo e nas condições que a lei determinar, nos casos seguintes: ... d) Detenção por decisão judicial em virtude de desobediência a decisão tomada por um tribunal ou para assegurar a comparência perante a autoridade judicial competente. ...”.
Como escrevem Gomes Canotilho e Vital Moreira, in CRP Anotada, 2ª ed. revista e ampliada, Vol. I, pág. 198, “o direito à liberdade significa, como decorre do texto global deste artigo, direito à liberdade física, à liberdade de movimentos, ou seja, direito de não ser detido, aprisionado, ou de qualquer modo fisicamente confinado a um determinado espaço, ou impedido de se movimentar”.
Ao determinar-se a condução forçada do R. ao IML e a recolha, também, forçada da sua saliva, priva-se o R. da sua liberdade física e de movimentação, coarctando-lhe a livre determinação, e coagindo-o a sujeitar-se à condução a determinado local e recolha de elementos biológicos.
Não se trata, de facto, de uma mera limitação da liberdade do R., como se sustentou no despacho recorrido, mas de efectiva privação da liberdade, enquanto o R. for forçado a acatar os comportamentos que lhe são impostos.
E se é certo que o direito de liberdade não é absoluto, prevendo a própria Constituição excepções, não menos certo é que a lei fundamental também exige que tais excepções estejam previstas na lei, que terá de definir o tempo e as condições em que a privação da liberdade pode ocorrer [2].
Ora, no caso sub judice, não prevê a lei, expressamente, a possibilidade de privação da liberdade de qualquer indivíduo para realização dos exames hematológicos necessários [3], pelo que não pode haver lugar à situação de excepção prevista no mencionado preceito constitucional.
Ao determinar-se a realização do exame nos termos referidos, está a determinar-se a prática de um acto ilícito, porque não previsto por lei e violador do direito constitucional do R. à liberdade.
Por outro lado, a imposição de uma recolha de material biológico do indivíduo contra a sua vontade (restringido na sua liberdade de movimentação), implica, também, uma violação ao seu direito constitucional à integridade pessoal.
Dispõe o art. 25º, nº 1 da CRP que “a integridade moral e física dos cidadãos é inviolável” [4].
No caso em apreço, a realização do exame foi ordenada através de recolha de saliva por zaragatoa bucal.
Tal recolha concretiza-se através da passagem de uma zaragatoa (devidamente esterilizada) pelo interior da boca do indivíduo, por forma a recolher saliva, feita por pessoal especializado, sem que se inflija qualquer dor ou incómodo, e sem que dessa recolha resultem quaisquer consequências físicas ou de saúde para o indivíduo.
A integridade física da pessoa não é, por qualquer forma, afectada.
Por outro lado, também dificilmente tal tipo de recolha afectará a integridade moral da pessoa.
Já assim não será se a recolha for forçada.
Como escrevem Gomes Canotilho e Vital Moreira, na ob. cit., pág. 193, “problema típico é o de saber se o direito à integridade pessoal impede o estabelecimento de deveres públicos dos cidadãos que se traduzam em (ou impliquem) intervenções no corpo das pessoas (v.g., vacinas, colheita de sangue em testes alcoolémicos, etc.). A resposta é seguramente negativa, desde que a obrigação não comporte a sua execução forçada” (sublinhado nosso).
Efectivamente, a execução forçada da referida recolha já implica violação da integridade pessoal do indivíduo, reconduzindo-se, o uso da força, à prática de acto ilícito, não previsto na lei,
Neste sentido concorrendo o disposto no art. 519º, nº 3, al. a) do CPC, onde se prevê a legitimidade da recusa “se a obediência importar violação da integridade física ou moral das pessoas”.
Entende-se, pois, que assiste razão ao recorrente, implicando a realização coactiva do exame uma violação aos seus direitos constitucionais à liberdade e integridade pessoal.
E sendo certo que a realização de tal exame não é o único modo possível de afastar a paternidade resultante da perfilhação, podendo o tribunal, face à recusa de realização do exame e à ponderação da restante prova produzida [5], ter em conta as sanções de ordem probatória previstas no art. 519º, nº 2 do CPC, afigura-se-nos não se poder concluir que a violação, ilícita, dos referidos direitos constitucionais do R. se mostra proporcionada e adequada ao fim que se visa obter, não obstante não se questionar que o direito à paternidade (real) é uma dimensão do direito à identidade pessoal consagrado no artigo 26º, nº 1 da CRP [6].
Face a tudo o que se deixa dito, conclui-se assistir razão ao recorrente, devendo o despacho recorrido ser revogado, em conformidade.
DECISÃO.
Pelo exposto, acorda-se em julgar procedente a apelação, revogando-se a decisão recorrida na parte em que autoriza a realização coerciva do exame de ADN ao Réu, mediante a recolha forçada de saliva por zaragatoa bucal.
Sem custas – art. 2º, nº 1, al. b) do CCJ.
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Porto, 2010.12.15
Cristina Maria Nunes Soares Tavares Coelho
Maria Adelaide de Jesus Domingos
Ana Paula Pereira de Amorim
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[1] Coactiva na dupla vertente da condução forçada do R. ao IML e da recolha, também forçada, de saliva.
[2] Como referem Gomes Canotilho e Vital Moreira, na ob.cit., pág. 201, “o preceito do nº 3/e pressupõe, implicitamente, não apenas um dever de acatamento das decisões tomadas pelos tribunais, mas também um dever de comparência perante as autoridades judiciais. Evidente é que a detenção só pode ocorrer nos casos e para os efeitos previstos na lei (proémio do nº 3) e mediante decisão judicial”.
[3] Ao contrário do que sucede com a possibilidade de fazer comparecer sob custódia testemunha que falte a audiência de julgamento sem justificar a falta.
[4] Com escrevem Gomes Canotilho e Vital Moreira, in ob. cit., pág. 192, “sendo um direito organicamente ligado à defesa da pessoa enquanto tal, compreende-se, não apenas a forma enfática utilizada pela Constituição (“... é inviolável”: nº 1), mas também a protecção absoluta que lhe confere, não podendo ele ser afectado mesmo no caso de suspensão de direitos fundamentais na vigência de estado de sítio ou de estado de emergência (art. 19º-4)”.
[5] Foram arroladas testemunhas, juntos documentos e admitido o requerido depoimento de parte dos réus.
[6] Como se escreveu no Ac. do TC de 28.04.88, in CJ, Tomo II, pág. 44, “a “paternidade” representa uma “referência” essencial da pessoa (de cada pessoa), enquanto suporte intrínseco da mesma “individualidade” (quer ao nível biológico, e aí absolutamente infungível, quer ao nível social) e elemento ou condição determinante da própria capacidade de auto-identificação de cada um como “indivíduo” (da própria “consciência que cada um tem de si); e, sendo assim, não se vê como possa deixar de pensar-se o direito a conhecer e ver reconhecido o pai – e direito de conhecer e “pertencer ao pai cujo e”, para usar a fórmula vernácula e expressiva do velho Assento do Supremo Tribunal de Justiça de 22.07.1938 – como uma das dimensões dos direitos constitucionais referidos, em especial do direito a identidade pessoal, ou uma das faculdades que nele vai implicada”.