Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 657/04.3TAMTS.P1 |  |
Relator: Joaquim Correia Gomes; Adjunta: Paula Guerreiro.
Acordam, em Conferência, na 1.ª Secção do Tribunal da Relação do Porto
I.- RELATÓRIO.
1. No PCS n.º 657/04.3TAMTS.P1 do ...º Juízo Criminal do Tribunal de Matosinhos, em que são:
Recorrente/Arguido: B………….
Recorrido: Ministério Público.
Recorrida/Assistente: C……………
por sentença de 2009/Fev./09, a fls. 395-414, o arguido foi condenado pela prática, como autor material, de dois crimes de violação da obrigação de alimentos, previstos e punidos, pelo artigo 250.º, n.º 1 do Código Penal numa pena de 10 (dez) meses de prisão para cada um e em cúmulo jurídico na pena única de 15 (quinze) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 15 (quinze) meses, subordinada à obrigação de o arguido comprovar o pagamento das prestações de alimentos às filhas D………… e E…………, nesse período, em dívida e em causa nestes autos.
2. - O arguido insurgiu-se contra essa condenação, tendo interposto recurso mediante fax expedido em 2009/Set./03, a fls. 418 e ss., pretendendo a revogação desta sentença, concluindo que:
1.ª) A sentença é omissa relativamente à fixação dos valores das prestações dos alimentos em dívida nos autos, devendo ser tida como nula, nos termos da al. d) do n.º 1, do art. 668.º, do C. P. Civil, subsidiariamente aplicável;
2.ª) Sem prescindir, verifica-se “in casu” o decurso dos prazos de prescrição em relação aos factos integrantes da acusação, quer no âmbito da lei penal (art. 118.º, n.º 1, al. c), do Código Penal), quer da lei civil (art. 310.º, al. f), do Código Civil), excepção que deve ser reconhecida.
3.ª) A prova constante dos autos implica que se dê como provados os factos referidos nos pontos 2.2 da sentença, com a correcção de que na al. a) do ponto deve ser provado que “os menores e sua mãe habitam em casa do avô materno”.
4.ª) Deve rectificar-se o valor referido no ponto 7 de 2.1, em relação ao vencimento da assistente que é de € 540,00, conforme foi por ela confessado em audiência de julgamento;
5.ª) Eliminar, por manifesta falta de prova concreta e específica os factos provados nos pontos 8 a 11.
6.ª) Não resulta provado, mais que não seja por força do princípio "in dubio pro reo" que o arguido tivesse à data dos factos ou até ao presente condições de pagar as prestações alimentares, nem que tal omissão possa ter posto em causa a satisfação das necessidades fundamentais dos menores, verificando-se circunstâncias excepcionais de dispensa de cumprimento previstas no art. 250.º, n.º 1, do Código Penal e art. 2004.º, n.º 1 e 2013.º, n.º 1, al. b), ambos do Código Civil;
7.ª) O período de suspensão da pena não poderia ser inferior a 2 anos e 8 meses, por força do disposto no art. 50.º, n.º 5 do Código Penal, versão de 1995, por ser o regime mais favorável.
3. O Ministério Público respondeu em 2009/Abr./16, a fls. 455-458 pugnando pela improcedência do recurso.
4. A assistente respondeu em 2009/Abr./17, a fls. 459-468, suscitando como questão prévia a extemporaneidade do recurso, por não ter sido dado cumprimento ao disposto no art. 412.º, n.º 3 e 4, do C. P. Penal, por falta de indicação das concretas provas que impõem uma decisão diversa da recorrida e da omissão da especificação das passagens em que se funda a impugnação.
No demais sustenta que se deve negar provimento ao recurso do arguido.
5. O Ministério Público nesta Relação emitiu parecer em 2009/Mai./05, a fls. 477/478, sustentando também a improcedência do recurso.
6. Cumpriram-se os vistos legais, nada obstando que se conheça deste recurso.
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O objecto deste recurso reconduz-se à questão prévia da extemporaneidade do recurso [a)], à prescrição do procedimento criminal (i), ao reexame da matéria de facto (ii), ao período de suspensão da pena de prisão (iii) e, por último, ao montante a pagar que condiciona a suspensão da pena de prisão (iv).*
a) Questão prévia da extemporaneidade do recurso.A garantia de acesso aos tribunais a partir do art. 20.º, da Const. Port. tem carácter pleno [Ac. TC 238/97], o que não quer dizer que se assegure um acesso indiscriminado [Ac. TC 416/99]. Basta que haja um interesse digno de tutela.
É da necessidade dessa tutela que surge o direito ao processo e a uma tutela jurisdicional efectiva [Ac. TC 363/04, 440/94 e 473/94].
A plenitude do acesso à jurisdição tem tradução no direito ao recurso, mas isso não significa que haja um direito irrestrito ao recurso de todas as decisões judiciais que afectem os interesses e direitos dos sujeitos ou dos participantes processuais.
Nesta conformidade não se pode dizer que, em regra, existe um direito constitucional a um duplo grau de jurisdição [Ac. TC 65/88, 163/90, 259/97 e 595/98] podendo essa faculdade ser restringida ou limitada a certas fases processuais ou a certos actos do juiz [Ac. TC 31/87].
No entanto, de acordo com o art. 31.º, n.º 2 da Const. Port., o arguido tem um direito constitucional ao recurso, que conjugado com o art. 2.º, do Protocolo n.º 7 da CEDH e o art. 14.º, n.º 5 do PIDCP, confere-lhe o direito de recorrer das decisões que declarem a sua culpabilidade ou o condenem numa reacção penal, mormente quando está em causa a privação, restrição da liberdade ou de outros direitos fundamentais [Ac. TC 210/86, 8/87, 31/87, 178/88, 163/90, 265/94, 259/97, 720/97 e 595/98].
Por sua vez e estabelecido um sistema legal de recursos para uma certa matéria, a faculdade de utilizá-lo integra-se no direito a uma tutela efectiva, pelo que não são admissíveis restrições interpretativas desproporcionadas ou arbitrárias que, na prática, conduzam à vulnerabilidade desse direito – sendo esta a jurisprudência corrente que podemos importar do Tribunal Constitucional Espanhol [SSTC 140/1985, de 21/Out.; 28/1994, de 27/Jan.; 37/1995, de 07/Fev.; 157/2003, de 15/Set.].
Ora, decorre do disposto no art. 411.º, n.º 1 do Código Processo Penal[1] que “O prazo de interposição de recurso é de 20 dias …”, acrescentando-se no subsequente n.º 4 que “Se o recurso tiver por objecto a reapreciação da prova gravada, os prazos estabelecidos nos n.º 1 e 3, são elevados para 30 dias”.
Por sua vez, indica-se no art. 412.º, n.º 3 quais são os ónus a que está sujeito a impugnação da matéria de facto sentenciada.
Como se pode constatar a concessão de um prazo superior de 30 dias não está dependente da verificação do ónus de impugnação do art. 412.º, n.º 3, mas antes da reapreciação da matéria de facto gravada.
Nesta conformidade, se se estabelecesse como pressuposto da concessão de um prazo de 30 dias para recorrer a verificação cumulativa “da reapreciação da prova gravada” e do cumprimento do ónus do art. 412.º, n.º 3, estar-se-ia a introduzir um requisito para além do que está expressa e legalmente previsto, o que não é minimamente aceitável.
Pelo exposto, indefere-se a questão prévia suscitada pela assistente.
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II.- FUNDAMENTAÇÃO.**
1.- A sentença recorrida.
“2.1. Factos provados
Produzida a prova em audiência de julgamento, com interesse para a decisão da causa, resultaram provados os seguintes factos:
Da acusação de fls. 44 e seguintes:
1. O arguido contraiu matrimónio com C…………. em 27-08-1989 e desse matrimónio nasceram duas filhas, D………….. e E…………, ainda hoje menores;
2. Quando o casal se divorciou, em 1995, foi entre ambos acordado que o arguido contribuiria com a pensão mensal de 20.000$00 a título de alimentos à D…………, à data a única filha do casal;
3. Tal acordo foi homologado judicialmente no âmbito dos autos de divórcio n.º ……/94 que correu termos no ….° Juízo Cível da comarca de Matosinhos, sendo que o aludido montante era actualizável, à taxa de 10% ao ano, pelo que, em 2004, o valor da pensão mensal se fixa em 204,10 €;
4. Tendo o casal retomado a convivência em 1998, veio a nascer em 1999 a E……….., sendo que todavia os seus progenitores entretanto se haviam já voltado a separar;
5. Foi então entre o arguido e a sua ex-esposa, estabelecido acordo, judicialmente homologado, onde o arguido se vinculava a contribuir com €75 a título de alimentos para a menor E………….;
6. Desde o ano de 2001 que o arguido não efectua quaisquer dos pagamentos que a título de alimentos devidos às suas filhas menores teria de fazer chegar à morada da C……………, sendo que já no ano de 2002 o arguido deixara de pagar a título de alimento às suas filhas menores a quantia global de € 6.484,37;
7. Ora, desde a separação do casal que as menores ficaram a residir com a mãe e a cargo desta, que aufere actualmente um vencimento ilíquido de € 503,75, acrescido de € 4,11 de subsídio de alimentação por cada dia útil de trabalho, única quantia que até Junho de 2006, dispunha para viver e fazer face às despesas para suprir às necessidades fundamentais das suas filhas com habitação, alimentação, vestuário, assistência médica e medicação. Viu-se assim a C…………. constrangida a recorrer ao auxílio de familiares e a contrair dívidas;
8. O arguido dispunha de meios e rendimentos que lhe permitiam cumprir a obrigação de alimentos às suas filhas menores, não se tendo verificado alteração negativa da sua situação relativamente às datas em que foram celebrados os acordos supra aludidos, sendo que ultimamente tem até estado no estrangeiro a exercer actividade profissional remunerada;
9. O arguido, não obstante estar em condições de cumprir essa sua obrigação, deixou de efectuar os pagamentos a que estava obrigado a título de alimentos, o que, como sabia, colocou a assistente na dependência do auxílio de terceiros para fazer face às necessidades fundamentais das suas filhas menores;
10. O arguido actuou da forma precedentemente descrita com intenção de se subtrair ao pagamento das aludidas prestações alimentícias, sabendo que se encontrava em condições de cumprir a sua obrigação e que com a sua conduta iria prejudicar a satisfação das necessidades básicas das suas filhas menores;
11. Agiu livre, voluntária e conscientemente, conhecendo o carácter proibido da sua conduta e sabendo não se verificar qualquer circunstância que a justifique ou exclua a sua culpa;
Da contestação:
12. Em 28-01-2003, o arguido enviou ao Tribunal de Família e Menores de Matosinhos a carta junta a fls. 228, cujo teor se dá aqui por inteiramente reproduzido;
13. Em 29-01-2003, o arguido enviou ao Tribunal de Família e Menores de Matosinhos a carta junta a fls. 229, cujo teor se dá aqui por inteiramente reproduzido;
14. Em data concretamente não apurada de 2007, o arguido arranjou trabalho temporário na empresa Holandesa F…………..;
15. O trabalho, dada a natureza temporária, é de remuneração proporcional, logo incerta;
16. Naquele país, para além das despesas normais de alimentação e vestuário o arguido paga mensalmente € 615,00, quer tenha ou não trabalho e rendimentos no mês a que respeita a renda;
17. A assistente exerce funções nos serviços administrativos do hospital Pedro Hispano, em Matosinhos;
18. O Fundo de Garantia dos Alimentos Devidos a Menores paga mensalmente à assistente € 85,00, a título de prestação alimentar substitutiva para a menor D…………;
19. O Fundo de Garantia dos Alimentos Devidos a Menores paga mensalmente à assistente € 75,00, a título de prestação alimentar substitutiva para a menor E………….;
20. As menores e sua mãe habitam em casa do avô materno;
21. A assistente à data da dedução da acusação não pagava despesa a título de renda;
Mais se provou:
22. Actualmente a D………… tem 17 anos de idade e a E…………. tem 9 anos de idade;
23. O arguido B……….. auferiu subsídio de desemprego no período de 16-06-2002 até 29-10-2003, no valor mensal de € 356,70, prestação essa que cessou em 30-10-2003 em virtude de o mesmo ter faltado à segunda convocatória do Centro de Emprego;
24. G…………., companheira do arguido à data da prática dos factos, auferia os vencimentos constantes dos extractos de remunerações, nos períodos aí mencionados, conforme fls. 307 e 308;
25. O subsídio Social de Desemprego Subsequente (cujo pagamento só ocorre após o terminus do Subsídio de desemprego) foi requerido pelo arguido em 27-10-2003, contudo apesar de o mesmo reunir todas as condições de recurso para atribuição desta prestação, não foi pago qualquer valor do referido subsídio, dado que já existia a comunicação do Centro de Emprego quanto à cessação da prestação anterior;
26. O arguido nunca apresentou qualquer requerimento a solicitar Rendimento Social de Inserção;
27. Foi deduzida nas prestações de desemprego a Pensão de Alimentos relativa ao processo n.º 226/2002, no valor global de € 678,35 (período de Junho a Dezembro de 2003);
28. O Fundo de Garantia dos Alimentos Devidos a Menores iniciou o pagamento da prestação referida em 18, em Março de 2008 e no âmbito do processo nº 1206/1994, do Tribunal de Família e Menores de Matosinhos;
29. O Fundo de Garantia dos Alimentos Devidos a Menores iniciou o pagamento da prestação referida em 19, em Junho de 2006 e no âmbito do processo nº …./2002, do Tribunal de Família e Menores de Matosinhos;
30. Em 16 de Maio de 2003, o arguido assumiu voluntariamente a obrigação de pagar a quantia que se encontrava em dívida, no que respeita aos alimentos devidos à D……….., quantia que foi fixada em € 5.000,00, a pagar em prestações mensais e sucessivas de € 25,00, enquanto se mantivesse a sua situação económica, acrescendo à prestação mensal de € 100,00;
31. Ao arguido não são conhecidos antecedentes criminais.
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2.2. Factos não provadosCom interesse para a decisão da causa, não resultaram provados quaisquer outros factos, alegados nas peças processuais ou invocados em sede de audiência de julgamento, que não estejam já em oposição ou não tenham já ficado prejudicados pelos que ficaram provados, designadamente não se provou que:
a) As menores e sua mãe habitam em casa da avó materna;
b) O arguido, atentas as despesas de renda de casa, sua alimentação e vestuário, não podia pagar as prestações alimentares às filhas menores, apesar de lhe ser descontado pela entidade processadora, todos os meses no referido subsídio, uma parte a título de alimentos para os menores;
c) Para além do período compreendido entre 16-06-2002 até 29-10-2003, o arguido tenha estado desempregado;
d) O arguido, com frequência, socorre-se do auxílio dos respectivos pais, através de empréstimos;
e) Nem no passado, nem actualmente não podia o arguido prestar alimentos, até conseguir emprego fixo e remuneração adequada, que lhe permita cumprir a aludida obrigação de alimentos, o que muito anseia;
f) O incumprimento não põe em causa as necessidades relativas à habitação, alimentação, saúde, vestuário e educação das menores.
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2.3. Motivação dos factosO Tribunal formou a sua convicção no conjunto da prova produzida em audiência, apreciada de forma crítica e conjugada, de acordo com as regras da experiência comum e juízos de normalidade.
O arguido não esteve presente em audiência de julgamento, a qual decorreu na sua ausência.
Teve-se em conta as declarações da assistente que, de forma que o tribunal considerou escorreita, circunstanciada, pormenorizada e crível, explicou as dificuldades vivenciadas para suportar as despesas das menores, que a mesma apenas pode garantir, para além do seu salário, com as ajudas recebidas do seu pai, irmã H…………… e amiga I…………….
Interessou o depoimento da testemunha H…………….., que sendo irmã da assistente, revelou conhecer de perto as condições económicas desta e as ajudas efectuadas por si e pelo seu pai.
Também I…………, amiga e colega de trabalho da assistente, esclareceu as dificuldades que a assistente evidenciou ao longo dos anos para suportar as menores e bem assim as ajudas que lhe prestou.
Estribou-se ainda o tribunal no depoimento da testemunha J………….., que conhece o arguido há cerca de 14 anos, e que demonstrou saber que o arguido prestou serviços de hotelaria (a servir em casamentos, festas e eventos) aos fins-de-semana, por conta de K…………., pai do arguido, e por conta de quem a testemunha também prestou tais serviços até pelo menos há 4 anos atrás e desde há mais de 6 anos. Tal testemunha disse que tal serviço é incerto, sendo que houve meses em que com o mesmo auferiu cerca de € 400/500,00€ e outros € 150/200,00.
Foi importante o depoimento da testemunha K…………., pai do arguido, que tentou, sem sucesso, convencer o tribunal que o não pagamento das prestações não era imputável ao arguido.
Teve-se em conta os documentos juntos aos autos, designadamente o acordo relativo à regulação do exercício do poder paternal respeitante à menor D………….., junto de fls. 11 a 14; fls. 15 e 16; a cópia da sentença que decretou o divórcio por mútuo consentimento do arguido e assistente, junta a fls. 13 e 14; a informação de fls. 273 prestada pela USL Matosinhos relativa ao vencimento actual da assistente; as informações de fls. 281, 295, 296, 303, 306 a 312, 333 a 336, 363 e 380, prestadas pela segurança social; as informações de fls. 292, 305 prestadas pelo FGADM; a certidão de fls. 326 a 332, relativa à sentença homologatória do acordo relativo ao exercício do poder paternal da menor E…………., a decisão proferida em incidente de incumprimento de tal regulação por parte do arguido e bem assim a decisão proferida em incidente para fixação de prestação alimentar substitutiva a cargo do FGADM.
Interessaram ainda os documentos juntos de fls. 228 a 234, pelo arguido.
Teve-se em conta os documentos de fls. 283, 342 a 353, 365 a 368.
Quanto aos antecedentes criminais, atendeu-se ao C.R.C. junto aos autos.
Da prova assim produzida e analisada em julgamento, não restaram dúvidas ao tribunal de que o arguido tinha e tem capacidade para cumprir as obrigações a que estava obrigado. Na verdade, o arguido pretendeu sustentar a versão de que não pagou os alimentos porque não tinha condições para o fazer já que nem no passado, nem actualmente, até conseguir emprego fixo e remuneração adequada, reúne tais condições. Porém, tal versão não colheu. Senão vejamos: De acordo com o tipo legal em apreço, é pressuposto típico que o agente esteja em condições de prestar a obrigação.
Este pressuposto tem de ser averiguado autonomamente, por forma a poder concluir-se, independentemente da comprovação dos outros, pela sua verificação ou pela falta da sua verificação, ou seja, pela afirmação da capacidade do agente prestar alimentos ou, pelo contrário, pela afirmação de que o agente não está em condições de os prestar.
De acordo com as regras gerais previstas no Código Civil, a obrigação de alimentos cessa, nos termos do art. 2012º quando aquele que a presta não possa continuar a prestá-la.
Assim, para determinação das condições de prestar alimentos deve fazer-se uma avaliação autónoma e partir dos meios de que o alimentante dispõe de facto – rendimentos de bens e quaisquer outros proventos, sejam rendimentos do trabalho, pensões sociais, etc. Para além disso, devem também considerar-se os meios de que o obrigado poderia dispor, desde que tal se contenha nos quadros do exigível – assim, por exemplo, utilizar plenamente a sua capacidade de trabalho, eventualmente reduzir despesas, fazer valer direitos patrimoniais de que disponha face a terceiros, etc (neste sentido J. M. Damião da Cunha, in Comentário Conimbricense ao Código Penal, Tomo II, pag. 629).
Ora, conforme decorre do extracto de remunerações referentes ao arguido, desde Janeiro de 2001 até Maio de 2002, o arguido trabalhava por conta de outrem e auferiu, pelo menos, os vencimentos constantes de fls. 311 e 312 (cerca de 448,00 €/mês). Desde 16-06-2002 a 30-10-2003, o arguido auferiu subsídio de desemprego no valor mensal de € 356,70. Acresce que a testemunha J…………., demonstrou saber que o arguido prestou também serviços de hotelaria (a servir em casamentos, festas e eventos) aos fins-de-semana, por conta de K………….., pai do arguido, até pelo menos há 4 anos atrás e desde há mais de 6 anos, ou seja, pelo menos de 2002 até 2004, actividade naturalmente geradora de rendimentos, os quais não são possíveis quantificar.
Assim, é patente que o arguido, no período em causa (sendo de lembrar que nestes autos apenas está em causa o período compreendido entre o ano de 2001 até à dedução da acusação – em 26-09-2005), sempre dispôs de meios que lhe permitiram manter o seu nível de vida normal e satisfazer as suas próprias despesas, alheando-se das necessidades das suas próprias filhas.
Acresce que o arguido no período em causa vivia maritalmente com companheira, a qual auferia os vencimentos constantes dos extractos de remunerações juntas de fls. 307 e 308.
Acresce que, actualmente, o arguido está a desempenhar trabalho temporário, (pelo menos desde Julho de 2007 e não desde finais de 2007 como alega o arguido, pois, apesar de o mesmo apenas juntar aos autos recibos a partir do mês de Dezembro de 2007 - cfr. fls. 230 a 232 - o certo é que o mesmo, já em 04-07-2007, realizou uma transferência bancária no montante de € 600,00 para a conta bancária do seu pai, para, ao que alega, saldar dívidas que tem para com o mesmo, em virtude de quantias que aquele lhe empresta quando não tem dinheiro - cfr. fls. 234 - pelo que, tendo tal transferência sido realizada naquela data, é porque o arguido já nessa ocasião trabalhava e já tinha auferido rendimentos suficientes que lhe permitiram saldar as dividas que alegadamente tinha para com o seu pai, as quais diz ter saldado no valor não despiciendo de € 600,00), trabalho esse que gera rendimentos (na verdade, em 3-12-2007 o arguido ganhou, pelo menos, € 303,70, em Janeiro de 2008, pelo menos, auferiu € 1210,55 e em Fevereiro de 2008, € 982,41).
Neste contexto, é legitimo concluir que o arguido dispunha de meios que lhe permitiam contribuir para a educação e sustento das filhas, o que, como se apurou não aconteceu, mais se provando que o arguido não adoptou até ao momento qualquer medida para pôr fim a tal omissão.
Tanto mais quanto, em 16 de Maio de 2003, o arguido assumiu voluntariamente a obrigação de pagar a quantia que se encontrava em dívida, no que respeita aos alimentos devidos à D…………, quantia que foi fixada em € 5.000,00, a pagar em prestações mensais e sucessivas de € 25,00, enquanto se mantivesse a sua situação económica, acrescendo à prestação mensal de € 100,00.
Sempre se dirá que o arguido poderia reduzir despesas, desde logo ao nível da renda que pagava quando se encontrava em Portugal, já que o próprio seu pai afiançou que o acolheria em sua casa se o mesmo assim o solicitasse (note-se que a assistente vive em casa do pai, sendo que até 2006 era este quem pagava a renda de casa, o que já constitui uma ajuda à assistente) e assim, poderia o arguido aumentar os meios de que o obrigado poderia dispor.
Assim, não há dúvidas quanto à capacidade de ganho do arguido e de que o mesmo dispunha de meios que lhe permitiam contribuir para a educação e sustento dos filhos. Note-se que o arguido ao longo de cerca de oito anos, argumentando que está desempregado e só recebe o subsídio de desemprego ou não possui emprego fixo nem remuneração adequada, nunca teve um cêntimo que fosse para pagar as prestações de alimentos às filhas (com excepção das descontadas por ordem judicial no subsídio de desemprego).
Também no que concerne à situação económica da assistente, o tribunal ficou ciente de que não fora a ajuda dos seus familiares e amiga, a assistente não podia acatar com as despesas referentes ao sustento das menores D………… e E…………., o que, aliás, motivou que o FGAM esteja a prestar alimentos às menores. Na verdade, basta atentar no salário da assistente (pouco mais de € 500,00 mensais), ter em consideração as despesas normais com a alimentação, vestuário, educação de duas menores, para chegar à conclusão que € 500,00 por mês são insuficientes e apenas se poderá sobreviver com a ajuda de terceiros.
Assim, o tribunal ficou convencido de que a assistente teve de recorre a auxílio de terceiros para sustentar as filhas e fê-lo porque o arguido não cumpriu com a obrigação de alimentos.”
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2. - Os fundamentos do recurso.i) Prescrição do procedimento criminal.
O recorrente suscita esta questão mediante o item b) da sua conclusão, tendo por base os itens 20.º a 28.º, da sua motivação, invocando para o efeito o art. 118.º, n.º 1, al. a) do Código Penal e art. 310.º, do Código Civil e limitando-se a sustentar que a primeira intervenção do arguido apenas se verificou em 28 de Janeiro de 2008.
Estabelece o art. 118.º, n.º 1, al. c) do Código Penal que “O procedimento criminal extingue-se, por efeito de prescrição, logo que sobre a prática do crime tiverem decorrido os seguintes prazos: Cinco anos, quando se tratar de crimes puníveis com pena de prisão cujo limite máximo foi igual ou superior a um ano, mas inferior a cinco anos.”
Tratando-se de crime permanente o prazo de prescrição só corre desde o dia em que cessar a consumação [119.º, n.º 1, al. a), do Código Penal].
As causas gerais de suspensão e de interrupção da prescrição estão enunciadas, respectivamente, nos artigos 120.º e 121.º, do Código Penal.
O crime de violação da obrigação de alimentos do art. 250.º, n.º 1 do Código Penal pelo qual o arguido foi acusado e sentenciado estipula uma pena até 2 anos de prisão ou multa até 240 dias.
Neste crime tutela-se as necessidades fundamentais de alimentação daqueles que se encontram mais carenciados, tratando-se de um crime de perigo concreto.
Isto significa que a ofensividade deste bem jurídico está na sua potencial lesão e não na efectivação desta, mediante uma situação não habitual e irregular que, segundo as circunstâncias concretas do caso, conduza muito proximamente a essa lesão [Ac. R. P. de 2004/Abr./21 e 2004/Dez./09, na CJ, respectivamente, II/214 e V/221].
Trata-se de um crime de execução permanente, ou seja, enquanto subsistir a respectiva acção típica mantém-se a realização voluntária do respectivo ilícito e a violação do bem jurídico tutelado.
Daí que a sua execução se prolongue no tempo até ao momento em que cessar a situação de anti-juridicidade, pois só com o findar desta é que se pode falar em consumação do ilícito.
A acção típica deste crime, reveladora dessa situação de anti-juridicidade – reside no seguinte: o incumprimento da obrigação legal de prestar alimentos por quem tem esse dever (1); estando em condições de o fazer (2); pondo em perigo, sem auxílio de terceiro, a satisfação das necessidades fundamentais de quem tem direito a essa prestação (3).
São estes elementos objectivos que devem estar traduzidos em factos, enquanto acontecimentos ou circunstância da realidade e não em meras conclusões.
Para se determinar que o obrigado a prestar alimentos está em condições de o fazer, dever-se-á ter em atenção a sua capacidade financeira, designadamente os seus proventos profissionais ou pessoais, regulares e irregulares, tais como o seu vencimento, subsídios ou quaisquer outras fontes de rendimento, e as suas despesas, distinguindo as necessárias das supérfluas, só tendo aquelas relevância e capacidade dedutiva nos seus proventos líquidos [Ac. R. P. de 2006/Out./18 CJ IV/207].
Relendo a acusação temos que a mesma é praticamente parca quanto à enumeração fáctica da capacidade financeira do arguido, limitando-se a concluir que o mesmo “dispunha de meios e rendimentos que lhe permitiam cumprir a obrigação de alimentos às suas filhas menores, não se tendo verificado alteração negativa da sua situação relativamente às datas em que foram celebrados os acordos supra aludidos, sendo que ultimamente tem até estado no estrangeiro a exercer actividade profissional remunerada”.
Mas quanto à indicação dos proventos auferidos pelo arguido, seja enquanto esteve em Portugal, seja quando foi para o estrangeiro trabalhar, nem uma única referência factual.
A sentença, certamente apercebendo-se deste vazio factual, chegou a aditar o seguinte:
“23. O arguido B……….. auferiu subsídio de desemprego no período de 16-06-2002 até 29-10-2003, no valor mensal de € 356,70, prestação essa que cessou em 30-10-2003 em virtude de o mesmo ter faltado à segunda convocatória do Centro de Emprego.
25. O subsídio Social de Desemprego Subsequente (cujo pagamento só ocorre após o terminus do Subsídio de desemprego) foi requerido pelo arguido em 27-10-2003, contudo apesar de o mesmo reunir todas as condições de recurso para atribuição desta prestação, não foi pago qualquer valor do referido subsídio, dado que já existia a comunicação do Centro de Emprego quanto à cessação da prestação anterior.
26. O arguido nunca apresentou qualquer requerimento a solicitar Rendimento Social de Inserção.
27. Foi deduzida nas prestações de desemprego a Pensão de Alimentos relativa ao processo n.º …../2002, no valor global de € 678,35 (período de Junho a Dezembro de 2003).”
Por outro lado, temos também como assente que o arguido deixou de efectuar quaisquer pagamentos a título de alimentos às suas filhas menores desde o ano de 2001.
Assim, a conduta do arguido que é susceptível de integrar o crime de violação de obrigação de alimentos vai desde o ano de 2001 até 30 de Outubro de 2003.
Só a partir desta última data é que podemos considerar como consumada a conduta típica do arguido, na tripla vertente de não pagar as prestações de alimentos, estando em condição de o fazer, pondo em perigo as necessidades fundamentais dos alimentandos.
Porém, em 2006/Set./19 o arguido foi declarado em situação de contumácia (fls. 161, fls. 182), o que originou a suspensão do prazo prescricional, de acordo com o art. 120.º, n.º 1, – muito embora o edital esteja datado de 2006/Set./20.
Tal suspensão em virtude da situação de contumácia manteve-se até 2008/Jan./28, altura em que o arguido foi notificado da acusação (fls. 201, 205).
Mas a suspensão do prazo prescricional manteve-se em virtude dessa notificação [120.º, n.º 1, al. b, do Código Penal], tendo mesmo nesta última ocasião havido a interrupção do prazo de prescrição.
Desde então e até haver sentença transitada em julgado o período de suspensão pode perdurar durante 3 anos, o que ainda se mantém e poderá manter até 2011/Jan./28 [120.º, n.º 3, do Código Penal].
Aliás, após a interrupção começa a correr um novo prazo, pelo que em nenhum momento se pode falar no completamento do referenciado prazo prescricional, mesmo na hipótese mais benigna de decurso do prazo de sete anos e meio, imposta pelo art. 120.º, n.º 3, do Código Penal, porquanto o prazo de suspensão é sempre ressalvado desse cômputo.
Nesta conformidade, nunca se poderá dizer que já tenha ocorrido a invocada prescrição do procedimento criminal, improcedendo este fundamento de recurso.
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ii) Reexame da matéria de facto.Decorre do disposto no art. 428.º, n.º 1, que as relações conhecem de facto e de direito, acrescentando-se no art. 431.º que “Sem prejuízo do disposto no artigo 410.º, a decisão do tribunal de 1ª instância sobre matéria de facto pode ser modificada: a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base; b) Se a prova tiver sido impugnada, nos termos do n.º 3, do artigo 412.º; ou c) Se tiver havido renovação da prova.”
Por sua vez e de acordo com o precedente art. 412.º, n.º 3, “Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar: a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida; c) As provas que devem ser renovadas”.
Acrescenta-se no seu n.º 4 que “Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.”
Nesta conformidade e para se proceder à revisão da factualidade apurada em julgamento, deve o recorrente indicar os factos impugnados (i), a prova de que se pretende fazer valer (ii), identificando ainda o vício revelado pelo julgador aquando da sua motivação na livre apreciação da prova (iii).
Convém, no entanto, precisar que o reexame da matéria de facto não visa a realização de um novo julgamento, mas apenas sindicar aquele que foi efectuado, despistando e sanando os eventuais erros procedimentais ou decisórios cometidos e que tenham sido devidamente suscitados em recurso [Ac. do STJ de 2005/Jun./16 (Recurso n.º 1577/05), 2006/Jun./22 (Recurso n.º 1426/06)].
Daí que esse reexame esteja sujeito a este ónus de impugnação, sendo através do mesmo que se fixam os pontos da controvérsia e possibilita-se o seu conhecimento por esta Relação [Ac. do STJ de 2006/Nov./08].[2]
Como é sabido e muito embora, segundo o disposto no art. 127.º, o tribunal seja livre na formação da sua convicção, existem algumas restrições legais ou condicionantes estruturais que o podem comprimir.
Tais restrições existem no valor probatório dos documentos autênticos e autenticados (169.º), no efeito de caso julgado nos Pedido de Indemnização Cível (84.º), na prova pericial (163.º) e na confissão integral sem reservas (344.º).
Aquelas condicionantes assentam no princípio da legalidade da prova (32.º, n.º 8 C. Rep.; 125.º e 126.º) e no princípio “in dubio pro reo”, enquanto emanação da garantia constitucional da presunção de inocência [32.º, n.º 2, C. Rep.; 11.º, n.º 1 DUDH[3]; 6.º, n.º 2 da CEDH[4]].
Por tudo isto, este princípio da livre apreciação das provas não tem carácter arbitrário nem se circunscreve a meras impressões criadas no espírito do julgador, estando antes vinculado às regras da experiência e da lógica comum, bem como às provas que não estão subtraídas a esse juízo, sendo imprescindível que este seja motivado, estando ainda sujeito aos princípios estruturantes do processo penal, como o da legalidade das provas e “in dubio pro reo”.
Para além da violação destas restrições legais ou destas condicionantes estruturais, o juízo decisório da matéria de facto só é susceptível de ser alterado, em sede de recurso, quando a racionalidade do julgamento da matéria de facto corresponda, de um modo objectivo, a um juízo desrazoável ou mesmo arbitrário da apreciação da prova produzida.
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O recorrente acaba apenas por impugnar os pontos provados de 8 a 11 e os não provados [itens e) e c) das suas conclusões].Por sua vez, ao longo da sua motivação os itens que correspondem ao reexame da matéria de facto cingem-se aos itens 29 a 92, que integram o capítulo IV, onde se misturam considerações de direito [v. g. itens 31.º a 37.º].
Convenhamos no entanto que a descrição do item 8.º, no seguimento da acusação pública, é meramente conclusiva, não comporta a descrição específica de qualquer factualidade.
A factualidade concretizadora deste item encontra-se descrita mais à frente, nos factos provados em 23, 25 e 26.
O recorrente faz referência a estes pontos no item 44.º do seu articulado, mas nunca chega a impugnar esta factualidade, pelo que torna-se despiciendo proceder ao reexame do referido em 8.º.
No que concerne aos pontos 9 a 11 dos factos provados os mesmos são inferências dos factos objectivos resultantes da falta de pagamento das prestações alimentares devidas pelo arguido, das suas condições económicas indicadas em 23, 25 e 26, devidamente filtradas pela regras da experiência.
O julgamento desta matéria de facto assentou neste mesmo pressuposto, como resulta de fls. 401 a 403 da motivação da sentença recorrida, pelo que este juízo não merece qualquer tipo de censura.
Passando aos factos não provados apenas se pode considerar como acontecimentos ou circunstâncias factuais, o referido nas al. a) e c), porquanto o descrito nas restantes alíneas consistem em meras conclusões, renovando-se aqui as considerações expendidas relativamente ao ponto 8 dos factos provados.
Ora no que concerne às alíneas a) e c) o recorrente não indica qualquer prova que ponha em causa tais factos, sendo certo que a pretendida correcção do ponto 7 dos factos provados contraria a informação da ULSM de fls. 273, relativa ao vencimento da mãe das menores, que foi onde se baseou a convicção da sentença recorrida.
Nesta conformidade, improcede igualmente o reexame da matéria de facto.
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iii) O período e a condição de suspensão da execução da pena de prisão.O art. 50.º do Código Penal enuncia os pressupostos e a duração do período de suspensão, indicando-se nos art. 51.º e 52.º, os deveres ou regras de conduta a que pode estar subordinada essa suspensão.
Um desses deveres genéricos consiste na reparação do mal do crime a impor ao condenado, especificando-se depois alguns desses deveres.
A revisão de 2007 [Lei n.º 59/2007, de 04/Set.] fez coincidir o período da suspensão da execução da pena de prisão com esta mesma pena, quando anteriormente podia variar entre 1 e 5 anos, sem estar sujeita a essa coincidência [50.º, n.º 5, do Código Penal de 2005].
O recorrente manifesta-se contrário à opção pelo regime da lei nova, pois esta lhe seria mais desfavorável por ser mais curto, já que a sentença recorrida teria previsto, com base na lei pretérita, um período de suspensão de 2 anos e 8 meses.
Como decorre do disposto no art. 2.º, n.º 4 do Código Penal o conflito de leis no tempo aí regulado afere-se pelos regimes em bloco e não parcialmente.
O dever imposto como condição para a suspensão é o pagamento, por parte do arguido, de uma quantia em dinheiro que não foi especificada na parte decisória da sentença recorrida, que é de resto um dos fundamentos de recurso.
Este fundamento foi impropriamente suscitado como uma questão prévia, quando se trata de uma autêntica questão final – o conhecimento da prescrição do procedimento criminal e o reexame da matéria de facto prejudicaria o conhecimento desta última questão e é um precedente lógico desta.
A sentença recorrida ao optar por um período mais curto segue a generalidade da jurisprudência desta Relação, segundo a qual o menor lapso de tempo de um período de suspensão é sempre mais favorável ao arguido que um lapso de tempo mais longo, porquanto este último possibilita, por mais tempo, a revogação dessa suspensão e a possibilidade de execução da pena [].
Não vemos razões para alterar este posicionamento, pelo que este fundamento de recurso também improcede.
O último fundamento reporta-se à determinação do montante que o arguido tem a pagar e que condiciona a suspensão da execução da pena de prisão.
A sentença recorrida limitou-se a dizer que a pena única de 15 meses de prisão, suspensa por idêntico período, fica “subordinada à obrigação de o arguido comprovar o pagamento das prestações de alimentos às filhas D…………. e E…………., nesse período, em dívida e em causa nestes autos”.
Adiantamos desde já que o arguido tem plena razão quando suscita que não é legalmente aceitável que o tribunal recorrido ao condicionar a suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento de um certo quantitativo não o tenha desde logo fixado.
A imposição de tal dever, de acordo com as regras gerais do art. 51.º, n.º 1, deve, desde logo, possibilitar ao condenado não só a faculdade do mesmo impugnar esse dever, face ao quantitativo em causa, exercendo as suas garantias constitucionais de defesa, incluindo o direito ao recurso [32.º, n.º 1, C, Rep.], como a possibilidade do mesmo satisfazer desde logo esse mesmo montante, sem o expediente de liquidação desse valor, já que este apenas está previsto para o pedido de indemnização cível [82.º, 3].
Aliás, não tem qualquer sentido que no âmbito da responsabilidade cível, uma obrigação exequenda tenha de se revestir das características de certa, exigível e líquida [802.º, C. P. Civil] e já não tenha que o ser no âmbito da determinação de uma reacção penal, designadamente quando se imponha um dever condicionante da suspensão da execução de uma pena de prisão.
Tanto mais quando nas prestações de desemprego do arguido no período que mediou entre Junho e Outubro de 2003 foram deduzidos os valores referenciados em 27 dos factos provados.
Nesta conformidade, ficando a suspensão da execução da pena de prisão subordinada ao dever de pagar, em certo prazo, a totalidade ou parte de uma indemnização devida ou de uma quantia em dinheiro, deve esta revestir-se das características de uma condição certa, exigível e líquida.
Tal condição só será certa quando a mesma estiver declarada e comprovada mediante uma sentença ou acórdão condenatório, sendo apenas exigível quando se encontrar vencida e será líquida quando o seu montante se mostrar determinado.[5]
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III.- DECISÃO.**
Nos termos e fundamentos expostos, concede-se parcial provimento ao presente recurso interposto pelo arguido B…………. e, em consequência, decide-se:
a) indeferir os recursos quanto aos pontos i), ii) e iii) I parte dos fundamentos de recurso, rejeitando-se o recurso quanto à excepção da prescrição do procedimento criminal, por ser manifestamente improcedente, condenando-se o arguido na sanção de 4 UC prevista no art. 420.º, n.º 3 C. P. Penal, assim como nas custas deste recurso na parte em que ficou vencido, fixando-se a taxa de justiça em três (3) Ucs – cfr. art. 513.º, 514.º do Código Processo Penal.
b) revogar a sentença recorrida na parte em que esta não concretiza o montante que condiciona a suspensão da execução da pena de prisão, devendo esse valor ser concretizado pelo tribunal recorrido em conformidade com o decidido.
Notifique.
Porto, 23 de Setembro de 2009
Joaquim Arménio Correia Gomes
Paula Cristina Passos Barradas Guerreiro
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[1] Doravante são deste diploma os artigos a que se fizer referência sem indicação expressa da sua origem.
[2] “Impugnada, em sede de recurso, a matéria de facto fixada em 1.ª instância, a Relação não pode eximir-se à respectiva apreciação, a pretexto de que o modo como o aquele tribunal procedeu à apreciação da prova constituir matéria não sindicável, por respeitar ao princípio da livre apreciação da prova. O tribunal da Relação, em sede de fundamentação do seu acórdão, terá necessariamente que abordar especificamente cada uma das provas e correspondentes razões indicadas, salvo naturalmente aquelas cuja consideração tiver ficado prejudicada, sob pena de omissão de pronúncia, conducente à nulidade de tal aresto.”
[3] Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 10 Dezembro de 1948.
[4] Convenção Europeia dos Direitos do Homem, que foi aprovada, para ratificação, pela Lei n.º 65/78, de 13/Out.
[5] Veja-se Rodrigues Bastos, nas suas “Notas ao Código Processo Civil”, Vol. IV, p. 9, 10 e 15.