Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 147/11.8TBVLC-B.P1 |  |
PROMITENTE-VENDEDOR
CONTRATO-PROMESSA
INCUMPRIMENTO
DOBRO DO SINAL
DIREITO DE RETENÇÃO
II - Se o incumprimento definitivo ocorrer antes da declaração da insolvência, o promitente-comprador tem direito ao dobro do sinal e goza do direito de retenção como lhe é reconhecido pelos art. 442° n° 2 e 755° n° 1 al. f) do Código Civil.
Proc. 147/11.8TBVLC.B-P1
Sumário
I – Um negócio em curso, para efeito do art. 102º do CIRE, é aquele que ainda não foi cumprido nem definitivamente incumprido.
II - O incumprimento definitivo verifica-se também quando o devedor declara inequívoca e peremptoriamente ao credor que não cumprirá o contrato, sendo desnecessária então, a interpelação admonitória.
III - Visto que o incumprimento do contrato-promessa ocorreu em data anterior à declaração de insolvência do promitente-vendedor, não tem aplicação o disposto nos art. 102º e 106º do CIRE.
IV – O direito de retenção do promitente-comprador é um direito real de garantia que decorre directamente da lei, surgindo sem necessidade de prévia declaração judicial nesse sentido.
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Acordam os Juízes na 5ª Secção do Tribunal da Relação do PortoI – Relatório
Por apenso aos autos de insolvência em que foi declarada insolvente B…, Lda foi instaurada acção para verificação ulterior de créditos por C… pedindo que seja reconhecido o seu crédito sobre a insolvente de 159.586,30 €, garantido por direito de retenção sobre a fracção autónoma designada pela letra “E” do prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de Vale de Cambra sob o nº 01085, da freguesia … e aí registado a favor da insolvente, a fim de ser graduado no lugar que lhe competir.
Alegou, o Autor, em síntese:
- em 2002 celebrou com a B…, Lda um contrato promessa de compra e venda referente a um apartamento e garagem que a promitente-vendedora andava a construir;
- após a conclusão do prédio, em 2006, a promitente-vendedora entregou-lhe as chaves da fracção e garagem que desde essa data sempre utilizou como se fosse seu e sem oposição de ninguém;
- entregou a título de sinal o total de 79.793,15 €;
- o contrato não foi cumprido por facto imputável à insolvente, que lhe enviou carta datada de 10/11/2010 comunicando a decisão de não o cumprir, pelo que se considera o mesmo resolvido;
- por isso, tem direito a ser indemnizado em valor correspondente ao dobro das quantias por si entregues, o que corresponde a 159.586,30 €, gozando de direito de retenção para garantia desse crédito nos termos do art. 755º nº 1 al f) do Código Civil.
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Realizadas as citações nos termos do art. 146º do CIRE, apenas a D… contestou, alegando, em resumo:- a promitente-vendedora apenas estava em mora;
- a mora não foi convertida em incumprimento definitivo;
- assim, o contrato-promessa ainda estava em curso na data da declaração de insolvência, estando, por isso, suspenso até que o administrador da insolvência opte pela sua execução ou pelo não cumprimento;
- o autor apenas poderá gozar de um direito de crédito sem direito de retenção.
Conclui dizendo que deve ser julgada improcedente a acção no tocante ao reconhecimento do direito de retenção e do crédito equivalente ao dobro do sinal e, em consequência, o crédito deve ser reconhecido como comum, sem preferência sobre o crédito da contestante.
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Realizada audiência de discussão e julgamento e dadas as respostas à base instrutória, foi proferida sentença que decidiu condenar os RR a reconhecerem a existência de um crédito do reclamante C…, no valor de € 159.586,30 sobre a insolvente B…, Lda, garantido pelo direito de retenção sobre a fracção autónoma designada pela letra “E” e respectiva garagem, do prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de Vale de Cambra, sob o nº 01085, da freguesia … e aí registado a favor da insolvente, a fim de ser graduado no lugar que lhe competir e consequentemente julgar reconhecido tal crédito.*
Inconformada, apelou a credora D… e tendo alegado, formulou as seguintes conclusões:i. O tratamento legal a dar aos negócios em curso à data da insolvência obedece ao princípio geral constante do art. 102º do CIRE, com as excepções previstas nos artigos subsequentes e só com essas excepções;
ii. Para além do princípio geral consagrado no art. 102º do CIRE, o art. 119º do mesmo diploma vem atribuir carácter absolutamente imperativo às disposições constantes dos art. 102º a 118º, sendo nula qualquer convenção ou cláusula que exclua ou limite o seu âmbito de aplicação;
iii. Esta expressa menção a cláusulas ou convenções é necessariamente extensível a disposições de carácter legal, constantes de lei geral, que postulem regimes indemnizatórios diversos do estabelecido nesta especial lei do regime insolvencial, em obediência ao princípio da derrogação da lei geral por lei especial;
iv. No domínio dos negócios em curso à data da declaração de insolvência, o A. promitente-comprador da fracção de edifício, mesmo com traditio, cujo contrato-promessa com eficácia meramente obrigacional não foi cumprido pelo AI, não tem direito ao recebimento do dobro do sinal previsto no art. 442º do CC;
v. O mesmo A. promitente-comprador também não goza do direito de retenção a que se refere a alínea f) do bº 1 do art. 755º do CC;
vi. O crédito do A. promitente-comprador é de natureza comum e o seu montante corresponde ao valor do sinal prestado, ou seja, € 79.793,15;
vii. Assim sendo, como é, não poderia o tribunal “a quo” ter decidido como decidiu ao reconhecer ao promitente-comprador o crédito reclamado pelo valor relativo ao dobro do sinal prestado e com a garantia resultante do direito de retenção;
vii. Concluindo nomeadamente na sentença recorrida que, quer os contratos-promessa com eficácia real quer com eficácia obrigacional, em que tenha havido traditio, conferem ao promitente-comprador direito de retenção sobre as fracções objecto do contrato prometido, nos termos do art. 755º nº 1 al f) do CC;
ix. Chegar-se-ia assim, ao ponto inconcebível de o promitente-comprador passar a ser o único credor com lucro na declaração de insolvência, lucro esse pago à custa de um aumento do prejuízo dos restantes credores (se sobretudo do credor hipotecário) em manifesta violação do princípio da igualdade entre credores e da teoria da diferença no que à indemnização pelo não cumprimento dos negócios em curso concerne;
x. A sentença recorrida, ao reconhecer o crédito reclamado pelo valor relativo ao dobro do sinal - € 159.586,30 – e com a garantia resultante do exercício do direito de retenção, violou as disposições constantes dos art. 102º. 103º, 104º, 116º e 119º do CIRE.
Concedendo provimento ao presente recurso, farão V. Exas Juízes Desembargadores do Tribunal da Relação do Porto, Justiça.
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O recorrido contra-alegou defendendo a confirmação do julgado, concluindo:1 – Como se refere na sentença recorrida, que prima pela clareza, o contrato-promessa de compra e venda foi eficazmente resolvido, por recusa de cumprimento (“repudiation of a contract”) por banda da promitente vendedora, ora insolvente, antes de ser declarada a insolvência desta, como alegado na p.i. e provado.
2 – Assim, é inaplicável o estatuído no art. 102º do CIRE, pois que este artigo tem o seu campo de aplicação circunscrito aos negócios do insolvente em curso à data da declaração de insolvência, o que não é, claramente, o caso em apreço.
3 – A sentença recorrida não padece, pois, de qualquer censura.
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Colhidos os vistos, cumpre decidir.II - Questões a decidir
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (art. (art. 684º nº 3, 685º-A nº 1 e 660º nº 2 do CPC), pelo que as questões a decidir são estas:
- se o contrato-promessa em causa nestes autos deve ser considerado um negócio em curso à data da declaração de insolvência
- se o apelado não tem direito ao recebimento do sinal em dobro nem goza do direito de retenção
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III – FundamentaçãoNa sentença recorrida vem dado como provado:
1º - Em 31 de Maio de 2011, transitou em julgado a sentença proferida nos autos nº 147/11.8TBVLC, que corre termos neste 2.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Vale de Cambra, que declarou insolvente B…, Ldª.
2.º - Por escrito, datado de 27 de Março de 2002, C… celebrou com a Insolvente, um contrato-promessa de compra e venda, no qual esta lhe prometeu vender e aquele lhe prometeu comprar, pelo preço de € 82.301,66, livre de quaisquer ónus ou encargos, um apartamento T3, sito no segundo andar, virado para a …, e ainda uma garagem fechada na cave, com a área aproximada de 20m2, de um edifício que a insolvente ia construir, para venda, com intuitos lucrativos, no prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de Vale de Cambra sob o nº 01085 da freguesia …, concelho de Vale de Cambra (conf. doc. de fls. 10 a 13 que aqui se dá por inteiramente reproduzido).
3.º - Consta da cláusula sexta do referido contrato-promessa que: “A escritura de compra e venda, será outorgada logo que estejam reunidos todas as condições para o efeito, até meados do ano de 2004”.
4.º - E na cláusula sétima que: “A marcação da escritura é da responsabilidade do promitente-comprador, que deve avisar a promitente-vendedora da data, hora e local da outorga da mesma e com antecedência de 15 dias, o que poderá fazer por carta registada ou pessoalmente.”.
5.º - Concluída, pela Insolvente, a construção desse edifício e constituída a respectiva propriedade horizontal, o dito apartamento e garagem ficaram a consubstanciar a fracção autónoma designada pela letra “E” do mencionado prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de Vale de Cambra sob o nº 01085 da freguesia …, registada a favor da R. Massa Insolvente (conf. doc. de fls. 14 a 19 que aqui se dá por reproduzido).
6.º - Em 16 de Março de 2010, C… enviou uma carta à Insolvente interpelando-a para comparecer no Cartório Notarial da Notária E…, sito em Oliveira de Azeméis, no dia 16 de Abril de 2010, pelas 15 horas, para outorgar essa escritura pública (conf. doc. de fls. 26 e 27 que aqui se dá por reproduzido).
7.º - A Insolvente não compareceu nesse local, dia e hora para outorgar a escritura pública e enviou ao C… uma carta, datada de 9 de Abril de 2010, na qual referia que não era possível outorgar essa escritura pública para o dia marcado em virtude de não ter sido possível obter o distrate de hipoteca que onerava a fracção autónoma em causa (conf. doc. de fls. 28 a 31 que aqui se dão por reproduzidos).
8.º - Pela AP 4 de 03.09.2003 foi registada hipoteca voluntária no prédio inscrito na matriz sob o n.º 2209 e descrito na Conservatória do Registo Predial de Vale de Cambra, sob o n.º 1085, a favor de D….
9.º - A insolvente enviou a C… carta, datada de 10/11/2010, onde, para além do mais, refere:
“a crise do sector imobiliário e da construção civil, bem como a grave situação económica e financeira que atravessamos, obrigam-nos a concluir que não temos, nem teremos no futuro, qualquer possibilidade de cumprir o contrato promessa de compra e venda que celebramos com V. Exa. relativo à fracção autónoma designada pela letra “E” do prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de Vale de Cambra sob o nº 1085 da freguesia … e transmitir-lhe essa fracção autónoma livre dos ónus que actualmente a oneram.
Assim, não vislumbrando esta sociedade qualquer hipótese de, no presente ou no futuro, esse contrato promessa de compra e venda ser cumprido, lamentamos comunicar que não o iremos cumprir, assumindo as consequências desse incumprimento” (conf. doc. de fls. 32 que aqui se dá por reproduzido).
10.º - C… reclamou junto ao processo que corre termos no 2.º Juízo deste Tribunal de Vale de Cambra, com o n.º 603/09.8TBVLC-A, onde foi penhorado o prédio identificado em 5.º, um crédito no valor de €159.586, invocando direito de retenção (conf. doc. de fls. 164 a 169 desses autos aqui apensos).
11.º - Após a conclusão da construção do edifício a que pertence a fracção referida em 2.º e 5.º, a Insolvente entregou ao reclamante, em 2006, as chaves dessa mesma fracção autónoma;
12.º - E a partir de então, só o C… passou a ter acesso à mesma, com conhecimento de toda a gente e sem oposição de quem quer que seja, de forma continuada e guardava o seu veículo na garagem que a integra, ocupando esta com bens próprios; pagando os respectivos encargos de condomínio.
13.º - Com a outorga do contrato referido em 2.º C… entregou à Insolvente, a título de sinal e princípio de pagamento:
- a quantia de € 54.867,77;
E, posteriormente, mais lhe entregou, para pagamento parcial do ajustado preço e como reforço de sinal, as seguintes quantias:
- € 12.500,00 em 15/5/2003;
- € 4.943,19 em 7/2/2005;
- € 969,98 em 3/2/2005;
- € 3.707,20 em 17/8/2005;
- € 2.805,01 em 4/9/2006.
14.º - Desde 2006, C… interpelou a Insolvente, por diversas vezes, para celebrar a escritura pública de compra e venda referente ao objecto do contrato promessa de compra e venda referido em 2.º; e sempre esta se foi furtando, alegando dificuldades financeiras para expurgar a hipoteca que onerava a fracção autónoma em causa, que dizia estar a tentar ultrapassar.
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B) O DireitoO nº 1 do art. 102º do CIRE (Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas) estabelece: «Sem prejuízo do disposto nos artigos seguintes, em qualquer contrato bilateral em que, à data da declaração de insolvência, não haja ainda total cumprimento nem pelo insolvente nem pela outra parte, o cumprimento fica suspenso até que o administrador da insolvência declare optar pela execução ou recusar o cumprimento».
Por sua vez, o nº 1 do art. 106º prevê: «No caso de insolvência do promitente-vendedor, o administrador da insolvência não pode recusar o cumprimento de contrato-promessa com eficácia real, se já tiver havido tradição da coisa a favor do promitente-comprador».
No caso dos autos temos que o contrato-promessa foi celebrado em 27/03/2002 e em 31/05/2011 transitou em julgado a sentença que decretou a insolvência da promitente-vendedora B…, Lda.
No entender da apelante, nessa data estava ainda em curso o contrato-promessa.
Mas um negócio em curso, para efeito do art. 102º do CIRE, é aquele que ainda não foi cumprido nem definitivamente incumprido (cfr Ac do STJ de 14/6/2011 – Proc. 6132/08.0TBBRG-J.G1.S1 e Ac do STJ de 19/9/2006 – Proc. 06A2335 [este último proferido no âmbito do regime previsto no art. 164º A do CPEREF] – in wwwdgsi.pt.
Significa que, verificando-se uma situação de incumprimento definitivo por parte da promitente-vendedora declarada insolvente, não tem o administrador da insolvência a faculdade de optar pela execução do contrato ou recusar o seu cumprimento ao abrigo do disposto no art. 102º do CIRE.
Voltando então ao caso em apreço, resulta dos factos provados que, anteriormente à sentença que decretou a insolvência, o promitente-comprador interpelou a promitente-vendedora para esta comparecer no Cartório Notarial no dia 16/3/2010 para outorgar a escritura de compra e venda, mas esta não compareceu e enviou-lhe uma carta datada de 10/11/2010 declarando-lhe que não iria cumprir o referido contrato-promessa e que assumia as consequências desse incumprimento.
De harmonia com o art. 808º do Código Civil «Se o credor, em consequência da mora, perder o interesse na prestação, ou esta não for realizada dentro do prazo que razoavelmente for fixado pelo credor, considera-se para todos os efeitos não cumprida a obrigação».
Não se mostra que o promitente-comprador tenha interpelado novamente a promitente-vendedora ou que tenha perdido interesse na prestação. Nem tal é necessário, neste caso, para que se tenha por verificado o incumprimento definitivo. Na verdade, como é entendimento pacífico, o incumprimento definitivo verifica-se também quando o devedor declara inequívoca e peremptoriamente ao credor que não cumprirá o contrato, sendo desnecessária então, a interpelação admonitória (neste sentido (Ac STJ de 7/2/2008 e de 4/3/2008 – CJ XVI, 1º, respectivamente pág. 85 e pág. 146).
Assim, bem andou a sentença recorrida ao considerar que se verifica o incumprimento definitivo do contrato-promessa pelo menos desde Novembro de 2010 e que o incumprimento é culposo por estar provado que a promitente-compradora nunca se prontificou a celebrar a escritura bem como a desonerar o bem que prometeu vender livre de ónus e encargos. Acrescentaremos apenas que a culpa da promitente-vendedora se presume nos termos do art. 799º do Código Civil.
Visto que o incumprimento do contrato-promessa ocorreu em data anterior à declaração de insolvência, não tem aplicação o disposto nos art. 102º e 106º do CIRE.
Ora, os nº 2 e 3 do art. 442º do Código Civil prescrevem:
«2. Se quem constitui o sinal deixar de cumprir a obrigação por causa que lhe seja imputável, tem o outro contraente a faculdade de fazer sua a coisa entregue; se o não cumprimento do contrato for devido a este último, tem aquele a faculdade de exigir o dobro do que prestou, ou, se houve tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, o seu valor, ou o do direito a transmitir ou a constituir sobre ela, determinado objectivamente, à data do não cumprimento da promessa, com dedução do preço convencionado, devendo ainda ser-lhe restituído o sinal e a parte do preço que tenha pago.
3. Em qualquer dos casos previstos no número anterior, o contraente não faltoso pode, em alternativa, requerer a execução específica do contrato, nos termos do artigo 830º; se o contraente não faltoso optar pelo aumento do valor da coisa ou do direito, como se estabelece no número anterior, pode a outra parte opor-se ao exercício dessa faculdade, oferecendo-se para cumprir a promessa, salvo o disposto no artigo 808º».
Como o promitente-comprador exerceu a faculdade de exigir o dobro do que prestou, é-lhe devida a quantia de 159.586,30 € (79.793,15 € x 2).
Invocou também o apelado, na petição inicial, que é titular do direito de retenção.
O art. 755º nº 1 al f) do Código Civil diz-nos que goza do direito de retenção «O beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do artigo 442º».
Perante os factos provados em 11º e 12º, é inequívoco que houve tradição da fracção autónoma, incluindo a garagem, para o promitente-comprador, em 2006. Por isso, o apelado goza do direito de retenção constituído “ope legis” ainda antes da declaração de insolvência. Com efeito, este direito de retenção do promitente-comprador é um direito real de garantia que decorre directamente da lei, surgindo sem necessidade de prévia declaração judicial nesse sentido (cfr Ac do STJ de 4/10/2005 – Proc. 05A2158 – in www-dgsi.pt).
Mas ainda que se entendesse que o contrato ainda estava em curso à data da declaração de insolvência – o que não se concede – sufragamos o entendimento de que mesmo assim lhe deveria ser reconhecido o direito de retenção perante a recusa da administradora da insolvência em celebrar o contrato-prometido, apesar de o contrato-promessa não ter eficácia real, na esteira do decidido no Ac do STJ de 22/2/2011 (Proc. 1548/06.9TBEPS-D.G1.S1) in www.dsgi.pt e que passamos a citar:
«No domínio do anterior Código Especial de Recuperação de Empresas e Falência discutia-se o problema de saber se, em caso de falência do promitente-vendedor, o promitente adquirente, com tradição da coisa, era titular de direito de retenção.
Alguns autores negavam a existência de direito de retenção nos casos de promessa com eficácia obrigacional e tradição da coisa. Isto por considerar o crédito como comum (Rosário Epifânio, Os Efeitos Substantivos da Falência, Porto, 2000, 292), ou por deixar de se poder qualificar o direito à restituição do sinal em dobro como “crédito resultante do não cumprimento imputável “à contraparte”, que é requisito de aplicabilidade do art. 755º nº 1 al f) do CC (Catarina Serra, Efeitos da Declaração de Falência sobre o Falido, 1998, pág. 304).
Outros, porém, admitiam-no.
Assim, se decidiu no Ac do STJ de 28-5-2002 (acessível em www.dgsi.pt), que, embora afirme a “impossibilidade de cumprimento não é imputável à promitente alienante, mas à declaração de falência, defende a subsistência do direito de retenção em favor do promitente comprador”.
Em face do actual regime do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa, a questão continua controvertida, havendo doutrina que se inclina no sentido da admissibilidade do direito de retenção, como nos dá conta Gravato de Morais, no seu artigo intitulado Promessa Obrigacional de Compra e Venda com Tradição da Coisa e Insolvência do Promitente Comprador (Cadernos de Direito Privado, nº 29, pág. 9 e segs).
Tal como o referido autor Gravato de Morais, também propendemos para a admissibilidade do direito de retenção na promessa obrigacional de compra e venda com tradição da coisa e insolvência do promitente vendedor, pelas razões alinhadas neste artigo, que aqui nos dispensamos de repetir e para que se remete (Cadernos de Direito Privado, nº 29, pág. 10 e segs).
Sabemos que, por força da promessa de transmissão ou constituição de um direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, goza do direito de retenção pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do art. 442º.
Os pressupostos desse direito são os seguintes:
- existência de promessa de transmissão ou de constituição de direito real;
- a entrega da coisa objecto do contrato promessa;
- a titularidade, por parte do beneficiário, de um crédito sobre a outra parte, decorrente do incumprimento definitivo do contrato promessa.
Não sofre dúvida que os dois primeiros pressupostos se encontram preenchidos.
Quanto ao último requisito, tudo está em saber se o incumprimento é imputável à insolvente.
A jurisprudência pronunciou-se já, por várias vezes, sobre esta questão, tendo-se manifestado, nalgumas decisões, no sentido da imputabilidade reflexa.
No Acórdão do S.T.J. de 19-09-06 (acessível em www.dgsi.pt) sustenta-se que “essa extinção do contrato é, sem dúvida, imputável ao falido que se colocou na situação de não poder satisfazer pontualmente as suas obrigações.
Mas ainda que assim se não entendesse, sempre a impossibilidade de cumprir procederia de sua culpa, ex vi do disposto no art. 799º nº 1 do Código Civil”.
A ideia de imputabilidade deve ser entendida, em sede de insolvência, no sentido de “ter dado causa”, “ter motivado”.
A tudo isto acresce, no caso concreto, que a recusa de cumprimento dos contratos a que se refere o citado art. 102º nº 1, do CIRE não exige declaração expressa, nem forma especial, aplicando-se-lhe os princípios dos art. 217º e 219º do C.C.
(…)
Em face do exposto, é de concluir que os contratos-promessa, quer com eficácia real, quer com eficácia obrigacional, em que tenha havido tradição da coisa, conferem ao promitente comprador direito de retenção sobre as fracções objecto do contrato prometido, nos termos do art. 755º nº 1 al f) do C.C.
Mas no caso do direito de retenção, o direito de insolvência não altera o regime civilista resultante do art. 759º do CC (…)».
Diferentemente, no Ac do STJ de 14/6/2011 (Proc. 6132/08.0TBBRG-J.G1.S1 – in www.dgsi.pt) apenas se reconhece o direito de retenção ao promitente-comprador no caso de este ser um consumidor na noção do art. 2º nº 1 da Lei nº 24/96 de 31/7 alterada pelo DL 67/2003 de 8/4, reconhecendo-se-lhe o direito a receber o dobro do sinal. Lê-se nesse aresto:
«(…) O promitente-comprador de coisa imóvel que obteve a traditio, não goza, no direito insolvencial, dos mesmos direitos reconhecidos pelo Código Civil, desde logo não dispõe o promitente-comprador do direito de retenção, nos termos do art. 755º nº 1 al f) do Código Civil.
Sufragando o entendimento de L. Miguel de Vasconcelos, em recente Estudo publicado nos “Cadernos de Direito Privado”, nº 33 – Janeiro/Março de 2011 – “Direito de Retenção, contrato-promessa e insolvência” – e, pese embora, não acolhermos na íntegra a sua lição, entendemos que se o promitente comprador é um consumidor e o objecto da promessa é uma habitação, nesse caso, mesmo declarada a insolvência do promitente-vendedor, o promitente-comprador in bónus (não insolvente) tem direito de retenção.
(…)
- A recusa do administrador da insolvência em executar um contrato-promessa de compra e venda em curso, em que era promitente-vendedor o ora insolvente, não exprime incumprimento de tal contrato mas “reconfiguração da relação”, tendo em vista a especificidade do processo insolvencial, não sendo aplicável o conceito do art. 442º nº 2 do Código Civil – “incumprimento imputável a uma das partes” – que pressupõe um juízo de censura em que se traduz o conceito de culpa – neste caso ficcionando que a parte que incumpre seria o administrador da insolvência na veste do promitente ora insolvente, ou em representação dele), pelo que não tem o promitente-comprador direito ao dobro do sinal, até por força do regime imperativo do art. 119º do CIRE e, por isso, também não goza do direito de retenção, nos termos do art. 755º nº 1 al f) do Código Civil.
- Em caso de recusa pelo administrador da insolvência em cumprir o contrato-promessa de compra e venda, só no caso do promitente-comprador tradiciário ser um consumidor é que goza do direito de retenção e tem direito a receber o dobro do sinal prestado; não sendo consumidor não lhe assiste tal direito, sendo um credor comum da insolvência».
Mas, como dissemos, perfilhamos a posição preconizada pelo Ac do STJ de 22/2/2011, reconhecendo-se o direito de retenção mesmo que o promitente-comprador não seja consumidor. Por outro lado, entendemos que mesmo que o promitente-comprador seja um consumidor não lhe pode ser reconhecido o direito ao dobro do sinal no caso de o administrador da insolvência recusar cumprir o contrato-promessa, por tal se opor às disposições imperativas do art. 106º nº 2 do CIRE (cfr art.119º desse diploma).
Portanto, e concluindo.
Se o contrato-promessa não estivesse definitivamente incumprido à data da declaração da insolvência da promitente-vendedora, o apelado não teria direito ao dobro do sinal que pagou mas gozaria do direito de retenção. Como o incumprimento definitivo ocorreu anteriormente à declaração da insolvência, o apelado tem direito ao dobro do sinal e goza do direito de retenção como lhe é reconhecido pelos art. 442º nº 2 e 755º nº 1 al f) do Código Civil.
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III – DecisãoPelo exposto, decide-se julgar improcedente a apelação e confirma-se a sentença recorrida.
Custas pela apelante.
Porto, 19 de Março de 2012
Anabela Moreira de Sá Cesariny Calafate
José Eusébio dos Santos Soeiro de Almeida
Maria Adelaide de Jesus Domingos