Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 182/10.3GAALJ.P1 |  |
*
I. No processo abreviado n.º 182/10.3GAALJ do Tribunal Judicial de Alijó, foi proferida a seguinte decisão:- “…
Nestes termos, julgo a acusação pública totalmente improcedente, em consequência do que, decido:
- Absolver o arguido B… da prática do crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo artigo 292º do CP, e de que vinha acusado.
”
Inconformado com a sentença que assim decidiu, interpõe recurso o Ministério Público, extraindo da sua motivação as seguintes conclusões:
………………………………
………………………………
………………………………
o) Sucede porém que uma portaria não é um acto normativo, mas simplesmente um acto administrativo, o qual, não se pode sobrepor, nem afastar o estatuído num Decreto-Lei, não podendo, jamais, criar um regime especial face a este, porquanto terá de se conformar com ele, como resulta das regras de hierarquias de normas.
………………………………
………………………………
………………………………
O arguido respondeu defendendo a improcedência do recurso.
Neste Tribunal, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer pela procedência do recurso.
Colhidos os vistos legais, foi efectuada a conferência, cumprindo agora apreciar e decidir.
II. A questão colocada à apreciação desta Relação prende-se com a validade do alcoolímetro através do qual foi efectuado o exame de pesquisa de álcool no sangue, invocando o recorrente ainda a violação do disposto no art. 118.º, n.º 1, do CPP, por a nulidade invocada na sentença recorrida não estar, como tal, cominada e os vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP.
É a seguinte a fundamentação de facto da decisão recorrida:
-“…
Discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos com interesse para a decisão a proferir:
1º - No dia 23 de Julho 2010, pelas 00h10, o arguido conduzia o veículo automóvel ligeiro de mercadorias, com a matrícula SR-..-.., na …, em …, quando se despistou, ficando imobilizado.
2º - Na sequência do despiste, o arguido foi transportado por agentes da GNR que ali foram chamados em missão de fiscalização de trânsito.
3º - Nesse momento, os agentes policiais, mediante exame efectuado no ar expirado.
4º - O arguido sabia que não lhe era permitido conduzir veículos automóveis com uma taxa de álcool no sangue superior a 1,2 g/l.
5º - Ao proceder como referido em 1º, o arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente.
Mais se apurou que:
6º - O exame referido em 3º foi efectuado com o aparelho DRAGER Alcotest 7110MKIIIP, tendo a sua última verificação ocorrido no dia 13.05.2009.
7º - O arguido foi comerciante, encontrando-se desempregado há cerca de 4 anos.
8º - Reside com a mãe em casa desta.
9º - Presentemente vive de quantias aforradas.
10º - Contribui para as despesas domésticas com cerca de € 70,00 mensais.
11º - Encontra-se a pagar a quantia mensal de € 250,00 para amortização de um crédito para aquisição de um automóvel.
12º - A mãe do arguido aufere uma pensão mensal no valor de € 400,00.
13º - Tem antecedentes criminais, tendo sido condenado a 20.06.2006, no âmbito do processo nº158/06.5GAALJ, que correu os seus termos neste Tribunal Judicial de Alijó, numa pena de 120 dias de multa à taxa diária de € 4,00, pela prática, a 2.06.2006, de um crime de detenção ilegal de arma, p. e p. pelo artigo 6º da Lei nº22/97, de 27 de Junho.
Factos não provados:
i) Que nas circunstâncias de tempo e lugar referidas em 1º o arguido apresentasse uma taxa de álcool no sangue de 2,69g/l.
*
III – MotivaçãoA convicção do Tribunal relativamente aos factos que considerou provados fundou-se na apreciação livre e crítica da prova produzida em audiência de discussão e julgamento, de acordo com o preceituado no artigo 127º do Código de Processo Penal.
Assim para dar como provados os factos elencados o tribunal teve em consideração desde logo o teor das declarações do arguido quanto aos mesmos, que admitiu tais factos. Ademais, teve ainda em consideração o tribunal o teor do auto de notícia de fls. 3, bem como o depoimento conjugado das testemunhas C… e D… (militares da GNR que se deslocaram ao local), E… e F… (pessoas que se encontravam nas imediações do local do despiste).
E, na verdade, mesmo que o arguido não tivesse admitido os factos, como veio a suceder, muito embora já em sede de declarações finais, a verdade é que, como se disse, da conjugação da prova testemunhal produzida outra não podia ser a conclusão senão a de que era o arguido quem conduzia o veículo em causa, pois que era a pessoa que se encontrava junto do mesmo após o despiste, sendo também a pessoa que foi alvo da abordagem dos militares, sem que se tenha criado qualquer dúvida quanto a tal aspecto.
Por outro lado, o tribunal teve em consideração o teor do talão de fls. 4, bem assim como da participação de acidente de viação de fls. 9-11.
Além do mais, o tribunal estribou a sua convicção nos esclarecimentos prestados pelo arguido quanto às suas condições sócio-económicas, não se vislumbrando razões para neles não fazer fé.
Finalmente, teve o tribunal em consideração o teor do CRC junto aos autos.
Relativamente ao facto que se deu como não provado cumpre tecer algumas considerações de modo mais cuidado.
A este propósito, e antes de mais, cumpre analisar o alcance da confissão do arguido no âmbito do tipo legal aqui em causa.
Ora, em nosso entender, a confissão do arguido não pode senão abranger as circunstâncias de ter ingerido bebidas alcoólicas e conduzido.
Com efeito, a concreta TAS de que era portador, em nosso entender, consiste num facto que o arguido não pode confessar, porquanto tal apenas pode ser, efectivamente medido, através de um controlo de natureza técnica e científica que o arguido não está habilitado a fornecer ao tribunal.
Assim, muito embora o arguido possa, de facto, ter ficado ciente da TAS indicada pelo aparelho no controlo de que foi alvo, tal não significa que se possa dar como provada tal taxa com base na confissão, pois que o arguido, como referido, não possui, nem poderia deter, qualquer conhecimento acerca da TAS de que na realidade era portador.
Isto posto, e em conclusão, é entendimento do tribunal que a prova de todos os factos da acusação não se basta, no caso, com a confissão do arguido, devendo a mesma ser complementada, necessariamente, pela prova resultante do controlo que ao mesmo foi efectuado.
Ultrapassadas estas primeira considerações, cumpre proceder à análise da validade do resultado do sobredito controlo efectuado enquanto meio de prova.
Da prova produzida, mais concretamente do teor do talão de fls. 4, resultou que o exame de pesquisa de álcool no sangue que foi efectuado ao arguido, o foi através do aparelho DRAGER, modelo 7110 MK IIIP.
O aludido aparelho foi aprovado pelo IPQ a 24 de Abril de 2009, através do despacho nº11037/07 e pela ANSR a 25 de Junho de 2009, através do despacho nº19684/09, publicado no DR nº166, 2ª Série, de 27 de Agosto de 2009.
Neste último despacho refere-se que o aludido modelo “contém os elementos necessários para medir a concentração de álcool no sangue”.
Por sua vez, prescreve o artigo 1º, nº1, do Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas, aprovado pela Lei nº18/2007, de 17 de Maio, que “a presença de álcool no sangue é indiciada por meio de teste no ar expirado, efectuado em analisador quantitativo”.
Por sua vez, dispõe o nº2 do mesmo artigo 1º do aludido Regulamento, que “a quantificação da taxa de álcool no sangue é feita por teste no ar expirado, efectuado em analisador quantitativo, ou por análise de sangue”.
Finalmente, o artigo 14º do Regulamento em apreço refere que “nos testes quantitativos de álcool no ar expirado só podem ser utilizados analisadores que obedeçam às características fixadas em regulamentação e cuja utilização seja aprovada por despacho do presidente da Autoridade Nacional da Segurança Rodoviária”. Mais se consagra que “a aprovação (…) é precedida de homologação de modelo a efectuar pelo Instituto Português de Qualidade, nos termos do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros”.
Assim sendo, dúvidas não existem quanto à possibilidade de utilização do aparelho em causa – DRAGER Alcotest 7110 MK IIIP – para efeitos da fiscalização do estado de condução sob influência do álcool, tanto mais que a aprovação do modelo é válida por 10 anos, salvo disposição em contrário no despacho de aprovação do modelo (cf. artigos 2º, nº2, do DL nº291/90, de 20 de Setembro, 6º, nº3, do Regulamento de Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, aprovado pela Portaria nº1556/2007, de 10 de Dezembro, bem como o Despacho da ANSR nº19684/2009, a contrario).
Todavia, a vexata questio que se coloca no caso dos autos consiste em saber qual seja a validade, como meio de prova, do resultado de um controlo efectuado com aparelho que, apesar de regulamente aprovado, em concreto, ultrapassou o prazo de validade, sem ter sido submetido ao controle de medição. Ou, acrescentando, e ainda a montante, saber se, no caso do autos, o aparelho usado para efectuar o controlo da TAS ao arguido havia ou não ultrapassado tal prazo.
Vejamos.
Decorre do já mencionado talão de fls. 4 que a data de verificação do aparelho utilizado no controlo remonta a 13.05.09. Por sua vez, o controlo efectuado ao arguido ocorreu no dia 23.07.2010.
Analisemos então as normas legais aplicáveis.
O DL nº291/90, de 20 de Setembro, veio proceder à “harmonização do regime anteriormente aplicável ao controlo metrológico com o direito comunitário, assegurando à indústria nacional de instrumentos de medição a entrada nos mercados da CEE em igualdade de circunstâncias” (cf. Preâmbulo do DL em apreço).
Dessa forma, veio estabelecer um regime regulador do “controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição envolvidos em operações comerciais, fiscais ou salariais, ou utilizados nos domínios da segurança, da saúde ou da economia de energia, bem como das quantidades dos produtos pré-embalados e, ainda dos bancos de ensaio e demais meios de medição (…).
A metrologia, enquanto ciência da medição, “assenta num conjunto de pressupostos prévios que (…) simplificam a actuação concreta de uma multiplicidade de situações que vão do campo do direito à actividade industrial”.
Nessa medida, a metrologia legal “baseia-se no estabelecimento de um conjunto de características dos instrumentos de medição e na sujeição obrigatória destes a uma operação de aprovação de modelo, prévia à sua inclusão nos actos de controlo metrológico, operação que garante que os mesmos estão de acordo com a norma aplicável. Antes de entrarem em funcionamento e, depois, em intervalos regulares durante a sua vida útil, estes instrumentos são sujeitos a operações de verificação metrológica, que garantem que as características metrológicas continuam a satisfazer os requisitos legais (cf. Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 1.10.2008, proc. 0843774, in www.dgsi.pt, citando JORGE FRADIQUE, ISABEL MORGADO LEAL e RUI SÁ, in “A Primeira Verificação de instrumentos de pressão, de 2002 a 2004, como garantia metrológica)
Ora, é o sobredito DL nº291/90, de 20 de Setembro, que estabelece o Regime Geral do Controle Metrológico, constituindo o mesmo um diploma de aplicação generalizada aos diversos métodos ou instrumentos de medição.
Nessa medida, ali se prevê a existência de quatro operações de controlo metrológico: a aprovação do modelo, a primeira verificação, a verificação periódica e a verificação extraordinária (cf. artigo 1º, nº3).
Nos termos do disposto no artigo 2º, nº1, sempre do mesmo diploma legal, “a aprovação de modelo é o acto que atesta a conformidade de um instrumento de medição ou de um dispositivo complementar com as especificações aplicáveis à sua categoria (…).
Por sua vez, “a primeira verificação é o exame e o conjunto de operações destinados a constatar a conformidade da qualidade metrológica dos instrumentos de medição, novos ou reparados, com a dos respectivos modelos aprovados e com as disposições regulamentares aplicáveis” (cf. artigo 3º, nº1).
Já a verificação periódica “é o conjunto de operações destinadas a constatar se os instrumentos de medição mantêm a qualidade metrológica dentro das tolerâncias admissíveis relativamente ao modelo respectivo” (cf. artigo 4º, nº1).
Finalmente, “a verificação extraordinária ocorre apenas em casos de dúvidas ou de reclamações específicas” (cf. artigo 5º, nº1).
Visto este regime geral, cumpre analisar a concreta regulamentação aprovada em matéria de alcoolímetros (cf. artigo 1º, nº1, parte final e 15º, do DL nº291/90, de 20 de Setembro).
Tal regulamentação consta hoje da Portaria nº1556/2007, de 10 de Dezembro, e aprova o denominado Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, isto é, dos “instrumentos destinados a medir a concentração mássica de álcool por unidade de volume na análise do ar alveolar expirado” (cf. 2º, nº1, da referida Portaria).
O referido Regulamento veio, também ele, estabelecer regras relativas às verificações metrológicas.
Assim, ali se estabelece que “a primeira verificação é efectuada antes da colocação do instrumento no mercado, após a sua reparação e sempre que ocorra violação do sistema de selagem, dispensando-se a verificação periódica nesse ano” (cf. artigo 7º, nº1). Por sua vez, também ali se dispõe que “a verificação periódica é anual, salvo indicação em contrário no despacho de aprovação de modelo” (cf. artigo 7º, nº2).
Finalmente, estabelece-se que “a verificação extraordinária compreende os ensaios da verificação periódica e tem a mesma validade”.
Ora, a resposta de uma das questões acima colocadas, nomeadamente a de saber se, no caso dos autos, o aparelho usado para efectuar o controlo da TAS ao arguido havia ou não ultrapassado o prazo estabelecido pela lei para a verificação periódica, passará pela interpretação da norma acima transcrita, prevista no artigo 7º, nº2, da Portaria nº1556/2007, em confronto com a norma prevista no artigo 4º, nº5, do DL nº291/90, de 20 de Setembro.
Prescreve este último artigo que “a verificação periódica é válida até 31 de Dezembro do ano seguinte ao da sua realização, salvo regulamentação específica em contrário”.
Cumpre tomar posição.
Assim sendo, constata-se o seguinte:
O Regime Geral do Controlo Metrológico permite que a verificação periódica permaneça válida até ao dia 31 de Dezembro do ano seguinte.
Porém, no aludido regime (geral) não se refere que a verificação periódica tenha qualquer tipo de limite (por exemplo, mensal, trimestral, semestral, anual, etc.).
Ora, da análise do regime especial em que se traduz o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, constata-se, por um lado, que a verificação periódica para este tipo concreto e específico de instrumentos de medição deve obedecer a uma periodicidade anual, salvo se diferente indicação constar do despacho de aprovação de modelo (no caso, o Despacho nº19684/2009 da ANSR), o que, todavia, não sucede.
Assim sendo, em nosso entender, a Portaria nº1556/2007, de 10 de Dezembro, veio estabelecer um verdadeiro regime especial relativamente ao DL nº291/90, de 20 de Setembro, traduzindo-se em regulamentação específica contrária ao ali previsto no artigo 4º, nº5.
E assim concluímos por quatro ordens de razões.
A primeira prende-se com o facto já acima aflorado de o regime geral, contrariamente ao especial, não estabelecer nenhum prazo máximo para realização da verificação periódica, mas tão somente um critério abstracto de duração da respectiva validade. Assim, e nesse seguimento, cremos que, ao estabelecer a periodicidade anual para a verificação periódica, a Portaria aqui em análise veio regulamentar o Regime Geral de modo contrário às prescrições nele constantes.
A segunda razão prende-se com a interpretação a dar à expressão “anual” constante do artigo 7º, nº2, da Portaria nº1556/2007. Em nosso entender, preconizar o entendimento da aplicação do preceituado no artigo 4º, nº5, do DL nº291/90 ao regime do controlo metrológico dos alcoolímetros, significaria que o legislador havia pretendido consagrar (no regime especial) que a verificação periódica haveria de fazer-se “uma vez em cada ano”. Ora, no caso, não só o legislador não optou por tal redacção, nem tão-pouco, de forma eventualmente clarificadora, estabeleceu qualquer remissão da Portaria para o aludido artigo 4º, nº5, do DL nº291/90. Assim, cremos que não deverá o intérprete distinguir onde o legislador não distinguiu, devendo, ademais, presumir-se que o legislador soube, em cada momento, exprimir-se de modo adequado e consagrar as soluções mais acertadas (cf. artigo 9º, nº3, do CC).
Uma terceira linha de argumentação reporta-se à razão de ser das verificações periódicas.
Assim, se as mesmas visam constatar a qualidade metrológica dos instrumentos de medição, nomeadamente, mantendo-os dentro das tolerâncias admissíveis relativamente ao modelo respectivo, é nosso entender que o legislador terá no caso (concreto) dos alcoolímetros querido, efectivamente, e pela especificidade que comportam (face a outros instrumentos de medição), fixar em 1 ano a verificação periódica de tais aparelhos, por entender ser esse o limite máximo a partir do qual os mesmos necessitam de ser submetidos a nova inspecção para determinar a sua fiabilidade enquanto meio de aquisição de prova. De resto, entender em sentido contrário, aplicando ao caso dos alcoolímetros sem mais o disposto no artigo 4º, nº5, do DL nº291/90, seria permitir que uma determinada verificação periódica pudesse ocorrer, de modo objectivo, e na prática, já perto dos dois anos, para tanto bastando que tal verificação ocorra no início de um determinado ano, mantendo-se a sua validade intacta até ao final do ano seguinte (imagine-se por hipótese um intervalo de verificações situado entre Janeiro de 2009 e Dezembro de 2010). Interpretar deste modo é, em nosso entender, violar frontalmente o regime legal constante da Portaria, regime esse em que o legislador quis verter e prever as especificidades concernentes ao instrumento de medição específico que é o alcoolímetro, sem olvidar que a sua utilização é feita, essencialmente, para fins de recolha de prova no âmbito de processos judiciais.
Finalmente, em quarto lugar, e sem prejuízo de toda a argumentação exposta, somos ainda de entendimento que, mesmo que alguma dúvida se suscitasse na articulação dos regimes geral e especial, sempre a mesma haveria que ser solucionada por via do recurso ao princípio geral da interpretação mais favorável ao arguido.
Isto posto, e descendo novamente ao caso concreto, somos de entendimento que, no caso concreto, aquando do controlo efectuado ao arguido a 23.07.2010, já há muito se encontrava ultrapassado o prazo de validade do aparelho utilizado para a realização do controlo/medição da respectiva TAS.
Decidido este aspecto, há que tomar posição quanto à segunda questão que nos propusemos resolver, ou seja, a da validade probatória a conferir ao controlo efectuado.
Assim, e desde já adiantando, cremos que, efectivamente, “não pode valer como meio de prova um controlo efectuado com aparelho que ultrapassou o prazo de validade, sem ter ido ao controle de medição para aferir do rigor da medição feita pelo mesmo” (cf. neste sentido Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 25.03.2009, proc. nº141/08.6GTGRD.C1).
De facto, e como já acima se foi referindo, se a verificação periódica visa garantir a fiabilidade de um determinado aparelho de medição, no caso o alcoolímetro, é de duvidar de tal fiabilidade quando o mesmo é utilizado em controlos ocorridos em momento posterior ao prazo máximo estabelecido para renovação da necessária verificação periódica.
Aparentemente, em sentido contrário pronunciou-se o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 13.09.2010 (proc. nº431/10.8GAFL.G1, in www.dgsi.pt), quando, a certa altura refere que não existir “nulidade do exame efectuado” nas situações em que esteja em causa a falta de inspecção periódica do alcoolímetro, pois que “inexiste norma que comine a falta da inspecção periódica com o vício da nulidade”.
Todavia, cremos que o enquadramento a fazer da presente questão não se situa no âmbito da validade ou nulidade do exame/controlo em si, mas antes na validade da prova que do mesmo resulta. Isto é, sendo o exame/controlo um meio de obtenção de prova, admitimos que o mesmo não seja nulo se violar alguma das normas do Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas, por falta de norma expressa que o preveja. No entanto, cremos que há que distinguir entre o meio de obtenção da prova e o seu resultado, isto é, a prova em si e a sua validade/fiabilidade, sendo que, neste campo, e como acima referido, não cremos ser de valorar positivamente a prova obtida mediante a utilização de um aparelho de medição que ultrapassou o respectivo prazo de validade.
Sem prejuízo, a este propósito, poderia ainda, eventualmente, argumentar-se com a possibilidade de, mesmo neste caso, se de lançar mão das margens de erro admissíveis (EMA), previstas no Anexo à Portaria nº1556/2007, de 10 de Dezembro.
Porém não cremos que tal solução seja admissível.
Com efeito, cremos que a Portaria nº1556/2007, de 10 de Dezembro, não estabelece qualquer margem de erro, mínimo ou máximo, para aferir dos resultados obtidos pelos analisadores quantitativos da detecção do teor de álcool no sangue, numa qualquer medição concreta.
Na verdade, é nosso entendimento, que as margens de erro a que acima se faz alusão respeitam, tão só, à aprovação e verificação periódica dos aparelhos de medição. Com efeito, o controlo metrológico tem por finalidade a certificação do controlo e conformidade metrológica encontrada, e, bem assim, garantir a inviolabilidade do instrumento de medição.
Tal controlo metrológico dos alcoolímetros ou analisadores quantitativos, é da competência do Instituto Português da Qualidade, que procede às operações legais de aprovação do modelo – primeira verificação – segunda verificação – verificação extraordinária. (cf. art. 5.º da Portaria nº1556/2007, de 10 de Dezembro)
Assim, uma vez verificado, pelo sobredito instituto, que o aparelho de medição não ultrapassa os erros (máximo e mínimo), a que faz alusão o art. 8º da Portaria, é aposta marca de qualidade metrológica dentro das tolerâncias admissíveis.
Com efeito, os EMA “são limites definidos convencionalmente em função não só das características dos instrumentos, como da finalidade para que são usados. Ou seja, tais valores limite, para mais e para menos, não representam valores reais de erro, numa qualquer medição concreta, mas um intervalo dentro do qual, com toda a certeza (uma vez respeitados os procedimentos de medição), o valor da indicação se encontra. É sabido que a qualquer resultado de medição está sempre associada uma incerteza de medição, uma vez que não existem instrumentos de medição absolutamente exactos. Esta incerteza de medição é avaliada no acto da aprovação de modelo por forma a averiguar se o instrumento durante a sua vida útil possui características construtivas, por forma a manter as qualidades metrológicas regulamentares, nomeadamente fornecer indicações dentro dos erros máximos admissíveis prescritos no respectivo regulamento” (cf. CÉU FERREIRA e ANTÓNIO CRUZ, “Controlo Metrológico de Alcoolímetros no Instituto Português de Qualidade”, citado no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 28.5.2008, proc. 0841722, in www.dgsi.pt).
Nessa conformidade, não podem, em momento ulterior, designadamente quando o agente de autoridade está a proceder à acção de fiscalização, ser considerados quaisquer valores de erro (EMA) a deduzir ao valor apurado ou obtido pelo alcoolímetro ou analisador quantitativo. É que, como acima de disse, os erros máximos admissíveis são, apenas, objecto de valoração e ponderação no momento do controlo metrológico e em momento anterior à certificação pelo IPQ (cf. neste sentido, Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 30.1.2008, proc. 91/07.3PANZR.C1; Acórdãos da Relação de Lisboa de 23.10.2007, proc. 3226/2007-5; de 3.10.2007, proc. 4223/2007-3; de 9.10.2007, proc. 5995/2007-5; de 18.10.2007, proc. 7213/2007-9; de 23.10.2007, proc. 7089/2007-5; de 23.10.2007, proc. 7226/2007-5; de 20.02.2008, proc. 183/2008-3; e de 8.04.2008, proc. 1491/2008-5; Acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 6.02.2008, proc. 0716626; de 12.12.2007, proc. 0744023; de 14.03.2007, proc. 0617247; de 1.10.2008, proc. 0843774; e, em sentido contrário, Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 26.02.2007, proc. 2602/06-2; Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 19.12.2007, proc. 0746058; de 2.04.2008, proc. 0810479; de 7.05.2008, proc. 0810638; de 15.10.2008, proc. 0813607; de 3.02.2010, proc. 658/09.5GBAMT.P1; Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 22.05.2007, proc. 442/07-5, todos in www.dgsi.pt).
Face ao exposto, o tribunal entende não valorar positivamente o resultado do teste de medição da TAS feito ao arguido, motivo pelo qual não deu como provado ponto da acusação pública contra ele formulada.”
Como se vê na motivação, o tribunal a quo não considerou válida a prova obtida através do aparelho de medição DRAGER Alcotest 7110 MK IIIP aprovado pelo despacho n.º 11037/2007 do IPQ de 24.04 e aprovado para utilização na fiscalização pelo despacho n.º 19684/2009 da ANSR de 25.06, porque “aquando do controlo efectuado ao arguido a 23.07.2010, já há muito se encontrava ultrapassado o prazo de validade do aparelho utilizado para a realização do controlo/medição da respectiva TAS”.
O recorrente alega que a nulidade invocada na sentença recorrida não está, como tal, cominada na lei, mas a sentença recorrida afasta claramente considerações de entendimento de nulidade do exame em si, mas da validade da prova que do mesmo resulta, considerando-a, no caso, inválida pelas razões que se transcreveram.
A sentença recorrida assenta a sua decisão na interpretação do art. 7.º, n.º 2, da Portaria n.º 1556/2007, de 10.12, a qual, segundo diz, impondo que as verificações periódicas dos alcoolímetros sejam anuais, faz padecer de invalidade a prova obtida através do referido nos autos que não fora objecto de verificação periódica dentro do período imposto pela mencionada Portaria.
Esta portaria procedeu à aprovação do novo regulamento a que deve obedecer o controlo metrológico dos alcoolímetros, o qual está regulado no DL n.º 291/90, de 20.09.
O art. 4.º, n.º 5, do DL n.º 291/90, de 20.09 dispõe:
“A verificação periódica é válida até 31 de Dezembro do ano seguinte ao da sua realização, salvo regulamentação específica em contrário.”
Por sua vez, dispõe o art. 7.º, n.º 2 da Portaria 1556/2007, de 10.12:
“A verificação periódica é anual, salvo indicação em contrário no despacho de aprovação do modelo.”
Ao invés de harmonizar a interpretação dos dois diplomas, a sentença recorrida inverte a sua hierarquia e torna a norma citada da Portaria regra especial e, por isso, prevalecente face à do Decreto-Lei. Porém, como salienta o recorrente, uma portaria é um acto administrativo, não é um acto normativo, sendo-o os elencados no art. 112.º da CRP, pelo que não pode uma norma contida numa Portaria derrogar uma norma contida num Decreto-Lei.
Harmonizando as regras contidas no art. 4.º, n.º 5, do DL n.º 291/90, de 20.09 e no art. 7.º, n.º 2, da Portaria n.º 1556/2007, de 10.12, temos como inequívoco que a verificação periódica dos alcoolímetros é anual e válida até 31 de Dezembro do ano seguinte ao da sua realização.
No caso, tratando-se de aparelho aprovado para utilização na fiscalização pelo despacho n.º 19684/2009 da ANSR de 25 de Junho, temos que a validade se estendeu até 31 de Dezembro de 2010 e, consequentemente, o teste realizado em 23 de Julho de 2010 ao arguido foi-o dentro do prazo previsto no n.º 5 do art. 4.º citado e o resultado obtido é válido como meio de prova.
Neste sentido se decidiu já nesta Relação por acórdão proferido no processo n.º 270/10.6GAALJ.
Quanto aos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, sem dúvida que se verifica na sentença recorrida o da al. c) do preceito, erro notório na apreciação da prova, pois que deu como não provado um facto contrariando o resultado obtido e constante do talão de fl.s 4 que faz prova em juízo e que nenhum outro meio de prova validamente infirmou.
Mas esta Relação dispõe de todos os elementos necessários para decidir da causa, já que dos autos consta toda a prova que serviu de base à decisão, impondo-se modificar a matéria de facto provada (art. 431.º, al. a), do CPP) nos seguintes termos:
“Nas circunstâncias de tempo e lugar referidas em 1.º, o arguido apresentava uma TAS de 2,69g/l.”
Dispõe o art. 292.º, n.º 1, do CP:
“Quem, pelo menos por negligência, conduzir veículo, com ou sem motor, em via pública ou equiparada, com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2g/l, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal.”
Atenta a factualidade provada com a alteração ora introduzida, temos que se mostram reunidos todos os elementos objectivos e subjectivos do crime de condução de veículo em estado de embriaguês p. e p. pelo art. 292.º, n.º 1, do CP que vinha sendo imputado ao arguido, impondo-se a sua condenação.
O arguido agiu com dolo. O grau de ilicitude é significativo, atendendo a que a taxa de alcoolémia detectada - 2,69g/l - se situa em mais do dobro do limite legalmente previsto para a tipificação como crime.
Ponderando estes factores e ainda que o arguido não tem antecedentes criminais por factos da mesma natureza, optando-se pela pena de multa que se afigura realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (art. 70.º do CP e tendo-se em consideração os fins das penas definidos no art. 40.º do mesmo código) de harmonia com os critérios definidos no art. 71.º do CP, entende-se que uma pena de cento e trinta dias de multa é proporcional à culpa do arguido e satisfaz as necessidades de prevenção, de modo que não volte a praticar, designadamente, o mesmo tipo de crime, face às prementes exigências de reprovação e de prevenção geral, perante a elevada sinistralidade rodoviária em Portugal.
Quanto à taxa diária da multa, atendendo às condições pessoais do arguido, acha-se ajustado o montante de seis euros.
Nos termos do art.º 69.º, n.º 1, al. a), do CP, é condenado na proibição de conduzir veículos com motor por um período fixado entre 3 meses e 3 anos quem for punido por crime previsto no art. 292º.
Atendendo à TAS e à demais factualidade provada e às necessidades de prevenção geral e especial, entende-se, de igual modo, ajustado fixar a pena acessória de inibição de conduzir em seis meses.
III. 1.º Pelo exposto, concede-se provimento ao recurso:
- alterando-se a sentença recorrida aditando o seguinte facto provado:
“Nas circunstâncias de tempo e lugar referidas em 1.º, o arguido apresentava uma TAS de 2,69g/l.”
- condenando-se o arguido, como autor material de um crime de condução de veículo em estado de embriaguês p. e p. pelo art. 292.º, n.º 1, do CP, na pena de 130 (cento e trinta) dias de multa, à taxa diária de €6,00 (seis euros).
- condenando-o, nos termos do art. 69.º, n.º 1, al. a), do CP, na pena acessória de inibição de conduzir veículos com motor pelo período de 6 (seis) meses, devendo o arguido fazer entrega da sua carta de condução na secretaria do tribunal de Alijó ou em qualquer posto policial, no prazo de 10 dias após trânsito em julgado desta decisão, sob pena de incorrer num crime de desobediência;
2.º Custas a cargo do arguido, fixando-se a taxa de justiça no mínimo.
Elaborado e revisto pela primeira signatária.
Porto, 25 de Maio de 2011
Airisa Maurício Antunes Caldinho
António Luís T. Cravo Roxo