Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 6554/15.0T8MAI.P1 |  |
CADUCIDADE
CONSTITUCIONALIDADE
II - Os exames hematológicos e os testes de ADN são hoje a prova rainha das acções de reconhecimento da paternidade e não violam os direitos do investigado à integridade pessoal, nem à reserva da intimidade da vida privada e familiar.
III - A recusa do réu em submeter a exames hematológicos, considerada judicialmente injustificada, terá que ser penalizada com a inversão do ónus da prova em conformidade com o disposto no art.342º, nº2 do Código Civil.
IV - Assim sendo, presumindo-se a paternidade do réu, transfere-se para este “iure constituindo”, o ónus de demonstrar que não é o pai, cabendo-lhe alegar e provar que no período legal de concepção não teve relacionamento físico/sexual com a progenitora ou que, de algum modo, se encontrava então incapacitado de procriar.
Tribunal recorrido: Comarca do Porto
Maia – Inst. Local – Secção Cível
Relator: Des. Carlos Portela (931)
Adjuntos: Des. Joaquim Gomes
Des. Madeira Pinto
Acordam na 3ª Secção do Tribunal da Relação do Porto
I. Relatório:
B…, devidamente identificado nos autos, intentou em 27.10.2015 a presente acção declarativa para investigação de paternidade, com processo comum, contra C…, também ele devidamente identificado nos autos, pedindo que seja declarado que o réu é o seu pai e que aquele seja condenado a reconhecê-lo como tal, com o respectivo averbamento desta paternidade no assento de nascimento.I. Relatório:
Para tanto e em síntese alegou que nasceu em 18 de Outubro de 1965 e que, apesar de ter sido registado apenas como filho de D…, conforme assento de nascimento de 10.04.2008, que junta sob documento 1, também é filho do réu, em virtude de a mãe e o réu terem mantido relação de namoro e de intimidade iniciada em inícios de 1964 e até Agosto de 1965, conhecida dos amigos e conhecidos do autor, com relações sexuais de cópula completa, vindo a mãe a engravidar e a dar à luz o autor. Mais alegou que, durante os primeiros 120 dias dos 300 que antecederam o seu nascimento, a mãe só manteve relações sexuais de cópula completa com o réu.
Regularmente citado o réu contestou onde, para além de arguir a excepção de incompetência material do tribunal, impugnou a factualidade invocada na petição, negando quer a paternidade do autor quer a existência de relações sexuais com a mãe dele e que não conhece o autor ou a sua mãe.
Mais alegou que é casado e pai de dois filhos, tendo completado 75 anos, padece de graves problemas de saúde e que ele e a sua esposa sentem angústia e aflição com a presente acção.
Concluiu pela improcedência do pedido.
Por despacho de 18.02.2016, de fls. 35/36, foi julgada procedente a excepção de incompetência material da Secção Cível, Instância Local da Maia e, mediante requerimento do autor de 19.02.2016, por despacho de 17.03.2016, os autos foram remetidos e distribuídos à 3ª Secção de Família e Menores da Instância Central de Matosinhos, Comarca do Porto.
Prosseguiram os autos com a prolação de despacho que dispensou a audiência prévia, seguido de despacho saneador, com a fixação, como objecto do litígio, da paternidade do réu em relação ao autor e, como tema da prova, saber se o autor é filho biológico do réu. Não houve reclamação alguma.
Apesar de judicialmente ordenada pelo despacho de 16.04.2016, a realização de perícia médico-legal mediante exames hematológicos nas pessoas do autor, da mãe e do réu, requerida pelo autor na petição inicial, este nunca compareceu nas várias datas designadas.
Foi proferido despacho judicial em 18.10.2016, que designou data para a audiência de julgamento, sem a realização dos referidos exames por entender que o réu revelava processualmente que a ele não se queria sujeitar, sem prejuízo do contraditório em relação ao autor.
Este, por requerimento de 28.10.2016, veio dizer nada ter a opor a esse entendimento judicial.
Pelo despacho judicial de 05.12.2016 foi deferido o requerimento do réu de 22.11.2016 e oficiado à Conservatória do registo Civil de Gondomar para informar se no assento de nascimento do autor, com o nº 1824/1965, consta o registo de acção de averiguação oficiosa da paternidade do autor.
De fls. 131 a fls. 135 consta a certidão do assento de nascimento do autor e certidão da sentença de 14.07.1967, transitada em julgado em 01.08.1967, que declarou que o autor não é filho de E…, casado, e que naquele assento de nascimento figurava como seu pai legítimo, tendo sido averbado no respectivo assento de nascimento, em 25.08.1967, que, por aquela sentença, o autor foi declarado filho ilegítimo de pai incógnito.
Os autos prosseguiram os seus termos com a realização da audiência de discussão e julgamento no culminar da qual foi proferida sentença na qual e em 08.05.2017, se julgou a acção procedente e se:
a) declarou que o autor B… é filho do réu C…;
b) ordenou o averbamento desta paternidade, no assento de nascimento do autor;
c) ordenou a comunicação à Conservatória do Registo Civil Competente, da decisão ora proferida, após trânsito, por meio de certidão.
Desta decisão veio interpor recurso o réu C…, apresentando desde logo e nos termos legalmente prescritos, as suas alegações.
O autor B… contra alegou.
Foi proferido despacho no qual se considerou o recurso tempestivo e legal e se admitiu o mesmo como sendo de apelação, com subida imediata, nos autos e efeito meramente devolutivo.
Na sequência do mesmo recurso foi então proferido acórdão por este Tribunal da Relação no qual se julgou procedente a apelação, declarada a caducidade da acção e declarado verificado o abuso de direito no exercício da acção, absolvendo-se o réu do pedido (cf. fls.228 e seguintes).
Tal decisão foi objecto de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça na sequência do que foi proferida decisão singular na qual se declarou a anulação do acórdão desta Relação e se determinou o reenvio do processo nos termos e para os efeitos do disposto no art.º684º, nº2 do CPC (cf. fls.284 e seguintes).
Em cumprimento do superiormente ordenado, cabe pois decidir.
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II. Enquadramento de facto e de direito:
Ao presente recurso são aplicáveis as regras processuais da Lei nº41/2013 de 26 de Junho.II. Enquadramento de facto e de direito:
É consabido que o objecto do presente recurso sem prejuízo das questões que sejam de conhecimento oficioso obrigatório, está definido pelo conteúdo das conclusões vertidas pelo réu/apelante nas suas alegações (cf. artigos 608º, nº2, 635º, nº4 e 639º, nº1 do CPC).
E é o seguinte o teor das mesmas conclusões:
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Por seu turno o autor B…, conclui as suas contra alegações afastando a nulidade por falta ou deficiência da gravação realizada, defendendo a inconstitucionalidade do nº1 do art.º1817º do Código Civil e pugnando pela confirmação da decisão recorrida.*
Perante o antes exposto, resulta claro serem as seguintes as questões suscitadas no âmbito deste recurso:1ª) A questão prévia da nulidade parcial da gravação da audiência quanto ao depoimento da testemunha F…, na sessão de audiência de 21/03/2017- Registo 00:00:01 a 00:34:47 por ser inaudível e imperceptível.
2ª) A nulidade da sentença;
3ª) A impugnação da decisão da matéria de facto provada sob os números 2 e 3 a 9 dos factos provados da sentença;
4ª) A excepção de caducidade da presente acção;
5ª) A sua absolvição do pedido.
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Iniciando a nossa análise pela questão que antes deixamos identificada como sendo a prévia da nulidade parcial da gravação da audiência, o que a tal propósito cabe dizer é desde logo o seguinte:Visando a documentação da prova por meio de gravação garantir os poderes de reapreciação da matéria de facto pelo Tribunal da Relação, enquanto verdadeiro Tribunal de recurso das decisões de facto proferidas pela 1ª instância, resulta evidente que só com a efectiva gravação dos elementos de prova é que podem ser sindicadas devidamente tais decisões.
Ora, atento o fim em vista, a falta de gravação só pode ser imputável, não ao recorrente, mas aos serviços judiciários que, dispondo de aparelhagem de registo fonográfico, devem garantir o seu bom funcionamento.
Deste modo e como vem sendo pacificamente entendido pela jurisprudência, a omissão e/ou a imperceptibilidade do registo dos depoimentos das testemunhas equivale à omissão de um acto que a lei prescreve e que tem influência no exame e na decisão da causa, na medida em que impede (ou, pelo menos, condiciona) o cumprimento do disposto no art.º 640º do CPC e dá lugar a uma nulidade, subsumível na previsão legal do nº1 do art.º 195º, nº1 do mesmo diploma legal.
Na versão do CPC anterior à introduzida pela Lei 41/13, de 26.06, entendia-se que aquela nulidade estava sujeita ao regime geral de arguição das nulidades previsto no então art.º 205º (actual art.º 199º).
Agora e no actual NCPC, aqui aplicável, o art.º 155º, nº4, veio dispor que a falta ou deficiência da gravação deve ser invocada, no prazo de 10 dias, a contar do momento em que a gravação é disponibilizada (sendo que a gravação deve ser disponibilizada às partes, no prazo de dois dias a contar do respectivo acto, conforme dispõe o nº3 do mesmo preceito).
Vem sendo aceite que tal nulidade deve ser arguida perante o tribunal recorrido, não sendo admitida a arguição apenas nas alegações, como resulta do regime geral previsto no art.º 199º.
Tudo por ser desde logo no tribunal recorrido, que se pode e deve verificar se há deficiência na gravação original e, caso haja e tenha de ser declarada a nulidade, implicando a repetição do depoimento, a qual também só pode ser feita perante o Tribunal recorrido.
Por ser assim e por não se enquadrar no âmbito do recurso, não cabe pois conhecer aqui da invocada nulidade processual.
É pois o que a este propósito se entende e se decide.
Como todos já vimos num segundo momento vem invocada a nulidade da sentença recorrida por omissão de pronúncia traduzida na falta de conhecimento sobre a excepção peremptória de caducidade da presente acção, porquanto, sendo o tema em litígio questão que versa sobre direitos indisponíveis, mormente o direito do autor a ver estabelecida a sua filiação biológica relativamente ao seu progenitor, o seu conhecimento se impunha à senhora juíza “a quo”.
É consabido que as causas de nulidade da sentença ou de qualquer decisão são as que vêm taxativamente enumeradas no nº 1 do art.º 615º do CPC.
Assim e atento o que decorre da mesma norma, é nula a sentença quando: a) não contenha a assinatura do juiz; b) não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão; c) os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torna a decisão ininteligível; d) o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento; e) condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido.
Sabe-se que os vícios determinantes da nulidade da sentença correspondem a casos de irregularidades que afectam formalmente a sentença e provocam dúvidas sobre a sua autenticidade, como é a falta de assinatura do juiz, ou ininteligibilidade do discurso decisório por ausência total de explicação da razão por que decide de determinada maneira (falta de fundamentação), quer porque essa explicação conduz, logicamente, a resultado oposto do adoptado (contradição entre os fundamentos e a decisão), ou uso ilegítimo do poder jurisdicional em virtude de pretender conhecer questões de que não podia conhecer (excesso de pronúncia) ou não tratar de questões de que deveria conhecer (omissão de pronúncia) …
São pois estes vícios e sempre, vícios que encerram um desvalor que excede o erro de julgamento e que, por isso, inutilizam o julgado na parte afectada.
Ora, nos autos, o que se verifica é que a sentença conheceu do pedido formulado pelo autor na petição inicial conforme resulta claro da leitura da mesma peça processual, acabando por considerar que o autor é filho biológico do réu, após a aplicação do direito aos factos e de acordo com a interpretação que a senhora juíza a quo nela motivou.
Ou seja, quando a esta matéria, cumpriu devidamente o que dispõe o art.º 607º do NCPC nos seus nºs 2, 3 e 4.
Mas o mesmo já não ocorre no que toca às regras impostas pelo nº2 do art.º608º do NCPC.
Senão vejamos:
É certo que tal excepção (a da caducidade da acção) não foi alegada pelo réu na sua contestação, constatando-se que nesta (cf. fls.16 e seguintes), o mesmo se limitou a arguir a excepção da incompetência material da Instância Local Cível da Comarca do Porto, a qual foi em tempo próprio, objecto de decisão (cf. fls.35 e 36).
A verdade e que tal questão é claramente de conhecimento oficioso, (cf. art.ºs 333º, nº1 do CC e 579º do CPC), razão pela qual se impunha a sua apreciação, desde logo no despacho saneador (cf. art.º595º, nº1, alínea b)).
O certo é que a mesma não foi objecto de apreciação nem então nem posteriormente no âmbito da sentença proferida a fls.149 e seguintes.
Padece pois a mesma sentença da nulidade prevista no art.º615º, nº1, alínea d) do CPC.
No entanto e porque a mesma questão mesmo sendo de conhecimento oficioso por parte do Tribunal “a quo”, foi agora suscitada pelo réu/apelante em sede de alegações de recurso, deve a mesma ser objecto de conhecimento por parte deste Tribunal da Relação.
É, pois, o que a seu tempo se fará.
Todos já vimos que logo a seguir se mostra impugnada a decisão de facto proferida.
E sendo assim, cabe transcrever aqui o seu conteúdo.
Assim, na sentença recorrida foi entendido estarem provados os seguintes factos, com relevância para a decisão a proferir:
1 – O autor nasceu a 18 de Outubro de 1965.
2 – Tendo apenas sido registado como filho de D…, sua mãe.
3 – Não existiam entre o autor e o réu relações de parentesco ou de afinidade.
4 – A mãe do autor e o réu conheceram-se em data não concretamente apurada do ano de 1964, tendo iniciado uma relação de intimidade.
5 – Relacionamento esse que culminou em relações sexuais de cópula completa entre a mãe do autor e o réu.
6 – Esta relação de índole amorosa foi vivida de forma regular e assídua entre aqueles até data não concretamente apurada, vindo a mãe do autor a ter conhecimento que o réu era casado.
7 – Os amigos e conhecidos da mãe do autor tinham conhecimento da relação entre esta e o réu.
8 – Durante os primeiros 120 dias dos 300 que precederam o nascimento do autor, a sua mãe só manteve relações sexuais de cópula completa com o réu.
9 – Em consequência dessas relações sexuais, a mãe do autor engravidou e posteriormente deu à luz o autor.
10 – O réu nega a paternidade do autor.
11 – Em inícios de 1964 o réu era casado desde 11.05.1958 e pai de dois filhos.
12 – Em 1964 e 1965, a mãe do autor era casada com E….
13 – À data da propositura da acção, o réu tinha 75 anos de idade.
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Mais se considerou não se ter provado que:1.Foi, concretamente, em Agosto de 1965 que a mãe do autor teve conhecimento que o réu era casado.
2.O réu ignora quem sejam, onde moram, e o que fazem o autor e a sua mãe D….
3.O réu não é o pai do autor.
4.O réu nunca manteve relações sexuais fora do casamento, designadamente, com a mãe do autor.
5.Se a mãe do autor engravidou, tal facto não foi concretizado em consequência de relações sexuais com o réu mas antes com outro parceiro.
6.O réu, até à data, nunca tinha ouvido falar sobre a existência do autor ou da sua mãe.
7.O réu padece de graves problemas de saúde, designadamente, problemas cardíacos.
8.O réu tem sentido angústia e aflição com a presente acção, partilhada com a sua esposa.
Das conclusões de recurso do réu/apelante o que resulta é que este impugna a decisão da matéria de facto da sentença recorrida quanto aos factos provados sob os números 2 e 3 a 9, indicando o sentido da alteração que pretende para factos não provados e a indicação dos meios de prova em concreto em que assenta essa pretendida alteração, nomeadamente a indicação das testemunhas cujos depoimentos foram gravados e a localização das passagens do registo gravado em que fundamente a sua impugnação da matéria de facto da sentença e transcrição dos respectivos excertos nas alegações.
Assim, devem ter-se por cumpridos os ónus de impugnação da matéria de facto exigidos pelo art.º 640º, nºs 1 e 2, al. a) NCPC.
Nada obsta, pois, a que se conheça da mesma.
Desde modo e desde logo no que toca à matéria de facto dada como provada sob o número 2 da sentença, também nós consideramos que existe erro no seu julgamento, impondo-se que a mesma seja alterada por esta Relação, nos termos do art.º 662º, nº 1, NCPC.
E isto porque a mesma viola prova legal e não está sujeita ao princípio da livre apreciação da senhora juíza “a quo” (cf. art.º 607º, nº5 do NCPC).
Com efeito, diz o art.º 662º, nº1 do CPC que a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.
Ora, salvo sempre melhor opinião, deve continuar a entender-se que as três situações enunciadas no nº1 do anterior art.º 712º do CPC cabem hoje na previsão da norma genérica do actual art.º 662º, nº 1 do CPC.
Assim, quando a decisão da matéria de facto assente em meios de prova não vinculada, ou seja, sujeitos a livre apreciação, tais como, documentos sem valor probatório pleno, relatórios periciais, declarações da parte não confessórias ou depoimentos testemunhais, os poderes da Relação quanto à alteração da matéria de facto estão dependentes da iniciativa da parte interessada, que, nas conclusões do recurso, tem de impugnar a decisão da matéria de facto e cumprir os ónus previstos no art.º 640º do NCPC.
Diversamente, pode ser alterada oficiosamente a matéria de facto quando a mesma assenta em confissão expressa ou ficta (nos articulados) ou documento autêntico ou autenticado.
Ora, no caso, impõe-se alterar o facto dado por provado na sentença sob o número 2 e que é o seguinte:
“Tendo apenas sido registado como filho de D…, sua mãe.”
Na verdade, conforme a certidão de narrativa completa do assento de nascimento do autor de fls. 132-133 dos autos, constata-se que, por declaração da mãe, o autor foi registado como filho de E…, casado e de D…, casada, residentes ele na cidade do Porto e ela na Rua …, nº .., ….
Também dessa certidão e da certidão judicial de fls.134 consta que, por sentença de 14.07.1967, transitada em julgado em 01.08.1967, em acção de impugnação da paternidade registada, foi declarado que o ora autor não era filho daquele E….
De acordo com o princípio da aquisição processual, consagrado pelo art.º 413º do NCPC, este Tribunal da Relação deve tomar em consideração todos os dados de facto relevantes emergentes do alegado e do material probatório produzido.
Assim sendo, por estarem provados por documentos autênticos (cf. artigos 363º, nºs 1 e 2, 369º, nº1, 370º, nº 1 e 371º, nº1, todos do Código Civil), impõe-se a alteração da matéria de facto, dando-se com provados os seguintes factos:
“Por declaração da mãe, o autor foi registado como filho de E…, casado e de D…, casada, residentes ele na cidade do Porto e ela na Rua …, nº .., …, pelo Assento de nascimento nº 1824/1965, lavrado em 29.10.1965, na Conservatória do Registo Civil de Gondomar.”
“Por sentença de 14.07.1967, transitada em julgado em 01.08.1967, em acção de impugnação da paternidade registada, foi declarado que o ora autor não era filho daquele E… e averbado tal facto no assento de nascimento em 25.08.1967.”
Em conformidade e face ao agora decidido, importa eliminar dos factos provados o número 2 da sentença.
Cabe agora apreciar a impugnação referente aos pontos 4 a 9 dos factos provados.
Tal matéria diz respeito à prova da filiação biológica do autor em relação ao réu, alegada como causa de pedir na petição inicial, quanto aos seus dois pressupostos: a prática de relações sexuais entre a mãe do autor e o réu no período legal da concepção do autor e a exclusividade dessas relações.
Na motivação da decisão de facto inscrita na sentença recorrida, a Sr.ª Juiz “a quo” fez expressamente constar que a sua convicção se fundou “na análise conjugada de toda a prova produzida, valorada à luz das regras de normalidade e de experiência comum, tendo por base a factualidade ínsita nos referidos documentos e os depoimentos prestados na audiência de julgamento”.
E logo a seguir descreve os segmentos tidos por mais relevantes das declarações prestadas em julgamento pelas testemunhas G… e H….
Por outro lado e quanto ao depoimento prestado pela mãe do autor, a testemunha D…, entendeu por bem não valorar o mesmo por se revelar “incongruente e demonstrativo da débil situação em que se encontra, não sabendo responder com acerto ao que lhe ia sendo perguntado (…) ”.
Ora, segundo o réu/apelante os supra referidos depoimentos não merecem credibilidade, razão pela qual e na falta de outros meios de prova, não podiam ter sido dados como provados os factos constantes dos supra identificados pontos 4 a 9.
Perante tal argumentação revelou-se pois necessário proceder à audição das gravações onde foram registados estes depoimentos.
Assim e começando pela análise ao depoimento prestado pela testemunha G…, o que cabe referir é o seguinte:
O mesmo começou por dizer que era amigo da família do autor desde há vários anos.
Mais referiu ter conhecido a mãe do autor e posteriormente o autor B…, quando este último tinha cerca de 15 anos e ele próprio cerca de 22/23 anos.
Soube situar tal conhecimento nos anos 1963/1964, referindo que em 1966/1967 se alistou na “tropa”, como voluntário.
Afirmou ter trabalhado na mesma banca de fruta do mercado I… com a mãe do autor, a D. D…, razão pela qual conheceu bem quer a mesma quer o réu que na altura era conhecido por todos como o “C1…”, já que então trabalhava num talho no mesmo mercado.
Confirmou a relação amorosa entre ambos, nos termos e condicionantes próprios da época, não deixando de salientar que o relacionamento que ambos mantinham “dava para desconfiar”.
Isto pelo facto de ser frequente o réu B… ir buscar a mãe do autor ao trabalho e a serem vistos a agarrarem-se e a colocarem a mão um sobre o outro, chegando por isso afirmar que seriam namorados.
Realçou que no referido período nunca viu a mãe do autor com mais nenhum homem.
Descreveu também com algum pormenor o que se passou a partir do momento em que a mãe do autor engravidou, aludindo ao afastamento do réu por não querer assumir a paternidade, atitude da qual se aperceberam os outros trabalhadores do mercado I….
Aludiu ainda a uma conversa a que assistiu entre a D. D… e uma tal de J…, referindo trechos da mesma na qual a primeira referiu o seguinte: “ele agora já não me quer mas eu vou fazê-lo ver”.
Disse ainda lembrar-se que na altura a referida J… terá dito o seguinte: “a D… está grávida e é do C1…”.
Por fim soube descrever fisicamente o réu B….
Quando ao depoimento da irmã da mãe do autor, a testemunha F…, K…, o que cumpre salientar é o seguinte:
A mesma conseguiu explicar com suficiente pormenor e clareza as circunstâncias em que a irmã trabalhava no mercado I… e no âmbito das quais veio a conhecer e a relacionar-se com o réu B….
A este propósito aludiu às conversas que foi tendo com a sua irmã, conversas nas quais falavam do seu relacionamento com o B….
Confirmou ser habitual ver a D… e o B… a saírem juntos do mercado.
Afirmou não ser comum acompanhar “o casal” mas soube referir aquilo que a irmã lhe dizia sobre o local onde os mesmos se relacionavam sexualmente.
Não teve dúvidas em referir que após ter ficado grávida, a sua irmã lhe disse que o filho era do “C1…”, o qual e à data era casado e tinha cerca de 20 anos de idade.
Aludiu também às razões que terão levado a sua irmã a nunca revelar a paternidade do réu e que teriam a ver com o medo que sentia dele e da reacção que o mesmo pudesse vir a ter.
Confirmou que o relacionamento de ambos era do conhecimento comum das pessoas do mercado, as quais não se inibiam de comentar o namoro e a subsequente gravidez.
Soube identificar fisicamente o réu na altura e actualmente, acabando por reconhecer o mesmo.
Deu ainda a conhecer um dos últimos encontros que a sua irmã teve com o réu há cerca de 4 anos, junto à residência deste, aludindo às razões que teriam motivado tal contacto, aludindo a segmentos da conversa que os dois então mantiveram.
Não se inibiu de referir outros relacionamentos que a sua irmã terá mantido no mesmo período, já que então o marido desta e por problemas no casamento de ambos, até já se encontrava a viver com outra mulher.
Em suma e ouvidos que foram estes dois depoimentos, só nos resta subscrever a conclusão que a seu propósito foi vertida na sentença recorrida e que aqui passamos a transcrever:
“De realçar que ambos os depoimentos foram proferidos com rigor adequado e bastante à formação da nossa convicção, sem demonstração de particular interesse directo no desfecho da presente lide que não fosse o de contribuir para a sua clarificação; além disso, foi notório um discurso coerente a ambos, nomeadamente, em relação a pormenores do relacionamento, sendo certo que, a circunstância de a segunda testemunha ser irmã da mãe do autor, justifica cabalmente o facto de conhecer mais da relação amorosa do que a primeira que, na altura, seria ainda adolescente.”.
Sendo assim e contrariamente ao que defende o réu/apelante, não existem razões para nesta parte alterar a decisão de facto proferida e ter agora como não provada a matéria constante dos pontos 4 a 9 e antes melhor descrita.
Em suma, só se verificam os pressupostos previstos no art.º662º, nº1 do CPC, no que toca ao ponto 2 dos factos provados.
Deste modo, os factos provados são agora os seguintes:
1 - O autor nasceu a 18 de Outubro de 1965.
2 - Por declaração da mãe, o autor foi registado como filho de E…, casado e de D…, casada, residentes ele na cidade do Porto e ela na Rua …, nº .., …, pelo Assento de nascimento nº 1824/1965, lavrado em 29.10.1965, na Conservatória do Registo Civil de Gondomar.
3 - Por sentença de 14.07.1967, transitada em julgado em 01.08.1967, em acção de impugnação da paternidade registada, foi declarado que o ora autor não era filho daquele E… e averbado tal facto no assento de nascimento em 25.08.1967.
4 - Não existiam entre o autor e o réu relações de parentesco ou de afinidade.
5 - A mãe do autor e o réu conheceram-se em data não concretamente apurada do ano de 1964, tendo iniciado uma relação de intimidade.
6 - Relacionamento esse que culminou em relações sexuais de cópula completa entre a mãe do autor e o réu.
7 - Esta relação de índole amorosa foi vivida de forma regular e assídua entre aqueles até data não concretamente apurada, vindo a mãe do autor a ter conhecimento que o réu era casado.
8 - Os amigos e conhecidos da mãe do autor tinham conhecimento da relação entre esta e o réu.
9 - Durante os primeiros 120 dias dos 300 que precederam o nascimento do autor, a sua mãe só manteve relações sexuais de cópula completa com o réu.
10 - Em consequência dessas relações sexuais, a mãe do autor engravidou e posteriormente deu à luz o autor.
11 - O réu nega a paternidade do autor.
12 - Em inícios de 1964 o réu era casado desde 11.05.1958 e pai de dois filhos.
13 - Em 1964 e 1965, a mãe do autor era casada com E….
14-À data da propositura da acção, o réu tinha 75 anos de idade.
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Cabe agora apreciar e decidir a suscitada questão da caducidade da acção.Antes do mais e recordando aqui o que já antes ficou referido a propósito desta questão, cabe dizer o seguinte:
Nada obsta a que a excepção peremptória de caducidade possa ser agora conhecida por este tribunal “ad quem” pelos fundamentos supra expostos, sendo certo que a proceder a mesma dará sempre lugar à absolvição do pedido (cf. os artigos 576º, nºs 1 e 3 e 579º do C.P.C. e o art.º 333º do Código Civil).
É verdade que no despacho saneador de fls.45/46, despacho oportunamente notificado aos mandatários das partes por carta registada de 21.04.2016, a senhora juíza “a quo”, declarou (além do mais) que “não há outras excepções e questões prévias ou incidentais que obstem ao conhecimento do mérito da causa”.
No entanto, resulta evidente que na mesma declaração genérica não se conheceu expressamente da excepção peremptória de caducidade da presente acção.
Assim, não ocorre caso julgado material sobre a questão (cf. art.º 621º e 628º do NCPC).
E não ocorre também caso julgado formal, nos termos do art.º 620º do NCPC, porquanto nada decidiu sobre qualquer questão no âmbito interno desta acção.
Cumpre pois decidir se a mesma excepção procede ou improcede.
Em face dos factos essenciais alegados pelo autor na sua petição inicial e que constituem a causa de pedir e ao pedido formulado, a presente acção configura-se como uma acção declarativa de investigação da paternidade, intentada pelo autor, maior, com a maternidade já estabelecida e registada no respectivo Assento de nascimento, tudo de acordo com o disposto no art.º 1869º do Código Civil de 1966, na redacção que lhe foi dada pelo D.L. nº 496/77, de 25.11.
Ora no caso é aplicável (com a devida adaptação) ex vi art.º 1873.º do mesmo diploma legal, o disposto no art.º 1817.º do Código Civil, na redacção dada pelo art.º 1º da Lei nº 14/2009, de 01.04, com entrada em vigor no dia seguinte (art.º 2º), segundo o qual:
“1 - A acção de investigação de maternidade só pode ser proposta durante a menoridade do investigante ou nos dez anos posteriores à sua maioridade ou emancipação.
2 - Se não for possível estabelecer a maternidade em consequência do disposto no artigo 1815.º, a acção pode ser proposta nos três anos seguintes à rectificação, declaração de nulidade ou cancelamento do registo inibitório.
3 - A acção pode ainda ser proposta nos três anos posteriores à ocorrência de algum dos seguintes factos:
a) Ter sido impugnada por terceiro, com sucesso, a maternidade do investigante;
b) Quando o investigante tenha tido conhecimento, após o decurso do prazo previsto no n.º 1, de factos ou circunstâncias que justifiquem a investigação, designadamente quando cesse o tratamento como filho pela pretensa mãe;
c) Em caso de inexistência de maternidade determinada, quando o investigante tenha tido conhecimento superveniente de factos ou circunstâncias que possibilitem e justifiquem a investigação.
4 - No caso referido na alínea b) do número anterior, incumbe ao réu a prova da cessação voluntária do tratamento nos três anos anteriores à propositura da acção”.
É pois perante tais regras legais, que importa saber se procede ou não a excepção da caducidade invocada pelo réu/apelante B….
E para responder a esta questão iremos socorrer-nos dos argumentos que foram vertidos no Acórdão desta Relação do Porto de 07.02.2019, processo nº293/08.5TBVLG.P1, relatado pela Desembargadora Inês Moura e publicado em www.dgsipt., cujos segmentos mais relevantes aqui passaremos a transcrever com todo o respeito que nos é imposto.
Assim:
“- da inconstitucionalidade do art.º 1817.º n.º 1 do C.Civil ao estabelecer um prazo de 10 anos a contar da maioridade do investigante para a propositura da acção de investigação de maternidade.
Entende a Recorrente que o art.º 1817.º n.º 1 do C.Civil na sua actual redacção é inconstitucional, violando o direito à identidade pessoal e ao estabelecimento da filiação biológica, pretendendo que a acção de investigação de paternidade não pode estar sujeita a qualquer prazo, sob pena de violação dos art.º 16.º n.º 1, 36.º n.º 1 e 18.º n.º 2 da CRP.
A decisão recorrida, referindo acolher o que vem sendo a jurisprudência maioritária do tribunal constitucional, considerou que há outros direitos envolvidos e dignos de tutela que justificam a compressão legal do prazo para o exercício do direito, sendo razoável o prazo de 10 anos estabelecido em tal norma, concluindo assim pela caducidade da acção por já ter decorrido tal prazo.
O art.º 1817.º n.º 1 do C.Civil que se reporta ao prazo para a propositura da acção de investigação de maternidade, aplicável à investigação da paternidade por remissão do art.º 1873.º C.Civil, estabelece agora, na redacção que lhe foi dada pela Lei 14/2009 de 1 de Abril, que a acção só pode ser proposta durante a menoridade do investigante ou nos dez anos posteriores à sua maioridade ou emancipação.
A discussão que tem vindo a fazer-se a respeito da constitucionalidade do estabelecimento de um prazo para a propositura da acção de investigação de maternidade ou paternidade pretende dar resposta à questão de saber se tal é suficiente para garantir aos filhos a tutela do seu direito à identidade e à história pessoal a que alude o art.º 26.º n.º 1, da CRP, bem como o seu direito a constituir família expresso no art.º 36.º n.º 1 e de estabelecer vínculos de filiação.
Será que pode admitir-se que o legislador estabeleça em lei ordinária um prazo limite para a propositura destas acções?
E em caso de resposta afirmativa, qual é o prazo razoável?
A resposta a estas questões não se tem revelado nada pacífica, pelo contrário, têm sido contraditórias as posições que têm vindo a ser manifestadas quer pela doutrina, quer pela jurisprudência, seja a jurisprudência dos Tribunais comuns, seja a do Tribunal Constitucional.
Vale a pena olhar, ainda que sinteticamente, para o que tem sido a evolução quer legislativa, quer das posições que no nosso passado recente têm vindo a ser sufragadas sobre tal questão.
A redacção inicial do então art.º 1854.º do C.Civil de 1966, mantida quando da reforma do Código Civil de 1977, estabelecia que a acção de investigação da maternidade ou paternidade só podia ser proposta durante a menoridade do investigante ou nos dois primeiros anos posteriores à sua maioridade ou emancipação.
De acordo com o que nos dizem Pires de Lima e Antunes Varela, in. C.Civil anotado, Vol. V, pág. 82 ss., o estabelecimento do prazo em questão procurou afastar que a determinação da paternidade pudesse tornar-se num instrumento de caça à herança, tratando-se de uma questão que tem vantagem que se decida num tempo socialmente útil.
O Tribunal Constitucional veio no seu Acórdão n.º 23/2006 de 10 de Janeiro, a declarar com força obrigatória geral a inconstitucionalidade do art.º 1871.º n.º 1 do C.Civil, “na medida em que prevê, para a caducidade do direito de investigar a paternidade, um prazo de dois anos a partir da maioridade do investigante, por violação das disposições conjugadas dos arts. 26º, nº 1, 36º, nº 1, e 18º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa.”
À data da propositura da presente acção, em 20 de Maio de 2008, já havia por isso sido proferido o referido acórdão do Tribunal Constitucional que veio declarar com força obrigatória geral a inconstitucionalidade do art.º 1871.º n.º 1 C.Civil ao estabelecer o prazo de caducidade de dois anos para a propositura da acção de investigação da maternidade e paternidade, com fundamento na violação dos mencionados preceitos constitucionais.
O legislador veio posteriormente alterar a redacção do referido art.º 1871.º n.º 1 do C.Civil, com a Lei 14/2009 de 1 de Abril, que entrou em vigor a 2 de Abril de 2010, prevendo agora que tal acção possa ser intentada durante a menoridade do investigante ou nos dez anos posteriores à sua maioridade ou emancipação, assim alargando o prazo de dois anos anteriormente previsto, para um novo prazo de dez anos. Esta alteração legislativa teve lugar na pendência da presente acção.
Não obstante tal ampliação do prazo para a propositura das acções de investigação de maternidade e paternidade, a polémica à volta do estabelecimento de um prazo limite para a instauração destas acções não acabou, continuando o Tribunal Constitucional a ser por diversas vezes chamado a pronunciar-se sobre a constitucionalidade da aludida norma, o que veio a fazer, designadamente no Acórdão que proferiu no proc. n.º 638/10 de 22/05/2012 em que decidiu: “Não julgar inconstitucional a norma do artigo 1817º n.º 1 do Código Civil, na redacção da Lei n.º 14/2009 de 1 de Abril, na parte em que, aplicando-se às acções de investigação de paternidade, por força do artigo 1873º do mesmo Código, prevê um prazo de dez anos para a propositura da acção, contado da maioridade ou emancipação do investigante.”
Realça-se com interesse para esta questão o Acórdão do Plenário do Tribunal Constitucional proferido no proc. 401/2011 que se pronuncia no mesmo sentido de não julgar inconstitucional aquela norma, ali se referindo: “O prazo de 10 anos após a maioridade ou emancipação, consagrado no artigo 1817.º, n.º 1, do Código Civil, revela-se, pois, como suficiente para assegurar que não opera qualquer prazo de caducidade para a instauração pelo filho duma acção de investigação da paternidade, durante a fase da vida deste em que ele poderá ainda não ter a maturidade, a experiência de vida e a autonomia suficientes para sobre esse assunto tomar uma decisão suficientemente consolidada. Por estas razões cumpre concluir que a norma do artigo 1817.º, n.º 1, do Código Civil, na redacção da Lei n.º 14/2009, de 1 de Abril, na parte em que, aplicando-se às acções de investigação de paternidade, por força do artigo 1873.º, do mesmo Código, prevê um prazo de dez anos para a propositura da acção, contado da maioridade ou emancipação do investigante, não se afigura desproporcional, não violando os direitos constitucionais ao conhecimento da paternidade biológica e ao estabelecimento do respectivo vínculo jurídico, abrangidos pelo direitos fundamentais à identidade pessoal, previsto no artigo 26.º, n.º 1, e o direito a constituir família, previsto no artigo 36.º, n.º 1, ambos da Constituição.”.
Regista-se, no entanto, que esta decisão do plenário do Tribunal Constitucional esteve longe de ser consensual, tendo vindo a ser tomada por sete votos a favor e cinco contra, o que é revelador da manutenção da controvérsia e divergência de entendimentos sobre esta questão.
A doutrina que se pronuncia sobre esta situação apresenta-se como mais consensual do que a jurisprudência, no sentido de defender a imprescritibilidade do direito de investigar a maternidade e a paternidade. Vale a pena chamar a atenção para a evolução da posição do Prof. Guilherme Oliveira que é hoje no sentido da inconstitucionalidade da norma em questão e que a respeito das razões da inversão do seu entendimento ele próprio refere in. Comemorações dos 35 anos do Código Civil e dos 25 anos da Reforme de 1977, Vol. I, Estudo a pág. 50 ss.: “Voltando hoje ao assunto, penso que alguns dados mudaram. Nesta balança em que se reúnem os argumentos a favor do filho e da imprescritibilidade da acção, e os argumentos a favor da protecção do suposto progenitor e da caducidade, creio que os pratos mudaram de peso. Desde logo parece claro o movimento científico e social em direcção ao conhecimento das origens. Os desenvolvimentos da genética, nos últimos vinte anos, têm acentuado a importância dos vínculos biológicos e do seu determinismo, porventura com exagero; e com isto têm sublinhado o desejo de conhecer a ascendência biológica [Se não fosse esta tendência não se teria notado o movimento no sentido de acabar com o segredo acerca da identidade dos progenitores biológicos na adopção e na inseminação com dador]. Nestas condições, o “direito à identidade pessoal” e o “direito à integridade pessoal” ganharam uma dimensão nova que não pode ser desvalorizada. “ Julgo, em suma, que se tornou sustentável alegar a inconstitucionalidade dos prazos estabelecidos nos arts. 1817.° e 1873° CCiv (…).”
Igualmente no sentido da imprescritibilidade do direito a propor a acção de investigação da maternidade e paternidade, defendendo que continua a ser inconstitucional o art.º 1871.º n.º 1 do C.Civil na sua actual redacção, não obstante o alargamento para dez anos após a maioridade ou emancipação do prazo para a propositura da acção, entendendo que uma configuração constitucional exige que o estatuto pessoal do filho possa ser definido a todo o tempo, pronunciaram-se, entre outros Jorge Duarte Pinheiro in. O Direito da Família Contemporâneo, pág. 140 e Luís Menezes Leitão, in. ROA, ano 73, Vol. I, pág. 396 ss.
Também no Supremo Tribunal de Justiça se verificaram entendimentos diferente, ora se pronunciando este tribunal no sentido de não ser inconstitucional a norma em causa na sua nova redacção, do que é apenas exemplo o seu Acórdão de 09/04/2013 supra mencionado que defende aquele entendimento “por o prazo de dez anos nela fixado não ser limitador do exercício da acção de investigação da paternidade”, ora sufragando os Acórdãos mais recentes o entendimento contrário, do que encontramos também exemplo no Acórdão de 06/11/2018 no proc. 1885/16.4T8MTR.E1.S2 in. www.dgsi.pt que nos diz: “A segurança jurídica usualmente invocada como fundamento da imprescritibilidade do direito mencionado em II apenas tem pleno sentido no plano patrimonial, desfrutando o direito a conhecer o ascendente biológico de uma valoração qualitativamente superior. A crescente relevância da prova por métodos científicos (mormente por testes de ADN) nas acções de investigação da paternidade faz desvanecer a importância da argumentação atinente ao riso de envelhecimento da prova, não sendo, por outro lado aceitável que a protecção da segurança patrimonial de outros filhos do pretenso progenitor exclua o direito eminentemente pessoal mencionado em II.”
Mas não é só a jurisprudência dos Tribunais comuns que tem vindo a trilhar um novo caminho em sentido contrário ao inicialmente maioritário, essa tendência verifica-se também no Tribunal Constitucional, chamando-se a atenção para o recente Acórdão do Tribunal Constitucional de 4 de Outubro de 2018 no proc. 488/2018, que embora sem força obrigatória geral, decide pela inconstitucionalidade da norma em causa: “O TC - invertendo a jurisprudência firmada no acórdão n.º 401/2011, tirado e Plenário - decide julgar inconstitucional a norma do art. 1817º, n.º 1, do Código Civil, na redacção da Lei n.º 14/2009, de 1 de Abril, na parte em que, aplicando-se às acções de investigação da paternidade, por força do art. 1873º do mesmo Código, prevê um prazo de dez anos para a propositura da acção, contado da maioridade ou emancipação do investigante.”
A respeito dos fundamentos que sustentam cada um dos entendimentos contrários, diz-nos o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 09/04/2013 no proc. 187/09.7TBPFR.P1.S1 in. www.dgsi.pt “A questão da sujeição de tais acções a prazo de caducidade envolvia a ponderação de direitos conflituantes. Por um lado, o direito do investigante a conhecer as suas raízes, a sua filiação biológica, a sua identidade pessoal, o que tem a ver com a dignidade da pessoa humana – arts. 1º, nº1, e 26º, nº1, da CR. Esse direito a conhecer a paternidade, valor social e moral da maior relevância, que se inscreve no direito de personalidade é um direito inviolável e imprescritível. Por outro lado, o direito do investigado à sua reserva da intimidade da vida privada – art. 26º, nº1, da C.R. – entendendo-se que, para além de certo prazo considerado razoável, a estabilidade das suas relações pessoais e familiares e o seu passado não devem ser objecto de devassa, para além do facto de, a ser possível a investigação a todo o tempo, tal poderia dar azo a actuações oportunistas – “a caça à fortuna” – sabendo-se serem de êxito fácil tais acções de investigação, sobretudo, quando baseadas na falível prova testemunhal. Esta protecção que o prazo de caducidade conferia, passou a ser contestada quando, confrontados tais interesses e direitos antagónicos, se passou a considerar prevalecente o direito de investigação, tanto mais que a possibilidade da paternidade ser determinada através de exame de ADN frustra, cerce, a tentativa de “caça à fortuna” do ponto em que permite apurar com elevadíssimo grau de probabilidade, senão de certeza, se o investigado foi ou não o progenitor do investigante.”
O problema está então em saber, em face dos direitos conflituantes em presença, qual deles deve prevalecer: de um lado o direito à identidade pessoal e o direito a constituir família, associados ao princípio da dignidade da pessoa humana; do outro lado, o direito à privacidade e reserva da vida privada e razões de segurança jurídica.
Não pode deixar de levar-se em consideração uma tendência que se descortina na jurisprudência, que vai no sentido da inversão da posição que até há pouco tempo havia sido maioritária, ou seja, no sentido de entender que o estabelecimento de um prazo de caducidade neste tipo de acções configura uma restrição desproporcionada a direitos fundamentais constitucionalmente protegidos.
Afigura-se útil para melhor esclarecimento, transcrever alguns excertos do mencionado Acórdão do Tribunal Constitucional de 4 de Outubro de 2018, em fundamentação da decisão proferida: “A questão da constitucionalidade da norma constante do artigo 1817.º, n.º 1, do Código Civil tem sido analisada através de um princípio de harmonização ou concordância prática de bens em conflito – direito à identidade pessoal e ao estabelecimento da paternidade do investigante versus o direito à privacidade e à intimidade da vida familiar do investigado e da sua família, bem como a segurança jurídica destes (artigo 2.º da CRP) – pelo que o tratamento jurídico-constitucional deste conflito entre bens jurídicos faz-se de acordo com o método da ponderação, à luz do princípio da proporcionalidade (artigo 18.º, n.º2, da CRP), e está sujeito a evolução, por força do aprofundamento da consciência social e da valorização crescente do direito à identidade genética e pessoal. A defesa da consagração de prazos de caducidade das ações de investigação de paternidade assentou, durante anos, em razões ligadas à segurança jurídica, ao perigo de perturbação da prova dos vínculos que a possibilidade de intentar uma acção tardia potenciava e à necessidade de paralisar pretensões puramente egoísticas, por exemplo, a propositura de uma ação no final da vida do pretenso progenitor ou mesmo depois da morte deste apenas para “caçar fortuna”. Numa primeira fase, o Tribunal Constitucional, em relação aos prazos fixados na norma do artigo 1817.º, na redacção do Decreto-lei n.º 496/77, de 25 de novembro, decidiu sempre no sentido da compatibilidade destas normas com os princípios constitucionais. Contudo, os avanços científicos e o aparecimento de testes de ADN com uma fiabilidade próxima da certeza – probabilidades bioestatísticas superiores a 99,5% - fizeram desaparecer o receio do envelhecimento e aleatoridade da prova. Por outro lado, o surgimento de novos valores ligados ao conhecimento das origens, no âmbito da filiação, diminuiu o peso dos interesses do pretenso pai à segurança jurídica, a necessidade de prevenção da “caça às fortunas”, a paz da família conjugal do investigado e a reserva da vida privada, que começaram a ser olhados como interesses menores face ao superior interesse do filho em conhecer e ver reconhecida juridicamente as origens da sua existência. (…).
Os argumentos tradicionalmente aduzidos para defender a consagração de prazos de caducidade do direito de investigar a maternidade e a paternidade têm sido considerados anacrónicos, perante a evolução das conceções sociais e jurídicas e o avanço da ciência, entendendo a doutrina que esta positivação de um prazo de dez anos, após a maioridade ou emancipação, consiste numa restrição injustificada e desproporcionada ao direito fundamental ao conhecimento das origens genéticas, e portanto, constitucionalmente inadmissível. (…)
19. A fixação de um prazo para interposição da ação de reconhecimento judicial da paternidade faz com que o esgotamento desse prazo seja um facto extintivo do direito de propor a acção. O prazo de caducidade restringe os direitos fundamentais à identidade pessoal e a constituir família do investigante, bem como o direito ao livre desenvolvimento da personalidade deste. Esta restrição não constitui um meio adequado, necessário e proporcional de respeitar os direitos do investigado, violando, por isso, a proibição de intervenção excessiva nos direitos fundamentais dos autores da acção. A natureza pessoalíssima dos direitos dos filhos, que decorrem da intimidade mais profunda do ser humano e da sua necessidade afectiva e social mais definidora da sua humanidade e personalidade, faz com que, na operação de balanceamento entre posições contrapostas, os direitos dos filhos sejam, na hierarquia axiológica da Constituição em que a dignidade da pessoa humana ocupa o topo (artigo 1.º da CRP), de superior valia em relação aos direitos do investigado. A privacidade do investigado (o direito de não ver exposta a sua esfera sexual e íntima) e da sua família, bem como a segurança jurídica patrimonial dos herdeiros daquele, não podem sobrepor-se aos direitos pessoalíssimos e inalienáveis do investigante, em termos de provocar a sua extinção pelo decurso do tempo. Por outro lado, não pode sequer afirmar-se que existe um direito do pretenso pai a não se vincular juridicamente a uma paternidade biologicamente comprovável, num contexto jurídico em que o progenitor tem, pelo contrário, o dever jurídico (e não apenas moral ou de consciência) de perfilhar (cf. Guilherme de Oliveira, «Caducidade das acções de investigação ou caducidade do dever de perfilhar, a pretexto do Acórdão n.º 401/2011 do Tribunal Constitucional», Lex Familiae, 2012, n.ºs 17 e 18, p. 113). O princípio da dignidade da pessoa humana, apesar de não ser fundamento directo de posições jurídicas subjectivas, pode ser usado como critério de interpretação e de ponderação nos conflitos entre direitos (cf. Benedita Mac Crorie, «O princípio da dignidade da pessoa humana na Constituição da República Portuguesa», in Afonso Vaz et al. (Coord.), Jornada nos Quarenta Anos da Constituição da República Portuguesa – Impacto e Evolução, Universidade Católica Editora – Porto, 2017, pp. 104 e ss., p. 108. Em consequência, o conflito de direitos em causa no presente processo deve ser analisado e as normas constitucionais interpretadas à luz do princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1.º da CRP), não podendo deixar de se entender, num Estado de Direito, cujo centro é a pessoa humana, que os direitos de natureza pessoal têm preponderância sobre os direitos patrimoniais, havendo entre ambas as categorias de direitos e de interesses uma diferença qualitativa que deve ser decisiva no juízo de ponderação de interesses, como também se assinalou no Acórdão n.º 23/2006, onde se afirmou «(…) que o argumento se situa num plano predominantemente patrimonial, não podendo ser decisivo ante o exercício de uma faculdade personalíssima, constituinte clara da identidade pessoal, como a de averiguar quem é o seu progenitor». O direito de intentar a ação de investigação da paternidade é um direito de personalidade fundamental, e os direitos de personalidade beneficiam de regimes jurídicos especiais que decorrem de normas materialmente constitucionais, que, apesar da sua colocação sistemática em diplomas de direito ordinário, consagram direitos fundamentais extraconstitucionais, não formalmente tipificados no texto da Constituição, mas admitidos pela cláusula aberta do artigo 16.º, n.º 1, da CRP. Estas dimensões dos direitos fundamentais contribuem, assim, para salientar a primazia dos direitos de personalidade sobre os direitos patrimoniais, enriquecendo e densificando o conteúdo aberto das normas constitucionais invocadas como parâmetro da apreciação da constitucionalidade do artigo 1817.º, n.º 1, do Código Civil, atribuindo aos direitos à identidade pessoal e ao livre desenvolvimento da personalidade um maior peso quando em confronto com outros bens jurídicos como a segurança jurídica patrimonial dos outros herdeiros do investigado ou a paz familiar, o sossego e a privacidade deste e da sua família. A proteção da vida privada do pretenso pai não pode ser obtida à custa do direito do filho a investigar e a fazer reconhecer a filiação, tanto mais que a exposição da privacidade daquele no processo resulta do seu contributo para a procriação e da sua conduta anterior omissiva: se não tinha razões para duvidar da paternidade, devia tê-la assumido; se tinha dúvidas legítimas, devia ter colaborado na averiguação da verdade biológica. Quanto aos casos em que a ação é instaurada depois do falecimento do pretenso pai, não tendo este, em vida, conhecimento ou “suspeita” do nascimento, deve entender-se que não gozam, ainda assim, as posições jurídicas subjectivas deste, de merecimento de tutela suficientemente forte para contrabalançar os direitos do investigante, tanto mais que a estes direitos fundamentais correspondem também interesses de ordem pública. Como afirma Joaquim de Sousa Ribeiro («A inconstitucionalidade da limitação temporal ao exercício do direito à investigação da paternidade». 2018, ob. cit., p. 216): «(…) não vemos como é que a medida do tempo possa ser aqui medida da tutela e fator único de uma alteração qualitativa no sentido da protecção conferida pelo ordenamento, deslocando-a da esfera do filho para a esfera do suposto pai».
20. À luz das normas constitucionais que consagram os direitos fundamentais à identidade pessoal e ao livre desenvolvimento da sua personalidade, ao conhecimento da paternidade/maternidade, bem como ao estabelecimento das correspondentes relações de filiação (artigos 26.º, n.º 1 e 36.º, n.ºs 1 e 4, ambos da Constituição), conclui-se, assim, pela inconstitucionalidade da existência de um prazo de caducidade para propor uma acção de investigação da paternidade (e da maternidade). A limitação temporal do direito a interpor uma acção de investigação da paternidade, consagrada no artigo 1817.º, n.º 1, do Código Civil, não pode ser considerada constitucionalmente admissível, quer no plano da sua justificação, quer no plano dos seus efeitos, por violação do artigo 18.º, n.º 2, da CRP. É que, por comparação com a tutela que recebem no ordenamento jurídico os credores de direitos patrimoniais (para cujo exercício judicial a lei fixa um prazo geral de prescrição de 20 anos, nos termos do artigo 309.º do Código Civil), a ponderação de valores expressa na solução legal consagrada no artigo 1817.º, n.º1 constitui apreciação “manifestamente incorrecta”, na expressão do Acórdão n.º 23/2006, dos interesses ou valores em presença, em particular, quanto à intensidade e à natureza das consequências que esse regime produz para o investigante e para o investigado: o investigante, com a perda, aos vinte e oito anos de idade (ou qualquer outro limite temporal), do direito a saber quem é o pai, sofre prejuízos não patrimoniais, que afectam o cerne da sua personalidade, liberdade, estado pessoal e identidade, claramente desproporcionados em relação às desvantagens eventualmente resultantes, para o investigado e sua família, da acção de investigação e dos seus efeitos. Os direitos pessoais do investigado não ganham com o decurso do tempo uma força tão acrescida que justifique a sua prevalência sobre os direitos do filho e que o pretenso pai ganhe o direito à não sujeição ao reconhecimento da paternidade, assim se subtraindo ao vínculo familiar correspondente. Inversamente, os direitos do filho não perdem, com a passagem do tempo, intensidade valorativa nem diminui o seu grau de merecimento de tutela. A norma que estipula um prazo de caducidade constitui, assim, uma restrição desproporcionada dos direitos fundamentais a constituir família, à identidade pessoal e ao livre desenvolvimento da personalidade, bem como do direito a conhecer a ascendência biológica e a ver estabelecidos os correspondentes vínculos jurídicos de filiação, por violação das disposições conjugadas dos artigos 36.º, n.º 1 e 26.º, n.º 1, da CRP, e do princípio da proporcionalidade ínsito no artigo 18.º, n.º 2, da CRP. Destas normas constitucionais, interpretadas à luz do princípio da dignidade da pessoa humana, decorre que as acções de investigação da paternidade devem poder ser instauradas a todo o tempo, sendo constitucionalmente ilegítima qualquer limitação temporal para o exercício destes direitos. Fica assim prejudicado o conhecimento da questão da constitucionalidade da concreta duração do prazo fixado no artigo 1817.º, n.º 1, do Código Civil.”
Não estando em causa que estamos perante valores e direitos constitucionalmente protegidos que de alguma forma entram em conflito, consideramos também, na linha do entendimento maioritário agora defendido pelo Tribunal Constitucional, que o direito fundamental à identidade pessoal e a constituir família, que passa pelo estabelecimento da maternidade ou paternidade, se assume como um direito preponderante que deve impor-se à defesa da intimidade da vida privada e segurança jurídica.
Como é pacífico, a limitação de um direito constitucional tem de obedecer a critérios de proporcionalidade, necessidade e adequação, afigurando-se que a imposição de uma limitação temporal à interposição de uma acção de maternidade ou paternidade vem restringir de forma desproporcionada o direito fundamental à identidade pessoal, um direito pessoal da maior relevância, que não deve ser postergado com a defesa da segurança jurídica do pretenso pai e herdeiros com reflexo apenas ou principalmente ao nível patrimonial, que não pode deixar de qualificar-se como um direito qualitativamente inferior àquele.
Somos também sensíveis ao argumento que invoca os avanços da ciência e da medicina e o seu papel absolutamente determinante hoje em dia enquanto instrumento probatório seguro de averiguação da maternidade e da paternidade biológica, que permite ultrapassar uma das razões avançadas em defesa do estabelecimento de um prazo para a propositura da acção, que é precisamente o decurso do tempo com o envelhecimento da prova e da “memória” de quem pode testemunhar factos há muito ocorridos, bem como a sua falta de fiabilidade, permitindo os testes de ADN que hoje se realizam uma grande segurança no esclarecimento de situações mais dúbias e a descoberta da verdade.
Finalmente, consideramos ainda que não pode fechar-se os olhos a toda uma evolução doutrinária e jurisprudencial que tem vindo a ocorrer e que espelha o sentimento social, designadamente ao entendimento consagrado na jurisprudência mais recente do Tribunal Constitucional, entidade a quem compete especificamente pronunciar-se em matéria de natureza jurídico-constitucional, tendo proferido decisão invertendo o entendimento seguido até então e que embora não tenha força obrigatória geral, não pode a nosso ver deixar de constituir uma orientação para outras decisões judiciais, a bem da segurança e certeza jurídica.
Desta forma, acompanhamos a conclusão a que chegou o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 31/01/2017 já citado, que refere na sua parte final: “Efectuada a análise crítica de tais argumentos, concluímos que, no horizonte de consolidação do princípio da verdade biológica como "estruturante de todo o regime legal", de reforço da tutela do direito à historicidade pessoal — enquanto direito à investigação e estabelecimento do respectivo vínculo biológico (paternidade ou maternidade) e dos concomitantes vínculos jurídicos -, uma vez que o direito a conhecer tal ascendência biológica constitui dimensão essencial do direito à identidade pessoal previsto no artigo 26º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa, e o direito do investigante a estabelecer os concomitantes vínculos traduz uma dimensão do direito a constituir família previsto no artigo 36º, nº1, da Constituição da República Portuguesa, se verifica a inconstitucionalidade material do estabelecimento do prazo de caducidade previsto nº 1 do artigo 1871º do Código Civil, por tal prazo limitador consubstanciar uma restrição excessiva ou desproporcionada aos assinalados direito fundamental à identidade pessoal e direito de constituir família, bem como ao próprio direito geral de personalidade dos investigantes (cfr. artigo 70º do Código Civil), o que se declara. E, sendo a norma constante do nº 1 do artigo 1871º do Código Civil, na dimensão interpretativa que prevê um prazo limitador da possibilidade da A., enquanto filha, propor a presente acção de investigação de paternidade, com fundamento no facto biológico da filiação, inconstitucional, não ocorre caducidade do direito.”
Pelas razões expostas, conclui-se pela inconstitucionalidade material do art.º 1871.º n.º 1 do C.Civil na medida em que impõe um prazo limite para a propositura da acção de investigação de maternidade e de paternidade (por remissão do art.º 1873.º) o que, impedindo a averiguação da verdade biológica, contraria de forma desproporcional o direito à identidade pessoal previsto no art.º 26.º n.º 1 da CRP e o direito a constituir família estabelecido no art.º 36.º n.º 1, do que decorre não poder considerar-se a caducidade do direito da A. afirmado na decisão recorrida, que em conformidade se revoga.”.
Face ao cuidado e rigor desta exposição, não nos resta mais do que subscrever tal entendimento e aplicando os seus argumentos ao caso concreto, decidir também aqui, pela improcedência da excepção de caducidade aqui invocada.
Improcedem assim nesta parte os argumentos recursivos trazidos aos autos pelo réu/apelante.
Impõe-se pois conhecer da procedência ou da improcedência da acção.
E quanto a esta questão, valem os argumentos consignados na sentença recorrida e que aqui passamos a sintetizar.
Está comprovado nos autos que o réu C… se recusou submeter-se a exames hematológicos
Perante tal circunstancialismo a conclusão maioritariamente defendida e que deve ser acompanhada é a de que tal recusa, quando considerada judicialmente injustificada, como aqui ocorre, tem de ser penalizada com a inversão do ónus da prova em conformidade com o disposto no art.º 344º, n.º2, do CC.
A ser assim, presumindo-se a paternidade do réu, transfere-se para este “iure constituendo”, o ónus de demonstrar que não é o pai, cabendo-lhe alegar e provar que no período legal de concepção não teve relacionamento físico/sexual com a progenitora ou que, de algum modo, se encontrava incapacitado de procriar.
Ora nos autos todos já sabemos que o autor o que pretende é que seja judicialmente reconhecido que o réu é o seu pai biológico.
E sustenta esta sua pretensão no facto de ter ocorrido relacionamento sexual entre a sua mãe e o réu nos primeiros cento e vinte dias dos trezentos que precederam o seu nascimento.
No caso e apesar de a mãe do autor se encontrar no estado de casada com E… no período legal de concepção, levando certamente a que, por via de uma das presunções legais, o autor fosse registado como filho daquele, veio o referido E… a intentar a competente acção de impugnação de paternidade que correu termos na 2ª Vara Cível da Comarca do Porto a qual, a final, foi julgada procedente sendo então declarado que o ora autor B… não era filho do identificado E…, ordenando-se, subsequentemente, o cancelamento do respectivo registo (vd. fls. 133/135).
Tem por isso plena justificação o pedido formulado pelo autor na presente acção.
Aqui chegados, perante o pedido formulado e o ónus que impendia sobre o réu – decorrente da sua inversão – resulta óbvio que a única forma de afastar a presunção de paternidade dependia necessariamente de prova inequívoca do respectivo circunstancialismo de facto, prova essa a cargo do réu, prova essa que o mesmo de todo não conseguiu.
Assim, pode pois concluir-se que, para além de o autor, já de si, beneficiar da supra identificada presunção, também o réu não logrou infirmar a versão dos factos alegada por aquele.
A ser deste modo e mesmo que se entendesse que não bastava o referido não afastamento da presunção, sempre caberia afirmar que, face à prova testemunha produzida, designadamente pelo depoimento prestado pelas duas testemunhas acima melhor identificadas, se provou o relacionamento de cariz íntimo e sexual entre a mãe do autor e o réu.
Por tudo isto merece pois adesão a conclusão extraída pelo Tribunal “a quo” e que agora passamos a transcrever:
“Em harmonia com todo o exposto, atenta a inversão do ónus da prova resultante do facto de o réu se ter recusado, injustificadamente, a submeter-se a exames hematológicos, devidamente conjugada com a restante prova produzida que indicia suficientemente a existência de relacionamento sexual de cópula completa entre a mãe do autor e o réu, mormente, nos primeiros cento e vinte dias dos trezentos que precederam o nascimento daquele, é manifesto que por força do regime previsto no art.º 1871º, n.º 1, al. e) do Código Civil, se presume a paternidade do réu relativamente ao autor.
Pelo que face a toda a factualidade dada como provada dúvidas não restam que terá a acção de ser considerada procedente e, consequentemente, ser o autor reconhecido como filho do réu, com o decorrente averbamento no registo civil, nos termos preceituados pelo artigo 78º, do Código de Registo Civil.”.
Em suma, improcede também aqui o recurso interposto pelo réu ora apelante C….
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Sumário (cf. art.º663º, nº7 do CPC):
................................................................Sumário (cf. art.º663º, nº7 do CPC):
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III. Decisão:
Pelo exposto, julga-se improcedente o presente recurso de apelação e, em consequência, confirma-se a sentença recorrida.III. Decisão:
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Custas a cargo do réu/apelante (cf. art.527º, nºs 1 e 2 do CPC).*
Notifique.Porto, 9 de Maio de 2019
Carlos Portela
Joaquim Correia Gomes
Madeira Pinto (vencido)
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Voto do relator vencido
Conforme fundamentação do acórdão de que fui relator, continuo a entender que à presente acção é aplicável ex vi art.º 1873.º do mesmo diploma legal, o disposto no artº 1817.º do Código Civil, na redacção dada pelo artº 1º da Lei nº 14/2009, de 01.04, entrada em vigor no dia seguinte (artº 2º) que prescreve:“1 - A acção de investigação de maternidade só pode ser proposta durante a menoridade do investigante ou nos dez anos posteriores à sua maioridade ou emancipação”.
Mais entendo que o prazo fixado para o efeito pela Lei nº 14/2009, de 01.04, é um prazo razoável para o exercício do direito a ver reconhecido o direito à filiação biológica, enquanto vertente do direito à identidade e do direito a constituir família, constitucionalmente consagrados nos artº 26º, nº 1 e 36º, nº 1, da CRP de 1976, não havendo in casu lugar à aplicação de qualquer das previsões das alíneas do nº 3 do artº 1817.º, nº 1, do Código Civil, na redacção dada pelo artº 1º da Lei nº 14/2009, de 01.04, pelas razões expressas no douto Acórdão do Tribunal Constitucional nº 401/2011, de 22.09.2011, in DR, 2ª Série, de 03.11.2011.
Finalmente, mesmo que o direito de acção não se tenha como caducado por inconstitucionalidade material da referida norma legal, conforme decisão maioritária, entendo que a tutela do direito do autor à filiação biológica, nas circunstâncias factuais do caso, se nos afigura ilegítima em virtude de se revelar violadora das regras da boa fé e dos bons costumes, devendo intervir a figura do abuso do direito – art. 334º do Código Civil – para paralisar a pretensão exercida.
Daí que, conhecendo oficiosamente das excepções peremptórias da caducidade da presente acção e do abuso de direito no exercício da acção, voto vencido a decisão e os fundamentos e absolveria o réu do pedido, assim revogando a sentença recorrida.
Madeira Pinto