Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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CEMITÉRIO
Em 03.09.01, no .. Juízo Cível da Comarca do ..........., B.............. veio requerer se procedesse a inventário para partilha da herança aberta por óbito de sua mãe C............... .
Alegou que a mesma faleceu no dia 7 de Abril de 1996, no estado de casada em primeiras núpcias com D.............., no regime de comunhão geral de bens e que deixou como únicos herdeiros o Requerente (seu filho) e o identificado cônjuge sobrevivo.
Mais alega que a falecida deixou bens e a sua herança permanece indivisa, não existindo acordo para a sua divisão.
Foi nomeado cabeça de casal o cônjuge sobrevivo D........... .
Prestado que foi o compromisso de honra e prestadas as declarações, foi o cabeça de casal notificado para apresentar a relação de bens a partilhar.
Em lugar de apresentar a referida relação de bens, veio o cabeça de casal afirmar que não existia fundamento para a existência do presente inventário, porquanto sendo certo o óbito de C.............., esta não deixou qualquer património imóvel e como seus herdeiros apenas ficaram o cabeça de casal e Requerente do presente inventário.
Que estes realizaram, por acordo, a partilha dos bens pertencentes à referida C............ e o requerente B............ recebeu o seu quinhão hereditário ficando o cabeça de casal com o compromisso de liquidar o imposto sucessório pertencente ao requerente, se a ele houvesse lugar.
Requereu, pois, o cabeça de casal, que fosse declarada extinta a instância.
Notificado, veio o requerente invocar que da herança de sua mãe fazem parte imóveis (duas fracções autónomas que identifica) e a respectiva meação no jazigo n.º .... da secção .. do cemitério de .............. .
Veio o Cabeça de Casal afirmar que a inventariada faleceu no dia 7 de Abril de 1996 e as fracções "AS" e "BZ" foram adquiridas por compra pelo cabeça de casal nos dias 10-2-1998 e 5-03-1998, em data posterior à data da morte da inventariada e numa altura em que o cabeça de casal já se encontrava casado com E............., pelo que inexistia qualquer meação das fracções a partilhar.
E que relativamente à meação do jazigo, sem pôr em causa a existência deste, o mesmo teria sido considerado nas partilhas celebradas entre os interessados.
Em 04.01.26, foi proferida decisão que julgou extinta a instância de inventário, por falta de fundamento para o mesmo.
Inconformado, o requerente deduziu a presente apelação, apresentando as respectivas alegações e conclusões.
O interessado D............. contra alegou, pugnando pela manutenção da sentença recorrida.
Corridos os vistos legais, cumpre decidir.
As questões
Tendo em conta que
- o objecto dos recursos é delimitado pelas conclusões neles insertas - arts. 684º, nº3 e 690º do Código de Processo Civil;
- nos recursos se apreciam questões e não razões;
- os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido
a única questão proposta para resolução consiste em determinar se a partilha efectuada por documento particular invocada pela apelado é válida.
Os factos
Além dos factos acima referidos decorrentes da tramitação processual, há que assentar os termos do documento junto a folhas 19, assinado pelo requerente e mulher, que tem o seguinte teor:
“DECLARAÇÃO
B............, casado, filho de D............ e de C.............., natural de .......... - ........, titular do Bilhete de Identidade N° .........., emitido em 18.02.96 pelo Arquivo de Identificação de ..........., com o N° fiscal de Contribuinte N° ............ e F................s, casada, filha de G............. e H.........., natural da freguesia de ..............., concelho de ..........., titular do Bilhete de Identidade N° ..........., emitido em 18.02.92 pelo Arquivo de Identificação de .........., com o N° fiscal de contribuinte ............, ambos residentes na R. ..............., ..............., freguesia da ..............., concelho de .............., declaram que nada mais têm a receber referente às partilhas feitas por morte de D. C..............., ocorrida em 07 de Abril de 1996, sua mãe e sogra respectivamente.
Porto, 23 de Abril de 1996”
Os factos, o direito e o recurso
Vejamos, então, como resolver a questão.
Na decisão recorrida entendeu-se não haver bens a partilhar porque tinha havido uma partilha dos bens da inventariada C............, feita por documento escrito em 96.04.23, sendo essa partilha válida formalmente porque dos bens a partilhar não faziam parte quaisquer bens imóveis e porque o jazigo que fazia parte da herança a partilhar devia ser considerado um aproveitamento do domínio publico pelos particulares, na modalidade de uso privativo, pelo que não havia necessidade de escritura publica para a sua partilha.
O apelante entende, em primeiro lugar, que teria havido um levantamento de dinheiro da herança a favor dos herdeiros, pelo que o mesmo seria inválido porque não teria sido precedido de uma habilitação notarial, como impunha o disposto na al. e) do n.º1 do art.86º do Código do Notariado.
Não tem razão.
É que não está demonstrado que o dinheiro que foi entregue pelo apelado ao apelante na decorrência das partilhas extrajudiciais documentadas pelo escrito particular de folhas19 tenha saído da herança da C.............. .
O que está demonstrado é que o apelado emitiu um cheque sobre uma sua conta e que o apelante em 96.04.23 declarou que nada mais tinha a receber referente às partilhas feitas pela sua mãe.
Nada esta apurado sobre a quem pertencia essa quantia, sendo que não há qualquer presunção que ela pertencia à inventariada.
E uma vez que estamos no domínio da disponibilidade das partes, nada as impedia de fazerem o acordo extrajudicial de 96.04.23 sem alusão à propriedade do dinheiro entregue ao apelante na decorrência desse acordo.
Concluímos, pois, que não era caso para aplicação do citado normativo legal.
Mas o apelante entende também que fazendo parte da herança um jazigo no cemitério de ............., a partilha necessariamente teria que ser feita por meio de um escritura publica, uma vez que se trata de um bem imóvel.
Cremos que tem razão.
Os jazigos são construídos em terrenos de domínio publico para tal fim concedido.
O concessionário adquire, pela concessão, o direito de aproveitamento exclusivo desse terreno para aí inumar os cadáveres das pessoas da sua família.
Esse direito é transmissível por actos “inter vivos” ou “mortis causa”.
E incide sobre bens imóveis.
É que em face ao disposto no art.204º, n.º2, do Código Civil, não podendo deixar de se considerar um jazigo como um edifício incorporado no solo, temos que aceitar que deve ser classificado civilmente como uma coisa imóvel.
E, portanto, todos os direitos inerentes a ele devem ser também classificados como coisas imóveis – al. d) do referido nº2.
Ora, nos termos da al. j) do n.º2 do art.80º do Código do Notariado, “as divisões de coisa comum e as partilhas de patrimónios hereditários (…) de que façam parte coisas imóveis” devem celebrar-se por escritura publica.
Logo, a partilha extrajudicial em causa no presente processo teria que se feita por escritura pública.
Não tendo sido observada essa forma legal, a referida partilha é nula – cfr. art.220º do Código Civil.
Oficiosamente, invocou-se na decisão recorrida que neste caso o apelante teria agido com abuso de direito.
Com todo o respeito por este entendimento, cremos, no entanto, não ser esse o caso.
Nos termos do art. 334° do Código Civil, "é ilegítimo o exercício de um direito quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito".
Resulta deste preceito que o mesmo rege para as situações concretas em que seja clamorosa, sensível e evidente a divergência entre o resultado da aplicação do direito subjectivo e algum dos valores impostos pela ordem jurídica para a generalidade dos direitos ou dos direitos de certo tipo - A. Varela, RLJ, Ano 128°-241.
Em consonância, tem a jurisprudência entendido que só existe abuso do direito em casos excepcionais, em que a atitude do titular do direito se manifeste em comportamento ofensivo do nosso sentido ético-jurídico, clamorosamente oposto aos ditames da lealdade e da correcção imperantes na ordem jurídica e nas relações entre as partes - cfr. acórdãos do STJ, de 2.7.96 e 28.11.96 “in” BMJ, 459°-519 e 461°-390.
Como é sabido, há divergência, quer na doutrina, quer na jurisprudência, sobre a possibilidade da invocação da figura do abuso do direito em sede das nulidades por vicio de forma (art. 220° do CC).
Em favor da tese da inadmissibilidade invoca-se a necessidade .de salvaguardar a ponderação dos contratantes, de modo a prevenir decisões precipitadas, bem como razões, de interesse e ordem públicas, determinantes da nulidade do art. 220° e que se prendem com a certeza e segurança que devem presidir à celebração dos negócios jurídicos.
E argumenta-se ainda com o regime das nulidades que decorre dos artigos 285° e segs. do Código Civil, designadamente que a invocação do abuso do direito pudesse bloquear o poder do tribunal de declarar oficiosamente a nulidade" - acórdão do STJ, de 11.7.1991 “in” BMJ, 409°-735 - e que "o impedimento do direito de arguir o vicio resultaria na atribuição de eficácia plena a um negócio que a lei imperativamente declara ferido de uma congénita inabilidade para a produzir" - acórdão do STJ, de 12.11.1998 “in” CJ/STJ, III, 110.
Todavia, e como também se escreveu no último acórdão do STJ citado, "na área específica das invalidades (as nulidades típicas), há situações-limite, casos de gritante compromisso dos princípios da boa fé, que poderão justificar o impedimento, com fundamento em abuso de direito, da arguição da nulidade formal"
Escreveu Vaz Serra, RLJ, Ano 115°-187, que "se a nulidade por falta de forma legal (art. 220º do C. Civil) é de interesse e ordem pública, também o é a ilegitimidade do exercício do direito por abuso deste. Não parece, pois, que a nulidade formal de um negócio jurídico deva ter sempre prioridade sobre a ilegitimidade do exercício do direito em consequência do abuso".
Menezes Cordeiro, “in” Da Boa Fé no Direito Civil, II, pág. 795, admitindo embora que “o exercício de um direito que implique a alegação de nulidade formal pode ser abusivo por contrariar a boa fé", acrescenta, porém: "O titular exercente, em abuso, incorre em previsões de indemnização ou outras, consoante os efeitos práticos a ponderar. Não podem, à face do Direito português, manter-se, por via directa da boa fé, os efeitos falhadamente procurados pelo acto nulo".
Mota Pinto, in Teoria Geral do Direito Civil, 2ª edição, página 437, pronunciou-se pela possibilidade de recurso, em "casos excepcionalíssimos", à figura do abuso de direito, contra a invocação da nulidade de um contrato por vício de forma.
Também Baptista Machado, in RLJ, Ano 118°-10/11 defendeu a possibilidade de, excepcionalmente, a alegação da nulidade por vício de forma não proceder, por se verificar, no caso, abuso de direito, na modalidade do venire contra factum proprium, reunidos que estejam cumulativamente certos requisitos:
1º - uma situação objectiva de confiança: uma conduta de alguém que de facto possa ser entendida como uma tomada de posição vinculante em relação a dada situação futura.
2º - investimento na confiança: o conflito de interesses e a necessidade de tutela jurídica surgem quando uma contra parte, com base na situação de confiança criada, toma disposição ou organiza planos de vida de que surgirão danos, se a confiança legitima vier e ser frustrada.
3º - boa fé da contra parte que confiou: a confiança do terceiro ou da contra parte só merecerá protecção jurídica quando tenha agido de boa fé e com cuidados e precauções usuais no tráfico jurídico.
Posto isto, vejamos se no caso concreto em preço se verificam estes três pressupostos.
Para que o primeiro requisito se tenha como verificado, necessário é que se tivesse demonstrado que o apelante procedeu em termos de criar no apelado a expectativa de que a nulidade da declaração por vicio de forma jamais seria arguida - cfr. Mota Pinto “in” Teoria Geral da relação Jurídica 3ª ed. pp. 437 e 438.
E, como se diz no acórdão do STJ de 99.03.11 “in” CJ STJ 1999 I 154, invocando os princípios gerais de interpretação das declarações ínsitos nos arts.236º, nº1 e 237º do CC, o quantum relevante de credibilidade para integrar uma previsão de confiança, por parte do factum proprium, é função do necessário para convencer uma pessoa normal, colocada na posição do confiante, tendo em conta o esforço realizado por este na obtenção do factor a que se entrega.
No caso concreto em apreço, a nulidade que está em causa é a falta da escritura pública para a partilho do jazigo.
Será que o comportamento, o “factum proprium” do apelante, tinha capacidade para convencer uma pessoa normal de que a nulidade jamais seria invocada?
Entendemos que não.
É que pelo que se conclui do alegado pelo apelado, ele nem sequer considerava que era necessário escritura pública para a partilha do jazigo.
Ora, uma pessoa normal com esse atributo – desconhecimento de que era necessária a escritura – nunca poderia convencer-se que a nulidade jamais séria invocada, precisamente porque desconhecia a existência da nulidade.
Sendo assim, também se não verificam os restantes requisitos acima enumerados para se considerar a existência do abuso de direito.
Na verdade, se o apelado não sabia da nulidade, não podia investir com base em que a nulidade nunca seria invocada, assim como não se podia por a questão de estar de boa fé.
Concluímos, pois, que dos factos que constam do processo não se pode concluir pela existência de abuso de direito.
A decisão
Nesta conformidade, acorda-se em julgar procedente a presente apelação e assim, em revogar a decisão recorrida, devendo o inventário seguir os seus ulteriores termos processuais.
Custas pelo apelado.
Porto, 8 de Julho de 2004
Fernando Manuel de Oliveira Vasconcelos
José Viriato Rodrigues Bernardo
João Luís Marques Bernardo