Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 4/07.2TAMTR.P1 |  |
Relator - Ernesto Nascimento.
Acordam, em conferência, na 2ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto
I. Relatório
I.1. Efectuado o julgamento foi proferida sentença onde se decidiu,
1. parte criminal:
condenar o arguido B……….,
como autor material e em concurso efectivo, de um crime de injúria agravado, previsto e punido pelo artigo 181º e 184º C Penal, na pena de 100 dias de multa à razão diária de € 7,00, perfazendo a quantia global de € 700,00;
como autor material e em concurso efectivo, de um crime de injúria, previsto e punido pelo artigo 181º/1 C Penal, na pena de 80 dias de multa à razão diária de € 7,00, perfazendo a quantia global de € 560,00;
como autor material e em concurso efectivo, de um crime de injúria, previsto e punido pelo artigo 181/1 C Penal, na pena de 80 dias de multa à razão diária de € 7,00, perfazendo a quantia global de € 560,00;
em cúmulo jurídico das apontadas penas, na pena única de 160 dias de multa à razão diária de € 7,00, o que perfaz a quantia de € 1.120,00 e, subsidiariamente, no caso de não a cumprir, a pena de 106 dias de prisão, nos termos do n.º 1 do artigo 49º C Penal;
condenar a arguida C……….,
como autora material e em concurso efectivo, de um crime de injúria agravado, previsto e punido pelo artigo 181º e 184º C Penal, na pena de 90 dias de multa à razão diária de € 7,00, perfazendo a quantia global de € 630,00;
como autora material e em concurso efectivo, de um crime de injúria, previsto e punido pelo artigo 181º/1 C Penal, na pena de 80 dias de multa à razão diária de € 7,00, perfazendo a quantia global de € 560,00;
como autora material e em concurso efectivo, de um crime de injúria, previsto e punido pelo artigo 181º/1 C Penal, na pena de 80 dias de multa à razão diária de € 7,00, perfazendo a quantia global de € 560,00;
em cúmulo jurídico das apontadas penas, na pena única de 140 dias de multa à razão diária de € 7,00, o que perfaz a quantia de € 980,00;
2. parte cível:
julgar parcialmente procedente o pedido de indemnização formulado pelo demandante D………. e, consequentemente, condenar os arguidos-demandados, no pagamento ao demandante de € 1.000,00, cada um deles responsável pelo pagamento de € 500,00, a título de indemnização pelos danos não patrimoniais por estes sofridos, absolvendo-se os mesmos do demais peticionado;
julgar parcialmente procedente o pedido de indemnização formulado pelos demandantes E………. e F………. e, consequentemente, condenar os arguidos-demandados, no pagamento ao demandante da quantia global de € 1.000,00, cada um deles responsável pelo pagamento de € 500,00, a título de indemnização pelos danos não patrimoniais por estes sofridos, absolvendo-se os mesmos do demais peticionado;
I. 2. Posteriormente, depois de terem visto ser indeferido o requerimento de aclaração da sentença, vieram os arguidos, requerer lhes fosse facultada cópia do suporte da documentação da prova, que lhes veio a ser entregue a 9FEV.
Por requerimento que deu entrada em Juízo a 19FEV, vieram os arguidos alegar que se verifica uma imperceptibilidade total de variadíssimos segmentos importantes de prova, donde se encontram impedidos de cumprir e beneficiar do regime estatuído no artigo 412º/3 e 4 C P penal, requerendo, se ordena a sanação de tal irregularidade, com a repetição dos depoimentos que ficaram afectados.
Sobre tal pretensão recaiu o seguinte despacho:
“Fls. 408 e segs.:
os arguidos, informando que parte dos depoimentos prestados em audiência de julgamento são imperceptíveis na gravação efectuada, vêm requerer "a repetição dos depoimentos que ficaram afectados".
Vejamos.
A audiência efectuou-se em várias sessões, ocorridas nos dias 23-09-2008, 10-10-2008, 16.10.2008, 13-11-2008 e 05-12-2008.
No dia 04-02-2009, os arguidos requereram que lhes fossem facultadas cópias dos CDs referentes às declarações prestadas em sede de julgamento, o que foi deferido por despacho de 05-02-2009 (cfr. fls. 402 e 405).
No dia 09-02-2009, foi-lhes entregue um CD com a gravação da prova oral produzida em audiência (cfr. fls. 406).
Em 19-02-2009, invocaram os arguidos a "irregularidade" decorrente da imperceptibilidade de partes dos depoimentos prestados, mais peticionando "a repetição dos depoimentos que ficaram afectados".
A não gravação e/ou a imperceptibidade da prova produzida em audiência configura uma nulidade, questão esta que não suscita quaisquer dúvidas face à actual redacção do artigo 363º C P Penal, introduzida pela Lei 48/2007, de 29/08.
Assim, decorrente desta alteração legislativa ficou prejudicada a doutrina expressa no Acórdão 5/2002 do STJ datado de 27-06-2002, que havia fixado a seguinte jurisprudência uniformizadora: "a não documentação das declarações prestadas oralmente em audiência de julgamento, contra o disposto no artigo 363° C P Penal, constitui irregularidade, sujeita ao regime estabelecido no artigo 123° do mesmo diploma legal (...)".
Assim, a omissão da gravação ou qualquer deficiência da mesma, configura - no domínio do C P Penal vigente - uma nulidade sanável, sujeita ao regime de arguição e de sanação dos artigos 105°/1,120º/1 e 121° daquele diploma.
Nesta medida, o termo inicial do prazo de 10 dias contemplado no citado artigo 105º/1 C P Penal para arguição dessa nulidade conta-se a partir da sessão de audiência a que respeitar, acrescido do tempo que mediou entre a entrega do suporte técnico pelo arguente ao tribunal e a sua devolução com cópia do registo sonoro - cfr., neste sentido, Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código de Processo Penal, 2a edição actualizada, Universidade Católica Editora, pág. 923, nota 7.
Assim, tendo em consideração as datas acima referidas em que os depoimentos referidos no requerimento que antecede foram produzidos, acrescidas do período de 4 dias que mediou entre o pedido dessas cópias e a entrega das mesmas pela Secção, forçoso é considerar que a arguição da alegada imperceptibilidade da gravação dos depoimentos sempre pecaria, neste momento, por intempestiva.
Ou seja, o prazo para arguição dessa nulidade já se encontra esgotado. O mesmo é dizer que, ainda que tal nulidade tivesse ocorrido, sempre a mesma se teria, no momento em que foi arguida, por sanada.
Nesta medida, ainda que a referida imperceptibilidade se verifique, sempre se dirá que a arguição da nulidade dali decorrente peca por intempestiva, daqui resultando a sanação dessa eventual nulidade.
Como tal, inexistem razões para que se determine a repetição dos depoimentos alegadamente imperceptíveis na respectiva gravação.
Pelo exposto, indefere-se a requerida repetição dos depoimentos alegadamente afectados pela imperceptibilidade da gravação.
Notifique”.
I. 3. Inconformados, com o assim decidido, interpuseram os arguidos recursos, de cada uma destas decisões, sustentando, respectivamente, as seguintes conclusões – que apenas apresentaram por para tal terem sido notificados ao abrigo do disposto no n.º 3 do artigo 417º C P Penal:
A) referentes à sentença:
1. o presente recurso vem interposto da decisão final que condenou os arguidos pela prática, em autoria material e em concurso efectivo, de um crime de injúrias agravado e dois crimes de injúrias;
2. em primeiro lugar, entendem os recorrentes que a decisão recorrida padece do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto;
3. na doutrina e jurisprudência é consensual que o referido vício ocorre quando a matéria de facto é insuficiente para fundamentar a solução de direito correcta e/ou quando há factos constantes dos autos que ainda é possível apurar, sendo este apuramento necessário para a decisão a proferir - cfr. por todos o acórdão do STJ, de 20ABR2006, proferido no processo 363/03, disponível em www.dgsi.pt/stj;
4. ora nos presentes autos, os arguidos apresentaram contestação penal na qual relataram um conjunto de questões, tal como definidas no n.º 2 do artigo 660° C P Civil, aplicável ex vi artigo 4° C P Penal, as quais se prendem, sumariamente:
com a criação, por banda dos assistentes e dos seus familiares, de um cenário injusto, inesperado e violento aos arguidos e com que estes legitimamente não contavam, com o objectivo de os atemorizar e amedrontar;
o facto de os arguidos terem sido injuriados e empurrados pelos assistentes, ao mesmo tempo que ordenavam, contra a sua vontade, o desmantelamento de uma grua, propriedade da sociedade gerida por ambos os arguidos, pelo que, as expressões constantes da acusação, nunca poderiam ter o carácter injurioso previsto pelo legislador;
a verificação de uma causa de exclusão de ilicitude, previstas no artigo 31º/ 2 alínea b) C Penal;
existência de erro na avaliação das circunstâncias de facto;
aplicação do mecanismo de dispensa de pena.
4. o conhecimento das questões enunciadas no número anterior foi totalmente omitido na sentença ora em crise, não lhe tendo sido dado resposta na área dos factos provados ou não provados, nem dela se ocupando a motivação, pelo que foi, simplesmente, ignorada, sendo certo que o conhecimento de tais questões não se revela inócuo nem indiferente à decisão da causa;
5. daí que, a interpretação acolhido pelo Tribunal a quo (de forma indirecta) no sentido de que é possível determinar a condenação dos arguidos sem atender às questões de facto suscitadas por estes em sede de contestação penal é inconstitucional por contender frontalmente com o princípio constitucional que assegura ao arguido todas as garantias de defesa, da presunção de inocência do arguido e do princípio do contraditório, ínsitos no artigo 32º/1, 2 e 5, todos da CRP;
6. assim, caso este Venerando Tribunal entenda que a sentença em crise padece do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto, tal vício determina o reenvio do processo para novo julgamento para apuramento dos factos referidos (artigo 379º/1; 410°/2 alínea a); 426°/1 C P Penal), o que, desde já, se requer;
7. por outro lado, caso se entenda que a sentença não padece do vício supra referido, certo é que a sentença será nula por omissão de pronúncia, nulidade esta de conhecimento oficioso (cfr. Ac. do STJ de 12SET2007 e 17OUT2009, ambos disponíveis no endereço electrónico já referido), atentas as normas conjugadas dos artigos 339°/4; 368°/2, 374°/1 alínea d) e 2 e 379°, C P Penal, porquanto o Tribunal omitiu pronúncia sobre questões abordadas na contestação penal (tal-qualmente definidas no n.º 2 do artigo 660º C P Civil), essenciais à defesa dos arguidos e com reflexos directos no julgamento da matéria de facto e na subsunção dos factos ao direito, pelo que a sentença deverá ser reformulada, de forma a ser expurgada do mencionado vício;
8. acresce ainda que, a verificação do mencionado vício repercutiu-se inelutavelmente na determinação da concreta medida da pena porquanto não se tendo a sentença pronunciado quanto às questões vertidas na contestação, dando-as como provadas ou não provadas, dúvidas não restam de que ocorrerá falta de especificação das razões que subjazem à determinação concreta da pena, atentas as normas conjugadas previstas nos artigos 375º/1, 71º/2 alínea c), 379º/1 alínea a) e 374º/2 C P Penal, em conjugação com o n.º 1 do artigo 205º da CRP e, bem assim, na determinação do montante indemnizatório a pagar aos assistentes, pois nem sequer se apreciou a existência de concurso de culpa do lesado – artigo 570º C Civil - amplamente referido no referido articulado;
9. no que concerne à impugnação da matéria de facto dada como provada, não obstante, a invalidade decorrente da gravação da prova, a qual inibe a correcta impugnação da matéria de facto, certo é que os arguidos consideram incorrectamente julgados os pontos da matéria de facto vertidos nas alíneas c) a e) e i), os quais se reportam ao cometimento pelos arguidos de um crime de injúrias agravadas e os pontos da matéria de facto contidos nas alíneas f) a h) e j) - os quais são referentes aos crimes de injúrias simples e que foram todos dados como provados;
10. os arguidos entendem que se impõe decisão diversa da recorrida com fundamento nas seguintes provas:
crime de injúrias agravado:
depoimento do arguido B………., o qual foi integralmente confirmado pelo da arguida (cujo depoimento se encontra gravado no sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no tribunal recorrido, com a seguinte identificação 20080923100402, nas seguintes passagens: 0:46 m a 1.03m; 34.27m a 35.27);
G………., cujo depoimento se encontra gravado no sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no tribunal recorrido, com a seguinte identificação 200801016110607-10034-64812, ao minuto 11.43 a 12.28);
crime de injúrias simples
declarações do arguido B………. (cujo depoimento supra se id. aos minutos 2.24 a 2.40; 3.33 a 3.37; 4.50; 5.29 a 5.43);
depoimento do assistente E………. cujo depoimento se encontra gravado no sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no tribunal recorrido, com a seguinte identificação 20080923777424-10034-64812, ao minuto 50.30 a 50.43; e a 1:07.53 a 1:08:00; ao minuto 13.40 a 13.50; 1:03:47 a 1:04:10;
depoimento da testemunha de acusação H………, cujo depoimento se encontra gravado no sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no tribunal recorrido, com a seguinte identificação 200801113143230-10034-64812, ao minuto 21.24 a 21.34; 22.36 a 22.48;
depoimento da assistente F………., cujo depoimento se encontra gravado no sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no tribunal recorrido, com a seguinte identificação 200881010113558-10034-64812, ao minuto 5.30 a 5.41; minuto 22.05 a 22.20;
depoimento do assistente Dr. D………., cujo depoimento se encontra gravado no sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no tribunal recorrido, com a seguinte identificação 20081010120632-10034-64812, ao minuto 2.29 a 3.18; ao minuto 24:44 a 24.55;
depoimento da testemunha de acusação I………., cujo depoimento se encontra gravado no sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no tribunal recorrido, com a seguinte identificação 2008101 6104212-10034-64812, ao minuto 2.01 a 2.06; 19.20 a 19.58;
depoimento da testemunha G………., cujo depoimento se encontra gravado no sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no tribunal recorrido, com a seguinte identificação 2008010 1611 0607-10034-64812, ao minuto 15.15 a 15.30;
depoimento da testemunha J………. cujo depoimento se encontra gravado no sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no tribunal recorrido, com a seguinte identificação 200801016112437-10034-64812, ao minuto 25.56 a 26.04;
11. com efeito, lidos e ouvidos os depoimentos das testemunhas de acusação, dúvidas não restam de que as incoerências persistentes nos seus depoimentos e constantes contradições jamais poderiam fundamentar a condenação dos arguidos num Estado de Direito - (em sentido idêntico, cfr. Ac. da Relação de Lisboa, de 21NOV2007, em que foi Relator Carlos Almeida, disponível em www.dgsi.pt);
12. por outra banda, os depoimentos das testemunhas arroladas pelos arguidos revelam um depoimento sereno, isento e convincente dos factos. Veja-se,
K………. cujo depoimento se encontra gravado no sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no tribunal recorrido, com a seguinte identificação 20081113155200-10034-64812, ao minuto 2.05; 11.24; 16.17; 17.12; 2.34;
L………. cujo depoimento se encontra gravado no sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no tribunal recorrido, com a seguinte identificação 20081113161614-10034-64812, ao minuto 2.45; 10.35;
M………. cujo depoimento se encontra gravado no sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no tribunal recorrido, com a seguinte identificação 20081205103222-10034-64812, ao minuto 7.21;
N………., testemunha de acusação, cujo depoimento supra se identificou, ao minuto 13.40 a 13.49;
13. pelo exposto, verifica-se erro de julgamento quanto aos concretos pontos da matéria de facto supra referidos, impondo-se a consequente modificação da decisão da primeira instância sobre a matéria de facto (artigo 431º C P Penal), devendo os factos dados como provados nas alíneas c) a e) e i) e f) a h) e j), ser dados como não provados, sendo certo que, na procedência da referida pretensão, deverão os arguidos ser absolvidos pela prática dos crimes pelos quais vêm acusados;
14. mesmo que assim não se entenda, certo é que os arguidos entendem que na sentença ora recorrida verifica-se um erro de julgamento no que toca à sua condenação pela prática dos referidos crimes de injúrias, atendendo, desde logo, ao concreto contexto situacional criado pelos próprios assistentes os quais criaram uma provocação injusta, inesperada e violenta, com o qual os arguidos legitimamente não contavam, o qual desencadeou um estado de emoção e de ira compreensível aos olhos do homem médio, determinante da diminuição da liberdade e avaliação;
15. sem prescindir, e no caso de falência dos anteriores argumentos, certo é que, in casu, se verifica uma desajustada dosimetria das penas aplicadas aos arguidos, porquanto não foram atendidas todas as circunstâncias que justificam uma atenuação especial da pena, conforme previsto no artigo 72° do C. Penal, se não por via de uma acentuada diminuição da culpa, pelo menos por via de acentuada diminuição da necessidade da pena;
16. foram violadas as seguintes normas jurídicas: 379°/1 C P Penal, em conjugação com o artigo 32°/5 C R P; 31º/2 alínea b), 181° e 74°, C Penal; 339º/4, 368°/2; 374°/1 alínea d) e 2; 379°/1 alínea a) e c), C P Penal; 660°/2 C P Civil ex vi artigo 4° C P Penal; 375°/1; 71°/2 alínea c); 379º/1 alínea a); 374°/2 C Penal; 205°/1 C R P; 570° C Civil; 127°; 181º/1, 184°; 132°/2, alínea j), 40°,71°/1 e 2 alínea a) a f); 72°, 73°/1 alínea a) e b) C Penal;
B) conclusões referentes ao recurso interposto do despacho de fls. 417/8:
1. na decisão ora recorrida considerou-se que o início do prazo para arguição da nulidade decorrente da invalidade referente à falta ou imperceptibilidade da gravação da prova se iniciara em cada sessão de julgamento;
2. sucede que, salvo o devido respeito, a interpretação sufragada pelo Tribunal a quo contende frontalmente com o regime estatuído no Decreto Lei 39/95 de 15FEV (regime jurídico do registo da prova nas audiências), o qual não estipula qualquer prazo para arguição de omissão de gravação ou deficiências ocorridas durante a mesma, pelo que, necessariamente, se terá que aplicar o regime geral das nulidades previsto no Código de Processo Penal, mormente no que toca ao momento da sua arguição e sanação;
3. ora, compulsados os autos, constata-se que o arguido arguiu a invalidade da gravação no prazo de 10 dias após lhe ter sido entregue o suporte registral, pelo que, haverá que considerar que a invalidade foi atempadamente invocada, porquanto só nessa data poderiam os interessados tomar conhecimento da deficiência ou total ausência de registo e, só a partir desse momento estariam habilitados a invocar o respectivo vício;
4. é, portanto, necessário proceder-se a novo julgamento com o efectivo registo áudio dos depoimentos a serem prestados em audiência, sob pena de violação das normas contidas nos artigos 105°/1, 120°/1; 121°, 363° C P Penal;
5. a interpretação que a decisão recorrida faz da conjugação das normas sobreditas, no sentido de que, após cada sessão de audiência de discussão e julgamento, o arguido deve controlar a qualidade da gravação é inconstitucional, por contender com os princípios ínsitos nos artigos 20º/1 e 32°/2 C R P.
I. 3. Na 1.ª instância responderam, quer a Magistrada do MP, quer os assistentes, em ambos os casos pugnando pela improcedência de qualquer dos 2 recursos, sustentando, respectivamente as seguintes conclusões:
I. 3. 1. aquela:
I. 3. 1. 1. em relação ao recurso da sentença:
1. os elementos levados à contestação foram devidamente escamoteados na audiência de discussão e julgamento;
2. entendeu a Mma Juiz não levar aos factos provados os elementos constantes da acusação muito provavelmente por entender que os mesmos não eram relevantes para a qualificação do crime e para a graduação da responsabilidade dos arguidos, portanto, para a boa decisão da causa;
3. "sem prejuízo de, pontualmente, em pormenores, existir alguma disparidade nos relatos, o certo é que a ser de outro modo, dado o lapso de tempo existente entre a ocorrência os factos e a presente audiência de julgamento, estranho seria por certo que tal não se verificasse";
4. não obstante essas pequenas e compreensíveis disparidades, no essencial os depoimentos foram consentâneos e em sintonia;
5. a prova é apreciada segundo as regras da experiência e livre convicção da entidade competente;
6. existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados ou valorizados por quem os presencia;
7. a prova foi correctamente apreciada pela Mma. Juíza do Tribunal a quo;
8. foi feita uma ajustada e adequada escolha e determinação da medida concreta da pena;
I. 3. 1. 2. em relação ao recurso do despacho de fls. 417/8:
1. é deficiente a documentação que não permita ou impossibilite a captação do sentido das palavras dos declarantes;
2. tal documentação deficiente das declarações prestadas oralmente constitui nulidade sanável;
3. a nulidade sana-se se não for tempestivamente arguida;
4. tal arguição de nulidade deve fazer-se no prazo de 10 dias a contar da audiência, descontando-se o tempo que mediou entre a entrega do suporte técnico pelo sujeito processual interessado ao funcionário e a entrega da cópia do suporte técnico ao sujeito processual que a tenha requerido;
5. no caso dos autos a arguição da nulidade foi feita muito para além desse prazo, pelo que se encontra sanada;
6. não existe qualquer inconstitucionalidade;
7. não se perceberia que, agindo o arguido ou o seu defensor com a devida diligência e boa fé e tendo detectado o vício procedimental, ou tendo obrigação de o detectar, nessa fase processual, pudessem deixar que a audiência continuasse a decorrer como se nada de irregular se passasse, para só mais tarde, já em fase de recurso, o virem então invocar;
8. pelo que tal não implica um cerceamento inadmissível ou insuportável das possibilidades de defesa do arguido que se tenha de considerar desproporcionado ou intolerável, em termos de consubstanciar solução constitucionalmente censurável, na perspectiva do artigo32º71 da Constituição;
I. 3. 2. estes:
I. 3. 2. 1. em relação ao recurso da sentença:
1. os recorrentes, porque se abstiveram de apresentar as conclusões, deverão ser notificados para o efeito, de acordo com o preceituado no artigo 417°/3 C P Penal;
2. não há insuficiência para a decisão da matéria de facto, pois os factos assentes têm o seu fundamento nos depoimentos das testemunhas de acusação que foram precisas, claras e seguras, merecendo toda a credibilidade possível;
3. não houve omissão de pronúncia, porque os factos alegados pela defesa são irrelevantes para a descoberta da verdade material e boa decisão da causa, na medida em que os arguidos limitaram-se a negar a prática dos factos que lhes eram imputados, inclusivamente, disseram que não sabiam que o assistente D………. era advogado;
4. mesmo assim, consta da sentença a frase "não resultaram, com relevância para a decisão, não provados quaisquer factos", o que significa que as alegações da defesa foram devidamente apreciadas, só que, face à atitude negatória dos arguidos, não mereceram ser transpostas para o relatório da sentença, pois eram inócuas e destituídas de qualquer valor prático, sem qualquer interesse e relevância;
5. nada se pode apontar ao depoimento das testemunhas de acusação que se mostraram isentas, seguras, imparciais e merecedoras de toda a credibilidade, não podendo ser afectadas pelas transcrições secas, fora do contexto e sem qualquer nexo, escritas pelos recorrentes na sua motivação;
6. em suma, a sentença recorrida está devidamente fundamentada, aplicou criteriosa e sabiamente o direito e impôs aos arguidos as penas ajustadas e adequadas aos crimes por eles cometidos, devendo ser mantida na íntegra.
I. 3. 2. 2. em relação ao despacho de fls. 417/8:
1. os recorrentes continuam a omitir as conclusões na sua motivação, em desrespeito tanto do preceituado no artigo 412°/1 C P Penal, como de quem administra a Justiça
E fazem-no propositadamente para protelar o andamento do processo e saberem como hão de reagir face às posições assumidas pelos restantes sujeitos processuais, pois já é a terceira vez que o signatário tem de chamar à atenção deste pormenor, duas nos presentes autos e outra no Processo de Instrução ../07.5TAMTR em recurso proposto também pelos ora recorrentes neste Venerando Tribunal, devido ao despacho de não pronúncia que contempla, além de outros, os aqui recorridos E………. e F.………;
2. a nulidade das gravações invocada pelos recorrentes, se é que ela existe ou é relevante (o que não se aceita), já se encontra sanada, uma vez que o prazo de arguição, iniciando-se logo após o término de cada uma das sessões de audiência de julgamento, acabou muito antes da interposição do presente recurso e, sobretudo, porque eles conseguiram transcrever na motivação do recurso da sentença condenatória todas as passagens que quiseram e lhes interessavam, localizando-as com toda a perfeição, não podendo agora usar desta faculdade sob pena de violar o previsto no artigo 121º/1 alínea c) C P Penal;
3. mesmo em relação aos arguidos, aqui recorrentes, nenhum valor se poderia atribuir à sua nulidade, pois, como se diz na acta de fls. 417 dos autos, eles negaram ter proferido as palavras e expressões injuriosas em causa e ainda afirmaram que nem eram conhecedores da profissão do assistente D………. nem estava no local no exercício da advocacia;
4. no entanto, tiveram eles a coragem e descaramento de, a fls. 520 dos autos, virem perguntar ao Meritíssimo Magistrado do Tribunal a quo que lei se baseou para fundamentar a última parte do despacho recorrido;
5. deste modo, não assiste aos recorrentes qualquer razão, nem legal nem moral, para que este recurso obtenha provimento.
II. Subidos os autos a este Tribunal, pronunciou-se o Sr. Procurador Geral Adjunto, no sentido da procedência do recurso interlocutório – no entendimento de que, a imperceptibilidade da gravação constitui nulidade, que deve ser arguida no prazo de 10 dias contados, desde a entrega do CD ao recorrente, sendo que no caso tal ocorreu a 9.12 e a invalidade foi arguida a 19.12.2009, logo tempestivamente, devendo ordenar-se, assim, a repetição dos depoimentos que se achem imperceptíveis - com o que entende ficar prejudicado o conhecimento do recurso interposto da sentença.
No cumprimento do estatuído no artigo 417º/2 C P Penal vieram os assistentes – para além de procederem à correcção das datas invocadas pelo Sr. PGA – defender que o prazo de 10 dias para arguição da nulidade em que se traduz a imperceptibilidade da gravação da prova produzida na sessão de 14MAI, se iniciou nesta mesma data, quando ficaram disponíveis os respectivos suportes, a todos os intervenientes processuais, pelo que a arguição feita apenas a 19FEV seguinte se revela extemporânea, resultando de conduta negligente dos recorrentes, que, de resto, nunca poderia justificar a repetição da prova, pois que “só viria dar oportunidade aos mesmos recorrentes de negarem novamente a prática dos crimes, o que iria contra o princípio da celeridade e economia processual”.
Teve lugar o exame preliminar, onde se decidiu que nada obstava ao conhecimento dos recursos e que os mesmos foram admitidos a subir com o efeito adequado.
Seguiram-se os vistos legais.
Foram os autos submetidos à conferência.
Cumpre agora apreciar e decidir.
III. 1. Como é por todos consabido, são as conclusões, resumo das razões do pedido, extraídas pelo recorrente, a partir da sua motivação, que define e delimita o objecto do recurso, artigo 412º/1 C P Penal.
No caso presente, de harmonia com as conclusões apresentadas, por ambos os recorrentes, suscita-se para apreciação, as seguintes questões:
em recurso interposto do despacho de fls. 417/8:
saber se o início do prazo para arguição da nulidade decorrente da invalidade referente à falta ou imperceptibilidade da gravação da prova se inicia em cada sessão de julgamento;
em relação ao recurso da sentença:
saber se se verifica o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto;
saber se a sentença é nula por omissão de pronúncia;
saber se existem pontos de facto erradamente julgados;
dosimetria das penas.
III. 2. Vejamos então, iniciando a nossa apreciação pelo recurso do despacho de fls. 417/8, que a proceder impede, desde logo, o conhecimento do recurso da sentença que foi proferida nos autos.
Como factos relevantes para o conhecimento desta questão, temos então que:
a audiência de julgamento efectuou-se em várias sessões, ocorridas nos dias 23-09-2008, 10-10-2008, 16.10.2008, 13-11-2008 e 05-12-2008, ao longo das quais se procedeu à gravação da prova;
depois de proferida a sentença condenatória e ao 10º dia depois de lhes ter sido entregue o cd com a gravação da prova produzida em audiência os recorrentes vieram dar conta ao processo do facto de que parte dos depoimentos prestados em audiência de julgamento são imperceptíveis, requerendo, em consequência a repetição dos depoimentos que ficaram afectados.
Na decisão recorrida entendeu-se que esta situação configurava uma nulidade processual, que deve ser arguida no prazo de 10 dias contado da audiência a que respeitar, prazo acrescido do tempo que mediou entre a entrega do suporte técnico pelo requerente ao Tribunal e a sua devolução deste àquele com cópia do registo sonoro, donde se julgou – que a existir no caso concreto -estar a mesma sanada, pelo inelutável decurso do tempo, indeferindo-se assim ao requerido, por intempestivo.
Contra este entendimento se insurgem os recorrentes, alegando que esta interpretação contende frontalmente com o regime estatuído no Decreto Lei 39/95 de 15FEV (regime jurídico do registo da prova nas audiências), o qual não estipula qualquer prazo para arguição de omissão de gravação ou deficiências ocorridas durante a mesma, donde se terá que aplicar o regime geral das nulidades previsto no Código de Processo Penal, invocando os artigos 105º/1, 120º/1 e 121 deste diploma legal, no que toca ao momento da sua arguição e sanação e daqui defendem, então que, a invalidade da gravação foi arguida no prazo de 10 dias após ter sido entregue o suporte com o registo da prova, pelo que, haverá que considerar que a invalidade foi atempadamente invocada, porquanto só nessa data poderiam os interessados tomar conhecimento da deficiência ou total ausência de registo e, só a partir desse momento estariam habilitados a invocar o respectivo vício, sendo, por isso, necessário proceder-se a novo julgamento com o efectivo registo áudio dos depoimentos a serem prestados em audiência.
Terminam por defender que a interpretação que a decisão recorrida faz da conjugação das normas sobreditas, no sentido de que, após cada sessão de audiência de discussão e julgamento, o arguido deve controlar a qualidade da gravação é inconstitucional, por contender com os princípios ínsitos nos artigos 20º/1 e 32°/2 C R P.
O artigo 363º C P Penal, na redacção dada pela Lei 48/2007 de 29AGO, dispõe que, “as declarações prestadas oralmente na audiência são sempre documentadas na acta, sob pena de nulidade”.
A forma é a prevista no artigo subsequente, onde se prevê a possibilidade de ser efectuada através de gravação do som.
Assim, a falta de documentação – usualmente em suporte magnético - das declarações prestadas em audiência constitui, hoje, nulidade[1].
No caso procedeu-se à gravação do som, o que ocorre, no entanto, é a sua alegada imperceptibilidade, pontual, pelo menos, desde logo, na cópia entregue aos arguidos.
Atenta a razão de ser da obrigatoriedade da documentação e da sanção radical com que é cominada sua falta, não pode deixar de se entender, que da mesma forma, a deficiência da gravação, que acarrete imperceptibilidade da prova, deve ser equiparada à situação da sua falta absoluta, configurando, também, no novo regime, uma nulidade processual[2].
Nulidade que não constando do elenco das insanáveis, taxativamente enumeradas no artigo 119º C P Penal, se terá que enquadrar nas nulidades dependentes de arguição do artigo 120º C P Penal[3].
A divergência surge agora, quanto à questão do início da contagem do prazo para a sua arguição e isto, porque o Decreto Lei 39/95, de 15FEV, diploma que estabelece o regime do registo da prova nas audiências, é omisso quanto à fixação, seja de início, seja de termo, de qualquer prazo para arguição de omissão de gravação ou deficiências ocorridas durante a gravação (cfr. artigo 2º), prevendo apenas, que “se, em qualquer momento, se verificar que foi omitida qualquer parte da prova ou que esta se encontra imperceptível, proceder-se-á à sua repetição sempre que for essencial ao apuramento da verdade" (cfr artigo 9º).
Com efeito, sobre esta questão podem-se surpreender, fundamentalmente, 3 entendimentos – tendo subjacente a questão reportada ao momento em que foi ou, devia tê-lo sido conhecida, a apontada deficiência:
1. o consagrado na decisão recorrida, de que o prazo se inicia, a contar de cada sessão de julgamento, em relação á prova aí produzida, independentemente de ter sido ou não requerida cópia da gravação;
2. o que defendem os recorrentes, de que p prazo se inicia com a entrega do suporte de registo da prova[4];
3. os que defendem que esta nulidade pode ser arguida até ao derradeiro dia para interposição do recurso, no caso de o recorrente apenas, então, se aperceber da imperceptibilidade da gravação[5] [6].
De resto, a este propósito uma outra situação pode surgir: a de o original estar em perfeito estado de audição e apenas a cópia entregue ao recorrente se revelar imperceptível ou incompleta[7].
Devemos dizer, desde já que nos parece mais consentâneo com o interesse processual subjacente - o de assegurar na plenitude o duplo grau de jurisdição em matéria de facto - e com a dinâmica e o contexto da praxis judiciária, a opção por este último entendimento.
Com efeito.
Durante a audiência de julgamento não está ao alcance do arguido (no que ao caso interessa) a possibilidade de controlar o bom estado da gravação do som.
De resto, pode-se mesmo entender, alguma inactividade perante a forma como está era efectuada a gravação, na presunção de que num Estado de Direito, se é o Tribunal que fornece os meios técnicos para se efectivar a gravação, (cfr. artigo 3º/1 do Decreto Lei 39/95), a serem, de resto, manipulados por funcionários de justiça (cfr. artigo 4º do mesmo diploma), então, o objectivo que se pretende atingir - a documentação em perfeitas condições de audição, no caso – estará assegurado, sem qualquer contrariedade ou acidente.
De outro modo, não se afigura razoável que, após cada uma das várias sessões de julgamento - por que se pode prolongar, as mais das vezes, o julgamento - os sujeitos processuais sejam “onerados” com o controle da omissão ou deficiência da gravação que implica audição do respectivo suporte de registo – o que constituiria uma super diligência na expressão feliz do Acórdão do STJ de 27MAR2006, in site da dgsi.
Aliás, este entendimento faria operar a transferência do ónus do dever de verificação, do oficial de justiça, para o arguido, no caso.
Quando é aquele, que, por dever de ofício, está obrigado a assegurar, a gravação e a posterior reprodução ou duplicação, sem defeitos ou omissões.
Por outro lado, como é sabido, não prevendo a lei qualquer prazo para que o sujeito processual requeira cópia da gravação, manifestamente, que este só tem interesse em aceder ao registo da prova, quando, proferida a decisão final – o que terá de ser tido como momento relevante para o titular do direito ao recurso, arguir a nulidade da deficiente gravação da prova, pois é esta que, fixando os elementos determinantes, permite que se expresse, fundadamente, a intenção de recorrer - está a decorrer o prazo para interposição de recurso e, o inerente período de reflexão e de ponderação sobre a necessidade/utilidade de através do competente recurso demonstrar a sua discordância perante o decidido, através da impugnação do julgamento acerca da matéria de facto.
Não é de todo, exigível - podendo aliás, redundar em pura perda de tempo e de meios, bens escassos qualquer deles, por natureza - que se requeira em momento anterior cópia do registo da prova e, por outro lado, sem ela não se pode exigir que alguém se certifique que a gravação não padece de qualquer deficiência que impeça a sua audição.
De resto, no caso de recurso sobre a matéria de facto, o recorrente dispõe do prazo acrescido de 30 dias para o fazer, artigo 411º/4 C P Penal, (caso contrário apenas dispõe de 20 dias) pelo que se já não era razoável impor-lhe a obrigação de ouvir a documentação da prova, em momento anterior, parece mesmo, que aquele acréscimo de prazo, terá subjacente, também, o acto de o possibilitar alcançar a tarefa material acrescida, de desde logo, ouvir a gravação – que se nuns casos pode levar pouco tempo, noutros cada vez mais frequentes, pode consumir longas e penosas horas/dias.
Assim entrando agora na apreciação do mérito do requerimento de invocação da nulidade – posta a sua tempestividade, nos termos sobreditos, que configuram o único meio de conferir utilidade e, essencialmente, racionalidade à prática de actos processuais (não olvidando que a lei veda a prática de actos inúteis, artigo 137º C P Civil) - diremos que:
embora a imperceptibilidade não esteja atestada no processo;
esta questão está integrada no âmbito de um recurso autónomo interposto para este Tribunal, pelo que cabe à Relação a decisão sobre se a nulidade em causa se verifica ou não;
o que tem de ser decidido, obviamente, mediante audição da gravação, pois que como é sabido este Tribunal conhece de Direito e de facto (artigo 428º C P Penal) e no caso vem impugnado o julgamento em sede de matéria de facto.
Assim, pelo que nos foi dado a ouvir – o que pensamos ser o original da gravação - existem deficiências ao longo de toda a gravação – umas de maior, outras de menor, monta – aquelas, no entanto, com a virtualidade de impedir, de todo, a audição de excertos de declarações e de depoimentos (porventura por questões ligados ao microfone utilizado, pois que omnipresente ruído de fundo, se reporta não a todos os microfones e, que por vezes se sobrepõe, irremediavelmente, às respostas dadas) facto este, que concerteza terá “contaminado” a cópia entregue aos recorrentes, impedindo-os a, de forma cabal e completa, ter acesso a todo o conteúdo da prova gravada.
Esta deficiência, afecta naturalmente a possibilidade de cabal exercício do direito de recurso, no tocante à concreta impugnação da matéria de facto, desde logo, e impede, por outro lado, a reapreciação por parte do Tribunal de recurso dos factos desde logo, impugnados, sendo que a actividade deste Tribunal, naturalmente, que não se pode cingir a ouvir o que está audível, desprezando o que não estando, não foi pelos recorrentes invocado como elemento de prova que impõe decisão em sentido diverso.
Se este Tribunal não pode decidir, apenas, com base nos elementos de prova que estejam em condições de ser analisados, da mesma forma, o recorrente não pode ver o seu direito a impugnar a matéria de facto, restringido aos segmentos da prova que consegue ouvir.
Assim, há que determinar a repetição da prova cuja audição se encontra imperceptível por, naturalmente, se revelar essencial ao apuramento da verdade, nos termos do disposto no artigo 9º do Decreto Lei 39/95, o que implica, necessariamente, a anulação e repetição do julgamento, com a correcta gravação da prova a produzir na medida do necessário para desaparecer a apontada e efectivamente existente, imperceptibilidade da gravação.
Com o agora decidido fica prejudicado o conhecimento, neste momento, dos restantes fundamentos do recurso, uma vez que o disposto no artigo 412º/3 e 4 C P Penal, pressupõe claramente que as provas tenham sido gravadas de forma perceptível e completa, como naturalmente que a determinação da medida da pena e a fixação do quantum indemnizatório, por danos não patrimoniais – também questões abordadas no recurso - depende da fixação em definitivo da matéria de facto.
IV. DISPOSITIVO.
Nos termos e com os fundamentos indicados, acorda-se em conceder provimento ao recurso interposto B………. e C………., revogando-se o despacho exarado a fls. 417/8, declarando-se não sanada a nulidade existente relacionada com a imperceptibilidade da gravação da prova produzida em audiência, e determinando-se o cumprimento do disposto no artigo 9º do Decreto Lei 39/95, nos termos supra indicados.
Sem tributação.
Elaborado em computador. Revisto pelo Relator, o 1º signatário.
Porto, 2009.Novembro.25
Ernesto de Jesus de Deus Nascimento
Olga Maria dos Santos Maurício
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[1] Donde ficou prejudicada a jurisprudência fixada pelo STJ através do Acórdão 5/2002, segundo a qual “a não documentação das declarações prestadas oralmente em audiência de julgamento, contra o disposto no artigo 363º C P Penal, constitui irregularidade, sujeita ao regime estabelecido no artigo 123º do mesmo diploma legal, pelo que uma vez sanada o tribunal já dela não pode conhecer”.
[2] Quando anteriormente era pacificamente entendida como mera irregularidade cfr. a título de mero exemplo os Acórdãos deste Tribunal de, 26MAI2004 e de 18ABR2007 e da RC de 29NOV2006, consultáveis no site da dgsi.
[3] Sufragando este entendimento, cfr, Acórdãos deste Tribunal de 29OUT2008, de 7JAN2009 e de 1ABR2009.
[4] ilustrados ambos no citado Acórdão deste Tribunal de 29OUT2008, na tese que fez vencimento – esta - e no voto de vencido ali expresso, aquela).
[5] seguido, de resto, nos Acórdão do STJ de 1JUL2008 e de13JAN2009 e da RC de 10MAR2009, aqueles acedidos no site da dgsi e este publicado na CJ, II, 12.
[6] Mais recentemente surgiu uma nova orientação, a de que “o facto de a gravação de depoimentos prestados em audiência não permitir que os mesmos não sejam perceptíveis constitui mera irregularidade, a arguir nos termos do artigo 123º C P Penal, com o fundamento no não cumprimento do princípio geral da documentação das declarações orais”, cfr. Acórdão do STJ de 29ABR2009, in CJ, S, I, 250.
[7] Situação sobre a qual já se debruçou este Tribunal, através do Acórdão de 24SET2008, onde se decidiu que tal configura mera irregularidade, que deve ser arguida no prazo de 3 dias após o conhecimento do vício e antes de findar o prazo de recurso.