Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 550/10.0TBESP.P1 |  |
CONFLITO DE COMPETÊNCIA
TRÂNSITO EM JULGADO
II - Pertence aos tribunais administrativos a competência para conhecer da impugnação da decisão da Comissão de Jogos do Turismo de Portugal, IP que sancionou com multa a prática da infracção prevista no art. 125º do DL nº 422/89, de 2 de Dezembro – permissão de acesso a sala de jogos de casino de pessoa que se encontrava proibida de aí aceder.
Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
1.Relatório
No processo de contra-ordenação que correu termos no Turismo de Portugal, IP, foi proferida decisão, pela Comissão de Jogos, condenando, ao abrigo do disposto no art. 125º da Lei do Jogo, a B…, S.A., devidamente identificada nos autos, no pagamento de uma multa fixada em 800€, por ter permitido o acesso à sala de jogos C…, de que é concessionária, a D…, numa data compreendida no período em que este se encontrava proibido de aceder às salas de jogos de todos … do País.
Não se conformando com tal decisão, a recorrente veio apresentar impugnação judicial, nos termos dos artsº 59ºss do DL nº 433/82, de 27/10 (Regime Geral das Contra-Ordenações, adiante designado como RGCO).
Remetido o recurso ao Tribunal Judicial de Espinho, no qual foi distribuído ao 1º Juízo, foi o mesmo liminarmente rejeitado por se ter considerado que, na matéria em questão, a competência não cabia aos tribunais comuns.
Inconformada com essa decisão, a recorrente interpôs recurso, pretendendo que seja revogada e que seja determinado que o tribunal recorrido conheça de mérito, para o que apresentou as seguintes conclusões:
A) que se considere que, dado o enquadramento sistemático, a “multa” referida pelo art. 118 nº 2 do Dec-lei nº 422/89, de 02.12, terá de ser enquadrada no regime geral das contra-ordenações dada a sua natureza administrativa (não penal) e consequentemente seja admitido o recurso de contra-ordenação ou,
B) que se considere inexistente, no caso dos presentes autos, a necessidade de recurso tutelar prévio e seja admitida a via directa de impugnação contenciosa .
C) que tal via directa de impugnação contenciosa, estando, como está, em causa a aplicação de uma sanção administrativa, seja de atribuir aos tribunais comuns, e concretamente, no caso dos presentes autos, ao Tribunal Judicial de Espinho .
D) que, fixada definitivamente tal competência, em razão da matéria, do Tribunal Judicial de Espinho, seja revogada a douta decisão aqui recorrida, e ordenada a baixa dos presentes autos ao tribunal recorrido a fim de aí ser proferida decisão quanto ao mérito da questão .
O MºPº não apresentou resposta.
O recurso foi admitido, tendo-se o Sr. Juiz a quo limitado a ordenar a subida dos autos.
Nesta Relação, o Exmº Procurador-geral Adjunto emitiu parecer no sentido de não competir a esta Relação conhecer do fundo da questão, mas ordenar que, como decorre da declaração de incompetência e já devia ter sido feito face ao disposto no nº 1 do art. 33º do CPP, aplicável ex vi do nº 1 do art. 41º do RGCO, os autos de recurso sejam enviados para a jurisdição tida por competente.
Foi cumprido o disposto no art. 417º nº 2 do C.P.P., sem que houvesse resposta.
Colhidos os vistos, foram os autos apreciados em conferência.
Cumpre decidir.
2. Fundamentação
É do seguinte teor o despacho recorrido:
Questão Prévia
B…, S.A. interpôs o presente recurso contra a decisão proferida pela Comissão de Jogos, Turismo de Portugal, IP, na qual condenou a ora recorrente na multa de € 800,00, por ter permitido que D… frequentasse as salas de jogos C…, numa altura em que o mesmo estava inibido de o fazer.
Cumpra assim elucidar se será o tribunal judicial da comarca de Espinho o competente para conhecer de tal recurso.
A multa aplicada à recorrente decorre de uma deliberação tomada por uma Autoridade Administrativa, a qual visou o sancionamento de uma infracção administrativa.
Se assim é, importa desde logo, perceber qual a natureza da mencionada sanção para, a final, se apurar qual o regime da sua impugnação.
O caso concreto que os autos nos apresenta, a mencionada multa administrativa, configura, na verdade, uma sanção de natureza administrativa e não uma sanção de natureza contra-ordenacional, motivo pelo qual, não deverá a mesma ser objecto de impugnação judicial.
De facto, a Lei do Jogo, instituída pelo D.L. n.º 422/89 de 02/12, mesmo após as sucessivas alterações legislativas de que foi alvo, introduzidas pelos D.L. n.º 10/95 de 19/01, Lei n.º 28/2004 de 16/07, D. L. n.º 40/2005 de 17/02 e, por fim, pela Lei n.º 64-A/2008 de 31/12, dispõe de normas cuja violação tanto poderá dar origem a um ilícito administrativo como a um ilícito contra-odenacional, os quais se não confundem, atendendo, desde logo, aos sujeitos visados pelas mesmas. Do mesmo modo, manteve a distinção entre responsabilidade administrativa e contra-ordenacional, de que é exemplo o preceituado no art. 118º da Lei do Jogo, o qual, no seu preâmbulo dispõe “Responsabilidade administrativa e contra-ordenacional”.
Se assim é, não se entenderia qual a razão para a operada distinção legal, se ambas as responsabilidades e consequentes sanções, coimas ou multas, porque apreciadas e aplicadas por uma autoridade administrativa, consubstanciassem, na prática, ilícitos contra-ordenacionais, integráveis no âmbito do Regime Geral das Contra-ordenações e como tal, susceptíveis de impugnação judicial.
Também se não entenderia que, mesmo após tais revisões legislativas, e considerando que a problemática da conversão das transgressões e contravenções há muito que vem sido discutida na doutrina e jurisprudência dos nossos Tribunais, o legislador optasse por manter tal distinção, ao nível das sanções aplicáveis às diversas infracções plasmadas na mencionada Lei do Jogo entre coimas e multas.
Na verdade, o cerne da questão reside, afinal, no facto de, as coimas e as multas previstas na mencionada Lei do Jogo terem por base responsabilidades de diferente natureza. Ora, a aplicação de coimas prende-se com a responsabilidade contra-ordenacional da actividade regulada, decorrente das infracções praticadas pelos funcionários das concessionárias ou pelos frequentadores das salas de jogos e, ainda, subsidiariamente, das concessionárias pelas infracções praticadas pelos seus funcionários.
Já a aplicação das multas se refere, em exclusivo, à responsabilidade administrativa das concessionárias, por violação/incumprimento de normas adjacentes aos contratos de concessão celebrados com o Estado, os quais assumem natureza administrativa, cujo regime vem definido nos arts. 9º e seguintes da Lei do Jogo.
Neste sentido, se compreende que, como estipulado no art. 95º da Lei do Jogo, ao regular a actividade de Inspecção, preceitue no seu n.º 4 que a competência inspectiva e fiscalizadora da Inspecção Geral de Jogos abrange a apreciação e sancionamento das infracções administrativas das concessionárias, das contra-ordenações praticadas pelos trabalhadores que prestam serviço nas salas de jogo e pelos frequentadores desta.
Aliás, este foi o entendimento perfilhado no Acórdão do Tribunal Administrativo e Central do Norte, datado de 17 de Abril de 2008, disponível em www.dgsi.pt, o qual se debruçou em concreto sobre tal questão e onde se pode ler que: ““ao referir apenas o ilícito de mera ordenação social, omitindo toda a referência às contravenções e transgressões ainda previstas na lei, a CONSTITUIÇÃO DE 1992 deixa entender claramente que essas figuras desapareceram como tipos sancionatórios autónomos, motivo pelo qual as contravenções e as transgressões ainda remanescentes deveriam passar a ser tratadas conforme a natureza que tivessem no caso: ilícito criminal ou de mera ordenação social. A partir deste pressuposto constitucional, o legislador ordinário, animado pela doutrina que a respeito se ia produzindo, encetou um processo de depuração do direito sancionatório, reservando para o direito penal a protecção de valores ou interesses fundamentais da vida em comunidade, ou da personalidade ética do homem, e dele arredando, para o direito de mera ordenação social, a protecção dos valores de criação ou de manutenção de uma certa ordem social, mais ou menos estranhos ou indiferentes à ordem moral, e que têm em vista a prossecução de finalidades de ordem policial ou de bem estar social. Todavia, para além das ditas contravenções e transgressões, e paredes meias com elas, sempre a lei, a doutrina e a jurisprudência, foi admitindo a existência da figura jurídica das chamadas infracções administrativas, ou seja, de ilícitos de natureza administrativa que convocam a aplicação das chamadas sanções penais administrativas [ver, sobre o tema, Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª edição revista, folha 673; e Alejandro Nieto, Derecho Administrativo Sancionador, Editorial Tecnos, 2000, Madrid; AC STA de 14.06.89, Rº19817; AC STA de 24.06.04, Rº01131/03; AC STA de 10.11.04, Rº01136/03; AC STA de 09.12.04, Rº01396/03]. Estas infracções administrativas consubstanciam, normalmente, ilícitos que são imputados a entidades concessionárias com base em condutas censuráveis dos seus funcionários ou frequentadores, para cujo sancionamento sempre foi sendo exigido um procedimento justo e consentâneo com as pertinentes regras constitucionais. É na linha da prossecução desta pureza de princípios que surgiu a Lei nº30/06, de 11 de Julho, que procedeu à conversão em contra-ordenações de contravenções e transgressões que estavam em vigor no ordenamento jurídico nacional. Neste diploma legal, o legislador, após ter procedido, de forma especificada [capítulos II e III], à conversão em contra-ordenações de uma série de contravenções e transgressões previstas num largo conjunto de regimes jurídicos (…)], vem, no seu artigo 35º, determinar, de forma geral, que as contravenções e transgressões previstas na legislação em vigor não abrangidas pelos artigos anteriores passam a assumir a natureza de contra-ordenações, nos termos estabelecidos nos números seguintes [nº1]. (…) Importa, assim, face ao propósito desta lei e ao conteúdo das pertinentes normas acabadas de referir, constatar em que termos é tipificada e sancionada a responsabilidade objectiva que foi imputada à S.... (…) Foi ao abrigo do nº1 do artigo 118º e do nº1 do artigo 124º da LJ que, como dissemos, a concessionária S... foi punida com multa. É precisamente neste contexto, ou seja, tendo na devida conta o movimento de depuração e clarificação do direito sancionatório a que nos referimos, e em que claramente se integra a Lei nº30/06, que deverá ser apreciado se a infracção administrativa imputada à S... está ou não abrangida pela conversão por ela operada. Ora, lançando mão dos critérios de interpretação impostos pelo legislador [artigo 9º do Código Civil], não poderemos deixar de dar uma resposta negativa a esta questão. Desde logo, resulta patente do texto do artigo 118º da LJ que o legislador de 1995 [DL nº10/95 de 19.01], conhecedor que era do novo texto constitucional [LC nº1/92], optou claramente por distinguir dois tipos de responsabilidade sancionatória atribuída às concessionárias: a responsabilidade administrativa e a responsabilidade contra-ordenacional [ver epígrafe do artigo 118º]. A primeira delas, baseada apenas na culpa apurada dos seus empregados ou agentes [ver artigo 118º nº1 e nº2]; e a segunda baseada, como não podia deixar de ser, na culpa própria dos seus legítimos representantes [artigo 118º nº7]. Isto significa que o legislador da LJ pretendeu, expressamente, autonomizar do âmbito do direito de mera ordenação social [ou direito contra-ordenacional] que, pelo menos desde 1992, vinha assimilando as contravenções e as transgressões, a controversa figura jurídica das infracções administrativas, dado que não faria sentido, e o legislador procede com lógica [artigo 9º nº3 do Código Civil], consagrar ao lado da responsabilidade contra-ordenacional das concessionárias uma outra responsabilidade sua por contravenção ou transgressão. Deste modo, deveremos concluir que ao proceder à conversão em contra-ordenações de contravenções e transgressões em vigor no ordenamento jurídico nacional, a Lei nº30/06, não obstante a sua declarada vontade quase “universalista” [ver artigo 35º nº1 e nº8], não abrange a responsabilidade sancionatória administrativa, mormente a infracção administrativa prevista no artigo 118º nº1 da LJ. Esta é, pois, uma mera constatação que deve ser retirada pelo intérprete e aplicador do direito neste caso concreto, mas que não avança, nem tem que avançar, face ao contorno das questões que lhe são colocadas, para a emissão de um juízo de fundo acerca do mérito [nomeadamente constitucional] desta opção tomada pelo legislador ordinário”. (negrito nosso)
Reportando-nos ao caso dos autos, a situação que se nos coloca é, na realidade, em tudo similar à situação ora citada, sendo que os preceitos legais que estiveram na base da aplicação da multa à recorrente, foram os contidos nos art. 125º da Lei do Jogo que preceitua a infracção em causa, ou seja “As entradas irregulares nas salas de jogos fazem incorrer a concessionária em multa até 250000$00, por cada entrada” e no art. 118º n.º2 do mesmo diploma que determina a aplicação do disposto no n.º1 deste preceito, quando as infracções sejam cometidas por empregados ou agentes das concessionárias.
Por tudo o que se acaba de expor, a conclusão a extrair-se nos presentes autos é a de que a sanção aplicada à recorrente, enquanto empresa concessionária, é uma sanção administrativa, a qual deverá ser impugnada nos exactos termos previstos no art. 133º da Lei do Jogo.
De resto, tem sido este, o entendimento perfilhado em diversas decisões que têm sido proferidas pelo Supremo Tribunal Administrativo, relativamente à competência material destes Tribunais, na sequência da aplicação de sanções administrativas. Defende este Tribunal, no caso concreto da exploração do Jogo do Bingo, o qual se encontra sujeito a Regulamentação especial, para a qual remete o art. 8º da Lei do Jogo, que o competência para apreciar das multas aplicadas pelo Inspector-Geral do Jogos pertence aos Tribunais Administrativos. Veja-se, a título exemplificativo o Acórdão datado de 09/12/2004, onde se lê “É da competência dos tribunais administrativos o conhecimento de um recurso contencioso interposto contra despacho de membro do Governo que em recurso hierárquico manteve na ordem jurídica a decisão do Inspector-Geral de Jogos que aplicou a um concessionário do jogo do bingo, uma multa prevista e punida pelos artºs 38º nº 3/h), 39º1/c) e 40º/1/f) do Regulamento da Exploração do Jogo do Bingo, aprovado pelo DL nº 314/95, de 24 de Novembro. II – Correspondendo essa multa a uma infracção administrativa, nos termos do art. 39º, n.º2, do referido Regulamento, o Inspector-Geral de Jogos tem competência para proceder à sua aplicação.”
Termos em que entendemos que o recorrente deveria ter interposto recurso hierárquico da decisão administrativa, e não socorrer-se ao recurso para os tribunais comuns, que são, nesta matéria incompetentes.
Em face do exposto, rejeito liminarmente o recurso apresentado pelo recorrente B…, por este tribunal ser incompetente para conhecer do recurso interposto, (cfr. artigo 63.º, n.º1, do D.L. n.º 433/82 de 27/10).
Notifique.
3. O Direito
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[1], sem prejuízo das de conhecimento oficioso[2].
No caso dos autos, face às conclusões da motivação do recurso, as questões submetidas à nossa apreciação reconduzem-se às de determinar se a competência material para conhecer da impugnação da decisão da autoridade administrativa, no caso a Comissão de Jogos do Turismo de Portugal, I.P., que aplicou à recorrente uma multa pela prática da infracção p. e p. pelo art. 125º do DL nº 422/89 de 2/12 ( adiante designado como Lei do Jogo ), na redacção do DL nº 10/95 de 19/1 cabe aos tribunais judiciais ou, ao invés e conforme o entendimento seguido na decisão recorrida, aos tribunais administrativos, e se é admissível a impugnação contenciosa por via directa ou é imprescindível o recurso tutelar prévio.
Antes, porém, há que tomar posição sobre a questão prévia, prejudicial ao conhecimento do recurso, que o Exmº PGA suscitou no parecer que emitiu, qual seja a de saber se, após a declaração de incompetência proferida pelo tribunal a quo, devia ter sido de imediato cumprido o disposto no art. 33º nº 1 do C.P.P., aplicável ex vi do nº 1 do art. 41º do RGCO.
A resposta não pode deixar de ser negativa. Muito embora o nº 1 do aludido art. 33º estabeleça que “Declarada a incompetência do tribunal, o processo é remetido para o tribunal competente (…)”, há que ter em atenção que também este pode vir a enjeitar essa competência. E, na eventualidade de assim suceder e a primeira decisão, sendo passível de recurso como no caso indubitavelmente é, ainda não tiver transitado em julgado, também o tribunal referido em segundo lugar haveria de remeter novamente o processo ao tribunal do qual o havia recebido. E isto porque só existe conflito (no caso, negativo) de competência (a ser dirimido pelo órgão que resulte da aplicação das normas constantes dos arts. 11º e 12º do C.P.P.) a partir do momento em que as decisões proferidas sobre a competência já não forem susceptíveis de recurso (cfr. nº 3 do art. 115º do C.P.C.).
Razão pela qual haverá que conhecer do recurso e só no caso de a declaração de incompetência vir a ser confirmada é que haverá que oportunamente proceder à remessa do processo ao tribunal considerado competente para que este posteriormente tome posição acerca da questão, aceitando a competência que lhe é deferida ou, não o fazendo, providenciando, depois de transitada essa decisão, pela resolução do conflito.
Vejamos, então, a que tribunais pertence a competência em razão da matéria no caso concreto.
Questão em tudo idêntica, envolvendo a aplicação de uma sanção da mesma natureza, aplicada por uma autoridade administrativa, já foi objecto de apreciação pelo Tribunal de Conflitos[3] em termos que também correspondem ao entendimento, pensamos que uniforme, do STA e que, por merecerem a nossa inteira concordância, aqui passamos a transcrever nas partes mais relevantes para o caso ( sendo nossos os destaques a negrito ):
“Está em questão saber qual é o tribunal competente para conhecer da impugnação do despacho (…) do Secretário de Estado do Turismo que aplicou ao ... a multa de € 5.000,00, com fundamento nas disposições combinadas dos artigos 1º, 38º/2/m) e 39º/1/b) do Regulamento de Exploração do Jogo do Bingo, aprovado pelo DL nº 314/95, de 24 de Novembro, por falta de entrega atempada do imposto relativo ao mês de (…), no montante de (…), retido nos termos previstos nos arts. 71º/2/f) e 101º/2/a) do CIRS.
Estão em conflito um tribunal da jurisdição administrativa (…) e um tribunal da jurisdição comum (…), sendo que, cada um deles, para afastar a respectiva competência, invocou o disposto no artº 212º/3 da Constituição da República Portuguesa. É este o texto do preceito: “compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais”.
2.1. Este artigo consagra uma reserva material de jurisdição atribuída aos tribunais administrativos. E o primeiro problema que a sua interpretação suscita é o de saber se a reserva é absoluta, quer no sentido negativo, quer no sentido positivo, implicando, por um lado, que os tribunais administrativos só poderão julgar questões de direito administrativo e, por outro lado, que só eles poderão julgar tais questões.
Na Doutrina, (…) é dominante a interpretação com o sentido de que a cláusula consagra uma reserva relativa, um modelo típico, que deixa à liberdade do poder legislativo a introdução de alguns desvios, aditivos ou subtractivos, desde que preserve o núcleo essencial do modelo de acordo com o qual o âmbito regra da jurisdição administrativa corresponde à justiça administrativa em sentido material. (…).
Esta última linha de leitura, que não é repelida pelo texto (que não diz explicita e inequivocamente que aos tribunais administrativos competem apenas questões administrativas e que estas só a eles estão atribuídas) e assenta na ideia de que a finalidade principal que presidiu à inserção da norma constante do nº 3 do art. 214º [actual 212º] foi a abolição do carácter facultativo da jurisdição administrativa e não a consagração de uma reserva de competência absoluta dos tribunais administrativos, é a acolhida pela jurisprudência do Tribunal Constitucional [vide, entre outros, os acórdãos nº 372/94 (in DR II Série, nº 204, de 3 de Setembro de 1994), 347/97 (in DR II Série, nº 170, de 25 de Julho de 1997) e 284/2003, de 29 de Maio de 2003], que vem entendendo que não existe impedimento constitucional à atribuição pontual e fundamentada de competência aos tribunais judiciais para a apreciação de determinadas questões de natureza administrativa, por exemplo, do julgamento dos recursos de aplicação das coimas (DL nº 433/82, de 27 de Outubro).
Este entendimento, do qual se não vê razão para divergir, é, também o da jurisprudência maioritária do STA (vide, por exemplo, os acórdãos do Pleno de 1998.02.18- recº nº 40 247 e da Secção de 2000.06.14- rec. nº 45 633, de 2001.01.24 – rec. nº 45 636, de 2001.02.20 – rec. nº 45 431 e de 2002.10.31 – rec. nº 1329/02).
Do que não há dúvida é que a jurisdição administrativa é obrigatória e que os tribunais administrativos são, por imperativo constitucional os tribunais comuns dessa jurisdição (cfr. Diário da Assembleia da República, II Série, nº 48-RC, de 21 de Outubro de 1988, acta nº 46 da CERC, 1517 e segs e o citado acórdão nº 372/94 do Tribunal Constitucional), com a relevante consequência de que o conhecimento de uma questão de natureza administrativa pertence aos tribunais da ordem administrativa se não estiver expressamente atribuída a nenhuma outra jurisdição (cf. VIEIRA DE ANDRADE, in “A Justiça Administrativa”, 4ª ed., p. 112 e jurisprudência aí citada).
2.2. Dito isto, importa saber qual é a natureza material da decisão contenciosamente impugnada (…) e que assentou no facto de o concessionário não ter entregue nos cofres, no prazo legal, a quantia retida, a título de IRS, relativa aos prémios de jogo do bingo pagos no mês de (…).
E diremos, como primeira nota, que não está em causa a sanção da conduta do concessionário, na sua qualidade de substituto e nas suas relações com a Administração Fiscal, situação a apreciar à luz Regime Geral das Infracções Tributárias.
Trata-se da relevância daquele seu comportamento no âmbito do contrato de concessão e da sua responsabilidade reportada ao suposto incumprimento das obrigações legal e contratualmente estabelecidas.
Feita esta precisão, vejamos, de seguida, o enquadramento da infracção em causa no sistema do Regulamento de Exploração do Jogo do Bingo.
Está prevista no Capítulo VII, com a epígrafe “Das infracções e da sua sanção”. Por sua vez, este Capítulo, está dividido em três Secções. A Secção I – art. 37º - com o título – “Da responsabilidade”, a Secção II – arts. 38º a 40º - com a divisa “Das infracções administrativas” e a Secção III – arts. 41º a 45º - como o tema “Das contra-ordenações.”
Esta arrumação sistemática é, em si mesma, índice claro de que o Regulamento distingue entre infracções administrativas e contra-ordenações[4]. Diferenciação essa que se torna inequívoca pela explicitação feita no art. 37º/1, a prescrever que “o incumprimento, pelos concessionários, ainda que sem culpa, das obrigações legal e contratualmente estabelecidas constitui infracção administrativa punida com multa e rescisão do contrato, nos termos dos artigos 38º a 40º”.
Temos, assim, que o legislador, na sua liberdade conformadora, certamente porque não lhes detectou ressonância ético-social bastante para justificar a integração no direito penal, englobou todos os comportamentos previstos no Capítulo VII, no direito administrativo de mera ordenação social (…) e dividiu o género em duas espécies. Qualificou de infracções administrativas os descritos no art. 38º e de contra-ordenações as tipificadas nos artigos 41º e 42º, cometidos estes, respectivamente pelos empregados e pelos frequentadores.
Ora, de regresso ao caso sujeito, o comportamento visado – falta de entrega atempada nos cofres do Estado do imposto retido (IRS) e devido pelos prémios pagos na sala de jogo – foi enquadrado pela autoridade recorrida no disposto nos artigos 38º/2/m e 39º/1/b do Regulamento de Exploração do Jogo do Bingo. Nenhuma dúvida, portanto, que, na economia do diploma e de acordo com o critério do legislador, se trata de uma infracção administrativa e não de uma contra-ordenação.
E, nesta matéria, se pelas sérias dificuldades que se colocam para distinguir entre ilícito penal secundário e ilícito administrativo a melhor chave é, precisamente, o critério conceitual – formal do legislador, de raiz jurídico-pragmática (…), também no interior do ilícito administrativo, por maioria de razão, dado que é ainda mais difícil estabelecer a fronteira entre as figuras, o determinante haverá de ser aquele mesmo critério operativo que o próprio legislador utiliza na diferenciação entre infracções administrativas e contra-ordenações.[5]
A partir dele, podemos concluir, em primeiro lugar, que a infracção em causa, punida com multa e rescisão do contrato, isto é, com sanção que o legislador do REJB não qualifica como coima, não está submetida ao regime do DL nº 433/82 de 27.10 (art. 1º/1) e, em segundo lugar, que a competência para conhecer do recurso da decisão da autoridade administrativa que a aplicar, não está atribuída ao tribunal comum, nos termos previstos neste diploma (art. 61º/1).
E se assim é, como decorre do supra exposto, em 2.1. (parte final) sendo a questão de natureza administrativa e não estando expressamente atribuída a nenhuma outra jurisdição, a competência para conhecer do litígio pertence aos tribunais administrativos, por força do disposto nos artigos 212º/3 da Constituição da República Portuguesa e 4º/1/c) e 2 do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais aprovado pela Lei nº 13/2002 de 19 de Fevereiro.
Este tem sido, aliás, o entendimento uniforme da jurisprudência do STA (vide, por todos, os acórdãos de 2004.06.24 – rec. nº 1131/03, de 2004.06.29 – rec. nº 1161/03, de 2004.09.30 – rec. nº 1133/03, de 2004.12.09 – rec. nº 1396/03 e de 2005.04.28 – rec. nº 1130/03[6]).”
Também o Ac. TACN 17/4/08, proc. nº 00207/06.7BEVIS, citado na decisão recorrida, de que a seguir se transcreve o respectivo sumário (sendo nosso o destaque a negrito), reconheceu a subsistência da figura autónoma dos ilícitos de natureza administrativa, que não passaram a ser sancionados como contra-ordenações (a sanção aplicável não é uma coima, como sucede com estas, mas sim uma multa) e, por isso, estão excluídas do âmbito de aplicação do RGCO - aludindo expressamente àquele que vem previsto no art. 118º da Lei do Jogo -, e admitindo implicitamente a competência dos tribunais administrativos para conhecer do recurso das decisões que apliquem as multas neles cominadas:
“I. Ao referir apenas o ilícito de mera ordenação social, omitindo toda a referência às contravenções e transgressões ainda previstas na lei, a CONSTITUIÇÃO DE 1992 deixa entender claramente que essas figuras desapareceram como tipos sancionatórios autónomos, motivo pelo qual as contravenções e as transgressões ainda remanescentes deveriam passar a ser tratadas conforme a natureza que tivessem no caso: ilícito criminal ou de mera ordenação social;
II. É na linha da prossecução desta pureza de princípios que surgiu a Lei nº30/06, de 11 de Julho, que procedeu à conversão em contra-ordenações de contravenções e transgressões que estavam em vigor no ordenamento jurídico nacional;
III. Todavia, para além das ditas contravenções e transgressões, e paredes meias com elas, sempre a lei, a doutrina e a jurisprudência, foi admitindo a existência da figura jurídica das chamadas infracções administrativas, ou seja, de ilícitos de natureza administrativa que convocam a aplicação das chamadas sanções penais administrativas;
IV. A Lei nº30/06, ao proceder à referida conversão, não obstante a sua declarada vontade quase “universalista” [ver artigo 35º nº1 e nº8], não abrange a responsabilidade sancionatória administrativa, mormente a infracção administrativa prevista no artigo 118º nº1 da LEI DO JOGO.”
Idêntico entendimento foi seguido em acórdão desta Relação[7], cujo sumário é o seguinte:
“I - Os tribunais judiciais - recte, o Tribunal Judicial de Espinho - não têm competência para conhecer da impugnação judicial da deliberação da Comissão de Jogos do Turismo de Portugal, IP, que aplicou uma multa, por infracção prevista e punível pelo art. 130º, nº 2, da Lei do Jogo, a uma concessionária de uma zona de jogo.
II - É que tal infracção não constitui contra-ordenação, tendo antes natureza meramente administrativa.
III - Daquela deliberação cabe recurso hierárquico para o membro do Governo com a tutela do jogo; e da decisão deste, cabe recurso contencioso para os tribunais administrativos.”
A decisão[8] - peregrina -, que o recorrente veio juntar aos autos com o recurso e à qual se arrima para confortar a tese de que a competência para conhecer da impugnação da decisão que lhe aplicou a multa pertence aos tribunais judiciais, vai ao arrepio da jurisprudência dos tribunais administrativos superiores e, para além de laborar num equívoco evidente, não distinguindo processo administrativo de processo de contra-ordenação, chama à colação um aresto[9] sem ter tido em atenção que ele, notoriamente, trata de questão bem distinta.
O caso sub judice é em tudo idêntico aos que foram analisados nas decisões jurisprudenciais cuja resenha acabámos de fazer A infracção cuja prática determinou a aplicação de uma multa à recorrente – a entrada irregular na sala de jogos … de que é concessionária de um frequentador relativamente ao qual impendia, à data, uma proibição de acesso a esse local, decretada ao abrigo do disposto no art. 38º da Lei do Jogo - e da qual ela trouxe impugnação para o tribunal a quo é punível, nos termos do art. 125º do mesmo diploma legal, com multa. Esta multa, aplicável à concessionária, é uma sanção contratual, na medida em que radica na violação do contrato de concessão por incumprimento das obrigações que sobre aquela impendem[10], não tendo natureza contra-ordenacional, como claramente resulta da epígrafe da secção em que aquela norma se insere (“Violação de deveres das concessionárias”) e da norma geral constante do nº 1 do art. 118º, de acordo com a qual “O incumprimento pelas concessionárias, ainda que sem culpa, das obrigações legal e contratualmente estabelecidas constitui infracção administrativa, punida com multa e rescisão do contrato, nos termos dos artigos seguintes”. Estando, pois, em causa a prática de um ilícito administrativo punível com multa – e não, seguramente, de um ilícito contra-ordenacional, punível com coima – encontra-se, face ao disposto no art. 1º do RGCO, excluída do âmbito de aplicação deste diploma, não pertencendo a competência para conhecer da impugnação da decisão que a aplicou aos tribunais judiciais, mas sim, e em exclusivo, aos tribunais administrativos, atento o disposto nos arts. 212º nº 3 da C.R.P. e 4º nº 1 al. c) do ETAF.
Assim, bem andou o tribunal recorrido ao considerar-se incompetente para conhecer do recurso interposto, não assistindo razão à recorrente.
Finalmente, e com respeito à questão da necessidade de recurso tutelar prévio ou possibilidade de impugnação contenciosa directa, que a recorrente também veio colocar no recurso, dir-se-á que dela só deveríamos e poderíamos conhecer no caso de considerarmos competentes para conhecer da impugnação os tribunais judiciais. Assim não sucedendo, deverá a mesma ser oportunamente dirimida pelos tribunais administrativos, a quem cabe a competência para o efeito.
4.Decisão
Em face do exposto, julgam improcedente o recurso, mantendo o despacho recorrido.
Fixam em 4 UC a taxa de justiça devida pela recorrente.
Porto, 30 de Novembro de 2011
Maria Leonor de Campos Vasconcelos Esteves
Vasco Rui Gonçalves Pinhão Martins de Freitas
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[1] (cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada).
[2] Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95.
[3] Ac. Tribunal dos Conflitos 25/10/05, proc. nº 017/04.
[4] Idêntica diferenciação foi feita na Lei do Jogo, no seu Capítulo IX, onde se encontra a previsão e punição correspondente aos “Ilícitos e sanções” (assim designados na respectiva epígrafe) na matéria objecto daquele diploma, e que foram distribuídos por quatro secções, a saber: I - Dos Crimes, II – Violação de deveres das concessionárias, III – Contra-ordenações praticadas pelos empregados das concessionárias e IV – Contra-ordenações praticadas pelos frequentadores das salas de jogo, estando previstas, como sanções: para os primeiros, penas de prisão e multa, para as segundas, multa e rescisão do contrato, e, para as duas restantes, coima, bem como as sanções acessórias de interdição temporária do exercício da profissão (quanto às terceiras) e de proibição temporária de entrada nas salas de jogos (quanto às últimas).
[5] “O RGCO opta por um critério formal de distinção entre o ilícito criminal e o ilícito contra-ordenacional, assente na cominação de uma coima. (…) Logo por força deste critério formal são subtraídas ao direito contra-ordenacional as infracções administrativas puníveis com multa (…)” cfr. P. Pinto de Albuquerque, Comentário do Regime Geral das Contra-Ordenações, pág. 27, em anot. art. 1º desse diploma.
[6] Além destes, também consideraram os tribunais administrativos competentes para conhecer dos recursos contenciosos de decisões que apliquem multas, por se tratarem de sanções administrativas e não contra-ordenações sancionadas com coimas, os Acs. STA 4/6/98, proc. nº 042742, 19/10/99, proc. nº 043629, 1/7/04, proc. nº 01157/03 e 27/10/04, proc. nº 01395/03. Na pesquisa que efectuámos na jurisprudência do STA disponível no site da dgsi, não detectámos qualquer aresto defendendo diferente entendimento.
[7] Ac. RP 15/12/10, proc. nº Processo 552/10.7YTBESP.P1, CJ. Ano XXXV, t. 5, pág. 238.
[8] Dando de barato que a simples fotocópia que foi junta corresponda ao original, trata-se de um despacho proferido em 15/1/10, pelo TAF de Aveiro, na acção administrativa especial com o nº 505/08.5BEVIS, não vindo mencionado se o mesmo transitou ou não em julgado.
[9] De facto, o Ac. STA 13/11/07, proc. nº 0679/07 - e não 697/07, como por lapso manifesto ali vem referenciado - debruçou-se sobre questão distinta (como facilmente se extrai do seguinte excerto: “Resulta do probatório que a ASAE, tendo verificado que o estabelecimento de Bar propriedade da Recorrente se encontrava a laborar sem a correspondente licença e que estava “fortemente indiciada a falta de condições técnicas de segurança e de higiene, bem como outras condicionantes do exercício da actividade em questão indiciadoras de que se encontra criado um perigo para a vida e integridade física quer dos seus trabalhadores quer dos seus clientes”, e tendo considerado que esta falta de licença consubstanciava “a prática de uma infracção de natureza contra-ordenacional, de carácter permanente, prevista no n.° 1 do art.º 10.º do DL n.° 168/97, de 4/07, … sancionada no n.° 1 e) do artigo n.° 38° do mesmo Diploma Legal” e que urgia “fazer cessar de imediato essa situação de ilicitude”, o respectivo Director Regional ordenou “a imediata suspensão da laboração do estabelecimento supra identificado”. Ordem esta que a Recorrente pretendeu paralisar através da propositura desta providência onde requereu a prolação de decisão que suspendesse a sua eficácia.”) já que a impugnação ali apreciada incidia sobre a aplicação de medidas em processo de contra-ordenação (instaurado, obviamente, não pela prática de uma infracção administrativa, mas sim pela de uma contra-ordenação) que, essa sim, é da competência dos tribunais comuns porque a estes expressamente atribuída.
[10] São, aliás, frequentes, em Direito Administrativo, os poderes de autoridade no desenvolvimento de relações contratuais (autonomia administrativa para praticar actos administrativos, expressamente prevista na al. e) do art. 180º do C. Procedimento Administrativo) e é nesse âmbito que se enquadram as multas às concessionárias, como sucede com a que foi aplicada ao recorrente.