Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 15710/17.5T9PRT.P1 |  |
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Acordam em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:1 – Em processo comum e para julgamento perante Tribunal singular procedeu-se a julgamento com observância das formalidades legais. Foi proferida sentença condenando os arguidos pela seguinte forma:
- o arguido B… pela prática, em autoria material, de 1 crime de abuso de confiança à Segurança Social, previsto e punido pelo artigo 107º, n.º 1 e 105º, n.º 1, da Lei n.º 15/2001, de 5-6, na pena de 100 dias de multa à taxa diária de €5,00, perfazendo o total de €500,00.
- a arguida pessoa colectiva C…, Lda. pela prática de 1 crime de abuso de confiança à Segurança Social, previsto e punido pelo artigo 107º, n.º 1 e105º, n.º 1 da Lei n.º 15/2001, de 5-6 do Código Penal, na pena de 100 dias de multa à taxa diária de €8,00, perfazendo o total de €800,00.
- condenaram-se os arguidos/demandados B… e C…, Lda. a pagar de forma solidária ao requerente cível Instituto da Segurança Social, IP, e a titulo de danos patrimoniais, a quantia de €8. 511,60, acrescendo sobre o referido montante, e com relação a cada uma das parcelas em dívida, contado do momento do seu vencimento – dia 10 do mês seguinte que lhe corresponder – juros de mora, por cada mês de calendário ou fracção, a calcular com o estabelecido nos n.ºs 1 e 2 do art. 16º do Dec. Lei n.º 411/91 de 17/10, até ao efectivo pagamento.
- Não se declarou a perda de vantagem patrimonial uma vez que foi deduzido pedido de indemnização civil que foi julgado procedente, indeferindo-se o requerido pelo Ministério Público em sede de acusação.
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Não se conformando com a decisão que não declarou a perda de vantagem patrimonial, o Digno Magistrado do MP veio interpor recurso, com os fundamentos constantes da motivação e com as seguintes CONCLUSÕES.1 - O Ministério Público, nos termos do disposto no art. 111º, nºs 2, 3 e 4, do Código Penal, em sede de acusação, promoveu, sem prejuízo dos direitos do lesado, a declaração da perda das vantagens obtidas pelos agentes que praticaram o facto ilícito típico, quantificando essa vantagem.
2 - O tribunal a quo proferiu decisão condenatória optando, no entanto, por não declarar a perda da vantagem patrimonial, uma vez que foi deduzido pedido de indemnização civil, julgado procedente.
3 – Sucede que a apresentação e procedência do pedido de indemnização civil não impõem qualquer limite ao confisco das vantagens decorrente da prática de um facto ilícito típico.
4 – A perda da vantagem deverá ser sempre declarada, ela é exclusivamente determinada por necessidades de prevenção do perigo da prática de novos crimes, imposta pelo ius puniendi do Estado, e visa impor uma ordenação dos bens adequada ao direito, restituindo a situação patrimonial do arguido às circunstâncias existentes em momento anterior ao da prática do facto antijurídico.
5 - Questão diversa é a que se prende, a posteriori, com a efetivação do ressarcimento do ofendido/lesado. Caso se declare perdida a vantagem do crime e paralelamente tenha havido vítima prejudicada pela prática do mesmo, a declaração de perda não terá eficácia prática se existir uma equivalência entre aquilo que vier a ser declarado perdido a favor do Estado, e aquilo que vier a reverter para a vítima do crime, através do pedido de indemnização apresentado, daí que os direitos da vítima sempre estejam salvaguardados.
6 – A declaração de perda das vantagens do crime nunca prejudica o direito indemnizatório do lesado/demandante, nem obriga o arguido ao pagamento sucessivo da mesma quantia.
7 - Donde, ao contrário do sustentado pelo tribunal recorrido na decisão em crise, não há qualquer conflito entre o instituto do confisco da vantagem do crime e os direitos patrimoniais do lesado, ou os direitos do próprio condenado.
8 – Atento o que precede, deveria ter sido declarada a perda a favor do Estado da vantagem patrimonial decorrente da prática do facto ilícito típico, quantificada na acusação, sem prejuízo da satisfação dos interesses do lesado/demandante e de eventuais terceiros de boa-fé.
9 - Ao proferir decisão de sentido inverso, violou a douta decisão em crise o disposto no art. 111, nºs 2, 3 e 4, e 130º, nº 2, do Código Penal.
Nestes termos, e nos demais de direito que V.Exas. Venerandos Desembargadores se dignarão suprir, deve ser julgado procedente o presente recurso, revogada a douta decisão em crise, a qual deverá ser substituída por nova decisão que declare a perda da vantagem obtida com a prática do facto ilícito típico.
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Neste tribunal de recurso o Digno Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, pugnando pela improcedência do recurso, onde citou um parecer do doutor João Conde Correia emitido num outro processo, o qual por sua vez conclui do seguinte modo1) A pendência de mecanismos fiscais de recuperação das vantagens da prática do crime de abuso de confiança fiscal não impede que na sentença seja declarado o perdimento do valor dessas mesmas vantagens, assim fazendo ver à comunidade que o crime não compensa;
2) O valor declarativo dessa sentença não deve ser confundido com a possibilidade da sua execução futura;
3) Para efeitos de prevenção geral e prevenção especial a sentença deverá – sem prejuízo dos direitos de terceiros, declarar a perda das vantagens decorrentes da prática do crime, assim demonstrando que ele não compensa; e
4) Nestes termos, deve a sentença impugnada ser parcialmente revogada e os arguidos condenados a pagar ao Estado o montante correspondente ao valor de que se apropriaram, no montante de €184.463,04, correspondente à vantagem obtida mediante a prática dos factos pelos quais foram condenados.
3. Assim, sufragando, integralmente, o entendimento e considerações desenvolvidas no douto parecer citado, bem como a fundamentação proficientemente expendida no Recurso pelo Ministério Público na 1ª instância, entendemos que a sentença recorrida, no segmento impugnado, não pode/deve manter-se, devendo ser revogada e substituída por outra que condene os arguidos a pagarem ao Estado o montante correspondente ao valor de que se apropriaram, no montante de € 8.646, 04, correspondente à vantagem obtida mediante a prática dos factos ilícitos pelos quais foram condenados;
4. Permitindo-nos, apenas, convocar, aqui, em reforço das considerações já tecidas naquele douto parecer e no texto da motivação de recurso, o Acórdão de Fixação de Jurisprudência nº 1/2013, do Supremo Tribunal de Justiça, de 07/01/2013, que, perante a questão de se saber se era admissível, no âmbito do processo penal, a dedução de pedido cível, pelo Instituto de Segurança Social, cumulativamente com o decurso de processo de execução fiscal, veio firmar jurisprudência no sentido de que: “Em processo penal decorrente de crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. no artº 107º nº 1, do R.G.I.T., é admissível, de harmonia com o artº 71.º, do C.P.P., a dedução de pedido de indemnização civil tendo por objecto o montante das contribuições legalmente devidas por trabalhadores e membros dos órgãos sociais das entidades empregadoras, que por estas tenha sido deduzido do valor das remunerações, e não tenha sido entregue, total ou parcialmente, às instituições de segurança social”.
5. Com efeito, como se refere, além do mais, em sede de fundamentação do mencionado AFJ:
“O pedido de indemnização civil em processo penal, no crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, não tem por objecto a definição e exequibilidade de acto tributário, mas sim a obrigação de indemnização por danos emergentes de conduta danosa que integra, com fundamento na responsabilidade por actos ilícitos que daí surge nos termos dos artºs 483 e segs. Do Código Civil”:
E, mais adiante, que:
“Como se sustenta nos Acórdãos do STJ de 11/12/2008 e de 29/10/2009 a indemnização pedida nos processos crimes por abuso de confiança contra a segurança social não se destina a liquidar uma obrigação tributária para com a segurança social, sendo antes fixada segundo critérios da lei civil, apesar de os factos geradores da obrigação de indemnizar e da obrigação tributária poderem ser parcialmente coincidentes, não podendo naturalmente ser confundidos os seus fins e regimes”;
6. Razão por que, de harmonia com esta jurisprudência fixada, que veio admitir a cumulação entre o pedido de indemnização civil enxertado em processo penal e o processo de execução fiscal, por serem diferentes os seus fins e regime, não vemos que existam razões para afastar a possibilidade de cumulação de mecanismos fiscais de recuperação das vantagens da prática do crime de abuso de confiança fiscal com o pedido de declaração de perda de vantagens;
7. Tanto mais que, como se refere no mesmo AFJ: “[o] facto de existir a possibilidade legal de a administração fiscal ou a Segurança Social dispor de duas vias de cobrança, uma com base no título executivo por si emitido e outra com base no título executivo civil, não significa que possa haver um duplo recebimento, que constituiria um enriquecimento sem causa, uma vez que o decidido numa poderá constituir oposição à execução na outra, requerendo-se a extinção da dívida pelo pagamento, não beliscando a harmonia com a unidade do sistema jurídico”;
Termos em que se emite parecer no sentido de que o recurso merece provimento.
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Cumprido o preceituado no artigo 417º número 2 do Código Processo Penal nada veio a ser acrescentado de relevante no processo.Efetuado o exame preliminar e colhidos os vistos legais foram os autos submetidos a conferência.
Nada obsta ao conhecimento do mérito.
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II. Objeto do recurso e sua apreciação.
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pela recorrente da respetiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar (Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, nomeadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do CPP.II. Objeto do recurso e sua apreciação.
É assim composto exclusivamente por matéria de Direito, atinente à aplicabilidade do instituto previsto no art.111º do Cód.Penal, actual art.110º.
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Do enquadramento dos factos.Matéria de facto provada:
Discutida a causa ficaram provados e assentes os seguintes factos com interesse para a decisão da causa:1 – A sociedade “C…, Lda” é uma sociedade por quotas, com sede na estrada exterior da circunvalação, lote …, nºs …. e …., no Porto, área desta comarca.
2 - A sociedade “C…, Lda” iniciou a sua actividade de exploração de restaurante em Agosto de 2007, data da sua constituição, momento a partir do qual passou a estar inscrita na Segurança Social.
3 - O arguido B… foi designado gerente da sociedade aludida supra em 16 de Agosto de 2007. Em 5 de Outubro de 2015 foi registado o acto de renúncia à gerência de B… ficando, a partir de tal data, a constar do registo comercial que o arguido “ havia dado conhecimento da renúncia à sociedade em 20-09-2014”.
4 - Na mesma ocasião, ficou a constar do registo que a partir de 20 de Setembro de 2014 a gerência da aludida sociedade ficara a cargo de D….
5 - Porém, malgrado o exposto em 3º, D…, faleceu em 8-09-2014, data anterior à alegada assunção da gerência.
6 - Nenhum dos funcionários da sociedade arguida conhece D….
7 - Pelo menos desde Setembro de 2011 a Junho de 2015 sempre foi o arguido B… quem exerceu a gerência da C…, Lda.
8 - Para prossecução do seu escopo social, a sociedade arguida, entre o período de Setembro de 2011 a Junho de 2015, teve vários trabalhadores ao seu serviço, aos quais o arguido B… como gerente de facto, pagava mensalmente os respectivos salários, e procedia ao pagamento da própria remuneração enquanto membro dos órgãos estatutários.
9 - O arguido, B… durante o referido período de Setembro de 2011 a Junho de 2015, encontrava-se encarregue de todos os assuntos atinentes ao normal exercício da actividade da sociedade competindo-lhe todas as decisões relativas à gestão comercial e financeira da empresa, incluindo as obrigações para com o fisco quanto ao pagamento de impostos, bem como as obrigações perante a segurança social concernentes à comunicação e entrega de cotizações retidas nos salários e remunerações pagas.
10 - A sociedade arguida, como era do conhecimento do arguido B…, de acordo com as regras então vigentes em matéria de segurança social (art.º 37.º, art.º 40.º, art.º 42.º, art.º 43.º, art.º 53 e art.º 61.º e seguintes do Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial de Segurança Social, aprovado pela Lei n.º 110/2009, de 16 de Setembro, alterado pela Lei n.º 119/2009, de 30 de Dezembro), encontrava-se legalmente obrigada a remeter aos competentes serviços da segurança social, até ao 10.º dia de cada mês, as declarações das remunerações referentes aos salários e remunerações pagos no mês anterior aos trabalhadores inscritos no regime geral dos trabalhadores por conta de outrem, bem como aos respectivos membros dos órgãos estatutários.
11 - Mais era do conhecimento do mesmo arguido que, na sequência da apresentação das referidas declarações de remunerações, as cotizações assim declaradas teriam de ser pagas à segurança social entre o dia 10 e o dia 20 do mês seguinte àquele a que diziam respeito tais declarações.
12 - No entanto, agindo à revelia das normas legais que conhecia e actuando em nome da sociedade arguida, o arguido B…, por alturas do mês de Setembro do ano de 2011, decidiu deixar de entregar à segurança social as contribuições e quotizações descontadas nos salários pagos aos trabalhadores e nas remunerações pagas aos membros dos seus órgãos estatutários, apesar de continuar a cumprir com a obrigação declarativa.
13 - Assim, concretizando tal desígnio, por referência aos salários e remunerações pagos nos meses de Setembro de 2011 a Junho de 2015, o arguido B…, agindo no interesse e em representação da sociedade arguida, não obstante haver preenchido e enviado aos competentes serviços da segurança social as respectivas declarações de remunerações pagas aos trabalhadores e ao próprio arguido pelo exercício das funções de gerência que lhe cabia, não entregou à segurança social as quantias que efectivamente foram descontadas nas referidas remunerações, conforme mapa infra:
14 - Tais descontos, efectuados pelo arguido de acordo com as taxas em vigor para os diversos regimes, contabilizam nesse período, o montante global de €8.646,04.
15 - O arguido B…, enquanto legal representante da sociedade arguida, não entregou as referidas quotizações à segurança social no prazo legalmente estabelecido isto é, entre o décimo e o vigésimo dia do mês seguinte ao do pagamento da respectiva remuneração, nem regularizou a situação no período dos noventa dias subsequente, dando às mesmas destino diverso do legalmente fixado.
16 - Apesar de devidamente notificado ao abrigo do disposto no art.º 105.º, n.º 4, al. b), do RGIT para, no prazo de trinta dias, regularizar junto da segurança social os montantes de quotizações em falta, o arguido B…, por si próprio e enquanto legal representante da sociedade arguida, não procedeu a tal regularização.
17 - Durante os períodos temporais acima indicados a sociedade arguida manteve a sua normal actividade, liquidando débitos a diversas entidades relacionadas, directa ou indirectamente, com a exploração da sua actividade.
18 - Actuando sempre por si próprio e em representação da sociedade arguida, assim o fez o arguido B… de forma livre, voluntária, deliberada e consciente, com a intenção que concretizou, de dar destino diverso do legalmente fixado às quantias que reteve a título de contribuições devidas à segurança social.
19 - Bem sabia o arguido que tais quantias pertenciam à segurança social, em cujos serviços devia entregá-las juntamente com as respectivas declarações de remuneração.
20 - Mais sabia o arguido, B… que a sua conduta era proibida e punida por Lei.
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Enquadramento jurídico - civil:
Em conformidade com o disposto no art. 129º do Código Penal, a indemnização de perdas e danos emergentes de um crime é regulada pela lei civil, pelo que deverá recorrer-se a tais disposições legais, mais concretamente, ao disposto nos art.s 483º e ss. e 562º e ss. do C.C., para aferir da responsabilidade civil do arguido.Enquadramento jurídico - civil:
São essencialmente quatro os pressupostos da responsabilidade civil por factos ilícitos, como resulta do disposto no art.483º, nº.1 do C.C.: a) o facto do agente - um facto dominável ou controlável pela vontade, um comportamento ou numa forma da conduta humana - que pode traduzir-se numa acção ou numa omissão; b) a ilicitude, ou antijuricidade que pode revestir a modalidade de violação de direito alheio - direito subjectivo - e a violação de uma disposição legal destinada a proteger interesses alheios; c) o nexo de imputação do facto ao lesante ou culpa do agente, em sentido amplo, o que significa que a sua conduta merece a reprovação ou censura do direito e que pode revestir a forma de dolo ou negligência; d) o dano, como prejuízo sofrido em bens jurídicos alheios em virtude do facto ilícito culposo; e) o nexo de causalidade entre o facto praticado pelo agente e o dano sofrido pela vítima. Cfr. A. Varela, in “Das Obrigações em Geral”, I.º Vol., 4ª Ed., p. 447. Compreendendo a obrigação de indemnizar quer os danos patrimoniais quer os não patrimoniais, quem estiver obrigado a repará-los deve reconstituir a situação que existiria se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação - princípio da reparação natural - e caso essa reconstituição não seja possível, deverá a indemnização fixar-se em dinheiro, a qual tem como medida a diferença entre a situação patrimonial do lesado na data mais recente que puder ser atendida e a que teria nessa data se não existissem danos.
Perscrutada a matéria de facto dada como assente, verifica-se que o arguido B… agiu voluntariamente, e como tal o primeiro dos pressupostos da responsabilidade civil baseada na culpa encontra-se preenchido.
No caso em apreço verificou-se a violação de um direito de outrem, o direito à prestação patrimonial com que o arguido indevidamente se locupletou no interesse da sociedade, como direito patrimonial que é, acto que é ilícito e lesante de interesses alheios.
O nexo de imputação do facto aos lesantes ou culpa do agente singular encontra-se igualmente demonstrado.
Analisada a matéria de facto, verifica-se que a demandante logrou provar a existência de danos patrimoniais, consubstanciados no não pagamento por parte do arguido do montante de descontos de prestação sobre os salários dos trabalhadores e administradores, danos esses que são merecedores da tutela do direito.
Pela globalidade do montante – capital - que é pedido pela demandante – €8.511,60 – é responsável o arguido B… e a sociedade arguida solidariamente.
O derradeiro pressuposto - o nexo de causalidade entre o facto praticado pelo agente e o dano sofrido pela parte civil - encontra também eco na matéria de facto apurada.
Ou seja, devem de forma solidária os arguidos B… e C…, Lda. a título de danos patrimoniais a quantia de €8.511,60 acrescida de juros vencidos e vincendos até integral pagamento.
Sobre o referido montante, e com relação a cada uma das parcelas em dívida, contado do momento do seu vencimento – dia 10 do mês seguinte que lhe corresponder – são devidos juros de mora, por cada mês de calendário ou fracção, a calcular com o estabelecido nos n.ºs 1 e 2 do art. 16º do Dec. Lei n.º 411/91 de 17/10 e até ao pagamento.
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“Da perda de vantagens:
Em sede de acusação veio o Ministério Público requerer a declaração da perda das vantagens obtidas pelo arguido com a prática dos factos imputados.“Da perda de vantagens:
Para aferir da sua admissibilidade temos de chamar à colação os seguintes preceitos legais do Código Penal:
“Artigo 110.º
Perda de produtos e vantagens
1 - São declarados perdidos a favor do Estado:
a) Os produtos de facto ilícito típico, considerando-se como tal todos os objetos que tiverem sido produzidos pela sua prática; e
b) As vantagens de facto ilícito típico, considerando-se como tal todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, direta ou indiretamente resultante desse facto, para o agente ou para outrem.
2 - O disposto na alínea b) do número anterior abrange a recompensa dada ou prometida aos agentes de um facto ilícito típico, já cometido ou a cometer, para eles ou para outrem.
3 - A perda dos produtos e das vantagens referidos nos números anteriores tem lugar ainda que os mesmos tenham sido objeto de eventual transformação ou reinvestimento posterior, abrangendo igualmente quaisquer ganhos quantificáveis que daí tenham resultado.
4 - Se os produtos ou vantagens referidos nos números anteriores não puderem ser apropriados em espécie, a perda é substituída pelo pagamento ao Estado do respetivo valor, podendo essa substituição operar a todo o tempo, mesmo em fase executiva, com os limites previstos no artigo 112.º-A.
5 - O disposto nos números anteriores tem lugar ainda que nenhuma pessoa determinada possa ser punida pelo facto, incluindo em caso de morte do agente ou quando o agente tenha sido declarado contumaz.
6 - O disposto no presente artigo não prejudica os direitos do ofendido.”
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“Artigo 111.º
Instrumentos, produtos ou vantagens pertencentes a terceiro
1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, a perda não tem lugar se os instrumentos, produtos ou vantagens não pertencerem, à data do facto, a nenhum dos agentes ou beneficiários, ou não lhes pertencerem no momento em que a perda foi decretada.“Artigo 111.º
Instrumentos, produtos ou vantagens pertencentes a terceiro
2 - Ainda que os instrumentos, produtos ou vantagens pertençam a terceiro, é decretada a perda quando:
a) O seu titular tiver concorrido, de forma censurável, para a sua utilização ou produção, ou do facto tiver retirado benefícios;
b) Os instrumentos, produtos ou vantagens forem, por qualquer título, adquiridos após a prática do facto, conhecendo ou devendo conhecer o adquirente a sua proveniência; ou
c) Os instrumentos, produtos ou vantagens, ou o valor a estes correspondente, tiverem, por qualquer título, sido transferidos para o terceiro para evitar a perda decretada nos termos dos artigos 109.º e 110.º, sendo ou devendo tal finalidade ser por ele conhecida.
3 - Se os produtos ou vantagens referidos no número anterior não puderem ser apropriados em espécie, a perda é substituída pelo pagamento ao Estado do respetivo valor, podendo essa substituição operar a todo o tempo, mesmo em fase executiva, com os limites previstos no artigo 112.º-A.
4 - Se os instrumentos, produtos ou vantagens consistirem em inscrições, representações ou registos lavrados em papel, noutro suporte ou meio de expressão audiovisual, pertencentes a terceiro de boa-fé, não tem lugar a perda, procedendo-se à restituição depois de apagadas as inscrições, representações ou registos que integrarem o facto ilícito típico. Não sendo isso possível, o tribunal ordena a destruição, havendo lugar à indemnização nos termos da lei civil.”
A perda das vantagens está prevista no Título III que dispõe sobre as consequências jurídicas do facto.
A natureza de tais disposições não é pacífica quer na doutrina quer na jurisprudência. Com efeito, para Figueiredo Dias a mesma não deve ser considerada uma pena acessória “(…) mas uma providência sancionatória análoga à medida de segurança. Análoga, pelo menos, no sentido em que é sua finalidade prevenir a prática de futuros crimes, mostrando ao agente e à generalidade que, em caso de prática de um facto ilícito-típico, é sempre e em qualquer caso instaurada uma ordenação dos bens adequada ao direito;”[1]
Com efeito, ao contrário de Damião da Cunha, Figueiredo Dias não considera este instituto como pena acessória pois esta implica a culpa – dolo – do agente.
Sendo considerado um instituto criado para a prevenção geral do crime, no seguimento da ideia que “o crime não compensa”, para a aplicação de tal instituto basta que tenha existido uma facto típico-ilícito e não necessariamente culposo.
Para Pedro Caeiro o instituto da perda de vantagens do crime configura-se como um tertium genus. Ou seja, não configura uma pena acessória porque se basta com um facto típico e ilícito, não carecendo de estar verificada a culpa na sua produção, mas também não configura uma medida de segurança uma vez que esta implica que se confirme a perigosidade de o agente vir a praticar factos homogéneos, (…) a pena exige a culpa; a medida de segurança exige a perigosidade do agente; a perda basta-se, muito prosaicamente, com a existência de vantagens patrimoniais obtidas através da prática do crime.” [2]
Seja qual for a natureza jurídica do instituto em apreço, e propendemos para a tese defendida por Jorge de Figueiredo Dias, estão verificados os factos que integram os pressupostos da perda de vantagens.
Com efeito, o arguido ao não remeter à Segurança Social, nos prazos legais, as deduções que realizou nas remunerações apropriou-se de tais quantias que não lhe eram devidas, nem lhe pertenciam, e teve um enriquecimento, ainda que para a sociedade que à data representava, em detrimento da Segurança Social.
Assim, teve uma vantagem patrimonial no montante de €8.646,04.
Todavia o Instituto da Segurança Social veio deduzir pedido de indemnização civil contra o ora arguido.
Conforme resulta da lei – nº 6 do art. 110º do Código Penal – “O disposto no presente artigo não prejudica os direitos do ofendido.”
Não prejudica ou não pode prejudicar?
Confessamos que a interpretação deste normativo não é clara e, por isso mesmo, deu já azo a dissonâncias quer na doutrina quer na jurisprudência. Sumariamente, para Figueiredo Dias a perda das vantagens patrimoniais não se sobrepõem aos direitos do lesado. Para João Conde Correia e Hélio Rigor Rodrigues, em anotação ao acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 23-11-2016[3], a existência do pedido de indemnização civil ou a sua ausência não impedem a declaração da perda de vantagens do crime face ao interesse público subjacente a tal instituto, podendo ser o próprio Estado a entregar ao lesado (restituir) o produto da perda de vantagem.
No acórdão da Relação do Porto, de 22-3-2017 podemos ler no seu sumário que “Não há lugar ao decretamento da perda de vantagens (artºs 111º CP) se o Estado (A.T.) optou pela recuperação do seu crédito de imposto através da execução fiscal, arredando o MºPº de intervenção na recuperação daquela quantia por considerar ter meios suficientes para cobrança coerciva desse imposto.”
Em sentido contrário chamamos à colação o acórdão da Relação do Porto de 31-05-2017 onde podemos ler sumariado que “I - O instituto da perda de vantagem patrimonial é uma providência sancionatória de natureza jurídica análoga à das medidas de segurança, não tendo a natureza de pena acessória nem de efeito da condenação, estando ligada prevenção da prática de futuros crimes. II - Os pressupostos legais da perda de vantagens são apenas o facto antijurídico e a existência de proveitos. III – As medidas de caracter sancionatório como a perda de vantagem, ainda que devam constar da acusação, têm caracter irrenunciável, sem prejuízo do disposto no artº 112º CP. IV – O facto de a A.T. ter ao seu dispor meios legais para ser ressarcida das quantias devidas, não é obstáculo à declaração de perda da vantagem patrimonial, porque: - existe autonomia entre a responsabilidade tributária e a responsabilidade civil originária na prática do crime. - o decretamento da perda de vantagem não fica dependente do êxito ou não da cobrança tributária nem da dedução do pedido civil. - a A.T apenas poderá ser ressarcida uma vez das quantias em divida cuja génese é o incumprimento da prestação tributaria.”
Ainda no acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 23-11-2016 consideraram que “I – Só, podem ser declaradas perdida a favor do Estado as coisas, direitos e vantagens que, através do facto ilícito típico, tiverem sido adquiridas pelo agente e representem uma vantagem patrimonial, com fundamento no artº 111º2 CP. II – A perda de vantagens não pode prejudicar o direito de reparação do património do titular do interesse que a lei especialmente quis proteger com a incriminação e que sofreu danos ocasionados pelo facto ilícito típico. III – Nos casos em que a perda de vantagens corresponda à obrigação de indemnização civil decorrente da prática do facto ilícito típico apenas pode ser decretada se o titular dos danos causados pelo mesmo se desinteressar pela reparação do seu direito. IV- Não pode ser decretada a pena de perda de vantagens (quantia correspondente ao IVA apropriado pelo arguido) nos casos em que a Autoridade Tributária e Aduaneira comunicou ao MºPº que não pretendia deduzir pedido de indemnização civil por considerar suficiente os meios legais previstos para a execução fiscal da vantagem.”
Também no acórdão do Tribunal da Relação do Porto, datado de 07-12-2016 podemos ler que “I - A perda de vantagens do artº 111º 2 CP tem a natureza jurídica de providencia sancionatória de natureza análoga à da medida de segurança, onde está em causa um propósito de prevenção da criminalidade em globo. II - Em face do artº 111º, 2 CP a vantagem adquirida com o crime (recebimento de quantias, devidas, liquidadas e não entregues) é susceptivel de ser declarada perdida a favor do Estado, sem prejuízo dos direitos do ofendido. III - Quando as vantagens do crime não vão além do prejuízo da vítima e o lesado não prescinde da reparação apresentando o despectivo pedido, a providência não terá justificação. IV - A indemnização das vítimas do crime e a prevenção deste são as finalidades subjacentes ao instituto da perda das vantagens do crime. V - A vantagem do crime pode deixar de ser declarada perdida a favor do Estado quando o ofendido possa ver restabelecido o seu direito de forma mais eficaz, ou menos onerosa, ou mais vantajosa, por outras vias legais.”.
Concluindo, e sem mais delongas, propendemos para a tese que defende que não deve ser declarada a perda das vantagens patrimoniais se o lesado/ofendido deduziu o correspondente pedido de indemnização civil uma vez que o instituto em apreço não pode prejudicar os seus direitos.
Aliás, no caso concreto a perda da vantagem patrimonial ficaria aquém do ressarcimento pedido pelo Instituto da Segurança Social uma vez que formulou o seu pedido da quantia em dívida acrescida de juros.
Acresce dizer, a título de exemplo, num caso em que o crime objecto dos autos (o que não se verifica) tenha natureza semi - pública como o crime de burla simples ou o crime de furto simples, e o ofendido desista da queixa intentada cai por terra a tese que defende o interesse público do instituto previsto no art. 111º, do Código Penal.
Assim sendo, e por todo o exposto, existindo pedido de indemnização civil deduzido pelo ofendido/assistente, decidimos não declarar a perda das vantagens ao abrigo do disposto no art. 111º do Código Penal.”
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Cumpre apreciar.
Importando decidir a questão suscitada no presente recurso que se resume à pretensão deduzida pelo MºPº recorrente de ver declarada perdida a favor do Estado a vantagem nos termos do art.111º nº2 a 4 do Cód.Penal com a redacção vigente à data da prática dos factos, a par da procedência do pedido de indemnização cível da Segurança Social, com condenação dos arguidos a pagarem ao Estado o montante de que se apropriaram, e que corresponde à vantagem obtida mediante a prática dos factos pelos quais foram condenados.Cumpre apreciar.
Sem perder de vista a natureza punitiva do instituto de perda de vantagens deve sublinhar-se a natureza económica da mensuração desta vantagem (direito ou coisa) que pode ser directa ou indirecta, normalmente implicando operações de cálculo.
Provocaram os arguidos o prejuízo à segurança social, organismo do Estado no montante de 8.646,04.€, não nos oferece dúvida que esse valor corresponde à vantagem proveniente de facto ilícito prevista no art.111º nº2 do CP à data vigente (e que corresponderá ao actual art.110º nº1 alínea b) do CP) aderindo-se, nesta parte, ao entendimento do Mmº Juiz Desembargador Dr Paulo Costa no voto vencido que lavrou no processo nº1325/17.1T9PRD.P1 que correu termos nesta 1ª secção criminal da Relação do Porto quando sustentou que “Quem recebe uma quantia que não lhe pertence e lhe dá um qualquer destino que não seja a entrega ao legítimo titular, apropria-se desse valor e assim enriquece, obtendo uma vantagem”.
Deve também esclarecer-se que existe sobreposição de pretensões, porquanto embora o pedido cível peticionasse o montante de €8.511,60 acrescida de juros vencidos e vincendos até integral pagamento, o valor dos juros acaba por ser superior ao montante da vantagem €8.646, 04.
Olhando em primeiro lugar para os efeitos práticos da questão em análise, a solução proposta pelo recorrente implicará a colocação à disposição do Estado de dois títulos executivos: um por parte do MºPº em representação do Estado e um outro a favor do demandante Segurança Social (organismo do Estado), os quais (ambos em nome do Estado) poderão até cumular os títulos executivos na mesma execução (cfr.art.710º do CPC), assim se executando o dobro do que é devido. De notar que as asserções que constam do douto Parecer emitido pelo Exmº Sr Dr João Conde Correia no processo (citado no parecer emitido nos presentes autos pelo digno Procurador Geral Adjunto) não merecem a nossa concordância quando alude às limitações das execuções tributárias, face às virtualidades do confisco penal previsto o art.111º do CP, quando a prática e a realidade jurídica não têm exactamente essa tradução. Sem perder de vista a importância e a eficácia que deriva da apropriação em espécie como forma de declaração de perda da vantagem transformada (cfr.actual art.110 nº2 e 3 do CP) é conhecida a eficácia das execuções tributárias que desde há vários anos revestem uma impetuosidade e profundidade de medidas (que decorre de várias especifidades do seu regime jurídico de executivo, designadamente, das penhoras, mas não só) sem comparação com a paralisia das execuções dos Tribunais comuns, que serão o meio à disposição do Ministério Público depois do confisco da quantia nos termos do actual art.110º nº4 do CP.
Também não se ignora que a sedução do confisco previsto no actual art.110º do CP (mesmo nas situações em que o valor da vantagem que se discute é idêntico ao valor da procedência do pedido cível deduzido pelo ofendido), ocorre quando o arguido transformou e reinvestiu a vantagem de que se apropriou, v.g. nos casos em que o arguido investiu o montante subtraído ou apropriado num imóvel, em bem móvel, ou em valores mobiliários. Ora, o interesse de declaração de perda desse imóvel ou de títulos societários nos termos do art.110 nº3 e 4 do CP, com a respectiva apropriação em espécie, tem sido a pedra de toque para as virtualidades do confisco penal em discussão, e que por essa razão se pretende justificar a autonomia da providência sancionatória prevista no actual art.110º do CP. Porém, mesmo aqui, essa pretendida eficácia, encontra-se à disposição quer do Ministério Público quer do lesado quando nos termos do art.228º nº1 do CPP podem requerer o arresto preventivo de bens para garantia das quantias que resultem da perda de vantagens.
Mas numa hipótese em que exista coincidência entre vantagem, por exemplo de 80.000€ e a procedência do pedido cível em idêntico montante de 80.000€, se for de declarar que a apropriação de certa espécie (bem existente no património do arguido) por derivar da transformação de uma vantagem, a duplicação de pretensões, acaba sempre por impor um agravamento injusto da posição do arguido.
Com efeito, a perda em espécie v.g. de um automóvel topo de gama (ou imóvel) adquirido pelo arguido com os montantes de que ilicitamente se apropriou e no mesmo passo a condenação do arguido no pagamento da indemnização pelo mesmo valor, significa que o produto ilícito é “confiscado” e no mesmo momento fica onerado com a obrigação de indemnizar o valor de que se apropriou, assim subsistindo dupla penalização. Só não seria assim se a apropriação em espécie prevista nos nºs3 e 4 do art.110º do Cód.Penal não fosse um mero sucedâneo da vantagem (que na realidade é). Com efeito, se no regime do art.110º o legislador houvesse querido sancionar e punir autonomamente a actividade transformadora do arguido das vantagens de que se apropriou, determinando o confisco de património cuja titularidade pelo arguido passaria a ser considerada ilícita (punição de actividade “braqueadora”, ou pura e simplesmente punição da operacionalidade do agente com o produto do crime, assim se visando evitar a entrada no comércio jurídico do montante apropriado e a multiplicação da actividade criminosa); se fosse este o figurino legal (que não é), o confisco poderia actuar com autonomia e em concurso com a indemnização ao ofendido que o arguido teria de suportar, sendo, neste caso possível o cúmulo das pretensões do MºPº e do ofendido. Porém, como a apropriação em espécie é um mero sucedâneo da vantagem, o problema é similar à substituição da perda da vantagem pelo pagamento de uma quantia pecuniária ao Estado (cfr.actual art.110 nº4 do CP).
Portanto, quer a duplicação de pretensões se situe ao nível pecuniário (entre a procedência do pedido cível deduzido pelo ofendido e a condenação do arguido no pagamento de uma quantia que substituta a vantagem pretendida pelo MP nos termos do art.110 nº3 e 4 do CP), quer se situe com a apropriação em espécie, a primeira condenação no pedido cível não pode possibilitar uma segunda condenação por via do actual art.110º nº3 do CP pretendida pelo MºPº, pelas razões que adiante serão explicadas.
Mas voltando a centrar-nos na ilicitude da sobreposição de pretensões com carácter pecuniário (nos termos do art.110º nº3 do CP), sem prejuízo do mérito e da clareza de exposição dos Ilustres autores Drs João Conde Correia e Hélio Rigor Rodrigues, em anotação ao acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 23-11-2016[4] (citado no texto da douta sentença), não podemos aceitar a posição dos mesmos, quando, como que para remediar a injustiça que está à vista de todos, referem que “podendo ser o próprio Estado a entregar ao lesado (restituir) o produto da perda de vantagem”.
Com efeito, porque razão é que a Fazenda Nacional depois de ser titular de uma quantia por força do art.110º do Cód.Penal, com fundamento sancionatório específico (como é argumentado), teria, a seguir, de fazer essa restituição ao ofendido (tal só poderá acontecer a requerimento do ofendido e por intermédio do Tribunal, nos termos do art.130 nº2 do CP, nunca oficiosamente o Estado)?
Mesmo para quem defenda e sugira que num dos processos executivos o executado possa opor-se, requerendo a extinção da dívida pelo pagamento no outro processo executivo, é precisamente neste exemplo que a tese em discussão cai. Com efeito, se a execução da Fazenda Nacional é procedente e consegue fazer-se pagar da quantia exequenda, o executado em consequência, naquela tese, teria de pedir a extinção da segunda execução que o ofendido havia instaurado, dado que seria a mesma quantia em discussão. Mas nesta solução é o ofendido que sai prejudicado com manifesta violação do que dispõe o art.110º nº6 do Cód.Penal (antigo 111º nº2 do CP), como veremos. Se, ao invés, ocorrer pagamento na execução instaurada pelo ofendido, então extinguindo-se de seguida a execução instaurada pelo Ministério Público, nesta hipótese que dizer da natureza sancionatória da providência com fins públicos do art.110º do Cód.Penal, cuja obrigação extingue-se com o cumprimento de uma outra obrigação meramente civil.
Como se antevê, o pensamento que de forma obstinada pretende manter a providência ou medida sancionatória com fins punitivos da perda de vantagem, cumulativamente com a procedência de um pedido cível, não tem qualquer operacionalidade a jusante, antes é fonte de incoerências e gera incompreensões.
A questão é que essa causa extintiva, como veremos subsiste “ab initio”, desde a condenação da sentença declarativa condenatória, a qual com o julgamento, tem como consequência a insubsistência da vantagem no momento da procedência da pretensão cível.
De referir, e não é menos importante dizê-lo, que quando a declaração de perda de vantagens é substituída pelo pagamento ao Estado de uma soma pecuniária nos termos do nº4 do art.110º do CP (como seria o caso dos autos), o respectivo título executivo que deriva dessa condenação não confere ao MP mais “jus puniendi” do que o título executivo obtido pelo advogado do Instituto da Segurança Social na procedência da pretensão cível de indemnização. É igual.
Alguns estudiosos para defender a duplicação de condenações entre a procedência da pretensão cível de um lado e a declaração penal da perda de vantagens, de outro, têm sustentado “do alto” dos pergaminhos do Direito Penal que é a função punitiva que opera, coisa autónoma e distinta dos fins da indemnização cível. Contudo, esta corrente de pensamento parece esquecer as mais elementares exigências de justiça que enformam a nossa ordem jurídica, as quais dão corpo ao princípio da proporcionalidade, proibindo penas injustas, excessivas.
Neste sentido, Maria João Antunes quando definiu os princípios orientadores do programa político-criminal de emanação jurídico-constitucional das penas, escreveu “Um dos princípios é também o da proibição do excesso que podemos concretizar em três princípios fundamentais: no princípio da culpa em matéria de penas (…) enquanto consagram o princípio da inviolabilidade da dignidade pessoal (…); no princípio da proporcionalidade em matéria de medidas de segurança (art.18º, nº2, da CRP); e, em geral, no princípio da proporcionalidade das sanções penais, um outro princípio que a jurisprudência constitucional tem feito decorrer do artigo 18.º, n.º2, da CRP. É, no entanto, reiterado e uniforme o entendimento de que o Tribunal só deve censurar as soluções legislativas que contenham sanções que sejam manifesta e claramente excessivas.” in “Consequências Jurídicas do Crime”, pág.16 e 17, Coimbra, 2013.
Portanto, não faz sentido que o arguido sendo condenado como demandado no pedido cível, a sanção penal replique a mesma condenação em idêntica importância. Quem defende esta solução, a montante, apresenta todos os argumentos que decorrem da juridicidade penal, a jusante, em fase executiva, não consegue resistir à incoerência com concurso de execução e de responsabilizações.
Para deslindar este problema importa entender correctamente a dimensão da condenação dos arguidos no pedido cível deduzido pelo ISS,IP. e as consequências que daí derivam para os mesmos. Primeiramente deve sublinhar-se que no sistema da Segurança Social, a sua direcção-geral nos termos do art.4º alínea f) do Dec.Lei 167-C/2013 integra a Administração directa do Estado; por sua vez o Instituto da Segurança Social IP (demandante nos presentes autos) nos termos do art.5º alínea a) do mesmo diploma integra a Administração indirecta do Estado, seja como for, é o Estado o ente actuante, pois o Instituto depende da tutela e superintendência do Ministro do Ministério da Solidariedade, Emprego e Segurança Social, o qual nos termos do art.3 do referido diploma “prossegue as suas atribuições através de serviços integrados na administração direta do Estado, de organismos integrados na administração indireta do Estado, de um órgão consultivo e de outras estruturas.”; neste sentido o disposto no art.1º nº2 do Dec.Lei nº83/2012 prevê que “O ISS, I. P., prossegue atribuições do Ministério da Solidariedade e da Segurança Social (MSSS), sob superintendência e tutela do respetivo ministro”.
Se a mensuração da vantagem corresponde a uma conta aritmética que se realiza, associada a raciocínios jurídicos de interpretação do conceito de vantagem, deve concluir-se que no momento em que o Tribunal tem de aferir a perda de vantagens, está a condenar o arguido a pagar ao ISS.IP a indemnização em montante idêntico àquela em que importaria a vantagem do facto ilícito, e portanto a sua esfera jurídica ficará onerada com essa obrigação, e respectivamente o ISSP (Estado) munido do respectivo título executivo.
A circunstância do dano/prejuízo a apreciar no pedido de indemnização cível apresentar um conceito e uma forma de cálculo (cfr.arts.562º e 564º do CC) que não coincide necessariamente com o valor da vantagem prevista na providência sancionatória do actual 110 nº1 alínea b) do CP (anterior 111º nº2 do CP) a qual poderá incluir mais valias (cfr.art.110º nº3 última parte do CPP), podendo ir além do dano (ou até ficar aquém do dano, pois, no dano podem existir componentes não patrimoniais, e outros prejuízos patrimoniais diversos da vantagem, determinados pela ocorrência de lucros cessantes, distintos da vantagem), não invalida que se afira o campo de intercepção jurídica entre as duas realidades dano/vantagem e que reside na transferência patrimonial do lesado para o lesante, conceito este que é comum àqueles dois.
Daí que, na sentença que julga procedente o pedido cível deduzido pelo “ISS, IP”, como é o caso dos autos, necessariamente deverá o Tribunal concluir que com essa condenação no pedido cível, encontra-se julgado o mérito da transferência patrimonial e, por isso, o essencial das consequências da vantagem, tal como o define no art.110º nº1 alínea b) do CP, não podendo o Tribunal duplicar o julgamento sobre a mesma questão, apreciando a pretensão do MºPº (não fazendo sentido declarar a perda de vantagens). Já não será assim, caso a dimensão económica da vantagem seja superior.
Chegados a este ponto, e directamente associada a esta questão parece insofismável que sendo condenados os arguidos a indemnizar o ISS.I.P. no montante que reconhecidamente coincide com o montante da vantagem (assimilada), o nº6 do art.110 do CP (anterior art.111º nº2) deste instituto obriga à sua articulação com a pretensão indemnizatória do ofendido, determinando a citada regra que o instituto previsto no artigo 110º “não prejudica os direitos do ofendido”.
O legislador definiu, e bem, a relação entre as duas pretensões (a sancionatória punitiva do art.110º do CP e a que deriva da responsabilidade civil) como uma relação de prejudicialidade, não podendo o regime sancionatório do art.110º do CP prejudicar a pretensão indemnizatória, ou seja, prevalecer ou afastar a pretensão cível. Assim, subsistindo coincidência entre as duas pretensões (com sobreposição de valores) prevalece a pretensão indemnizatória do ofendido. É essa a solução do legislador, pouco interessando defender a prevalência desta providência sancionatória do direito penal que prossegue o interesse público da punição, sobre o direito civil privatístico.
Na questão que nos ocupa, até existe a agravante de que o ofendido é o próprio Estado (organismo que faz parte da Administração Pública do Estado), ente coincidente com o titular da defesa do interesse punitivo.
Portanto, se o regime sancionatório da perda de vantagem não pode afastar a pretensão indemnizatória do ofendido, muito menos pode significar a duplicação de punições (não esquecer que na doutrina civilista tem sido igualmente discutida a vertente punitiva da indemnização da responsabilidade civil), o que sucederia com uma condenação paralela na perda de vantagem.
Em síntese, não pode operar a perda de vantagem se, na mesma sentença, o Tribunal dá procedência à pretensão indemnizatória condenando o arguido a pagar o mesmo montante (em que importaria a vantagem). Neste caso, com essa condenação no respetivo montante, a vantagem do arguido é julgada, onerando-se a sua posição jurídica com esse passivo, desparecendo o fundamento previsto no actual art.110 nº1 do CP, a que corresponde o art.111º nº2 vigente aos factos.
O tema é fecundo, pois, nos casos em que não ocorra uma coincidência entre o valor da vantagem auferida e o montante do pedido deduzido pelo Instituto da Segurança Social IP ou pela Autoridade Tributária, como serão as situações em que o arguido com o montante de que se locupletou conseguiu ganhos, rendimentos extras ou mais-valias, subsumíveis às vantagens indirectas (art.110º nº3 “in fine”). É claro que a sanção punitiva do art.110 do CP permitirá, para além da procedência do pedido cível, actuar o instituto atingindo essas mais valias, declarando a sua perda.
Mais interessante são as situações em que, como se viu, o valor vantagem se transformou e se reinvestiu, v.g.o arguido investiu o montante subtraído ou apropriado num imóvel, em bem móvel, ou em valores mobiliários. Daí o interesse na perda desse imóvel ou de títulos societários nos termos do art.110 nº3 e 4 do CP com a respectiva apropriação em espécie, o que bem revela a importância do confisco. E, na verdade, mesmo a par da procedência do pedido cível continua a justificar-se a apropriação em espécie do imóvel ou de títulos societários, se sobre esses bens tenham recaído mais-valias.
Como resulta dos fundamentos expostos, o recurso não poderá merecer provimento.
DISPOSITIVO.
Pelo exposto, acordam os juízes na 1ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto em julgar o recurso penal totalmente improcedente e consequentemente, nos termos e fundamentos expostos, manter a decisão do Tribunal a quo nos seus exatos termos. Notifique.
Sumário:
(Da exclusiva responsabilidade do relator)
..............................................................................(Da exclusiva responsabilidade do relator)
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Porto, 13 de novembro 2019.
(Elaborado e revisto pelo 1º signatário)
Nuno Pires SalpicoPaula Natércia Rocha
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[1] Jorge de Figueiredo Dias in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pag. 638.
[2] Pedro Caeiro in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 21, nº 2, “Sentido e função do instituto da perda de vantagens relacionadas com o crime no confronto com outros meios de prevenção da criminalidade redtícia (em especial os procedimentos de confisco in rem e a criminalização do enriquecimento ilícito).
[3] In Revista Julgar, Online, Janeiro de 2017, “O confisco das vantagens e a pretensão patrimonial da Autoridade Tributária e Aduaneira nos crimes tributários”.
[4] In Revista Julgar, Online, Janeiro de 2017, “O confisco das vantagens e a pretensão patrimonial da Autoridade Tributária e Aduaneira nos crimes tributários”.