Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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DIREITO DE RETENÇÃO
TRADITIO
II – A “tradição” a que se refere o art. 755º, nº1, al. f), do CC tem que ser a mesma que se verifica e exige para o "corpus" na aquisição derivada da posse, conferindo ao adquirente a possibilidade de exercer uma relação material com e sobre o objecto; e compõe-se (no "corpus" da posse e também aqui, no art. 755º, nº1, al. f) do CC) de dois elementos, um negativo, o abandono do anterior possuidor, e outro, positivo, a “apprehensio” ou entrega ao novo possuidor.
Adjs.: Espírito Santo e Madeira Pinto
Apelação n.º 6.496/08
..ª Vara Cível do Porto – ..ª Secção
Acordam na 3.ª Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto:
I – Relatório
B……… e esposa C………., ambos gerentes comerciais com domicílio em ………., Gondomar, intentaram a presente acção declarativa, na forma ordinária, contra D………., Ldª, com sede na ………., Porto, e contra o E………., S.A., com sede em Lisboa, pedindo:
A declaração de que o contrato promessa de compra e venda junto aos autos se encontra resolvido por facto imputável à 1ª R., com a consequente condenação da mesma no pagamento do dobro do sinal prestado, quantia acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde 4/11/2004 e até integral pagamento.
A condenação de ambas as RR. no reconhecimento do seu direito de retenção sobre o objecto do contrato promessa, e a da 2ª R. a abster-se da prática de quaisquer actos que perturbem o exercício daquele direito.
Fundamentam o seu pedido no facto de serem promitentes compradores de uma fracção autónoma dum prédio construída pela 1ª R., promitente vendedora da mesma; promessa que esta incumpriu após ter procedido à tradição da coisa.
Mais referem que a 1.ª R. transmitiu – por dação em pagamento – a propriedade do prédio para a 2.ª R., que, segundo alegam, vedou o terreno perturbando a “posse” dos AA.
Apenas a 2ª R. contestou, alegando ter adquirido, não uma fracção autónoma, mas um terreno com uma construção iniciada pela 1ª R. e que esta não concluiu por graves dificuldades económicas; ignorar a existência do contrato promessa em causa e não poderem os AA. ter direito de retenção, por não existir ainda o objecto alegadamente prometido vender, por o prédio não estar terminado, não existir licença de habitabilidade, nem nele ter sido constituída a propriedade horizontal.
Conclui pela total improcedência da acção.
Os AA. replicaram, articulado em que alegaram estar praticamente concluído o edifício na data da celebração do contrato promessa em que, em alternativa, pedem que lhes seja reconhecido o direito de retenção sobre o prédio.
Houve tréplica, em que a 2.ª R. pugna pela improcedência do pedido de reconhecimento do direito de retenção sobre todo o prédio
Foi proferido despacho saneador, organizada a matéria factual com interesse para a decisão da causa, instruído o processo e realizada a audiência, após o que, fixados os factos e apresentadas alegações de direito por escrito por parte da 2.ª R., a Ex.ma Juíza proferiu sentença, concluindo a sua decisão do seguinte modo:
“ (…) julgo a acção procedente, por provada, e consequentemente:
1 - Condeno a R. D………., Ldª a pagar aos AA. B………. e mulher C………. a quantia de euros 159.616,00 euros (cento e cinquenta e nove mil, seiscentos e dezasseis euros), acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a citação e até integral pagamento.
2 – Declaro que os mesmos AA. gozam do direito de retenção sobre o objecto prometido vender (r/c direito, tipo T. do Bloco … do prédio identificado no contrato-promessa), como garantia do crédito supra referido, e condeno ambas as RR. a reconhecerem esse direito, e a 2ª R. a abster-se de praticar qualquer acto que impeça o seu exercício. (…) ”
Inconformada com tal decisão, interpôs a 2.ª R. – o E………, S.A. – recurso de apelação, visando a sua revogação parcial e a sua substituição por outra que julgue a acção improcedente quanto à existência de direito de retenção (para garantia do crédito reconhecido) sobre o objecto prometido.
Termina a sua alegação com as seguintes conclusões:
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Os AA. responderam, sustentando, em síntese, que a decisão de facto não padece de qualquer erro de julgamento e que sentença recorrida não violou qualquer norma adjectiva ou substantiva – nem aplicou qualquer norma inconstitucional – pelo que deve ser mantida nos seus precisos termos.
Colhidos os vistos, cumpre, agora, apreciar e decidir.
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II – “Reapreciação” da decisão de facto
Como “questão prévia” à enunciação dos factos provados, importa – atento o âmbito do presente recurso, delimitado pelas conclusões da alegação do apelante (art. 684º, n.º 3 e 690º, n.º 1 do CPC) – analisar a questão a propósito da decisão de facto colocada a este Tribunal.
No caso vertente, os diversos depoimentos prestados em audiência, nos quais a 1ª instância se baseou para decidir a matéria de facto, foram gravados. Constam, assim, do processo todos os elementos probatórios com que aquela instância se confrontou, quando decidiu a matéria de facto e é possível modificar aquela decisão, se enfermar de erro de julgamento[1].
Todavia, adverte-se, convém ser extremamente cauteloso e prudente no uso de tal faculdade, tanto mais que existem elementos intraduzíveis e subtis, como a mímica e todo o processo de exteriorização e verbalização dos depoentes, não importados para a gravação, susceptíveis de influir, quase tanto como as suas palavras, no crédito a prestar-lhes.[2].
Será pois ciente dos riscos e dificuldades que sempre envolve a reapreciação da matéria de facto por este Tribunal irá enfrentar as questões, nesta sede, suscitadas.
Efectuado tal prévio esclarecimento e debruçando-nos sobre a concreta questão suscitada em sede de recurso da matéria de facto, importa começar por referir – analisados os documentos juntos aos autos e ouvido o registo da sessão de julgamento – que assiste razão parcial ao apelante.
O facto que, segundo o apelante, foi incorrectamente julgado é o 4.º da base instrutória (e 12.º da sentença), em que se perguntava se “na data do mesmo contrato, a mesma R. entregou ao A. as chaves da habitação em causa, da porta principal do edifício e da garagem”; a que se deu a resposta de “provado”, pretendendo o apelante que a mesma seja alterada para “não provado”.
De facto, apreciando toda a prova produzida, quer-nos parecer que a resposta ao quesito não pode ser um simples e terminante “provado” ou “não provado”[3].
Há aliás pontos não inteiramente convergentes que a resposta não pode deixar de incorporar.
Os AA., resulta dos autos, começaram por celebrar – quando o prédio ainda estava apenas no papel – 3 contratos de promessa com a 1.ª R (sendo 1 para o genro e os outros 2 para investimento).
A determinada altura, quando, segundo referem, as coisas começaram a correr mal no imobiliário, consolidaram os 3 contratos no contrato invocado nos autos (tomando em conta os pagamentos feitos nos 3 anteriores contratos, pagamentos estes que, porém, a fazer fé no referido na réplica, não somam o montante de 79.808,00 € dado como recebido no contrato invocado nos autos).
Por essa ocasião, dizem também ter recebido, da 1.ª R., as chaves do edifício, da garagem e da fracção.
As testemunhas F………. e G………. – filho e genro dos AA – confirmam de facto a entrega das chaves; porém, questionados sobre o local exacto, em termos de lote e andar, da fracção agora prometida (e de que terão sido entregues as chaves), são algo vagos e imprecisos, ficando-se com a clara convicção de que os AA nunca terão ido – após a entrega das chaves e com as mesmas – ao edifício e à fracção.
O F………. admitiu mesmo que nunca entrou na fracção; dizendo o G………., de modo que reputamos bastante incerto, que lá foi uma vez com o sogro.
Convicção esta – dos AA nunca terem usado as chaves para aceder ao edifício e à fracção – também alicerçada no facto do prédio não estar acabado (sem as ligações de água, electricidade, saneamento, etc.), na circunstância da obra estar embargada desde 19/10/2004 e no depoimento da testemunha H………. (Eng. Civil do apelante), que afirmou que a fracção prometida seria utilizada, pelos trabalhadores, para guardar coisas, não sendo, acrescentou a mesma testemunha, uma daquelas fracções que – quando da dação – tinha chaves diferentes (da chave mestra) e a que o apelante não teve imediato acesso.
Enfim, tudo visto e ponderado, a análise crítica das provas, impõe, na prudente convicção do tribunal, que a resposta ao quesito 4.º seja explicativa e do seguinte teor:
Provado apenas que, na data do contrato e por ocasião do mesmo, a 1.ª R. entregou ao A. umas chaves que disse serem da fracção e garagem prometidas, bem como da porta principal do edifício; chaves que o A. não chegou a utilizar para aceder à fracção e garagem prometidas.
Procede assim, nesta medida, o recurso de facto.
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III – Fundamentação de Facto
1 - A 1ª R. dedica-se ou dedicava-se à actividade de construção de imóveis para venda, e no exercício desta actividade iniciou a construção de um edifício num terreno de sua pertença, destinado a construção, sito no ………., na freguesia de ……….., concelho de Gondomar.
2 - O aludido terreno confronta do Norte com I………., Nascente com J………., Sul com K………. e Poente com L………. . 3 - Está descrito na Conservatória do Registo Predial de Gondomar sob o n.º 00021/250288 – Freguesia de ………., e inscrito na respectiva matriz sob o artigo 15031 (antigo 1104).
4 - Após a construção do edifício, a 1ª R. propunha-se submetê-lo ao regime da propriedade horizontal.
5 - A fls. 13 a 15, encontra-se junto um documento intitulado “Contrato Promessa de Compra e Venda”, datado de 20 de Setembro de 2004, e do qual constam duas assinaturas, uma “Pela Primeira Outorgante”, após um carimbo do qual consta “D………., Ldª”, e a outra, a do “Segundo Outorgante”, é a do A. marido.
6 - O prédio supra referido em A encontra-se inscrito a favor da 2ª R., por para esta ter sido transferida a sua propriedade pela 1ª R., em 17/11/2005, através de dação em pagamento, conforme documento junto a fls. 17 a 26, que aqui se dá por integralmente reproduzido.
7 - Em Novembro de 2005, o Banco R. vedou o terreno referido em A e contratou empresa de segurança para impedir o acesso ao local.
8 - O contrato supra referido em 5 foi celebrado entre o A. e a 2ª R., pelo preço e restantes condições ali referidas, designadamente, o prazo para a celebração da escritura e a sua marcação.
9 - O A. já pagou integralmente àquela R. a totalidade do preço referido naquele contrato.
10 - Na data do contrato e por ocasião do mesmo, a 1.ª R. entregou ao A. umas chaves que disse serem da fracção e garagem prometidas, bem como da porta principal do edifício; chaves que o A. não chegou a utilizar para aceder à fracção e garagem prometidas.
11 - Face à ausência completa de notícias, e quando finalmente conseguiu contactar o representante da 1ª R., este assegurou-lhe que estava em negociações com o Banco que financiara a construção, para resolver o problema dos débitos da empresa.
12 - Em data não apurada do 3º trimestre de 2005, o A. teve conhecimento de que a fechadura da porta principal do edifício tinha sido mudada e que fora colocado um portão (“de obra”) na rua que lhe dá acesso.
13 - O que fora feito a mando da 2ª R., a quem tinham sido entregues pela 1ª alguns contratos promessa celebrados quanto ao edifício em causa, designadamente, para que aquela pudesse regularizar situações de débito da promitente vendedora.
14 – No edifício faltavam, pelo menos, as ligações de água, electricidade, saneamento básico, gás ou sistema de exaustão, aos serviços respectivos.
15 – A obra de construção existente no terreno referido em A) encontra-se embargada por despacho de 19-10-2004.
16 - O A. entregou nas instalações da 2ª R., em 15/12/2005, a carta junta por cópia a fls. 28 e 29, que aqui se dá por integralmente reproduzida.
17 - O teor dos documentos juntos de fls. 152 a 182, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.
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IV – Fundamentação de Direito
A apreciação e decisão da presente apelação, delimitada pelas conclusões da alegação do apelante (art. 684º, n.º 3 e 690º, n.º 1 do CPC), passa em exclusivo pela questão do direito de retenção.
O incumprimento definitivo do contrato promessa por facto imputável à 1.ª R., a resolução de tal contrato e a indemnização do inerente dano contratual, a cargo da 1.ª R., são assuntos completamente arrumados nos autos; na medida em que a 1.ª R. não recorreu do decidido.
Não há pois qualquer dúvida que o objecto do recurso está circunscrito ao direito de retenção, mais exactamente, ao facto de se haver reconhecido na sentença que o crédito indemnizatório dos AA. (decorrente do incumprimento definitivo do contrato promessa) goza do direito de retenção sobre o objecto mediato do (incumprido) contrato promessa.
Argumenta o apelante, muito em síntese, que não pode existir direito de retenção sobre uma coisa que ainda não existe (a fracção só passará a existir com a constituição da propriedade horizontal) e diz que a norma que consagra tal direito de retenção (o art. 755.º, n.º 1, f), do CC) padece de “inconstitucionalidade material por violar dos mais elementos direitos patrimoniais do terceiro adquirente”.
Sem prejuízo da pertinência – que não significa procedência – desta dupla argumentação, quer-nos parecer que a questão – da não existência de direito de retenção – fenece antes.
A nosso ver e salvo o devido respeito, não está provada a “tradição da coisa”, pressuposto imprescindível para o funcionamento do direito de retenção estabelecido no art. 755.º, n.º 1, f), do CC.
É que, este é o ponto, a “tradição” não se esgota nem equivale à entrega das chaves.
A “tradição” a que se refere o art. 755.º, n.º 1, f), do CC tem que ser a mesma que se verifica e exige para o corpus na aquisição derivada da posse.
A similitude está aliás bem patente no facto de quer a tradição a que se refere o art. 755.º, n.º 1, f), do CC quer a tradição respeitante ao corpus da posse gerarem direitos de gozo sobre a coisa; sendo, no caso do art. 755.º, n.º 1, f), do CC um mero direito pessoal de gozo – subsistente enquanto a promessa não for extinta e que se manterá por via do direito de retenção caso a extinção seja acompanhada do nascimento dum crédito indemnizatório a favor do promitente comprador.
A tradição – “traditio” – é pois o acto material; que só ocorre quando o adquirente obtém a possibilidade de exercer uma relação material com e sobre o objecto; e compõe-se (no corpus da posse e também aqui, no art. 755.º, n.º 1, f) do CC) de dois elementos, um negativo, o abandono do anterior possuidor, e outro, positivo, a apprehensio ou entrega ao novo possuidor.
E se em alguns casos, pela própria natureza dos objectos e coisas, tal materialidade anda algo esbatida, o certo é que não prescinde da possibilidade de, por algum modo, reter ou fruir a coisa.
É que, importa sublinhá-lo, o corpus não resulta nem se “adquire” por simples consenso, não é um mero efeito do contrato (transmite-se um direito por simples acto de vontade, mas não se concede que, pelo mesmo modo, se transmita a relação material)
É verdade que, quanto aos imóveis, se admite, para espoletar a “traditio”, uma espécie de tradição simbólica, porém, depois, para a “traditio” se consumar, tem que se estabelecer uma relação material positiva entre o novo titular da corpus e a coisa.
Vale a pena, a tal propósito, citar o Prof. Manuel Rodrigues quando o mesmo diz[4] que a “a tradição dos imóveis exige, em 1.º lugar, que o vendedor abandone ao comprador o gozo da coisa ou do direito” e “em 2.º lugar, a prática de actos que traduzam os poderes materiais que se podem exercer as coisas. Por este modo se estabelece a relação material positiva entre o novo titular da posse e a coisa possuída. (…) Donde a posse, em tal caso, só se adquirir porque adquirente exerceu sobre o prédio qualquer acto material que denuncia um poder sobre ele, embora sem as qualidades exigidas para constituir uma posse unilateral (…)”
Dito isto, revertendo ao caso dos autos, é justamente esta 2.ª exigência, a relação material – ainda que num limiar mínimo de “energia[5]” – que os autos não retratam que se haja alguma vez estabelecido entre os AA/apelados e o objecto prometido.
De relevante, apenas se provou que, na data do contrato e por ocasião do mesmo – isto é, por mero efeito do contrato – a 1.ª R. entregou ao A. umas chaves que disse serem da fracção e garagem prometidas, bem como da porta principal do edifício; chaves que o A. não chegou a utilizar para aceder à fracção e garagem prometidas, não praticando, ainda que “num limiar mínimo de energia”, o elemento positivo acima referido[6].
Em síntese, os factos ainda permitem descortinar – com a entrega das chaves (embora em rigor não saibamos se dizem ou não respeito ao objecto prometido) – o “abandono” do antigo “possuidor”, típico da “traditio”; porém, nada está alinhado em que seja possível divisar, a apprehensio – o acto que denuncia que o novo “possuidor” adquiriu poder sobre o objecto prometido.
Não ficou pois demonstrada a “tradição da coisa” e, por conseguinte, não está preenchida a totalidade da previsão de que o art. 755.º, n.º 1, f), do C. C. faz depender o nascimento do direito de retenção, impondo-se assim, por tal motivo, em face da não existência de direito de retenção, conceder provimento ao recurso.
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V - Decisão
Pelo exposto, julga-se procedente a apelação, revogando-se a parte da sentença (única em causa no recurso) respeitante ao direito de retenção, parte essa que se substitui pela absolvição dos RR. quanto ao pedido, contra eles formulado, de reconhecimento do direito de retenção sobre o objecto prometido, para garantia do crédito concedido aos AA.
Custas, nesta instância, pelos AA/apelados; e na 1.ª Instância por AA e 1.ª R., em partes iguais.
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Porto, 15/01/09
António Fernando Barateiro Dias Martins
Luís Filipe Castelo Branco do Espírito Santo
Manuel Lopes Madeira Pinto (vencido conforme declaração de voto anexa)
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[1] Cfr. Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 2000, pág. 154 e António Santos Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, II Volume, 1997, pág. 254.
[2] “Certas reacções e comportamentos dos depoentes apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia e jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro Tribunal, que vá reapreciar o modo como, no primeiro, se formou a convicção dos julgadores" - Cfr. António Abrantes dos Santos Geraldes, obra citada, pág. 257.
[3] Quesito que, menciona-se, resulta da alegação constante dos artigos 10.º e 11.º da PI (extirpados da expressão “posse”, por certo considerada pelo Ex.mo Juiz como constituindo matéria de direito e por isso não susceptível de ser incluída no quesito), pelo que, a nosso ver, com a entrega das chaves, pretenderam os AA aludir e alegar não só à sua entrega, mas também e fundamentalmente ao uso das chaves no acesso à fracção; daí a resposta explicativa que se irá dar, que não excede o círculo da matéria de facto alegada, e que resulta, como não podia deixar de ser, do sentido e perspectiva com que tal quesito foi “perguntado” em julgamento, isto é, da instrução e discussão da causa (assim se evitando, com tal resposta explicativa, obscuridades porventura emergentes da forma como o facto foi alegado pelas partes e/ou foi seleccionado pelo Ex.mo Juiz que organizou a base instrutória).
[4] In “A posse”, pág. 216.
[5] Para usar a expressão do Prof. Manuel Rodrigues, in obra citada, pág. 202.
[6] Isto é, o que, explicativamente se deu como provado, nada acrescenta de substantivamente relevante; apenas não deixa na completa obscuridade algo que era do ónus da prova dos AA/apelados – e em que estes, com ou sem resposta explicativa, sempre teriam falhado.
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DECLARAÇÃO DE VOTO
Voto vencido apenas quanto aos fundamentos, isto porque: A resposta dada ao quesito 40 da base instrutória é excessiva e não restritiva ou explicativa, incluindo matéria de facto não alegada pelas partes.
Daria a seguinte resposta a tal quesito. “Provado apenas que, na data do contrato e por ocasião do mesmo, a primeira ré entregou ao autor cópia de chaves que disse serem da habitação em causa e porta principal do edifício”.
Cabia aos autores provar a efectiva habitação da coisa prometida vender aquando da propositura da acção, o que não lograram fazer, pelo que não gozam do direito de retenção à luz do art° 7550, al. f), Código Civil.
Manuel Lopes Madeira Pinto