Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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LEGITIMIDADE PASSIVA
I.
B.........., S. A., requereu a presente providência cautelar de restituição provisória da posse de uma moradia de cave, rés-do-chão e primeiro andar, com logradouro, sita na .......... ou Rua .........., Lote .., n° .., freguesia de .........., concelho de .........., contra C.......... e mulher D.........., alegando, em síntese, que:
- No âmbito de um contrato de empreitada celebrado com E........., Lda, a requerente procedeu à construção de 23 moradias na Rua .........., n° ..., .........., .........., construção que se mostra concluída;
- Do preço devido pela execução do contrato, e incluído o saldo dos trabalhos a mais e a menos realizados, com abatimento dos pagamentos efectuados e com o acréscimo das despesas dos descontos das letras descontadas e devolução de letras, encontra-se por pagar, por parte da referida E.........., Lda, a quantia de € 818.844,71, para além de juros já vencidos no montante de € 117.435,20;
- Para garantia do pagamento deste crédito, a requerente recusou a entrega das moradias dos lotes ., ., .., .., .., .. e .., detendo-as e guardando as respectivas chaves e anunciando à E.........., Lda e àqueles que se lhe apresentaram como tendo comprado tais moradias que, até ao pagamento integral do seu crédito consequente do contrato de empreitada, exerceria sobre tais moradias o direito de retenção;
- Por escritura de 30 de Novembro de 2001, a E.........., Lda declarou vender aos requeridos o mencionado lote .. e estes declararam comprá-lo, mas o que de facto os intervenientes quiseram vender e comprar foi aquele lote e moradia que a requerente se encontrava a construir;
- Em 20/06/2004, os requeridos, apesar de terem conhecimento do invocado direito de retenção, tomaram de assalto a referida moradia, destruindo e substituindo o canhão das fechaduras das portas de acesso e passaram a ocupar a dita moradia, com intenção de, com exclusividade, a possuírem e impedirem a requerente de a deter.
Após a produção da prova produzida, foi proferida decisão a indeferir o decretamento da providência, com o fundamento de que, embora a violência – um dos requisitos da restituição provisória de posse - possa ser exercida tanto contra as pessoas como contra as coisas, “tal violência tem que ser contemporânea do desapossamento e exercida pelo esbulhador, e não se apurou como os requeridos se introduziram na moradia”.
Inconformada, interpôs a requerente o presente recurso de agravo, tendo rematado a respectiva alegação com as seguintes conclusões:
1. Os depoimentos das testemunhas F......... e G.......... demonstram a factualidade alegada pela aqui agravante, quanto ao facto de ter sido violentamente esbulhada da sua detenção/retenção pelos aqui Requeridos.
2. Relativamente ao esbulho, os depoimentos daquelas testemunhas apresentadas pela Requerente são esclarecedores, ao referirem que se introduziram no imóvel e aí se instalaram porque destruíram o canhão da fechadura e, de imediato, o substituíram, com intenção de impedir o acesso e detenção dos trabalhadores e representantes daquela.
3. Aliás, na douta decisão ora em crise o Tribunal de 1ª instância deu como provado que os requeridos "contra a vontade da requerente ocupam, pelo menos desde 28/06/2004, a moradia do mencionado lote ..", de tal modo que, nesse dia, o trabalhador da recorrida G.......... “já não conseguiu introduzir a chave na fechadura", porque "a fechadura da porta principal da referida moradia foi mudada".
4. Sendo tais factos, de acordo com a nossa doutrina dominante, suficientes para caracterizarmos a situação como um esbulho violento (cfr. Ac. do Trib. da Rel. do Porto, de 08.01.01 e Acs. da Rel. do Porto de 05.01.95, 20.04.99, 19.03.01, todos publ. no site www.dgsi.pt).
5. Até porque, na empreitada, em que o dono da obra tem o direito de a ela aceder para a fiscalizar, o esbulho, por regra, não se constituirá quando entra no imóvel, mas quando impede o empreiteiro ou os seus serviçais e encarregados ou representantes de aí entrarem.
6. Mas, conforme se demonstra nos itens 18 a 24 supra, os requeridos tomaram de assalto a referida moradia, violando, destruindo e substituindo o canhão da fechadura das portas de acesso e passaram a ocupar a dita moradia com intenção de, com exclusividade, a possuírem e de impedirem a Requerente de a deter e de sobre ela exercer o direito de retenção.
7. Resulta, assim, que, julgando não demonstrado o esbulho e indeferindo a restituição provisória, a decisão recorrida violou o disposto nos art. 393° do C.P.C. e 759°, nº 3 e 1.279° do CCivil.
Pede que, no provimento ao agravo, se decrete a providência cautelar requerida.
Corridos os vistos, cumpre decidir.
II.
O Tribunal a quo considerou indiciariamente provados os seguintes factos:
1) Em 4 de Abril de 2001, a Requerente, na qualidade de empreiteira, e a sociedade E........., Lda, na qualidade de dona da obra, celebraram um contrato, nos termos do qual a primeira se obrigou a executar as obras de construção civil, para execução de 24 moradias (casas de habitação com logradouro), incluindo os edifícios propriamente ditos, vedações e tratamentos exteriores, nos lotes nos . a ., .., e .. a .. do loteamento da Rua das ........., ou da ..........., freguesia de ........., ..........., mediante o pagamento do preço global de Esc. 518.357.842$00, ou seja, € 2.586.455,850, acrescido de I.V.A. à taxa legal em vigor .
2) Nos termos do contrato, a E.........., Lda obrigou-se a pagar o preço em prestações mensais, no prazo de 30 dias a contar da respectiva factura, correspondendo esta ao valor dos trabalhos (mais IVA) constantes do autos de medição dos trabalhos realizados no mês de referência.
3) O objecto da empreitada acabou por ser reduzido para 23 moradias, correspondendo a essa alteração a redução do preço de € 112.747,99.
4) No cumprimento do aludido contrato, a aqui Requerente procedeu à execução das obras, com acréscimo de trabalhos a mais.
5) Os autos de medição dos trabalhos, incluídos os de trabalhos a mais e a menos, tal como as respectivas facturas, foram oportunamente remetidos à "E........., Lda" e mereceram a sua concordância.
6) A “E.........., Lda” aceitou letras de câmbio para pagamento de algumas facturas emitidas pela requerente, para desconto bancário, cujas despesas se obrigou a reembolsar/custear.
7) A "E.........., Lda" atrasou-se no cumprimento do pagamento do preço da empreitada e das demais despesas consequentes a esse atraso.
8) Logo a partir de inícios de 2002 e por diversas vezes, dentro do prazo contratual, a requerente advertiu a "E.........., Lda" de que a falta de cumprimento oportuno do pagamento do preço e das despesas dos descontos obrigariam a um abrandamento do ritmo de realização dos trabalhos, por falta aos pressupostos meios financeiros.
9) Apesar disso, com ligeira dilatação do prazo, que o acréscimo dos trabalhos a mais e a deficiente gestão do respectivo procedimento pela "E.........., Lda" também determinou, a generalidade dos trabalhos foi concluída até Fevereiro de 2003.
10) Em 15-06-04 a requerente procedeu à vistoria final da obra.
11) Na sequência dessa vistoria, a requerente emitiu duas facturas nos valores de € 27.792,34 e de € 133.825,88, que foram remetidas à "E.........., Lda", acompanhadas pelos respectivos autos de medição.
12) Excluídos os juros pela mora, o crédito da Requerente sobre a E.........., Lda consequente do contrato em causa é de € 818.844,710.
13) A Requerente, depois de concluídas e fechadas, recusou a entrega das moradias dos lotes ., ., .., .., .., .. e .., detendo-as, e guardando as respectivas chaves e anunciando àqueles que se lhe apresentaram como tendo comprado tais moradias, incluindo os requeridos, que, até ao pagamento integral do seu crédito consequente do contrato de empreitada, exerceria sobre tais moradias o direito de retenção.
14) Por escritura de 30 de Novembro de 2001, a E.........., Lda declarou vender aos requeridos e estes declararam comprar o mencionado lote .., na ......... ou Rua .........., n° .., freguesia de .........., concelho de .......... .
15) Os Requeridos sabiam que fora a Requerente quem, em execução do contrato supra referido, se obrigara a construir a moradia naquele lote, bem como os muros de vedação do seu logradouro e serventias e que, pela “E.........., Lda”, era devido à Requerente o integral pagamento do preço da empreitada ou da realização da obra daquela e do conjunto das moradias que ali construía ao abrigo do mesmo contrato.
16) Os Requeridos também sabiam que a requerente, tendo concluído a construção da dita moradia do lote 25, a mantinha fechada e se encontrava na detenção das respectivas chaves, para garantia do pagamento daquele seu crédito sobre a “E.........., Lda”.
17) Os requeridos, contra a vontade da requerente, ocupam, pelo menos desde 28/06/2004, a moradia do mencionado lote 25.
18) A fechadura da porta principal da referida moradia foi mudada.
III.
Começa o agravante por pôr em causa a decisão sobre a matéria de facto, já que entende que o tribunal deveria ter dado como provada a factualidade alegada nos arts. 50º a 52º do requerimento inicial.
Ali se alegara que “pelo passado dia 20 de Junho os requeridos tomaram de assalto a referida moradia, violando, destruindo e substituindo o canhão da fechadura das portas de acesso” (art. 50º), “passando a ocupar a dita moradia, com intenção de, com exclusividade, a possuírem e de impedirem a Requerente de a deter e de sobre ela exercer o direito de retenção” (art. 51º), “assim impedindo e interrompendo a detenção e retenção que até àquela data a Requerente vinha a exercer sobre a referida moradia” (art. 52º).
A esse propósito, o tribunal a quo considerou indiciariamente provado que “os requeridos, contra a vontade da requerente, ocupam, pelo menos desde 28/06/2004, a moradia do mencionado lote 25” e que “a fechadura da porta principal da referida moradia foi mudada”.
Ou seja, o tribunal respondeu afirmativamente ao alegado naqueles artigos do requerimento inicial, com excepção da parte em que contêm matéria conclusiva ou de direito e no tocante à autoria da mudança da fechadura, ponto este fulcral da discordância da recorrente.
Vejamos se com razão.
A M.ma Juíza fundamentou a sua decisão nos seguintes termos:
“No que se refere à forma pela qual os requeridos se instalaram na moradia, nenhuma das testemunhas soube esclarecer o tribunal, pois a testemunha F.......... afirmou que não sabia se foi o requerido que entrou para a casa, embora parta do princípio que sim, e a testemunha G......... limitou-se a afirmar que o cliente do lote 6 é que lhe disse que no dia 23/06 à noite veio uma carrinha da Câmara (sendo que o requerido é engenheiro na Câmara Municipal do .........) e rebentou a fechadura; este depoimento indirecto, desacompanhado de qualquer outro elemento de prova, não é considerado suficiente para se considerar demonstrado que foram os requeridos que rebentaram a fechadura da moradia com o intuito de nela se introduzirem”.
Como é sabido, vigora entre nós o princípio da prova livre ou livre apreciação da prova (art. 655º do CPC), princípio segundo o qual é concedido ao julgador ampla liberdade de apreciação das provas.
A prova testemunhal - diz-se, e julgamos que com razão - é a mais falível de todas as provas. Todavia, não será pelo facto de se tratar de testemunha “auricular” que se deverá, sem mais, pôr em causa a sua isenção, credibilidade ou força probatória.
Como escreveu A. dos Reis, CPC anotado, IV, 358, “o juiz pode formar a sua convicção através do depoimento de testemunha auricular e em sentido contrário ao depoimento de testemunha ocular”.
Ora, sendo embora certo que a razão de ciência ou fonte de conhecimento do facto em causa por banda da testemunha G......... decorre essencialmente de conversa tida com terceira pessoa, julgamos não haver fundamento sério para não atribuir credibilidade a tal depoimento ou para não aceitar que o conteúdo do mesmo está em consonância com a realidade.
De resto, segundo o depoimento da testemunha F........., engenheiro dos quadros da requerente, o próprio requerido C.......... lhe telefonou diversas vezes, e, perante a recusa de entrega das chaves por parte daquela, disse-lhe que ia “invadir a casa”.
Se a tudo isto acrescentarmos que são os requeridos quem, pelo menos desde 28.6.2004, estão a ocupar a moradia em causa e que, em casos como o presente, pode não ser fácil obter prova directa do autor o esbulho, julgamos dever admitir-se terem sido eles quem procedeu à mudança da fechadura da porta de entrada.
Será, pois, razoável o recurso à prova indirecta e às regras da experiência comum e presunções judiciais ou “ad hominem”.
Não será de olvidar, por outro lado, o carácter sumário das diligências de prova e que é próprio das providências cautelares a prova de primeira aparência.
Por tudo o que acaba de se expor, somos a concluir que consideramos indiciariamente provado que “a fechadura da porta principal da referida moradia foi mudada pelos requeridos”, nesta medida se alterando a decisão sobre a matéria de facto.
Note-se, no entanto, que, como veremos adiante, ainda que alteração não houvesse, tal não seria, quanto a nós, relevante para a sorte da requerida providência e, consequentemente, do recurso.
IV.
A restituição provisória constitui um meio de defesa da posse previsto no art. 1279º do CC, ao serviço do possuidor, contra actos de esbulho violento.
Segundo aquele preceito, “(...) o possuidor que for esbulhado com violência tem o direito de ser restituído provisoriamente à sua posse, sem audiência do esbulhador”.
Por sua vez, o art. 393º do CPC estatui que “No caso de esbulho violento, pode o possuidor pedir que seja restituído provisoriamente à sua posse, alegando os factos que constituem a posse, o esbulho e a violência”.
O deferimento da providência depende da prova sumária da posse, do esbulho e da violência.
No caso vertente, a requerente invoca o direito de retenção, atenta a sua qualidade de credora decorrente de um contrato de empreitada que cumpriu, como justificativo da tutela possessória que reclama.
E a verdade é que, no tocante aos direitos reais de garantia, pese embora não sejam passíveis de posse (art. 1287º do CC), beneficiam da tutela possessória as situações em que a titularidade do direito é acompanhada da detenção material dos bens, como acontece com o titular do direito de retenção.
Não é entendimento unânime que o empreiteiro goze do direito de retenção sobre a obra em construção ou já construída (contra, v.g., A. Varela, Das Obrigações em Geral, II, 7ª ed., pág. 580 e Ac. da RL, de 5.6.1984, CJ, 1984, III, 137).
Estamos, porém, com aqueles - e julgamos ser corrente largamente maioritária - que defendem que o empreiteiro goza do direito de retenção enquanto o dono da obra não pagar o preço da empreitada, podendo, por isso, usar das acções possessórias para defesa da respectiva posse (neste sentido, Galvão Telles, “O Direito de Retenção no Contrato de Empreitada”, pág. 31, Calvão da Silva, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, p. 342-345; Pedro Romano Martinez, Contrato de Empreitada, pp. 83-85; Ac. do STJ, de 19.11.1971, BMJ, 211º-297, e da RL, de 6.4.2000, CJ, 2000, II, 130).
No que concerne ao esbulho, consiste ele no facto de o possuidor ficar privado do (ou da possibilidade de) exercício dos poderes correspondentes à sua posse (M. Rodrigues, A Posse, pp.396-401; H. Mesquita, Direitos Reais, 124-127).
Não se questiona, in casu, a sua ocorrência.
E também julgamos que, face à factualidade considerada provada, não deverá pôr-se em causa a verificação do requisito “violência”.
A posse considera-se violenta "quando, para obtê-la, o possuidor usou de coacção física ou de coacção moral nos termos do artigo 255°", diz o art. 1261°, n° 2 do CC.
No caso de esbulho, tem sido questão muito discutida, na doutrina e na jurisprudência, a de saber se a violência tem de ser exercida sobre as pessoas ou se é bastante a violência sobre as coisas.
Julgamos ser maioritária a corrente que entende dever considerar-se violento o esbulho quando este se consegue através do uso da força contra as coisas (neste sentido, e entre muitos outros, Ac. do STJ, de 7.7.1999 e de 26.5.98, BMJ, 489°-338 e 477°- 506; P. de Lima e A. Varela, CC anotado, III, 2ª ed., reimp., 52; A. dos Reis, CPC anotado, I, 3ª ed., 670; Moitinho de Almeida, Restituição da Posse e Ocupação de Imóveis, 2ª ed., 113).
Seguimos esta corrente, pois que, além do mais, o n° 2 do art. 255° do CC, para onde o art. 1261° remete, expressamente admite que a coacção moral "tanto pode respeitar à pessoa, como à honra ou fazenda", pelo que tanto configura uma actuação violenta a que se dirige à pessoa do possuidor, como a que é levada a cabo através de ataque aos seus bens.
E, para efeitos da providência cautelar de restituição provisória da posse, tem sido apontado como exemplo de acto de violência sobre as coisas o arrancamento e mudança de fechaduras (vd. Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, IV, 43-44 e, entre outros, Ac. do STJ, de 2.10.86, BMJ. 360º-514).
Na decisão recorrida entendeu-se que a violência tinha que ser exercida pelo esbulhador, mas que, no caso, não se havia apurado que o tivessem sido os requeridos.
Ora, face à alteração da decisão a quo no tocante à matéria de facto, tal questão encontra-se arredada, pois que consideramos sumariamente provado que foram os requeridos que procederam à substituição da fechadura. Ou seja, que foram eles os autores do esbulho violento.
De qualquer modo, julgamos que não seria necessário ter-se por provado haverem sido eles os autores daquele facto para que a providência devesse ser decretada.
Com efeito, tal como a acção de restituição de posse pode ser intentada contra o esbulhador ou seus herdeiros e ainda “contra quem esteja na posse da coisa e tenha conhecimento do esbulho” (art. 1281º, nº 2 do CC) – e isto porque, de contrário, seria “impossível, em muitos casos, reaver a coisa das mãos do esbulhador, quando ela seja transmitida para a posse de terceiro” (P. Lima e A. Varela, CC anotado, III, ed. de 1972, pág. 48) - também a providência de restituição provisória poderá ser intentada contra quem estiver na posse da coisa e tenha conhecimento do esbulho violento (neste sentido, vd. Abrantes Geraldes, Temas da Reforma..., IV, 48).
No caso em apreço, atentas as circunstâncias de facto consideradas provadas e já referidas, designadamente que os requeridos ocupam a moradia contra a vontade da requerente e que sabiam que a requerente a mantinha fechada, detendo as respectivas chaves, para garantia do pagamento do seu crédito sobre a “E.........., Lda”, e se recusava a entregá-las, seria de presumir que aqueles teriam e têm, pelo menos, conhecimento de que a mesma havia sido dela privada através de coacção, ou seja, que tinha havido esbulho violento.
Sempre se verificariam, portanto, os requisitos necessários ao decretamento da providência.
V.
Nestes termos, e sem necessidade de mais considerações, concede-se provimento ao agravo e, consequentemente, revogando-se o despacho recorrido, ordena-se que a requerente B.........., S. A., seja provisoriamente restituída na posse da moradia de cave, rés-do-chão e primeiro andar, com logradouro, sita na ......... ou Rua .........., Lote .., n° .., freguesia de .........., .......... .
Não são devidas custas pelo recurso (art. 2º, nº 1, al. g) do CCJ), ficando as da 1ª instância a cargo da requerente, nos termos do art. 453º, nº 1 do CPC.
Porto, 16 de Dezembro de 2004
Estevão Vaz Saleiro de Abreu
Fernando Manuel de Oliveira Vasconcelos
José Viriato Rodrigues Bernardo