Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 4/14.6YRPRT |  |
CONTRATO DE EMPREITADA
CONSÓRCIO
LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO
ILEGITIMIDADE ACTIVA
II – O tribunal arbitral não é um tribunal de 1.ª instância e não existe uma relação hierárquica entre ele e o tribunal da relação. Por isso, não há que aplicar a regra de substituição ao tribunal recorrido.
Processo 4/14.6YPRT
(Recurso de Decisão Arbitral)
Recorrente – B…, SA
Recorrida – C…, SA
Relator: José Eusébio Almeida; Adjuntos: Carlos Gil e Carlos Querido.
Acordam na Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto:
1 - Relatório
1.1 – Os autos no Tribunal Arbitral
1.1.1 – A constituição da arbitragem e os articulados
A presente ação foi intentada pela sociedade C…, SA (doravante autora) C1…) contra a sociedade B…, SA (doravante ré).
O processo iniciou-se com a junção do "contrato de empreitada" e a instalação do Tribunal Arbitral (doravante TA),[1] conforme fls. 28/29. O objeto do litígio respeita às questões inerentes à interpretação e execução do contrato de empreitada celebrado entre D… (dono de obra) e C1…/E… (empreiteiros) em 20 de agosto de 2004, encontrando-se delimitado pelas cartas enviadas pela autora a 27.04.2009 e resposta da ré a 12.05.2009 e pelas peças processuais apresentadas no TA[2].
Na sua petição inicial (fls. 36 e ss.), a autora descreve pormenorizadamente diversos aspetos respeitantes à celebração e execução da empreitada, salienta erros no projeto, atrasos na execução da obra, realização de inúmeros trabalhos a mais e a descoordenação do dono da obra, que levou à realização de trabalhos desnecessários e às suspensões de trabalhos. Com a sua petição inicial, a autora juntou diversos documentos (fls. 164 e ss.) e requereu prova (pericial e testemunhal), tendo formulado o seguinte pedido: A) Que o Tribunal declare a nulidade das cláusulas 2.2, 3.1 e 4.3 do Contrato de empreitada e B) que a ré seja condenada a pagar-lhe as seguintes quantias: 1) 2.093.014,78€, a título de sobrecustos incorridos com a obra, na quota parte que lhe compete de 89% do valor total dos sobrecustos; 2) 387.705,36€, a título de revisão de preços, em igual quota parte; 3) 634.647,66€, a título de faturas emitidas e não pagas pelo dono da obra, acrescida de juros e 4) 225.000,00€, a título de lucros cessantes pela cessação do contrato promessa de compra e venda dos lotes, tudo num total de 3.340.367,80€.
A ré (depois de, a 11.09.09, ter invocado a complexidade da petição e solicitado prorrogação do prazo, o que lhe foi deferido) veio contestar (fls. 650/769). Impugnando, defende que as falhas de execução e os atrasos na obra não lhe são imputáveis, mas sim devidos à desorganização e má execução de trabalhos imputáveis à autora e, excecionando, invoca a ilegitimidade ativa e a preterição de litisconsórcio necessário (quer nos termos do n.º 1 quer nos do n.º 2 do artigo 28 do CPC), e a "absoluta inviabilidade do pedido". Formula pedido reconvencional (justificando prejuízos decorrentes do atraso na obra e do facto de a autora a ter abandonado inacabada) e a compensação de créditos e requereu a condenação da autora como litigante de má fé. Termina a sua peça processual sintetizando as suas pretensões: a) Procedência das exceções invocadas, com as legais consequências; b) Improcedência da ação; Cumulativamente: c) Procedência do pedido reconvencional, declarando-se (1) validamente operada a compensação de créditos e (2) condenando-se a autora a pagar-lhe a quantia de 1.504.591,20€, acrescida de juros; d) Condenar-se a autora como litigante de má fé, em multa e indemnização, na qual se incluirão os honorários, que não devem ser inferiores a 25.000,00€. A ré juntou 12 documentos com a sua contestação e nada referiu quanto à prova pericial ou testemunhal.
A fls. 820 e ss, a autora (igualmente depois de pedir prorrogação de prazo) veio replicar. Defendeu a improcedência das exceções invocadas pela demandada, tal como a do seu pedido reconvencional e considerou não ser admissível a compensação. Por outro lado, veio apresentar um pedido subsidiário (nos termos do artigo 273 do CPC), ao mesmo tempo que sustenta que é a ré quem litiga de má fé, devendo por tal ser condenada, em multa e indemnização, esta de valor não inferior a 50.000,00€. Juntou 22 documentos (flsa. 927 e ss.).
Depois de nova prorrogação de prazo, a ré respondeu à réplica e 7.01.2010 apresentou novo articulado, concluindo como na contestação/reconvenção e juntando um novo documento. A autora, de seguida, defendeu a inadmissibilidade da tréplica e a ré voltou a responder, defendendo-a.
1.1.2 – Vicissitudes processuais posteriores aos articulados
Findos os articulados foi designada uma tentativa de conciliação, que teve lugar a 22.01.2010 e na qual, além do mais, foi acordado o prazo de arbitragem[4] e, bem assim, que seriam envidados esforços no sentido de ser indicado um único perito para perícia que havia sido requerida, além de o TA ter ficado de apresentar um projeto de "Guião de prova", a discutir com as partes.
Quanto à peritagem, as partes não lograram chegar a acordo quanto à designação de um perito único, tendo a autora reiterado a indicação do Eng. F… e a ré designado o Eng. G…. Mais adiante, em razão de um impedimento do perito indicado pela autora, requereu esta a sua substituição pelo Eng. H…[5]. Por despacho de 10.05.2010 (fls. 1217/1218), subsequente à reunião do TA de 3.05.2010 (fls. 1212), foi designado, como terceiro perito o Prof. Eng. I… e, sobre a substituição do perito ficou dito que "Não tem este tribunal competência para "julgar" os peritos e as suas motivações; todavia, tendo em conta o regime processual aplicável, sendo apresentada a correspondente justificação do impedimento por parte do perito, é deferida a pretensão da demandante de nomear um perito substitutivo"[6].
A peritagem acabou por ser dada sem efeito, por despacho de 6.04. 2011.
Como se disse, a ré invocara na contestação a ilegitimidade ativa da autora, a preterição do litisconsórcio e a ineptidão da petição.
Na reunião do TA de 3.05.2010, com o voto contra do árbitro Dr. J…, decidiu-se – nos moldes constantes do despacho proferido a 10 de maio e em termos reafirmados na decisão final, que a ilegitimidade não ocorria[7] e, por outro lado, aqui com o reforço argumentativo resultante do julgamento, não se verificava a ineptidão da petição inicial[8]. Anexo ao mesmo despacho de 10.05.2010, foi elaborada uma primeira versão do Guião de prova (1225/1230), posteriormente discutido com as partes e reformulado e ainda, mais adiante, retificado.
Os autos prosseguiram com diversos incidentes, invocação de nulidades e recursos interpostos, sendo certo que todos quantos foram tendo por objeto as sucessivas decisões interlocutórias não foram, desde logo, admitidos, ou deles não foi tomado conhecimento por este Tribunal da Relação. Uma vez que neste recurso – porque da decisão (final) arbitral – se recolocam (pois a recorrente as recoloca) as decisões interlocutórias, relatamos, em seguida, o evoluir do processo a partir do relatório da decisão aqui sob censura, salientando o teor das decisões que continuam a estar em causa.
A ré recorreu do despacho de 10.05.2010, na parte em que julgou improcedentes as exceções, mas igualmente na admissão de substituição do perito indicado pela autora[9]. Entretanto, a autora foi declarada insolvente, mas a Administradora da insolvência entendeu por bem continuar este processo, tendo designado mandatárias as anteriormente constituídas pela C1…. Como se referiu, a peritagem não se chegou a realizar e, tendo em vista preparar a produção de prova, foi marcada diligência, que teve lugar a 29.04.2011. Nesta reunião, por maioria, com o voto contrário do árbitro Dr. J…, foi decidido, como consta da respetiva ata: "Tendo em conta que este processo arbitral teve início em junho de 2009, que nestes dois anos foram múltiplas as vicissitudes processuais, que após um difícil percurso para se proceder a uma peritagem as partes prescindiram desse meio de produção de prova e que a matéria controversa, tal como consta do guião de prova, pode ser essencialmente provada por via documental, torna-se despicienda a audição de testemunhas. Todavia, querendo as partes fazer chegar a tribunal testemunhos de pessoas que tenham algum conhecimento direto de factos controversos, podem os mesmos ser feitos por escrito. Assim, nos termos das alíneas d) e j) da Ata de instalação do tribunal, dos artigos 15.º, n.º 3, e 16.º da Lei de Arbitragem Voluntária (Lei n.º 31/86, de 29 de agosto) e dos artigos 265.º e 265.º-A do CPC, no que respeita às regras de processo para a produção de prova testemunhal, o tribunal determina que as testemunhas indicadas pelas partes emitam os respetivos depoimentos por escrito nos seguintes termos: 1) No prazo de 10 dias a contar da notificação da ata da reunião de 29 de abril, cada uma das partes envia ao tribunal, em documentos separados, o nome de cada testemunhas e respetiva morada, seguindo-se as perguntas, constantes do guião de prova, a que deve responder; 2) As perguntas devem ter sempre a indicação da correspondência com os factos controversos do guião de prova, ainda que possam ter uma explicação de enquadramento para melhor entendimento por parte das testemunhas; 3) O tribunal, depois de analisar os documentos recebidos, envia a cada testemunha as respetivas perguntas por carta registada com aviso de receção; 4) Cada testemunha deverá responder às questões por escrito, enviando as respostas para o tribunal, por carta registada com aviso de receção, no prazo de 10 dias a contar da receção da notificação do tribunal (conta a data do carimbo dos correios); 5) No depoimento, cada testemunha, antes de responder às questões, menciona todos os elementos de identificação e indica se existe alguma relação de parentesco, afinidade, amizade ou dependência com as partes ou qualquer interesse na ação; 6) O depoimento escrito deve ser datado e assinado pelo seu autor; 7) As partes são notificadas de todas as respostas recebidas e, querendo, podem pedir esclarecimentos adicionais a alguma testemunha indicada pela outra parte; 8) Os esclarecimentos adicionais são por escrito nos termos referidos nos números anteriores; 9) Recebidas as respostas e os esclarecimentos, se o tribunal reputar conveniente pode solicitar a presença de alguma testemunha para prestar depoimento oral".
À decisão acabada de transcrever, a autora não se opôs; no entanto, a ré ditou para a ata uma exposição, onde se opõe à inquirição das testemunhas por escrito, considerando mesmo a decisão nula. Em momento posterior, recorreu da decisão, mas o recurso não foi admitido[10].
Entretanto, a ré havia reclamado da junção de documentos feita pela autora, numa fase posterior aos articulados e que o TA permitiu[11], levando a interposição de novo recurso.
Em fase posterior, já depois da inquirição por escrito de várias testemunhas (e marcada audiência para inquirição oral com vista a eventuais esclarecimentos) a ré (a 26.12.2011) veio arguir a suspeição do árbitro presidente e do árbitro indicado pela autora, alegando que os mesmos mostravam "animosidade, antipatia e má vontade contra o mandatário" da ré. Em reunião de 27.01.2012, com o voto contra do árbitro Dr. J…, o tribunal decidiu-se pela improcedência da suspeição[12].
Depois de terminada a produção de prova e de as partes terem apresentado as suas conclusões relativamente aos factos controversos, mas antes de o TA reunir para discutir a matéria de facto provada, a ré, a 28 de agosto de 2012, apresentou requerimento, invocando que se encontrava em processo de revitalização e que, consequentemente, a presente ação arbitral deve ser suspensa. A autora respondeu manifestando entendimento diverso quanto às consequências do processo de revitalização e o TA, a 26.12.2012, com o voto contrário do árbitro Dr. J…, decidiu que o processo seguisse os seus termos[13].
Relativamente à prova testemunhal: "As testemunhas arroladas pelas partes foram notificadas por carta registada com indicação das questões a que deviam responder, tendo a maioria prestado por escrito os esclarecimentos solicitados. Nalguns casos, perante a ausência de resposta, foram enviadas duas cartas registadas e foi decidido que não seriam enviadas terceiras vias. Desta decisão a Demandada recorreu para o Tribunal da Relação do Porto. Os testemunhos escritos – tanto de testemunhas indicadas pela Demandante como pela Demandada – foram comunicados às partes, podendo estas pedir esclarecimentos adicionais às testemunhas indicadas pela contraparte. A Demandante prescindiu do pedido de esclarecimentos complementares às testemunhas indicadas pela contraparte, mas a Demandada apresentou um extenso pedido de esclarecimentos, com amplas considerações prévias, que justificou o despacho do tribunal de 12 de dezembro de 2011", no qual se decidiu não solicitar às testemunhas os pretendidos esclarecimentos[14], mas, ainda assim, "admitindo que poderia haver necessidade de serem prestados esclarecimentos orais", decidiu-se: "Na medida em que as testemunhas arroladas pelas partes – na sua grande maioria – já prestaram depoimento escrito e que não há contra instância a fazer, suscitando-se algumas dúvidas em relação à matéria de facto controvertida, justifica-se proceder à audição de algumas testemunhas. O tribunal entende que bastaria o testemunho das quatro testemunhas a seguir identificadas, mas admite-se que as partes indiquem outras, mesmo em número superior, desde que se respeite o limite temporal infra referido. Da Demandante, as testemunhas: K… e L…, porque, tanto nos depoimentos, como atentas as funções desempenhadas, têm um cabal conhecimento da obra. Da Demandada, as testemunhas: M… e N…. A primeira porque mostrou, no depoimento, um amplo conhecimento das vicissitudes da obra; a segunda, porquanto, não tendo respondido às questões, foi solicitada de modo veemente pela Demandada a sua audição. Para a audição das testemunhas fica estabelecido um tempo limite de 5 horas, duas horas e meia para cada parte, sendo marcado o dia 6 de janeiro de 2012. Das 10h às 12h30 para audição das testemunhas da Demandante e das 14h30 às 17h para audição das testemunhas da Demandada".
Foi solicitado pela autora que fosse ouvida mais uma testemunha e a ré disse que pretendia que fossem ouvidas todas as testemunhas indicadas. A inquirição foi adiada de 6 para 27 de janeiro de 2012 e, nesta ocasião, reunido o TA foram tomadas decisões relativas à prova testemunhal (todas elas com o voto de vencido do árbitro Dr. J…) reafirmadas na decisão final[15].
A autora (a 6.07.2012) e a ré (9.07.2012) apresentaram em tempo as suas conclusões relativamente à matéria de facto. O TA reuniu no dia 21.09.2012, para proceder à resposta às questões controversas, tendo aprovado a 8.10.12 o pertinente projeto, com o voto contrário global do árbitro Dr. J…. As respostas à matéria de facto foram comunicadas às partes e "atendendo à complexidade do processo" foi-lhes concedido o prazo de "15 dias para apresentarem as correspondentes alegações de direito, nos termos gerais".
1.1.3 - A decisão recorrida
A decisão aqui em recurso, além de tudo quanto decorre do que se foi deixando dito, fixou a "matéria de facto" (fls. 3360 e ss./fls. 32 e ss. da decisão arbitral), antecedendo-a da seguinte explicação: "A matéria de facto considerada para a presente arbitragem resulta não só do guião de prova – com factos assentes e controversos –, organizado para facilidade de orientação do tribunal arbitral e das partes, mas também de outros factos alegados pelas partes considerados relevantes pelo tribunal para efeitos da presente decisão. Nos presentes autos foi produzida prova documental e testemunhal. A 8 de outubro de 2012 ficou concluída a resposta à matéria de facto controversa composta por dois documentos: a resposta aos 50 quesitos (Doc. “Resposta aos factos controversos”, com 119 págs.) e os quadros anexos, justificando algumas das respostas, conforme remissão (Doc. “Resposta aos factos controversos. Anexos I, I-A, II, III, IV, IV-A, V e V-A” com 46 páginas). A complexidade de várias das questões implicou a realização de uma análise pericial; de facto, a resposta a alguns dos quesitos tem, ínsita, uma perícia, mas tendo as partes, depois de requerida, prescindido da peritagem, as respostas que assentam numa perícia foram elaboradas com uma justificação pormenorizada de caráter técnico pelo árbitro Senhor Eng. O…. Razão pela qual, além da análise técnica incluída na resposta a algumas questões, juntam-se, em documento autónomo, alguns quadros demonstrativos das soluções apresentadas. A resposta à matéria de facto tem um voto global de rejeição do árbitro Senhor Dr. J…".
A decisão recorrida, imediatamente à transcrição dos factos provados e relevantes, aprecia a questão da "Nulidade das cláusulas contratuais"[16]; a relativa às exceções do litisconsórcio e da ineptidão (relativamente às quais já fizemos expressa e detalhada referência) e a litigância de má fé (indeferindo os pedidos recíprocos de condenação das partes)[17]. Em relação ao "pedido subsidiário e improcedência da tréplica"[18], o TA indeferiu o pedido da autora. Conhece, então, do pedido principal da demandante e da reconvenção[19], vindo a decidir o seguinte:
1) Não se reconhece a invocada nulidade das cláusulas 2.2, 3.1 e 4.3 do Contrato de empreitada;
2) Improcedem as exceções de litisconsórcio e de ineptidão da petição inicial;
3) Absolvem-se ambas as partes dos pedidos de litigância de má fé;
4) Condena-se a Demandada (B…) a pagar o montante de 984.688€, a título de sobrecustos incorridos com a obra pelo empreiteiro (C1…);
5) Condena-se a Demandada (B…) a pagar o valor de 219.178€, a título de revisão de preços;
6) Condena-se a Demandada (B…) a pagar a quantia de 634.647,66€, correspondente ao valor das faturas em dívida;
7) Condena-se a Demandada (B…) a pagar 225.000,00€, a título de lucros cessantes;
8) Os valores referidos em 6) vencem juros de mora desde a data da em que as faturas se venceram;
9) Absolve-se a Demandada (B…) dos demais pedidos; 10) Absolve-se a Demandante (C1…) do pedido reconvencional e de demais pedidos formulados pela Demandada.
1.2 – Do recurso
Inconformada com a decisão, a ré[20] veio apelar. Formula as seguintes Conclusões:
A – Conforme invocado em sede de contestação, ocorre in casu ilegitimidade ativa estamos in casu perante litisconsórcio necessário ativo, seja como a Autora configurou, isto é, considerando o alegado “consórcio” (art.º 28º, nº 1 do Cód. Proc. Civil), seja considerando as efetivas relações materiais estabelecidas entre as partes (art.º 28º, nº 2, do Cód. Proc. Civil).
B – Deveria, pois, ter sido julgada procedente a invocada exceção, a qual é dilatória – art.º 494º, al. e) do Cód. Proc. Civil -, de conhecimento oficioso – art.º 495º daquele Código -, que obstava a que o tribunal tivesse conhecido do mérito da causa e deveria ter dado – como deverá, na procedência do presente, lugar à absolvição da Ré da instância, como se peticionou. Acresce que,
C – O tribunal arbitral julgou improcedente o peticionado sob a al. A) da p.i. - “Deve o Tribunal declarar a nulidade das cláusulas 2.2., 3.1. e 4.3 do Contrato de Empreitada” – relativo às cláusulas do contrato em causa nos autos que se reportam ao (não) pagamento extra quanto a erros e omissões (cláusula 4.3), à exclusão da justificação de atrasos por erros, deficiências, indefinições ou quaisquer irregularidades do projeto, ou por atos ou intervenção de outros empreiteiros em obra que não tenha sido atempada e justificadamente reclamados (cláusula 3.1) e à inalterabilidade do prazo da empreitada (cláusula 2.2), donde deveria ter decorrido – e deverá, salvo o devido respeito, como ora se peticiona, na precedência do presente - a improcedência do peticionado nos 4 pontos da restante alínea B), que se estribam na prévia procedência daquele pedido de declaração de nulidade, como, aliás, é esclarecedoramente alegado no art.º 412º da p.i.
D – Não obstante, o tribunal arbitral julgou a este respeito que “(…)as sobreditas cláusulas, sendo válidas, não podem obstar a que se mantenha o equilíbrio financeiro do contrato, pois não podem ser aplicadas em violação da boa fé contratual (art. 762.º do CC) e em detrimento da exeptio (art. 428.º do CC) e da alteração das circunstâncias (art. 437.º do CC).”, pelo que, sem que tal tenha sido alegado ou pedido, sem que quaisquer factos a esse respeito, subsumíveis a esses institutos jurídicos, tenham sido alegados, o tribunal arbitral, surpreendentemente, veio lançar mão daqueles regimes.
E – Sem olvidar o disposto no art.º 664º do C.P.Civil, ao julgar nos termos citados o tribunal arbitral violou normas e princípios fundamentais do processo civil, designadamente o Princípio do Dispositivo e o Principio do Pedido consagrados nos art.ºs 264º e 664º, do Cód. Proc. Civil, segundo o qual, em resumo, as partes “dispõem” do processo - cabendo às mesmas o ónus de alegação dos factos e da prova dos mesmos, e, bem assim, o Princípio do Dispositivo, consagrado nos art.ºs 3º e 3º-A do Cód. Proc. Civil e art.s 20º da C.R.P., pois que o julgado transfigurou a decisão arbitral recorrida numa autêntica decisão surpresa, que efetivamente o é.
F – Pois que a autora não estruturou a demanda à luz do regime jurídico que na decisão recorrida conclusivamente se alega ser pertinente – rectius, dos regime jurídico que na decisão recorrida conclusivamente se alega serem pertinentes considerando a pretensão em causa – e por isso não alegou a factualidade que necessariamente tinha de alegar para que a sua pretensão pudesse proceder à luz daquele(s), sendo que “violação da boa fé contratual (art. 762.º do CC)” e/ou o “detrimento da exeptio (art. 428.º do CC)” e/ou a “alteração das circunstâncias (art. 437.º do CC)” são conclusões que tinham de ser ter estribado em factos e em factos que a autora tivesse alegado e provado, no respeito do Principio do Contraditório, o que não sucedeu.
G - A Recorrente, julgando que o quadro factual relevante se cingia ao que constava dos articulados – determinado em grande fulcral medida pela autora -, conforme disposto nas leis de processo, jamais equacionou que tais questões estivessem a ser discutidas, pudessem vir a ser discutidas, tivessem qualquer relevância ou pudessem vir a ter qualquer relevância no presente processo, maxime para a decisão da lide.
H - Em virtude da violação do Princípio do Dispositivo e dos preceitos legais supra referidos – maxime os art.ºs 264º e 664º, ambos do Cód. Proc. Civil -, enferma a decisão arbitral recorrida da nulidade prevista no art. 668º, nº 1, als. d) e e), do Cód. Proc. Civil, que expressamente se invoca e se requer seja deferida, com a consequente improcedência da ação. Sem prescindir,
I - Sempre tinha a ação de improceder no que respeita ao peticionado sob os nºs 1) e 2) da alínea B) do pedido vertido na petição inicial in fine, conforme já em sede de contestação a ré sustentou e que o tribunal arbitral ostracizou, pois que acordaram autora e ré para que a relação jurídica dos autos se regeria pelo regime do preço global, nos expressos termos constantes da cláusula 4ª, ponto 4.1. e conforme foi julgado assente na respetiva alínea B).
J - Assim sendo, por um lado, face ao confessado facto, expressamente aceite e julgado assente e, por outro lado, atento o disposto no art.º nº 3 do art.º 1214º do Cód. Civil e, por último, considerando a absoluta ausência de alegação (e prova, evidentemente) dos factos suscetíveis de serem subsumidos aos pressupostos legais do regime do enriquecimento sem causa, sempre teriam os pedidos vertidos sob os nºs 1) e 2) da alínea B) do pedido formulado na petição inicial in fine de ser julgados totalmente improcedentes;
K - Isto é, a autora não é titular dos pretensos direitos que peticionava lhe fossem reconhecidos, por o regime jurídico aplicável ao caso os não lhe reconhecer, assim como também, eventuais direitos de que fosse titular não foram peticionados, pelo que jamais o tribunal arbitral poderia ter julgado como julgou os referidos pedidos parcialmente procedentes, motivo pelo qual se peticiona que a decisão arbitral (que viola o citado preceito) seja revogada e a ré consequentemente absolvida. Sem prescindir,
L1 – Considerando o disposto no nº 1 do artigo 511º do Cód. Proc. Civil e no art.º 567º, nº 2, do mesmo Código e, bem assim, que a ré aceitou, aliás nos termos e para os efeitos do referido preceito, os factos alegados pela autora nos artigos da p.i. 7º (cfr. art.ºs 150º e 181º da contestação), 17º desde “atento o …” e até final (cfr. art.º 248º da contestação), 30º (com exceção da qualificação jurídica no mesmo vertida - cfr. art.º 265º da contestação) da qual resulta, aliás, que não podem ser especificados os factos com aqueles contraditórios enunciados na alínea “F) i)” dos Factos Assentes; 44º (cfr. art.º 271º da contestação), 46º (cfr. art.º 275º da contestação), 54º (cfr. art.º 54º da contestação), 109º desde “num decurso …” e até final (cfr. art.º 376º da contestação e o disposto no nº 2 do art.º 490º do C. P. Civil), 260º (cfr. art.º 414º da contestação), 266º desde “o atraso …” e até “… infraestruturas” (cfr. art.º 419º da contestação); 355º (cfr. art.ºs 436º e 445º da contestação), 356º (cfr. art.º s 436º e 445º da contestação), 357º (cfr. art.º s 436º e 445º da contestação), 428º desde “Com efeito …” e até “… preço global” (cfr. art.º 467º da contestação), 426º desde “com preço …” e até final (cfr. art.º 467º da contestação) e 420º da p.i. (cfr. art.º 462º da contestação), tinham tais factos de ser incluídos nos factos assentes, conforme oportuna reclamação da ré;
L2 - Por não terem sido impugnados e serem relevantes para a boa decisão da causa, devem também ser incluídos na matéria assente os factos alegados nos artigos 34º, 35º, 36º, 37º, 38º, 39º, 40º, 42º e 43º da p.i. conforme oportuna reclamação da ré;
L3 – Também o teor do contrato a que alude a alínea A) dos factos assentes é, evidentemente, relevante para a boa decisão da causa segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, estando as partes de acordo que o seu teor é o que é: o constante do documento junto ao processo conforme bem é referido naquela alínea, pelo que deveria da factualidade assente constar expressamente o teor – as concretas cláusulas – de tal contrato conforme oportuna reclamação da ré;
L4 - O teor do contrato a que alude a alínea L) dos factos assentes é, evidentemente, relevante para a boa decisão da causa segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, estando as partes de acordo que o seu teor é o que é: o constante do documento junto ao processo conforme bem é referido naquela alínea, pelo que deveria da factualidade assente constar expressamente o teor – as concretas cláusulas – de tal contrato conforme oportuna reclamação da ré;
L5 – Por outro lado, a expressão “empreiteiras” constante a alínea A) dos factos assentes é conclusão jurídica a que a Ré não aderiu, pelo não podia dali constar, conforme oportuna reclamação da ré;
L6 - A factualidade constante da alínea B) dos factos assentes, não foi alegada por nenhuma das partes, pois que o que a Autora repetidamente alegou, e a Ré afirmou repetidamente desconhecer, foi a existência entre ela e a E… de um contrato de consórcio, pelo que deveria aquela ser eliminada, e em vez disso, ser aditado à Base Instrutória um ponto questionando se “A C1… e a E… organizaram-se em consórcio” (cfr. Artigos 1º, 20º, 28º, 29º, 30º, entre outros da p.i.), conforme oportuna reclamação da ré;
L7 - Nos exatos termos e fundamentos supra, deveria ser retirado dos factos assentes da factualidade o objeto enunciado na alínea “F) i)” respetiva, conforme oportuna reclamação da ré;
L8 - O alegado no art.º 30º da p.i. com exceção da qualificação jurídica no mesmo vertida (cfr. art.º 265º da contestação) da qual resulta, aliás, que não podem ser especificados. conforme oportuna reclamação da ré;
L9 - Conforme oportuna reclamação da ré a seguinte factualidade é relevante para a boa decisão da causa segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito: º 169º;174º, 177.º, 178º;179.º, 180.º in fine, 184º, 185º, 186º, 187º, 188º, todos da contestação; Consignação – 203.º Prazo final, 204.º, 214,216º, 217º, 218º, 219º, 232º, 233º, 234º, 235º, 236º, 237º, 238º, 252º, 253º, 269º, 271º, 271.º - 2ª parte, 275º, 275.º - 2ª parte, 293º, 294º, 295º, 293.º a 295.º, 297º, 298º, 299º, 300º, 301º, 302º, 303º, 304º, 305º, 306º, 307º, 308º, 309º, 310º,311º, 312º, 313º, 314º, 315º, 316º, 317º, 318º, 319º, 320º, 321º, 322º, 323º, 324º, 325º, 326º, 327º, 328º, 329º, 297.º a 329.º - ou documentos, 361º, 361.º , 362º, 362.º, 383º, 384º, 385º, 382.º a 385.º, 401º, 402º, 403º, 401.º a 403.º, 405.º, 407º, 452º, 451.º, 452.º, 438º, 439º, 440º, 441º, 442º, 443º, 444º, 445º, 446º, 538.º a 546.º e Tréplica 47.º + 48.º, 70.º, 72.º a 74.º, 82.º, pelo que deveria ter sido objeto de outros tantos pontos da base instrutória;
M – Ao selecionar a factualidade de forma diversa da antes referida e, aliás, indeferindo a reclamação oportunamente apresentada pela ré, violou o tribunal arbitral o disposto no art.º 511º do Cód. Proc. Civil. Sem prescindir,
N - Não se conforma a recorrente com o despacho de 10 de maio de 2010, que julgou “Não tem este tribunal competência para «julgar» os peritos e as suas motivações; todavia, tendo em conta o regime processual aplicável, desde que seja apresentada a correspondente justificação do impedimento por parte do perito, senhor Eng. F…, será deferida a pretensão da demandante de nomear perito substitutivo”, tanto mais que os autos estão sujeitos ao disposto no Código de Processo Civil, ainda que subsidiariamente.
O - A fls. … dos autos a autora “notificada do pedido de escusa do Senhor Eng. (…)para o exercício das funções de perito [indicado pela mesma] com fundamento em motivos de ordem pessoal, vem, nos termos do disposto no art.º 573º do Código de Processo Civil, requerer a sua substituição pelo senhor Eng. (…), sendo que “Quando houver lugar à nomeação de novo perito em consequência do reconhecimento de obstáculos previstos no artigo anterior, da remoção do perito inicialmente designado ou da impossibilidade superveniente de este realizar a diligência, imputável ao perito proposto pela parte, pertence ao juiz a respetiva nomeação” (sic. art.º 523º do C. P. Civil, com destaques da Ré), e, por isso, não à parte que anteriormente o havia indicado.
P - Assim, por um lado, não existe preceito em que o tribunal arbitral se pudesse estribar para considerar que seja “apresentada a correspondente justificação do impedimento por parte do perito, senhor Eng. F…”, tanto mais que, aliás, este já trouxe aos autos a justificação do pretenso impedimento, que não se vê como seja insuficiente para aplicar o que é “o regime processual aplicável” (sic. o despacho de fls…) sendo que aquele despacho em causa também não identifica em que preceito se estribaria, o que conflitua com o disposto no art. 158º, nº 1, do Cód. Proc. Civil conjugado com os art.s. 659º e 668º nº 1 do mesmo Código e com o art. 205º nº 1 da Constituição da República Portuguesa, nos termos dos quais devem as decisões do Juiz ser “fundamentadas”.
Q - Por outro lado, o citado art.º 523º do Cód. Proc. Civil estabelece um poder-dever vinculado, não discricionário – que mesmo quando é o caso se tem sempre de conter no respeito pelos direitos e garantias processuais das partes -, do qual ao julgador não só não se pode eximir como lhe deve obediência, contendo uma previsão fechada, que não deixa ao tribunal margem de apreciação quanto à sua verificação, consubstanciando uma verdadeira injunção dirigida ao Juiz do processo o qual – e não a parte - tem de nomear o novo perito.
R - Assim, aquele despacho não apenas por não ter preceito em que se estribasse mas também e sobretudo por violar o disposto no art.º 523º do Cód. Proc. Civil configurou a omissão de um ato que a Lei prescreve suscetível de influir no exame ou na decisão da causa por contender com a prova, pelo que configurou nulidade – cfr. art. 201º, nº 1, do Cód. Proc. Civil – que expressamente foi invocada, com a legais consequências e, diversamente do julgado pelo tribunal arbitral, deveria ter sido deferida, pelo que não o tendo sido, com tal não se conforma a ré, devendo o presente recurso ser julgado, também a este respeito, procedente. Sem prescindir,
S - O despacho que pronunciando-se sobre a nulidade invocada pela recorrente – relativamente ao despacho em que o tribunal arbitral havia decidido que “torna-se despicienda a audição de testemunhas. Todavia, querendo as partes fazer chegar a tribunal testemunhos de pessoas que tenham algum conhecimento direto de factos controversos, podem os mesmos ser feitos por escrito” - se limita a referir “Quanto à inquirição das testemunhas, mantém-se o teor do despacho transcrito.” padece de manifesta e ostensiva nulidade por falta de fundamentação, conforme oportunamente invocado.
T - Atento o disposto nos art.ºs 205º, nº 1, da Const. Rep. Portuguesa, 158º, nº 1, 668º, nº 1, al. b) e 666º, nº 3, todos do Cód. Proc. Civil, e art.º 23º, nº 3, da Lei nº 31/86 as decisões, os despachos, proferidos no processo têm de ser fundamentados, isto “por duas razões: uma substancial, pois cumpre ao juiz demonstrar que da norma abstrata formulada pelo legislador soube extrair a disciplina ajustada ao caso concreto; e outra de ordem prática, uma vez que as partes precisam de ser elucidadas a respeito dos motivos da decisão” (cfr. Ac.s do S.T.J. de 9/12/1987, in BMJ 372º, pág. 371 e de 18/12/2003, in dgsi, proc.: 03B3000).
U - O Despacho em causa não chega a ter parca, curta, ou insuficiente fundamentação porque não tem fundamentação nenhuma, sendo absolutamente omisso quanto aos motivos da decisão, não explicitando, nem imediata nem mediatamente, o entendimento que estará subjacente ao indeferimento da pretensão da recorrente, não revelando qualquer subsunção jurídica que tenha sido ser levada a cabo, o que torna impossível questionar o processo cognitivo do julgador.
V – Conforme oportunamente invocou a ré, a decisão em causa é ostensivamente nula por absoluta falta de fundamentação (cfr. art.º 668º, nº 1, al. b) do Cód. Proc. Civil) – a ponto de nem este Tribunal Superior poder conhecer as, eventuais, razões determinantes da decisão, para as poder apreciar no julgamento do recurso -, o que expressamente se invoca e se requer seja deferido, julgando-se nula a mesma e anulando-se os ulteriores termos processuais.
W - Aliás, a não se entender a pertinência do citado preceito, sempre se verificaria, de todo o modo, nulidade, nos termos do disposto o art.º 201º do Cód. Proc. Civil, porquanto o Mm.º Juiz omitiu a prática de um ato que a lei impõe - aplicar as normas jurídicas correspondentes. Sem prescindir,
X - Não se conforma a Recorrente com o despacho que julgou “a matéria controversa, tal como consta do guião de prova, pode ser essencialmente provada por via documental, torna-se despicienda a audição de testemunhas. Todavia, querendo as partes fazer chegar a tribunal testemunhos de pessoas que tenham algum conhecimento direto de factos controversos, podem os mesmos ser feitos por escrito. Assim, nos termos das alíneas d) e j) da Ata de instalação do tribunal, dos arts. 15.º, n.º 3, e 16.º da Lei de Arbitragem Voluntária (Lei n.º 31/86, de 29 de agosto) e dos arts. 265.º e 265.º-A do CPC, no que respeita às regras de processo para a produção de prova testemunhal, o tribunal determina que as testemunhas indicadas pelas partes emitam os respetivos depoimentos por escrito nos seguintes termos: (…)”,
Y - O qual imediatamente mereceu a oposição da Recorrente que referiu que “A Demandada opõe-se às decisões vertidas no Despacho epigrafado "Produção de Prova" por manifesta e ostensiva nulidade do decidido.”, logo alegando que “ainda vigora no ordenamento jurídico que nos rege (…) o princípio da oralidade e da imediação no que respeita à produção de prova testemunhal. Conhecem-se, repete-se, as exceções a tal regra, mas sempre justificadas por urgência, impossibilidade de produção de prova pessoalmente ou opção das partes, o que como é óbvio, não é o caso porque a tanto se opõe o R. o afastamento pelo Tribunal do apontado regime jurídico diversamente do que à primeira vista se poderia pretender, não assegura o contraditório porque este na produção de prova não se esgota em esclarecimentos limitados ao que tenha sido deposto. (…) concluindo que “o Despacho recorrido é nulo, porque viola o art. 556º do Código do Processo Civil e materialmente coarta os direitos e possibilidade de defesa e de prova da Requerida”, e peticionando que fosse deferida a invocada nulidade que o tribunal indeferiu nos termos referidos.
Z - Tal despacho viola flagrantemente a Lei - maxime os artigos 3º, nº 3, 517º e 621º do Cód. Proc. Civil – e os Princípios, da Imediação, da Oralidade, da Concentração ou Continuidade, da Plena Assistência dos Juízes do Contraditório e da Audiência Contraditório, estando por isso também ferido de violação da Constituição (Ac.s do TC nº 397/89, 284/91 e 62/91, DR 2ª série de 14.11.1989, de 24.10.1981 e 1ª série-A de 19.4.1991 e de 4.11.1987, nº 334/87, in BMJ, 371, pág. 160).
AA - Aliás, a não se entender assim sempre se verificaria a nulidade oportunamente invocada pela Recorrente e sem qualquer fundamentação implicitamente indeferida, motivo pelo qual, em qualquer caso, também por isso deverá ser revogado o despacho em causa, com as legais consequências, na procedência da presente Apelação. Sem prescindir,
BB – Manifestamente Ilegal é, também, o despacho do tribunal arbitral que julgou "Admitindo que o requerimento da Demandante [oferecido na sequência da notificação do despacho que selecionou a matéria de facto e no qual a Recorrida declarou manter a indicação das testemunhas constantes do rol apresentado na p.i.] está fora de prazo, aceita-se contudo que as testemunhas sejam as constantes da petição inicial”.
CC - Com efeito, “… a proposição da prova testemunhal cabe às partes, que nos termos gerais, a podem fazer nos articulados e têm o ónus de fazer na audiência preliminar, quando tenha lugar, ou no prazo do art. 512-1, quando a audiência não se realize, sem prejuízo da possibilidade de aditamento ou alteração do rol nos termos do art. 512-A …”, tratando-se, pois, de fases processuais, que “… destinam-se, com caráter perentório, à prossecução de objetivos da fase de instrução e mesmo da subsequente fase de discussão e julgamento.”.
DD - Assim, não tendo a Recorrida oferecido atempadamente o requerimento probatório como era seu ónus, nos termos do disposto no art.º 512º do Cód. Proc. Civil, precludiu o respetivo direito, motivo pelo qual violou tal preceito o despacho recorrido que deve, por isso, ser revogado na procedência do presente. Sem prescindir,
EE - Não se conforma a Recorrente com o despacho que admitiu o meio de prova consubstanciado na junção dos ditos e pretensos, que, contudo, o não são, “documentos juntos pela A., ora Recorrida, pelo requerimento de 19 de maio.”, isto é, duas páginas que, atento o alegado pela Recorrida no requerimento de junção, foram desgarradamente arrancadas de um pretenso relatório pericial, respeitante a uma perícia realizada num processo de que não é parte, nem, nunca o foi a Recorrente.
FF - Os papéis juntos pela ora Recorrida com os nº 1 e 3 e aqui em causa, mais não são, como refere aquela no seu requerimento, que uma parte do “Relatório dos Peritos”, isto é, reportam-se a duas páginas “extraída do Volume I do Relatório dos Peritos”, do qual, atento o teor do requerimento que juntou tal papel, constarão as respostas dos peritos nomeados pelas partes respetivas e pelo Tribunal no “litígio entre a C…, S.A. e a E…, S.A.”, no qual, portanto, não foi a Recorrente parte, nem de nenhuma forma interveio.
GG - É, pois, manifestamente errada a qualificação efetuada pelo tribunal dos papéis em causa como documentos, e bem assim, como prova documental, pois que os mesmos, ostensivamente, não são subsumíveis ao disposto no artigo 362º do Código Civil, considerando que não reproduzem, nem representam um facto e, em vez disso, contêm a “perceção ou apreciação de factos por meio de peritos” – rectius: contêm uma parte truncada e parcial da “perceção ou apreciação de factos por meio de peritos” - enquadrando-se no artigo 388º do Cód. Civil.
HH - Os papéis em causa são, assim, duas páginas desgarradamente arrancadas de um alegado relatório pericial mais vasto, produzido no âmbito de um processo em que a Recorrente não foi parte – tendo-o sido, a ser verdade o alegado no requerimento de junção dos papeis em causa, terceiros denominados “C…, S.A. e a E…” - nem interveio, em que terão sido apreciadas determinadas questões formuladas ou alegadas não sabe a Requerente por quem, nem em que contexto, nem com que causa, nem com que finalidade e sem que a Recorrente pudesse influenciar o respetivo objeto da prova pericial em causa ou, sequer, sobre o mesmo pronunciar-se,
II - E mais foi tal perícia realizada por um colégio de peritos que a Recorrente não conhece, não sabe quem nomeou e não pode intervir na constituição – o que se admite não garantir o respeito pela Lei e sendo que relativamente a tais respostas não pode a Recorrida contrariar, solicitar esclarecimentos ou oferecer outras.
JJ - Atento o exposto, forçoso é concluir que aquele despacho recorrido viola ostensivamente o disposto no artigo 522º, nº 1, do Cód. Proc. Civil, pois que “Os depoimentos e arbitramentos produzidos num processo com audiência contraditória da parte podem ser invocados noutro processo contra a mesma parte (…)” (cfr. António Montalvão Machado e Paulo Pimenta, em “O Novo Processo Civil”, 6ª Edição, Coimbra, pág. 227) e o Princípio da Audiência Contraditória, manifestação do Princípio do Contraditório (cfr. art.º 3º, nº 3 do Cód. Proc. Civil), que tem consagração no art. 517º do Cód. Proc. Civil, por aquele despacho também violados e, bem assim, a Constituição (cfr. Ac.s do TC nº 397/89, 284/91 e 62/91, DR 2ª série de 14.11.1989, de 24.10.1981 e 1ª série-A de 19.4.1991 e de 4.11.1987, nº 334/87, in BMJ, 371, pág. 160º. Sem prescindir
KK - O despacho que pronunciando-se sobre a notificação a efetuar às testemunhas para prestarem depoimento por escrito se limita a referir “As testemunhas indicadas pelas partes que não responderam às questões apresentadas ou não receberam por duas vezes as cartas registadas enviadas pelo Tribunal não serão novamente inquiridas. Deste modo não haverá terceiro envio de cartas às testemunhas com pedido de resposta às questões indicadas pelas partes. (…)” padece de manifesta e ostensiva nulidade por falta de fundamentação.
LL - Atento o disposto nos art.ºs 205º, nº 1, da CRP, 158º, nº 1, 668º, nº 1, al. b) e 666º, nº 3, todos do Cód. Proc. Civil, e art.º 23º, nº 3, da Lei nº 31/86 as decisões, os despachos, proferidos no processo têm de ser fundamentados, isto “por duas razões: uma substancial, pois cumpre ao juiz demonstrar que da norma abstrata formulada pelo legislador soube extrair a disciplina ajustada ao caso concreto; e outra de ordem prática, uma vez que as partes precisam de ser elucidadas a respeito dos motivos da decisão” (cfr. Ac.s do Sup. Trib. de Justiça de 9/12/1987, in BMJ 372º, pág. 371 e de 18/12/03, in dgsi, proc.: 03B3000).
MM - O Despacho em causa não chega a ter parca, curta, ou insuficiente fundamentação porque não tem fundamentação nenhuma, sendo absolutamente omisso quanto aos motivos da decisão, não explicitando, nem imediata nem mediatamente, o entendimento que estará subjacente ao indeferimento da pretensão do Recorrente, não revelando qualquer subsunção jurídica que tenha sido ser levada a cabo, o que torna impossível questionar o processo cognitivo do julgador.
NN – Conforme oportunamente invocado pela ora recorrente, a decisão em causa é ostensivamente nula por absoluta falta de fundamentação (cfr. art.º 668º, nº 1, al. b) do Cód. Proc. Civil) – a ponto de nem este Tribunal Superior poder conhecer as, eventuais, razões determinantes da decisão, para as poder apreciar no julgamento do recurso -, o que expressamente se invoca e se requer seja deferido, julgando-se nula a mesma e anulando-se os ulteriores termos processuais.
OO - Aliás, a não se entender a pertinência do citado preceito, sempre se verificaria, de todo o modo, nulidade, nos termos do disposto o art.º 201º do Cód. Proc. Civil, porquanto o Mm.º Juiz omitiu a prática de um ato que a lei impõe - aplicar as normas jurídicas correspondentes. Sem prescindir,
PP - O despacho recorrido não admite a prova que exclui e rejeita e que é a que seria produzida pelas testemunhas “que não responderam às questões apresentadas ou não receberam por duas vezes as cartas registadas enviadas pelo Tribunal” (sic. o despacho recorrido), violando manifestamente o Princípio do Contraditório previsto no nº 3 do artigo 3º do C.P.C. e da al. c) do art. 16º da Lei nº 31/86 de 29 de agosto, o qual consubstancia na faculdade de proposição de todos os meios probatórios potencialmente relevantes para o apuramento da realidade dos factos – principais ou instrumentais – da causa e que “lhes seja consentido fazê-lo até ao momento em que melhor possam decidir da sua conveniência, tidas em conta, porém, as necessidades de andamento do processo, que a produção ou admissão da prova tenha lugar com audiência contraditória de ambas as partes” (José Lebre de Freitas, ob. cit., pág. 99),
QQ - O que, aliás, sempre determinaria a anulação da decisão arbitral nos termos da al. c) do nº 1 do art. 27º ex vi da al. c) do art. 16º da Lei nº 31/86 de 29 de agosto, e que ora subsidiariamente se peticiona.
RR - A produção da prova em causa que a Recorrente havia indicado é essencial, para a prova dos factos alegados pela mesma e para a contraprova dos factos alegados pela ora Recorrida, sendo que decisão recorrida denega o que o Prof. Antunes Varela considera ser o escopo do Princípio do Contraditório: “defender o interesse público da descoberta da verdade, como pressuposto essencial da boa administração da justiça, contra a manipulação unilateral e o aproveitamento tendencioso dos meios de prova levados aos autos.” (in Manual de Processo Civil, 2ª ed., pág. 489).
SS - O despacho recorrido obsta à plenitude do Direito à Prova e do Direito de Defesa consubstanciando uma manifesta violação do Princípio do contraditório na medida em que foi cerceado o direito de a parte propor e produzir todos os meios probatórios que considera relevantes, in casu, para a demonstração e apuramento da realidade dos factos. Sem prescindir,
TT - O despacho de fls… que, pronunciando-se sobre o requerimento apresentado pela Recorrente (a propósito da dita “Prova testemunha”) o mandou desentranhar, com fundamento nas pretensas extemporaneidade e emprego de considerações despropositadas, atentatórias da dignidade da pessoa humana padece de manifesta ilegalidade.
UU - Por um lado, é nulo o despacho quando invoca a extemporaneidade da prática do ato em causa pela Recorrente, violando (nos termos do artigo 201º do Cód. Proc. Civil), o disposto no nº 1 da cláusula terceira do Regulamento do Tribunal Arbitral e nos art.ºs 153º, nº 1, 145º, nºs 5 e 6, 150º, 254º, nºs 3 e 6, 161º, nº 6, todos do Cód. Proc. Civil, e 15.º da Lei de Arbitragem, sendo que a descrita violação pode influir na decisão da causa;
VV – Acrescendo que o prazo legal geral previsto na lei é de 10 de dias tendo o requerimento sido enviado em 8 (oito) dias e, aliás, na hipótese de se entender – o que ora se considera por dever de oficio - que o prazo para a prática do ato eram os 5 dias, o requerimento de contra instância sempre teria sido oferecido no 1º dia útil seguinte ao termo do prazo, sendo que conforme disposto no nº 5 e 6 do 145º do CPC, independentemente de justo impedimento, pode o ato ser praticado nos três dias úteis subsequentes ao termo do prazo.
XX - É também nulo o despacho em causa por violação do disposto no artigo 201º do CPC quanto às alegadas considerações despropositadas, atentatórias da dignidade da pessoa humana uma vez que não há normativo algum em que se possa estribar para ordenar o desentranhamento do requerimento.
YY - Além disso – e apenas por mera cautela se concebendo – o uso de expressões virulentas, assertivas não são ad limine atentatórias da dignidade da pessoa humana, ao invés é permitida no exercício do patrocínio judiciário uma certa dose de exagero, pois que conforme advoga Fernando Sousa Magalhães “8. O Advogado, no exercício do patrocínio forense, não está impedido de criticar objetivamente as posições assumidas no processo por qualquer dos seus intervenientes, nem de censurar os tipos de atuação processual de que discorde. A necessidade, que não esteja em concreto excluída, das expressões que utilize para limites que estatutariamente lhe não são fixados – o ataque pessoal ou a alusão pessoalmente vexatória ou aviltante (a alusão deprimente).”,
ZZ – Sendo certo que não foi de todo intenção do signatário da Recorrente vexar, vilipendiar ou atentar de qualquer forma contra a honra de quaisquer dos intervenientes do processo – sendo que o despacho recorrido, esse sim, é vexatório, vilipendiador e atentatório da honra e dignidade do mandatário da Ré -, não sendo exigível, contudo, que a Ré se quede inerte perante a constatação do simulacro fraudulento da prova que são os pretensos ditos depoimentos das testemunhas indicadas pela A..
AAA - O despacho recorrido de fls. … viola, pois, os Princípios do Contraditório e da Audiência Contraditória e o art.ºs 517º, nº 1, e º 3º, nº 3, ambos do C. P. Civil e o art.º 20º da C. R. P., devendo, por isso, ser revogado, na procedência do presente, com as legais consequências. Sem prescindir,
BBB – Não se conforma a Recorrente com o despacho de fls. … que, pronunciando-se sobre a invocação da suspeição de dois dos árbitros pela Recorrente o indeferiu, com fundamento “A referida suspeição, além de infundada, é improcedente por falta de base legal. Poder-se-ia, ainda, colocar a questão se, atenta a letra do art. 10º da LAV, na arbitragem estaria vedado invocar a suspeição, pois só se alude a impedimentos e escusas, mas a questão parece despicienda”.
CCC - É doutrina e jurisprudência assente que o supra referido preceito normativo da Lei de Arbitragem ainda vigente (Lei nº 31/86, de 29 de agosto, alterada pelo Decreto-Lei nº 38/2003. de 8 de março) interpretada no sentido de que a genérica remissão – quanto aos árbitros cuja designação não provenha de acordo conjunto de ambas as partes – para o regime de impedimentos e suspeições dos magistrados judiciais previstas no CPC, sendo que conforme Mariana França Gouveia propugna, “O interesse maior desta remissão não é tanto a utilização das específicas facti-especies de cada uma das alíneas aí previstas, mas antes a aplicação do princípio ou cláusula geral que lhes está subjacente – a de que o juiz tem de ser imparcial.”.
DDD - Essa imparcialidade é uma decorrência das exigências da própria Constituição quer da qualificação dos tribunais arbitrais (quer voluntários, quer necessários) como verdadeiros órgãos de jurisdicionais, conforme decorre do nº 2 do artigo 209º quer da exigência de um processo equitativo, prevista no artigo 20º e ainda da própria LAV no seu art. 25º, sendo entendimento jurisprudencial que “decorre naturalmente da configuração constitucional dos tribunais arbitrais como verdadeiros órgãos jurisdicionais, – exercendo «privadamente» a função jurisdicional – a exigência de que, na sua constituição, sejam respeitadas integralmente as notas essenciais que permitem identificar um tribunal, qualquer que seja a sua espécie ou tipo – e que são precisamente a independência e imparcialidade dos juízes – de todos os juízes – que o integram.”.
EEE - A suspeição tem, pois, base legal aplicável no âmbito da arbitragem, em cujo âmbito não está vedada a respetiva invocação, diversamente do decidido, sendo que atenta a factualidade enunciada, a verdade é que, tendo fundadas e objetivas enunciadas razões para tal, a Recorrente não confia nem acredita na imparcialidade e independência do referidos árbitros, para julgar das questões que lhe foram submetidas, o que na jurisdição arbitral – como o seria, igualmente, nos tribunais judiciais – inquina de forma irremediável a lide.
FFF - Não faz sentido a interpretação restritiva da alínea g), do nº 1, do art.º 127ºdo Cód. Proc. Civil dos dois árbitros em causa, de modo a, convenientemente para os mesmos, não abranger o mandatário judicial, na medida em que a gravidade da inimizade entre mandatário e Juiz é de molde a refletir-se na atitude do Juiz perante a parte que o mandatário em causa representa, violando, aliás, conforme os doutos Arestos do Tribunal constitucional supra citados, os nºs. 1 e 3 do art. 32º da Constituição da República Portuguesa e, bem assim, o Princípio do Juiz Legal, consagrado nos nºs 4 e 1 do artigo 20º da mesma nossa Constituição, conforme entendimento, entre muito outros supra citados, do Prof. Figueiredo Dias que considera que “deve afirmar-se que tais relações só podem em princípio constituir causa legítima de suspeição quando e se, dada a gravidade das mesmas, estas possam abranger ou afetar o arguido; quando, numa palavra, a tensão nas relações seja de molde a, num efeito de ricochete, refletir-se na atitude (objetividade) do juiz perante o arguido ou na suspeita comunitária de que tal possa suceder. Pois que, quando isso suceda, são de novo os direitos do arguido - maxime, o direito à imparcialidade do tribunal - que são postos em causa, devendo em consequência ser acionados os mecanismos de defesa das suas garantias processuais (no caso, o incidente de suspeição) Surge, assim, inteiramente justificada a alegação do recorrente de que o defensor está de tal forma próximo e indissociável do arguido que facilmente se compreenderá como as relações de inimizade grave entre juiz e defensor podem afetar a posição daquele. (…)”.
GGG - Foi, pelo exposto, coartado pelos dois árbitros referidos o direito da Recorrente a um processo e um julgamento justo que não teve porque os dois árbitros em causa não são, nem foram, independentes, nem imparciais e nutrem uma inimizada grave pelo mandatário da Recorrente, que explicitaram nos termos referidos e revelam nos despachos que invariavelmente subscrevem,
HHH - Razão pela qual deve o despacho do Tribunal a quo ser revogado, na procedência do presente, com as legais consequências, por violação do arts. 20º e 32º da CRP, 16º da LAV e 127º do Cód. Proc. Civil. Sem prescindir,
III - O despacho de fls. … que, pronunciando-se sobre o requerimento apresentado pela Recorrente o mandou desentranhar, com fundamento nas pretensas extemporaneidade e emprego de considerações despropositadas, atentatórias da dignidade da pessoa humana padece de manifesta ilegalidade e está, ele sim, impregnado de considerações despropositadas e, elas sim, atentatórias da dignidade da pessoa humana.
JJJ- Por um lado, é nulo o despacho quando invoca a extemporaneidade da prática do ato em causa pela Recorrente, violando (nos termos do artigo 201º do Cód. Proc. Civil), o disposto no nº 1 da cláusula terceira do Regulamento do Tribunal Arbitral e nos art.ºs 153º, nº 1, 145º, nºs 5 e 6, 150º, 254º, nºs 3 e 6, 161º, nº 6, todos do Cód. Proc. Civil, e 15.º da Lei de Arbitragem, sendo que a descrita violação pode influir na decisão da causa.
KKK - Acresce que o prazo legal geral previsto na lei é de 10 de dias tendo o requerimento sido enviado em 8 oito dias e, na hipótese de se entender – o que ora se considera por dever de oficio - que o prazo para a prática do ato eram os 5 dias, o requerimento de contra instância sempre teria sido oferecido no 1º dia útil seguinte ao termo do prazo, sendo que conforme o disposto no nº 5 e 6 do 145º do CPC, independentemente de justo impedimento, pode o ato ser praticado nos três dias úteis subsequentes ao termo do prazo.
LLL - É também nulo o despacho por violação do disposto no artigo 201º do CPC quanto às alegadas considerações despropositadas, atentatórias da dignidade da pessoa humana uma vez que não há normativo algum em que se possa estribar para ordenar o desentranhamento do requerimento.
MMM - Além disso – e apenas por mera cautela se concebendo – o uso de expressões virulentas, assertivas não são ad limine atentatórias da dignidade da pessoa humana, ao invés é permitida no exercício do patrocínio judiciário uma certa dose de exagero, pois que, conforme advoga Fernando Sousa Magalhães “8. O Advogado, no exercício do patrocínio forense, não está impedido de criticar objetivamente as posições assumidas no processo por qualquer dos seus intervenientes, nem de censurar os tipos de atuação processual de que discorde. A necessidade, que não esteja em concreto excluída, das expressões que utilize para limites que estatutariamente lhe não são fixados – o ataque pessoal ou a alusão pessoalmente vexatória ou aviltante (a alusão deprimente).”.
NNN - Não foi de todo intenção do signatário da Recorrente vexar, vilipendiar ou atentar de qualquer forma contra a honra de quaisquer dos intervenientes do processo – sendo que o despacho recorrido, esse sim, é vexatório, vilipendiador e atentatório da honra e dignidade do mandatário do mandatário da Ré -, e nem o requerimento em causa possuía virtualidade para tal não sendo exigível, contudo, que a Ré se quede inerte perante a constatação do simulacro fraudulento da prova que são os pretensos ditos depoimentos das testemunhas indicadas pela A.
OOO - O despacho recorrido em causa violou, pois, os Princípios do Contraditório e da Audiência Contraditória e o art.ºs 517º, nº 1, e º 3º, nº 3, ambos do C. P. Civil e o art.º 20º da C. R. P., devendo, por isso, ser revogado, na procedência do presente, com as legais consequências. Sem prescindir,
PPP - O despacho de fls. … ora recorrido não admitiu prova que excluiu e rejeitou e que e a que seria produzida pelas testemunhas que, em parte, o próprio tribunal em anterior despacho (de 12.12.2011) havia expressamente entendido ser necessária ao julgar que "0 tribunal entende que bastaria o testemunho das quatro testemunhas a seguir identificadas (...)Da demandada, as testemunhas: M… e N….", sendo que se verificam os pressupostos legais de que dependia a procedência do requerido, atento o disposto no art.° 18°, n° 2, da LAV,
QQQ - Assim violando, de forma prova, arbitrária, intolerável, abusiva e ilegal o Princípio da Prova e o Princípio do Contraditório previsto no n° 3 do artigo 3° do C.P.C. e da al. c) do art. 16° da Lei n° 31/86 de 29 de agosto, o qual consubstancia na faculdade de proposição de todos os meios probatórios potencialmente relevantes para o apuramento da realidade dos factos - principais ou instrumentais — da causa e que "lhes seja consentido fazê-lo até ao momento em que melhor possam decidir da sua conveniência, tidas em conta, porém, as necessidades de andamento do processo, quo a produção ou admissão da prova tenha lugar com audiência contraditória de ambas as partes” (José Lebre de Freitas, ob. cit., pg. 99),
RRR - O que, alias, sempre determinaria a anulação da decisão arbitral nos termos da al. c) do n° 1 do art. 27° ex vi da al. c) do art. 16° da Lei n° 31/86 de 29 de agosto, o que subsidiariamente se peticiona.
SSS - A produção da prova em causa que a Recorrente havia indicado era essencial, para a prova dos factos alegados pela mesma e para a contraprova dos factos alegados pela ora Recorrida, sendo que decisão recorrida denega o que o Prof. Antunes Varela considera ser o escopo do Princípio do Contraditório: "defender o interesse público da descoberta da verdade, coma pressuposto essencial da boa administração da justiça, contra a manipulação unilateral e o aproveitamento tendencioso dos meios de prova levados aos autos." (in Manual de Processo Civil, 2º ed., pág. 489).
TTT - O despacho recorrido obsta à plenitude do direito à prova e do direito de defesa consubstanciando uma manifesta violação do princípio do contraditório na medida em que foi cerceado o direito de a parte propor e produzir todos os meios probatórios que considera relevantes, in casu, para a demonstração e apuramento da realidade dos factos. Sem prescindir,
UUU - Não se conforma a Recorrente com o despacho de fls… que se pronuncia do seguinte modo: “Neste circunstancialismo, considera-se que a produção de prova se encontra encerrada, convidando-se as partes, querendo, no prazo de 10 dias, a apresentarem por escrito conclusões relativamente aos factos controversos do Guião de Prova que entendem – com base essencialmente nos documentos e depoimentos juntos ao processo – estar ou não provados. ”
VVV – Efetivamente a Recorrente levou a cabo todas as diligências que se encontravam ao seu alcance para que as testemunhas por si arroladas comparecessem no tribunal a quo para prestarem os necessários esclarecimentos, não tendo logrado tal desiderato – ora porque não conseguiu notificar as testemunhas ora porque aquelas se recusaram a comparecer – requereu, ainda, que a prova fosse produzida perante o tribunal judicial, afigurando-se, desta forma, tal meio como o único suscetível de atingir a referida finalidade, uma vez que é comummente aceite pela doutrina que os tribunais arbitrais não estão investidos dos poderes conferidos aos tribunais judiciais para impor a comparência de testemunhas.
WWW - Nesta confluência, pretendeu a Recorrente ao requerer que a audição das testemunhas fosse feita perante um tribunal judicial, como que impor-lhes a sua presença perante um tribunal, de modo a que pudessem esclarecer pontos cruciais sobre o objeto do litígio nos autos arbitrais.
XXX – Efetivamente a Recorrente não pode nem se demitiu, nem nunca se demitiria, de defender os seus interesses legítimos, recorrendo por isso a todos os expedientes que a lei lhe permite, de que é um claro exemplo o nº 2 do artigo 18º da LAV., o qual foi patentemente violado, devendo, também por isso, proceder a Apelação
YYY - Considerando que, “O ónus consiste na necessidade de observância de determinado comportamento, não para satisfação do interesse de outrem, mas como pressuposto da obtenção de uma vantagem para o próprio, a qual pode inclusivamente cifrar-se em evitar a perda de um beneficio antes adquirido” (A. Varela, Obrigações, 35);
ZZZ - A verdade é que a prova trazida pelas partes se mostrou insuficiente, baseando-se, designadamente, em documentos juntos pela Recorrida concernentes a um processo arbitral em que a Recorrente não foi parte e apenas nos depoimentos das testemunhas arroladas pela Recorrida.
AAAA - Perante a recusa e impossibilidade de fazer comparecer as suas testemunhas na hora e dia designados, viu-se a Recorrente obrigada a requerer que fosse o Tribunal Judicial a proceder à notificação, fazendo-as comparecer perante si para prestar os necessários esclarecimentos.
BBBB - Decorre do despacho de que ora se recorre que “A Demandada limitou-se a recorrer da decisão de indeferimento da audição de testemunhas junto do tribunal judicial para o Tribunal da Relação do Porto, não tendo mostrado qualquer empenho em que as testemunhas por ela indicadas viessem a prestar esclarecimentos adicionais neste tribunal arbitral ”.
CCCC - Não concebe – e muito menos concede - a Recorrente que perante a dificuldade de colaboração das testemunhas tenha o tribunal a quo abdicado da produção de prova – não permitindo que a Recorrente se socorra dos institutos legais que a Lei põe ao seu dispor nestas circunstancias – e, mais, alegando ainda que a Recorrente não mostrou empenho em que tal acontecesse!
DDDD - Vislumbra-se aqui, atendendo ao circunstancialismo exposto que o tribunal a quo continua a dificultar o trabalho da Recorrente, coartando e impedindo que – por outros meios – se produza a prova que se considera crucial para a defesa não só dos interesses da Recorrente, mas sobretudo para uma justa decisão da causa, Assim denegando o que Antunes Varela considera ser o escopo do Princípio do Contraditório: "defender o interesse público da descoberta da verdade, como pressuposto essencial da boa administração da justiça, contra a manipulação unilateral e o aproveitamento tendencioso dos meios de prova levados aos autos." (in Manual de Processo Civil, 2a ed., pág. 489).
EEEE - Nesta conformidade se manifesta a Lei da Arbitragem Voluntária, ao plasmar como consequência jurídica para a violação do princípio do contraditório: a anulação da decisão arbitral, conforme previsto nos termos da alínea c), do artigo 27º ex vi da alínea c) do artigo 16º, ambos da Lei nº 31/86 de 29 de agosto, o que subsidiariamente se peticiona.
FFFF - Ao invés do que o Tribunal a quo parece fazer crer, encetou a Recorrente todas as diligências necessárias a obter a colaboração das testemunhas que por diversas vezes recusaram ou se mostraram impossíveis de notificar e o tribunal arbitral, apesar de reconhecer as dificuldades que ao longo do processo se fizeram sentir para as notificar e, atendendo à importância que o seu depoimento revestia para a descoberta da verdade não deveria ter indeferido a pretensão da Recorrente.
GGGG - Razão pela qual não entende a Recorrente, nem com isso se conforma, que o tribunal arbitral tenha encerrado a produção de prova sem que tenha sido feita a audição das testemunhas arroladas por uma das partes, em clara violação do princípio do contraditório, em inequívoco obstáculo ao acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva nos termos do artigo 20º da Constituição da Republica Portuguesa, sendo que uma das expressões concretizadoras do acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva materializa-se numa igualdade de armas, entendida como exigência de que Autor e Réu tenham direitos processuais idênticos e estejam sujeitos também a ónus e cominações idênticos, sempre que a sua posição no processo for equiparável (cfr. Jorge Miranda e Rui Medeiros: “um processo equitativo e leal deve assegurar a cada uma das partes o poder de expor as suas razões de facto e de direito perante o tribunal antes que este tome a sua decisão.”);
HHHH - Face ao exposto, o despacho de que ora se recorre é manifestamente ilegal por violar o princípio da prova, o princípio do contraditório e princípio de acesso ao direito e à tutela jurisdição efetiva e a inobservância do princípio do contraditório fere de anulabilidade a decisão arbitral que o violou conforme previsto nos termos da alínea c), do artigo 27º ex vi da alínea c) do artigo 16º, ambos da Lei nº 31/86 de 29 de agosto. Sem prescindir,
IIII - O artigo 17º-F no seu nº 1, na redação dada pela Lei nº 16/2012 impõe que a decisão a que alude a alínea a) do nº 3 do artigo 17º-C “obsta à instauração de quaisquer ações para cobrança de dívidas contra o devedor e, durante todo o tempo em que perdurarem as negociações, suspende, quanto ao devedor, as ações em curso com a idêntica finalidade.”, afigurando-se assim, cabal e absolutamente omissa relativamente aos efeitos do processo arbitral a produzir no âmbito do processo especial de revitalização.
JJJJ - É impensável que o legislador ao regular o dito processo de revitalização desconhecesse o que demais se consagra no que concerne aos efeitos dos restantes instrumentos do CIRE e como tal se “esquecesse” de referir – como o fez a propósito do processo da insolvência – a clausula arbitral.
KKKK - Destarte, forçoso será concluir, que improcede totalmente a tese vertida no despacho ora em crise, por tal orientação não encontrar na lei qualquer alicerce e, por conseguinte, deveria o processo arbitral ter sido suspenso e nunca ter seguido os seus ulteriores termos, o que veio a acontecer.
LLLL – Diversamente do referido no despacho recorrido, o pleito arbitral, in casu, concretiza-se no apuramento de responsabilidades tendente à cobrança de um dívida que a Recorrida julga ter sobre a Recorrente e caso disso não se tratasse – e tão só de uma ação para o apuramento de responsabilidades ou reconhecimento de um direito da Recorrida sobre a Recorrente – não teria a primeira ido reclamar créditos ao processo especial de revitalização.
MMMM - Os tribunais arbitrais tem natureza inteiramente jurisdicional, tendo os árbitros uma função judicativa e a decisão arbitral, tomada em termos necessariamente independentes e imparciais vincula os litigantes, forma caso julgado senão suscetível de recurso e consubstancia um titulo executivo, pelo que neste sentido, afirmar que a decisão que venha a ser proferida em sede de tribunal arbitral não configura uma ação para cobrança de dívida ou tenha idêntica natureza é impensável e contrária à Lei.
NNNN - Face ao que atrás vai dito, resulta inteiramente cristalino que processo em causa nos presentes autos, deveria ter sido suspenso, uma vez que a decisão vertida no despacho recorrido viola, de uma forma manifesta e abusivamente ostensiva a lei aplicável ao caso sub judice. Sem prescindir,
OOOO - No decurso da audiência de 30 de abril de 2012, exerceu o mandatário da Recorrente o Direito de Protesto nos termos e para os efeitos do nº 2 do artigo 75º da Lei nº 15/2005 na medida em que tendo sido pedida a palavra para que ditasse um requerimento o Arbitro Presidente indeferiu liminarmente tal pretensão, com um lacónico “não”.
PPPP - Não permitindo que o mandatário da ora Recorrente usasse da palavra impediu o Tribunal a quo que este pudesse invocar a nulidade por omissão de pronuncia do tribunal de que agora se recorre, tendo-se, assim, “obrigado” aquele a recorrer ao direito de protesto, declarando em ata que a tomada de posição do tribunal a quo – a não concessão da palavra – patentemente ilegal, que não se aceita e que não é com ela conivente e, consequentemente deve o referido ato ser declarado nulo.
QQQQ - Nesta senda, refere o distinto mestre Manuel de Andrade que “O protesto é, pois, um meio instrumental, uma declaração formal de que um ato é ilegal e corresponde à arguição da nulidade (em sentido amplo) dessa ilegalidade. Não é um desabafo, não é um aparte, é um ato formal de arguição de uma nulidade de processo.” (in Noções Elementares de processo Civil, I, Coimbra, 1956, pp. 165 ss).
RRRR - Consubstancia tal impedimento pelo tribunal a quo numa ostensiva violação de diversos princípios basilares de um Estado de Direito Democrático, designadamente o princípio da igualdade das partes, com manifestação do princípio da igualdade de armas e do princípio do contraditório, sendo que o processo, num Estado de Direito, tem de ser equitativo e leal, como também devem “as partes serem colocadas em perfeita paridade de condições, por forma a desfrutarem de idênticas possibilidade de obterem justiça, pois que, criando-se uma situação de indefesa, a sentença só por acaso pode ser justa” (Acordao do Tribunal Constitucional nº538/2005, proc. 164/2005, de 14/10/2005, DR. IIª serie, nº 3 de 4/01/2006, pág.93 e ss.), constituindo manifestação deste princípio o da igualdade de armas que se traduz na garantia do equilíbrio das posições dos sujeitos processuais perante o tribunal da causa.
SSSS - Melhor concretizando, e recorrendo às sábias palavras de Ferreira de Almeida, o princípio da igualdade de armas é a manifestação do “respeito, em todas as situações, pela igualdade formal, quer quanto à identidade de faculdades e meios de defesa, quer quanto à sujeição ónus e cominações” (Ferreira de Almeida, ob cit. pág.254), o qual foi violado,
TTTT – Tendo, também, ocorrido flagrante a violação do princípio do contraditório, que no entendimento de Othmar Jauernig configura “o «direito a ser ouvido» perante uma qualquer órgão jurisdicional com competência decisória em matéria de existência ou subsistência de direitos é inerente (originário) à própria condição humana, sendo, como tal, informador de todos os ordenamentos processuais sujeitos às regras do Estado de Direito” (in Direito Processual Civil, Coimbra, Almedina, 2002, pág. 167.
UUUU - Denegou, nestes termos, o Tribunal de que ora se recorre, a possibilidade de as partes serem postas “ no processo em perfeita paridade de condições, desfrutando, portanto, idênticas possibilidades de obter a justiça que lhes seja devida”. (Prof. Manuel de Andrade in Noções Elementares de Processo Civil, 1.º, 1963, p. 353), pelo que Destarte, forçoso será concluir que a atitude assumida pelo tribunal arbitral viola os mais basilares princípios do Direito e, por conseguinte, a inobservância do princípio enformador de todo o sistema jurídico – do contraditório -, in casu, plasmado no Código de Processo Civil e na Lei de Arbitragem voluntária, fere de anulabilidade a decisão arbitral que o violou. Sem prescindir,
VVVV – A autora não se conforma com julgamento da matéria de facto, que impugna por considerar incorretamente julgados os factos integrantes da factualidade controvertida, desde logo porque, toda esta, como consta, da decisão arbitral, a fls. 32 respetivas, sob a epígrafe “VI Matéria de facto”: “Nos presentes autos foi produzida prova documental e testemunhal” (sic.).
WWWW - Ora, o teor da dita prova testemunhal produzida pelas testemunhas da A. é um simulacro fraudulento de produção de, dita, prova, como se demonstra: a) nenhuma das “testemunhas” foram, previamente à junção aos autos do pretenso, dito, “depoimento”, advertidas de que “no depoimento, cada testemunha, antes de responder por escrito menciona todos os elementos de identificação e indica se existe alguma relação de parentesco, afinidade, amizade ou dependência com as partes ou qualquer interesse na ação” (sic. o despacho de 29.04.11), como resulta da consulta dos autos, mas, no entanto, TODAS as “testemunhas” arroladas pela A. prestaram tais menções nos pretensos, ditos, “depoimento”;
XXXX - b) Embora as, ditas, “testemunhas” tenham sido notificadas, apenas, para “na qualidade de testemunha arrolada pela …, responder, por escrito, às questões que aqui lhe são enviadas, designadamente …” (sic. fls. …), as pretensas testemunhas K…, Q… e S…” TODAS usam a mesma exata expressão “notificado para apresentar o seu testemunho por escrito, vem (…)”;
YYYY - c) Nenhumas testemunhas foram previamente à junção aos autos do pretenso, dito, “depoimento” advertidas de que “no depoimento, cada testemunha, antes de responder por escrito menciona todos os elementos de identificação e indica se existe alguma relação de parentesco, afinidade, amizade ou dependência com as partes ou qualquer interesse na ação”, mas as pretensas testemunhas K…, T… e Q… TODAS usam a mesma exata expressão “tendo contactado com a realidade da empreitada de … nessa qualidade” e, por outro lado, as pretensas testemunhas U… e S… AMBAS usam a mesma exata expressão “tendo tomado conhecimento nessa qualidade dos factos aqui em causa”;
ZZZZ - d) Embora as, ditas, “testemunhas” tenham sido notificadas, apenas, para “na qualidade de testemunha arrolada pela …, responder, por escrito, às questões que aqui lhe são enviadas, designadamente …”, como resulta da consulta dos autos, as pretensas testemunhas K…, Q… e T… TODAS usam a mesma exata expressão “vem indicar que (…)”
AAAAA - e) As pretensas “testemunhas” K… e T…” (que usam as mesmíssimas expressões “tendo contactado com a realidade da empreitada de … nessa qualidade (…)”) e U…” usam nos pretensos, ditos, “depoimentos”, quer na numeração das perguntas, quer no respetivo texto a ferramenta do Word “bold”. Contudo, tal não ocorre, NOS TRÊS PRETENSOS, ditos, “DEPOIMENTOS” no que respeita, EXCLUSIVAMENTE, ao numeral “43”! Num caso, noutro e no terceiro apenas aquele numeral “43” – e mais nenhum outro – surge sem a formatação “bold”.
BBBBB - f) As pretensas “testemunhas” K… e T…” (que usam as mesmíssimas expressões “tendo contactado com a realidade da empreitada de … nessa qualidade (…)” e que usam nos pretensos, ditos, “depoimentos”, quer na numeração das perguntas, quer no respetivo texto a ferramenta do Word “bold”, exceto, em ambos os casos, no que respeita, exclusivamente, ao numeral “43”) apresentam nos seus pretensos, ditos, “depoimentos” a seguinte ordem: “10) Foi o dono da obra que (…) 12) Os trabalhos não previstos (…) 11) Algumas das alterações padeciam (…)”;
CCCCC - As pretensas “testemunhas” K… e T…” apresentam nos seus pretensos, ditos, “depoimentos” o seguinte: “15) (…) 5 236 3 1 3 euros (…)”. Assim mesmo: 5 236 3 1 3 euros. Não 5.236.313 euros, ou 5.236.313,00 euros, ou 5236313 euros, ou … Não. Ambas escreveram EXATAMENTE 5 236 3 1 3 euros, portanto usando a mesma formulação, usando a mesma formatação, com os mesmos espaços – estranhos e impróprios – entre os algarismos. Tudo EXATAMENTE IGUAL. Aliás, impõe-se uma correção: não é Tudo EXATAMENTE IGUAL;
DDDDD - Conclui-se, pois, que estribando-se as respostas aos factos controvertidos – todo o julgamento da matéria de facto – na dita “Prova Testemunhal”, cuja credibilidade e, consequentemente, valor probatório, atenta factualidade por demais evidente supra anunciada, é totalmente nula, ter-se-á de anular as mesmas julgando-as não provadas. Acresce que,
EEEEE - Consta da decisão arbitral, a fls. 32 respetivas, sob a epígrafe “VI Matéria de facto” que “A complexidade de várias das questões implicou a realização de uma análise pericial; de facto, a resposta a alguns dos quesitos tem, ínsita, uma perícia, mas tendo as partes, depois de requerida, prescindido da peritagem, as respostas que assentam numa perícia foram elaboradas com uma justificação pormenorizada de caráter técnico pelo árbitro Senhor Eng. O…. Razão pela qual, além da análise técnica incluída na resposta a algumas questões, juntam-se, em documento autónomo, alguns quadros demonstrativos das soluções apresentadas” (sic).
FFFFF - Assim, confessadamente, um dos árbitros – certamente não por acaso o que foi indicado pela autora – realizou, alegadamente, sozinho, como quis, sem sequer notícia prévia às partes, sem participação de quem quer que fosse para além dele, uma perícia e o tribunal julgou a matéria de facto controvertida – e consequentemente a ação - com base nela,
GGGGG - O que é tanto mais surpreendente considerando que encerrada a dita fase da dita produção de prova a autora foi notificada do despacho de fls. … “convidando-se as partes, querendo, no prazo de 10 dias, a apresentarem por escrito conclusões relativamente aos factos controversos do Guião de prova que entendem – com base essencialmente nos documentos e depoimentos juntos ao processo – estar ou não provados”, donde decorre que o tribunal arbitral convidou as partes a alegarem de facto, relativamente ao julgamento da matéria de facto, com “com base essencialmente nos documentos e depoimentos juntos ao processo” (sic. despacho de fls …) e, depois, certamente face, apesar de tudo, à insuficiência daqueles para a procedência da ação, veio a julgar estribado nas “respostas que assentam numa perícia foram elaboradas … pelo árbitro senhor Eng. O…” (sic. a decisão de fls….).
HHHHH - Atento o exposto, está o julgamento da matéria de facto – dos factos controvertidos – irremediavelmente inquinado, por terem sido violados os Princípios do Contraditório, da Audiência Contraditório e do Direito à Prova e os art.º 388º do Cód. Civil e 3º, 3º-A e 517º do Cód. Proc. Civil, com o conteúdo e efeitos supra referidos e que por economia processual aqui se dão por reproduzidos, concluindo-se, pois, que estribando-se as respostas aos factos controvertidos – o julgamento da matéria de facto, maxime o nuclear Q37 – na dita “Perícia” realizada por um dos árbitros nos referidos termos, ter-se-á de anular as mesmas julgando-as não provadas.
IIIII - Como resulta da fundamentação do julgamento da matéria de facto, maxime no que respeita aos pontos 1, 17, 27, 35, 36 e 37 do factos controvertidos, socorreu-se o tribunal arbitral dos autos do resultante do “Tribunal Arbitral constituído para decidir sobre um litígio entre a C1… e a E…, ocorrido durante a execução da presente empreitada, pronunciou-se, em 3 de fevereiro de 2009”, sendo que as ré não foi parte nem interveio neste processo,
JJJJJ - Pelo que está o julgamento da matéria de facto – dos factos controvertidos – irremediavelmente inquinado, por ter sido violado o disposto no art.º 522º do Cód. Proc. Civil relativo ao valor extraprocessual das provas e por ter sido violado o Principio da Eficácia Relativa do Caso Julgado e o valor extraprocessual dos factos julgados provados no outro referido processo arbitral em que não foi parte a ré (cfr. art.ºs 671º e 672º do Cód. Proc. Civil), concluindo-se, pois, que estribando-se as respostas aos factos controvertidos – o julgamento da matéria de facto, pelo menos quanto aos referidos quesitos – naquele mesmo processo, ter-se-á de anular as mesmas julgando-as não provadas.
KKKKK - Atento o resultante da fundamentação do julgamento da matéria de facto, maxime no que respeita aos pontos 17, 29, 31, 36 e 37 dos factos controvertidos, está o julgamento da matéria de facto irremediavelmente inquinado, por ter sido violado o disposto no art.º 249º do Cód. Civil, concluindo-se, pois, que estribando-se as respostas aos factos controvertidos – o julgamento da matéria de facto – na alegação da experiência da qual pretensamente brota, em moldes indemonstrados, incognoscíveis e arbitrários, determinadas presunções (que não decorrem, aliás, de factos julgados provados), ter-se-á de anular as mesmas julgando-as não provadas, ao menos no que respeita às identificadas.
LLLLL - Atento o resultante da fundamentação, maxime no que respeita aos pontos 4, 16 e 37 dos factos controvertidos, o tribunal arbitral anuncia ter julgado a matéria de facto com recurso ao que conta de uma “portaria”, ao que refere genericamente alguma “doutrina” e dita “literatura da especialidade … a titulo de exemplo”, mas não face à prova produzida nos autos …
MMMMM - Porque nem a “portaria”, nem o que refere genericamente alguma “doutrina”, nem o que consta genericamente da dita “literatura da especialidade … a titulo de exemplo”, constam de entre os meios de prova legalmente admissíveis nos termos estabelecidos nos art.ºs 341º e seguintes do Código Civil e 515º e seguintes do Código de Processo Civil, nem foram sujeitos a audiência contraditória, está o julgamento da matéria de facto – dos factos controvertidos – irremediavelmente inquinado, por ter sido violado o disposto naqueles precitos, concluindo-se, pois, que estribando-se as respostas aos factos controvertidos – o julgamento da matéria de facto – no citado ter-se-á de anular as mesmas julgando-as não provadas, ao menos no que respeita às identificadas.
NNNNN - No julgamento do ponto 37 dos factos controvertidos somam-se explicitamente todas as patentes ilegalidade enunciadas nas antecedentes conclusões, ali se fazendo tábua rasa do(s) ónus da (alegação e) prova dos factos constitutivos do direito alegado, pois que tendo a autora alegado os danos – o montante dos danos – correspondentes à peticionada condenação da Ré, e que determinaram a formulação do quesito 37, os não provou, tendo o tribunal arbitral julgado provado o que quis, como quis,
OOOOO - Para tanto invocando a dita “prova testemunhal”, mas sobretudo a dita prova pericial produzida por um árbitro (!), ainda que reflexamente (atenta a constante referência ao julgamento de outros pontos dos factos controvertido) o constante do “processo arbitral que consta como doc 3 da pi”, pretensas presunções e ainda pretensa prova consubstanciada no contante de “portaria”, da “doutrina”, da “literatura da especialidade”, de “estudos”, de médias, de percentagens, etc…, constituindo a resposta ao quesito 37 é uma aberração ajurídica e imoral feita para servir os interesses da autora de modo ilegal porque absolutamente contrário à Lei, congregando a soma de todos os vícios e de todos os males alegados neste “capitulo” da presente alegação e destas conclusões.
PPPPP - Atento o exposto, conclui-se que está o julgamento da matéria de facto objeto do ponto 37 respetivo irremediavelmente inquinado (i) por terem sido violados os Princípios do Contraditório, da Audiência Contraditório e do Direito à Prova, com o conteúdo e efeitos supra referidos ao estribar-se aquele julgamento na surpreendente dita “Perícia” realizada por um dos árbitros nos referidos termos; (ii) por se estribar na dita “Prova Testemunhal”, que não e é efetivamente, consubstanciando, em vez disso, um evidente simulacro; (iii) por ter violar o disposto no art.º 522º do Cód. Proc. Civil relativo ao valor extraprocessual das provas e o Principio da Eficácia Relativa do Caso Julgado e o valor extraprocessual dos factos julgados provados num outro referido processo arbitral em que não foi parte a ré (cfr. art.ºs 671º e 672º do Cód. Proc. Civil); (iv) por violar o disposto no art.º 249º do Cód. Civil, ao estribar-se na pretensa experiência da qual pretensamente brota, em moldes indemonstrados, incognoscíveis e arbitrários, determinadas presunções e (v) por estribar-se no contante de “portarias”, da “doutrina”, da “literatura da especialidade”, de “estudos”, de médias, de percentagens, etc, que não constam de entre os meios de prova legalmente admissíveis nos termos estabelecidos nos art.ºs 341º e seguintes do Código Civil e 515º e seguintes do Código de Processo Civil, nem foram sujeitos a audiência contraditória.
QQQQQ - Alterando-se o julgamento da referida factualidade há de a ação ser julgada totalmente improcedente por não provada, com a consequente procedência da reconvenção.
RRRRR – Violou a decisão arbitral recorrida os supra citados preceitos legais (sublinhados e negritos da recorrente).
A recorrida respondeu e, defendendo a decisão do TA, concluiu do seguinte modo:
A) A Recorrente não conformou com a decisão proferida pelo Tribunal Arbitral que julgou parcialmente procedente o pedido formulado pela Autora, pelo que dela veio interpor o presente recurso de apelação.
B) A Recorrente requer que ao recurso interposto seja fixado efeito suspensivo, mas tal efeito não lhe ser atribuído, pois de acordo com o disposto no artigo 692º do CPC, a apelação apenas terá efeito suspensivo nos casos previstos nos 3 e 4 do referido artigo.
C) Ora, a decisão recorrida não se subsume em nenhuma das alíneas constantes do nº 3 do artigo 692º do CPC, pois estas apenas se referem a apelações que não são de mérito (cf. Lebre de Freitas, em Código de Processo Civil Anotado, Vol. 3º, Tomo I, 2ª ed., p. 90).
D) Nem a Recorrente alegou ou demonstrou que a execução lhe causaria prejuízo considerável, oferecendo-se para prestar caução, nos termos do disposto no nº 4 do referido artigo.
E) Pelo que ao recurso interposto deve ser atribuído efeito meramente devolutivo.
F) Do objeto do recurso: A Recorrente recorre da decisão final e de inúmeras decisões proferidas pelo Tribunal Arbitral.
G) O Tribunal Arbitral foi obrigado a proferir inúmeras decisões em resposta a infindáveis arguições de nulidades e outras questões alegadas pela Recorrente, as quais tornaram o processo arbitral muitíssimo demorado.
H) Foi o comportamento manifestamente dilatório da Recorrente no sentido de dificultar (ou impedir mesmo) que o Tribunal Arbitral proferisse qualquer decisão que fez com que a decisão final apenas haja sido notificada aos mandatários das partes em 4 de janeiro de 2013, não obstante o Tribunal Arbitral ter sido constituído em 4 de junho de 2009. Ou seja, o processo arbitral prolongou-se, com os inerentes custos e consequências, durante quase 4 anos.
I) Ora, nem a decisão final nem os despachos proferidos pelo Tribunal Arbitral merecem qualquer reparo.
J) A decisão final é aliás muitíssimo esclarecedora no que respeita ao desenrolar de toda a arbitragem, permitindo identificar os inúmeros expedientes dilatórios a que a Recorrente recorreu para evitar que o Tribunal proferisse uma decisão.
Q) Da alegada exceção dilatória de ilegitimidade da ora Recorrida julgada improcedente por despacho de 10 de maio de 2010.
R) Esteve bem o Tribunal Arbitral ao julgar improcedente a alegada exceção dilatória de ilegitimidade, pois, à Recorrente não cabia nem cabe qualquer razão.
S) Alega a Recorrente que apenas o chefe do consórcio, devidamente munido de procuração especial, conferida nos termos do disposto no artigo 14º do Decreto- Lei nº 381/81, de 28 de julho, teria legitimidade para estar em juízo reclamando da Recorrente o peticionado pela Recorrida.
T) Tal não é verdade, pois do disposto no artigo 14º do referido Decreto-Lei nº 381/81 não resulta que a Recorrida não possa ela própria, por si só, peticionar da dona da obra a sua quota-parte nos prejuízos em que incorreu ou que para os reclamar esteja obrigada a fazê-lo acompanhada dos restantes membros do consórcio.
U) Os membros do consórcio não exercem uma atividade em comum, pois cada um deles continua a exercer uma atividade própria, embora concertada com as atividades dos outros membros (vide preâmbulo do referido Decreto-Lei nº 381/81). O consórcio não é dotado de personalidade jurídica ou judiciária.
V) O contrato de consórcio pode revestir diferentes modalidades: o consórcio pode ser interno ou externo. “1 - O consórcio diz-se interno quando a) as atividades ou os bens forem fornecidos a um dos membros do consórcio e só este estabelecer relações com terceiros, b) As atividades ou os bens são fornecidos diretamente a terceiros por cada um dos membros do consórcio, sem expressa invocação dessa qualidade; 2 - O consórcio diz-se externo quando as atividades ou os bens são fornecidos diretamente a terceiros por cada um dos membros do consórcio, com expressa invocação dessa qualidade”(cfr. art. 5º do Decreto-Lei nº 381/81).
W) No caso dos autos, porque a atividade de empreitada foi exercida por cada um dos membros do consórcio diretamente perante o dono da obra com expressa invocação dessa qualidade, o consórcio reveste a forma de consórcio externo.
X) E se tal invocação não resulta diretamente do contrato de empreitada, resulta da relação que as partes ao longo do contrato de empreitada mantiveram, em particular da apresentação de faturas pelos membros do consórcio ao dono da obra e da forma como o pagamento das mesmas era efetuado; resulta ainda das atas das reuniões de obra, da troca de faxes, etc.
Y) Não obstante o consórcio poder revestir diferentes modalidades, como afirma Paulo Alves de Sousa Vasconcelos, ob. cit, págs. 97 e 98: “em qualquer uma das modalidades, quer seja um dos tipos de consórcio interno ou externo, as relações que se estabelecem são sempre entre os membros do consórcio e terceiros e nunca entre estes e o consórcio”.
Z) No que toca às funções internas porque estas não podem deixar de existir, se as partes não as previrem diretamente, a lei indica-as supletivamente. Quanto às funções externas essas podem existir ou não. Se as partes não as previrem, não existem.
AA) A Recorrida não está, pois, impedida de perante terceiros direta e pessoalmente reclamar a quota-parte do direito ou direitos que entende serem seus desde que tal direito seja autónomo do interesse do outro membro do consórcio e que a proporção ou quota-parte que lhe cabe esteja perfeitamente determinada.
BB) Alega a Recorrente que, de qualquer modo, haverá, no caso, preterição de litisconsórcio necessário nos termos do disposto no nº 2 do artigo 28º do CPC.
CC) Para fundamentar tal preterição alega a Recorrente que no contrato de empreitada celebrado entre a D…, dona da obra, a Autora e a E…, na qualidade de empreiteira, apenas são partes a dona da obra e o empreiteiro. E que, nessa medida, apenas existe uma parte una que é a empreiteira.
DD) Mais alega a Recorrente, para defender a sua posição, que no contrato de empreitada não é parte nenhum consórcio, que do contrato não emergem nem direitos nem obrigações para consórcio nenhum e que o contrato nem sequer indireta ou mediatamente se reporta a qualquer consórcio, concluindo que o alegado consórcio estabelecido entre a Autora e a E… é res inter partes inoponível à Recorrente e ineficaz relativamente a ela.
EE) É verdade que o consórcio não é parte no contrato de empreitada, também é verdade que do contrato de consórcio não emergem nem direitos nem obrigações para o consórcio, mas se o consórcio não tem personalidade jurídica não poderia ser de outro modo. Se o consórcio não tem personalidade jurídica como poderia o consórcio ser parte num contrato? Como poderia o consórcio ser sujeito de direitos e/ou obrigações?
FF) Com o consórcio não é criado qualquer ente jurídico, por isso é que o contrato de empreitada teve de ser outorgado por ambas as empresas enquanto empreiteiras. Também é verdade que no contrato de empreitada não é feita qualquer referência ao contrato de consórcio, mas não é por isso que o contrato de consórcio não existe ou que não produz os seus efeitos.
GG) O contrato de consórcio (protocolo preliminar de consórcio externo) existe, foi celebrado entre a Recorrida e a E…, entre elas produzindo os respetivos efeitos, pois como muito bem refere a Ré, os contratos são res inter partes, apenas vinculam as respetivas partes.
HH) Como esclareceu o Tribunal no despacho proferido em 10 de maio de 2010: “a exceção de litisconsórcio necessário, invocada pela demandada (B…), assenta na violação do disposto no art. 28.° do CPC, tendo em conta que a obra foi adjudicada a duas empreiteiras (C1… — ora demandante — e E…), que ambas executaram a obra, vindo só uma delas, nesta ação, reclamar do dono da obra o pagamento de créditos relacionados com a execução dessa obra. Contudo, a exceção de ilegitimidade ativa por violação do disposto no art. 28.° do CPC é infundada, porquanto: Ilegitimidade ativa por preterição de litisconsórcio necessário baseia-se no facto de haver um consórcio entre os dois empreiteiros. No entanto, como o contrato de empreitada foi celebrado com os dois empreiteiros (C1… e E…) há pluralidade de sujeitos, mas não litisconsórcio necessário. No caso, na falta de previsão legal, seria necessário que o negócio (contrato de empreitada) exigisse a intervenção dos vários interessados na relação controvertida (art. 28.°, n.° 1, do CPC), mas o acordo é omisso quanto a este ponto. Haveria ainda litisconsórcio necessário, impondo-se a intervenção dos dois empreiteiros, se da própria natureza da relação jurídica (empreitada) se concluísse que seria necessário para a decisão a intervenção do outro empreiteiro (art. 28.°, n.° 2, do CPC). Esta hipótese do n.° 2 do art. 28.° do CPC é usualmente exemplificada com o pedido de invalidade do contrato. Se a C1… invocasse a invalidade do contrato de empreitada (p. ex., anulabilidade com base em erro), haveria litisconsórcio ativo necessário, devendo a ação ser intentada pelos dois empreiteiro. A demandante não invoca a invalidade do contrato de empreitada, questionando unicamente a validade de algumas cláusulas, cuja decisão não inviabiliza o pedido de pagamento de certa quantia. No caso, a demandante exige o pagamento de trabalhos que executou, pelo que o efeito útil da decisão não afeta o outro empreiteiro. A natureza do contrato e o pedido da C1… não obstam a uma pretensão parcial. Diferentemente da invalidade, que afetaria o contrato no seu todo, o pedido de pagamento de uma quota-parte do preço cia obra não põe em causa o contrato nem a posição do outro contraente. Pode haver dificuldade para um dos sujeitos (C1…), sem o outro (E…) fazer prova de certos aspetos da relação contratual, mas esse é um risco da demandante, a quem incumbe o ónus da prova. Mesmo que a pluralidade de sujeitos determinasse a existência de solidariedade ativa (arts. 528.° e ss. do CC), há legitimidade plural mas não litisconsórcio necessário; por isso, o caso julgado condenatório não é oponível ao sujeito que não intervém na ação, podendo invocar o caso julgado absolutório (art. 531.° do CC). Acresce que a pretensão da demandante (C1…) não corresponde a uma prestação indivisível, onde poderia ser defensável o litisconsórcio necessário, mas, mesmo que fosse peticionada uma prestação indivisível, judicialmente, prevê-se que um dos credores a exija ao devedor (art. 538.°, n.° 1, do CC). Recorde-se o fundamento destas normas: pretende-se evitar que o conluio do devedor com um dos credores inviabilize o direito do outro credor. Por último, não obstante se aplicar a esta arbitragem o regime processual civil, não se pode esquecer que se está no âmbito de uma jurisdição voluntária, em que não se pode impor a comparência de um sujeito em juízo nos mesmos moldes que nos tribunais judiciais".
II) Não cabe, pois, qualquer razão à Recorrente, devendo manter-se a decisão recorrida que julgou improcedente a exceção dilatória de ilegitimidade.
JJ) Da alegada improcedência dos pedidos formulados pela Autora com fundamento no facto de a decisão final ter julgado improcedente o pedido de declaração de nulidade das cláusulas 2.2, 3.1 e 4.3 do Contrato de Empreitada.
KK) Alega sem razão a Recorrente que o primeiro dos pedidos da Recorrida foi a declaração de nulidade das referidas cláusulas de que a procedência do demais peticionado dependia.
LL) Como defendeu a Recorrida na sua réplica mesmo que tais cláusulas não viessem a ser declaradas nulas nunca as alterações introduzidas pela Recorrente deixariam de ter de ser suportadas por ela Recorrente no que toca aos prejuízos peticionados pela Recorrida não só porque as alterações previstas em tais cláusulas se referem apenas a alterações de pormenor como qualquer outro entendimento configuraria um abuso que o direito não permite.
MM) D petição inicial resulta efetivamente que a Recorrida não suporta o seu pedido na necessária e precedente declaração de nulidade das cláusulas em causa, mas sim num conjunto de fatores que devem ser levados em consideração cumulativamente: o incumprimento contratual da Recorrente; a inclusão de cláusulas que se interpretadas de determinada forma serão proibidas por lei; o abuso de direito e a alteração superveniente das circunstâncias.
NN) Inexiste, pois, qualquer precedência lógica na apreciação da eventual nulidade das cláusulas contratuais.
OO) Isso mesmo decidiu o Tribunal Arbitral quando sobre a arguida nulidade das cláusulas 2.2, 3.1 e 4.3 do contrato de empreitada embora não tenha atendido à pretensão da Recorrida, não julgando tais cláusulas nulas, julgou que “delas não resulta que, nas circunstância concretas – com vários incumprimentos imputáveis ao dono de obra e com atrasos decorrentes de casos de força maior -, não se justifique a prorrogação do prazo de execução da obra (que as partes até acordaram) e a compensação do empreiteiro adveniente de tais atrasos e consequente prolongamento de execução da obra (…); com efeito, as sobreditas cláusulas, sendo válidas, não podem obstar a que se mantenha o equilíbrio financeiro do contrato, pois não podem ser aplicadas em violação da boa fé contratual (art. 762º do CC) e em detrimento da exeptio (art. 428º do CC) e da alteração das circunstâncias (art. 437º do CC)” (cf. ponto 2, p. 56).
PP) Da alegada violação dos Princípios do Dispositivo, do Pedido e do Contraditório com fundamento no facto de o Tribunal Arbitral ter decidido que as sobreditas cláusulas válidas mesmo sendo válidas não podem obstar a que se mantenha o equilíbrio financeiro do contrato, pois não podem ser aplicadas em violação da boa-fé, em detrimento da exeptio e da alteração das circunstâncias.
QQ) Afirma, sem razão, a Recorrente que o Tribunal Arbitral decidiu nos termos acima exposto sem que a Recorrida tivesse alegado factos subsumíveis a tais institutos jurídicos.
RR) Em primeiro lugar, a Recorrida alegou factos que importam a impossibilidade de aplicação das sobreditas cláusulas mesmo que aquelas não fossem declaradas nulas na petição inicial e na réplica, tendo inclusivamente – sem que tivesse necessidade de o fazer – subsumido tais factos aos referidos institutos jurídicos.
SS) Fê-lo nos artigos 471º e seguintes da petição inicial e artigos 122º e seguintes da réplica para onde se remete.
TT) Alega ainda a Recorrente que a decisão final teria sempre que proceder defendendo que o disposto na alínea B) da matéria assente era suficiente para levar à improcedência da ação, uma vez que dá por assente que as partes acordaram que a relação de empreitada se regeria pelo regime de preço global.
UU) Ora, tal não faz qualquer sentido, pois a Recorrida nunca tal pôs em causa.
VV) Da alegada incorreta seleção da matéria de facto para efeitos de guião de prova.
WW) A Recorrente vem ainda, sem razão, recorrer da seleção da matéria de facto, alegando que a mesma foi incorretamente selecionada, defendendo que determinados factos da matéria assente deviam ter sido incluídos na matéria assente.
XX) A seleção da matéria de facto não merece qualquer reparo, nem se justifica que viesse a ser agora alterada, não tendo a Recorrente alegado qualquer facto que o justifique.
YY) De qualquer modo, reitera-se que o guião de prova deve primar pela simplicidade e suficiência, abstendo-se de incluir factos meramente instrumentais ou acessórios.
ZZ) Para além do mais, a Recorrente não tem razão no que toca à inclusão de inúmeros factos e conclusões que, em boa verdade, já se encontram incluídas nas perguntas elaboradas pelos árbitros.
AAA) Não existe, pois, qualquer fundamento para alterar o guião de prova.
BBB) Da alegada ilegalidade do despacho de 10 de maio de 2010 que defere a substituição do perito.
CCC) Vem a Recorrente arguir a ilegalidade do despacho de 10 de maio de 2010 que no ponto 4. decide que "Além de os peritos indicados pelas partes não se terem entendido quanto à escolha do terceiro perito, o perito indicado pela C1… (Eng. F…) requereu escusa invocando motivos pessoais. A demandada entende que a nomeação de perito substitutivo cabe ao tribunal, invocando que razões de escusa do perito não são verdadeiras, cabendo aos árbitros apreciá-las. Não tem este tribunal competência para “julgar” os peritos e as suas motivações; todavia, tendo em conta o regime processual aplicável, desde que seja apresentada a correspondente justificação do impedimento por parte do perito, Senhor Eng. F…, será deferida a pretensão da demandante de nomear um perito substitutivo”.
DDD) Não obstante os inúmeros e infindáveis requerimentos de arguições de nulidades, através dos quais a Recorrente sempre procurou impedir a constituição do colégio pericial, a Recorrente acabou finalmente por consegui-lo ao decidir que não efetuaria o pagamento dos preparos dos peritos.
EEE) A decisão arbitral recorrida ilustra muitíssimo bem no seu ponto 6, para onde se remete, o desenrolar da tentativa (infrutífera) de constituição do colégio de peritos e realização prova pericial ao longo de mais de um ano.
FFF) Como refere a decisão recorrida em 22.03.11 o perito presidente foi obrigado a solicitar ao Tribunal Arbitral uma suspensão do prazo para a realização do relatório pericial pelo facto de a Recorrente não estar a colaborar na realização da perícia: “Com data de 22 de março de 2011, o perito presidente, Prof. Eng. I…, informou o Tribunal das dificuldades em realizar a perícia, por não ser sido facultado pelo empreendimento (B…) o acesso a certos documentos, pedindo uma suspensão do prazo”.
GGG) Sucede que por requerimento também de 22 de março de 2011, a ora Recorrente vem prescindir da perícia, informando que não pagaria o correspondente preparo, tendo a peritagem sido dada sem efeito por despacho de 6 de abril de 2011.
HHH) Ora, tendo a peritagem sido dada sem efeito, não faz qualquer sentido efetuar agora qualquer apreciação sobre a bondade ou não do despacho que designou ou nomeou o perito indicado pela Recorrida, pois tal consubstanciaria a prática de um ato inútil, que a lei não admite.
III) Termos em que a arguida nulidade deve ser liminarmente indeferida.
JJJ) Da alegada ilegalidade do despacho de 29 de abril de 2011 que julgou ser despicienda a audição das testemunhas e que decidiu que quaisquer depoimentos de testemunhas seriam prestados por escrito.
KKK) Alega a Recorrente que o despacho que, pronunciando-se sobre a nulidade invocada pela Recorrente na audiência de 29 de abril de 2011, em que o Tribunal Arbitral entendeu ser despicienda a audição das testemunhas, padece de manifesta e ostensiva nulidade por falta de fundamentação.
LLL) Antes de demonstrar que o referido despacho não padece de qualquer nulidade importa relembra que audiência de 29 de abril de 2011 foi marcada por despacho de 6 de abril de 2011 nos termos do qual o Tribunal deu sem efeito a peritagem requerida e notificou as partes da marcação de uma sessão de audiência a realizar-se no dia 29 de abril de 2011, no Centro de Arbitragem Comercial da Associação Comercial do Porto, para preparação da produção de prova.
MMM) Nesta audiência de 29 de abril de 2011 o Senhor Árbitro Presidente comunicou às partes o projeto de despacho sobre a produção de prova, apenas da autoria dos árbitros Senhor Prof. V… e Senhor Eng. O… e com o voto contra do Árbitro, Senhor Dr. J…, o qual, após reformulação na sequência da audiência se transcreveu em ata.
NNN) O Tribunal Arbitral tecendo considerações sobre as múltiplas vicissitudes processuais e o tempo já decorrido desde o início do processo arbitral e por entender que a matéria controversa poderia ser essencialmente provada por via documental, entendeu ser despicienda a audição de testemunhas. Todavia, querendo as partes fazer chegar ao tribunal testemunho de pessoas que tivessem algum conhecimento direto de factos controversos, poderiam os mesmos ser efetuados por escrito.
OOO) O depoimento escrito das testemunhas seria prestado de harmonia com os termos estabelecidos no referido despacho de 29 de abril de 2011.
PPP) Ora, a decisão proferida contém, clara e expressamente, o respetivo fundamento, que aqui se transcreve: “Tendo em conta que este processo arbitral teve início em junho de 2009, que nestes dois anos foram múltiplas as vicissitudes processuais, que após um difícil percurso para se proceder a uma peritagem as partes prescindiram desse meio de produção de prova e que a matéria controversa, tal como consta do guião de prova, pode ser essencialmente provada por via documental, torna-se despicienda a audição de testemunhas. Todavia, querendo as partes fazer chegar a tribunal testemunhos de pessoas que tenham algum conhecimento direto de factos controversos, podem os mesmos ser feitos por escrito. Assim, nos termos da alíneas d) e j) da Ata de Instalação do tribunal, dos art.ºs 15.º, n.º 3, e 16.º da Lei de Arbitragem Voluntária (Lei n.º 31/86, de 29 de agosto) e dos arts.ºs 265.º e 265.º A do CPC, no que respeita às regras de processo para a produção de prova testemunhal, o tribunal determina que as testemunhas indicadas pelas partes emitam os respetivos depoimentos por escrito nos seguintes termos: (…)”
QQQ) Torna-se assim evidente que o Tribunal fundamentou o seu despacho tanto no que se refere a factos – a duração do processo, as vicissitudes processuais, o facto de a matéria controversa poder ser essencialmente provada por via documental – como de direito – o disposto nas alíneas d) e j) da Ata da Instalação do Tribunal, os artigos 15.º n.º 3 e 16.º da LAV e os artigos 265.º e 265.º A do CPC.
RRR) Não está, assim, o despacho recorrido ferido de qualquer nulidade por falta de fundamentação.
SSS) Também não é verdade que o despacho em questão seja nulo por omissão de prática de ato que a lei impõe: segundo a Recorrente por falta de aplicação das normas jurídicas correspondentes, pois, conforme já foi acima referido o Tribunal Arbitral fundamentou o seu despacho na aplicação conjugada dos artigos 15.º n.º 3 e 16.º da LAV e, ainda, no disposto nos artigos 265.º e 265.º A do CPC e bem assim nas alíneas d) e j) da Ata de Instalação do Tribunal Arbitral.
TTT) Nos termos do artigo 15.º n.º 3 da LAV “Se as partes não tiverem acordado sobe as regras de processo a observar na arbitragem e sobre o lugar de funcionamento do tribunal, caberá aos árbitros essa escolha”.
UUU) Por sua vez, diz o artigo 16.º da LAV que “em qualquer caso, os trâmites processuais da arbitragem deverão respeitar os seguintes princípios fundamentais: a) As partes serão tratadas com absoluta igualdade; b) o demandado será citado para se defender; c) em todas as fases do processo será garantida a estreita observância do princípio do contraditório, d) ambas as partes devem ser ouvidas, oralmente ou por escrito, antes de ser proferida a decisão final”.
VVV) Por sua vez, estabelece o artigo 265.º do CPC (“Poder de direção do processo e princípio do inquisitório”) “1 – Iniciada a instância, cumpre ao juiz, sem prejuízo do ónus de impulso especialmente imposto pela lei às partes, providenciar pelo andamento regular e célere do processo, promovendo oficiosamente as diligências necessárias ao normal prosseguimento da ação e recusando o que for impertinente ou meramente dilatório. 2 – O juiz providenciará, mesmo oficiosamente, pelo suprimento da falta de pressupostos processuais suscetíveis de sanação, determinando a realização dos atos necessários à regularização da instância ou, quando estiver em causa alguma modificação subjetiva da instância, convidando as partes a praticá-los. 3 – Incumbe ao juiz realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio, quanto aos factos de que lhe é lícito conhecer.” (realce nosso).
WWW) Estabelecendo o artigo 265.º A do CPC (“Princípio da adequação formal”) que: “Quando a tramitação processual prevista na lei não se adequar às especificidades da causa, deve o juiz, oficiosamente, determinar a prática dos atos que melhor se ajustem ao fim do processo, bem como as necessárias adaptações”.
XXX) Por fim, na alínea d) da Ata de Instalação do Tribunal Arbitral os árbitros fixaram “o tribunal funcionará no Centro de Arbitragem Comercial do Instituto de Arbitragem Comercial da Associação Comercial do Porto, segundo as regras do Tribunal Arbitral, em anexo” e na alínea j) “O Tribunal, se reputar conveniente, pode fixar um número limitado de sessões de audiência, em número igual, para cada parte”.
YYY) Ora, as partes estabeleceram apenas, no Regulamento do Tribunal Arbitral, na respetiva Cláusula Terceira, n.º 1 “O processo reger-se-á pelas normas aplicáveis ao processo ordinário de declaração, podendo as partes, por acordo, estabelecer prazos mais longos”. Não estabeleceram as regras a aplicar à produção e meios de prova a apresentar no processo.
ZZZ) Acresce que as partes aceitaram o teor da ata de instalação do tribunal arbitral, a qual dispõe, expressamente, na respetiva alínea j) “o Tribunal, se reputar conveniente, pode fixar um número limitado de sessões de audiência, em número igual, para cada parte”.
AAAA) E, nos termos da alínea n), “Em tudo o que não constar desta ata, aplica-se, sucessivamente, a Lei de Arbitragem e o Código de Processo Civil”.
BBBB) Ora, nunca a Recorrente se insurgiu contra a ata de instalação do tribunal arbitral, em particular contra o disposto na alínea j), isto é, quanto ao poder de o tribunal arbitral decidir pela realização de sessões de audiência ou pela sua desnecessidade.
CCCC) O disposto na alínea j) é claro: a audiência só se realizaria se o tribunal reputasse conveniente, fixando-se um número limitado de sessões de audiência.
DDDD) Ora, entendeu o Tribunal Arbitral que a prova a fazer nos autos, atendendo à natureza dos factos constantes do guião de prova, era essencialmente documental.
EEEE) Contudo, abrindo a hipótese às partes de apresentarem testemunhas quanto a esses factos, foi o tribunal arbitral além (e não aquém, como erroneamente entende a Recorrente), do que as regras de processo lhe facultavam – e que foram aceites por ambas as partes, estabelecendo uma prova atípica – o depoimento por escrito das testemunhas indicadas pelas partes, caso as partes o pretendessem.
FFFF) A prestação de depoimento escrito não resultou pois numa restrição dos direitos das partes, mas antes numa ampliação, porquanto o tribunal não estava impedido de, se tal reputasse conveniente, prescindir de qualquer prova testemunhal.
GGGG) A fixação da audição das testemunhas por forma escrita, no presente caso e atendendo a que o tribunal reservou a hipótese, expressamente na alínea j) da Ata de Instalação do Tribunal Arbitral, de não agendar audiência de julgamento, caso não a reputasse conveniente, tal não constitui qualquer aplicação da prova típica do depoimento por escrito previsto no artigo 621.º - como a Recorrente pretende fazer crer – mas sim na criação de um meio atípico de prova a acrescer aos meios tipificados no CPC, o que é perfeitamente admissível.
HHHH) O despacho estava, aliás, devidamente fundamentado, uma vez que nele o Tribunal Arbitral expressamente invocou que a decisão era proferida de harmonia com os princípios do inquisitório e da adequação formal.
IIII) Recorde-se que, no sentido de tornar mais flexível a tramitação processual por forma a adequá-la à concreta relação litigiosa, o artigo 265º-A do CPC prevê que “Quando a tramitação processual prevista na lei não se adequar às especificidades da causa, deve o juiz oficiosamente, ouvidas as partes, determinar a prática dos atos que melhor se ajustem ao fim do processo, bem como as necessárias adaptações”.
JJJJ) No caso, ao reconhecer a existência de tais especificidades que desaconselham um longo julgamento, o Tribunal Arbitral fez um adequado uso do princípio da adequação formal previsto no artigo 265º-A do CPC, indo ao encontro do espírito subjacente à arbitragem.
KKKK) De facto, impunha-se ao Tribunal Arbitral, em obediência ao princípio da adequação formal, interpretar o regime de prova vigente no processo civil no sentido de que, na arbitragem em causa, atendendo à causa de pedir, ao pedido, ao tempo já decorrido e ao tipo de prova necessária à descoberta da verdade, poderiam as partes apresentar o depoimento por escrito.
LLLL) Introduzido pela Reforma de 1995/96 e constituindo um dos seus princípios basilares, o artigo 265º-A do CPC estabelece, como salienta o próprio relatório do Decreto-Lei nº 329-A795 de 12 de dezembro, “o princípio da adequação, facultando ao juiz, ouvidas as partes, e sempre que a tramitação processual prevista na lei não se adeque perfeitamente às exigências da ação proposta, a possibilidade de adaptar o processado à especificação da causa, através da prática dos atos que melhor se adeqúem ao apuramento da verdade e acerto da decisão, prescindindo dos que se revelem inidóneos para o fim do processo”.
MMMM) O referido princípio impõe, por isso, para maior eficácia dos mecanismos processuais e justa composição do litígio, a adaptação do processo à especificidade da causa, permitindo ao Tribunal alterar a tramitação do processo prevista na lei, em ordem a conseguir uma decisão de fundo justa.
NNNN) Trata-se, pois, como bem refere CARLOS LOPES DO REGO, “da consagração de um princípio que visa ultrapassar possíveis inadequações ou desadaptações das formas legal e abstratamente instituídas, permitindo adequá-las integralmente a possíveis especificidades ou peculiaridades da relação controvertida ou à cumulação de vários objetos processuais a que correspondam formas procedimentais diversas, visando ultrapassar – através do estabelecimento de uma tramitação sucedânea – possíveis inadequações ou desadaptações das forma legal e abstratamente instituídas, no âmbito de qualquer tipo de processo.”, em Comentários ao Código de Processo Civil, Almedina, pág. 208 (sublinhados nossos).
OOOO) Ora, no caso é manifesto que a tramitação legalmente prevista da audiência oral de testemunhas não se revela adequada às especificidades da causa, ao tempo já decorrido, ao facto de a prova a produzir se bastar com prova documental, como entendeu o Tribunal Arbitral.
PPPP) Por fim, cumpre referir ainda que a prática dos depoimentos por escrito em sede de arbitragem tem merecido largo acolhimento, atentos os princípios da celeridade e flexibilidade que regem a arbitragem.
QQQQ) Assim, SUSANA LARISMA conclui que existe um conjunto de regras de processo híbrido, mas que, no entanto, “Não deixa, em qualquer caso, de se tratar de uma série de regras de processo que são adotadas (e ajustadas) em razão da vontade e das necessidades
verificadas em cada concreta arbitragem, como se de um fato “à medida” se falasse”, pelo que “a regra é a flexibilidade, orientada para o alcance de soluções mais económicas e eficientes”, o que tem sido “uma das incontestáveis vantagens da arbitragem internacional, por comparação com os meios de resolução de litígios estatais e é, seguramente, o segredo do seu sucesso” – (“A Prova por testemunhas na arbitragem internacional: a prática internacional, as regras IBA 1999 e a oferta Portuguesa”: Susana Larisma, em “Themis, Revista da Faculdade de Direito da UNL”, Lisboa 9.9, n.16 (2009), p. 95-144, pp. 8 e 44).
RRRR) Quanto à determinação e formalização das regras aplicáveis à prova por testemunhas, refere esta Autora que “A autonomia da vontade, fundamento da arbitragem internacional, tem aqui plena expressão: cabe às partes ou, na falta de acordo, ao tribunal arbitral definir as normas que regularão o modo como a prova por testemunhas deve ser apresentada e produzida no processo arbitral”, pelo que “As regras sobre a organização da prova testemunhal, quando não previstas no regulamento de arbitragem, devem ser integradas na ata de missão do tribunal arbitral, se a houver, ou em decisão processual dos árbitros.”. No mesmo sentido foi a Decisão processual n.º 5926, da ICC (1988) – p. 14.
SSSS) Neste sentido, “Uma das mais vincadas orientações da arbitragem internacional é a de que o tribunal arbitral conduz a produção da prova por testemunhas (…) podendo recusar a audição de testemunhas indicadas pelas partes – em rigor, em parte ou no todo –, se entender que se encontra suficientemente esclarecido quanto à matéria de facto (nomeadamente em face do resultado da produção de outros meios de prova)”. Aliás, exemplos desta prática internacional podem ser encontrados em diversas leis de arbitragem estaduais e regulamentos de arbitragem institucional: a Lei de Arbitragem Brasileira dispõe que “poderá o árbitro ou o tribunal arbitral (…) ouvir testemunhas” (artigo 22.º); o Regulamento da International Chamber of Commerce prevê que “o tribunal poderá ouvir testemunhas” (artigo 20.º, n.º 3); o Regulamento do London Court of International Arbitration estabelece que o “o tribunal arbitral…pode permitir, recusar, ou limitar a apresentação de testemunhas” (artigo 20.º, n.º 2). Segundo este Autor, “o poder de decidir acerca da produção de prova testemunhal conferido ao tribunal arbitral encontra ainda, em nosso entendimento, expressão implícita nos artigos relativos à arbitragem constantes do Estatuto Federal Suíço de Direito Internacional Privado” – pp. 28 e 29.
TTTT) Em suma, o despacho recorrido não merece qualquer reparo.
UUUU) Da alegada ilegalidade do despacho de 29 de abril de 2011 que admitiu o requerimento da Recorrida quanto à indicação de testemunhas.
VVVV) Alega, sem razão, a Recorrente que o despacho proferido pelo Tribunal Arbitral que admitiu o rol de testemunhas indicadas pela Autora é ilegal.
WWWW) Em 07.09.10, a Autora apresentou requerimento a confirmar que mantinha as testemunhas constantes do rol indicado na petição inicial.
XXXX) Independentemente da extemporaneidade ou não deste requerimento, a Recorrida já havia indicado o seu rol na petição inicial.
YYYY) Ora, de acordo com o disposto no nº 2 do artigo 467.º do CPC o Autor pode, desde logo, apresentar no final da petição o rol de testemunhas e requerer outras provas.
ZZZZ) Por sua vez, o artigo 512.º do CPC estabelece que as partes podem apresentar o rol de testemunhas, requererem outras provas ou alterar os requerimentos probatórios que hajam feito nos articulados, no prazo de 15 dias a contar do despacho saneador.
AAAAA) Do qual decorre que a Autora tinha a faculdade de apresentar o rol de testemunhas na petição inicial, não tendo que apresentá-lo de novo no prazo estabelecido no artigo 512.º CPC.
BBBBB) Em audiência de 29 de abril de 2011, o Tribunal Arbitral aceitou que as testemunhas fossem as indicadas na petição inicial, não obstante admitir a extemporaneidade do requerimento de 07.09.10.
CCCCC) Da alegada ilegalidade do despacho de 13 de junho de 2011 que admitiu o meio de prova consubstanciado na junção de ditos e pretensos documentos, juntos pela Recorrida por requerimento 18 de maio de 2011.
DDDDD) Por requerimento de 18 de maio de 2011, a Autora, ora Recorrida, requereu a junção de três documentos aos autos para prova dos factos controversos constantes dos nºs 35 e 36 e 41 do Guião de Prova.
EEEEE) Por requerimento de 03.06.11, a Recorrente veio alegar que os papéis juntos não são documentos, mas bocados de uma coisa qualquer.
FFFFF) Por despacho de 13.06.11, o Tribunal deferiu a junção dos referidos documentos, desconsiderando todavia as considerações que a ora Recorrida teceu sobre os mesmos, mormente quanto ao seu efeito probatório.
GGGGG) Ora, este despacho que admitiu a junção dos documentos foi proferido por unanimidade dos seus árbitros, por isso não é passível de recurso.
HHHHH) De facto, também o árbitro Dr. J…, não obstante o seu voto de vencido, admitiu a junção dos documentos apresentados pela Recorrida. Isso mesmo consta do seu voto de vencido “(n)ada a opor à junção dos documentos pela C1…. O relevo probatório de tais documentos está definitivamente cometido ao Tribunal”.
IIIII) Ora, de acordo com o disposto no nº 1 da Cláusula Quarta do Regulamento do Tribunal Arbitral “(d)as decisões proferidas pelo tribunal arbitral, incluindo a sentença, que forem proferidas por unanimidade dos árbitros não é admissível recurso”.
JJJJJ) Da alegada ilegalidade do despacho de 7 de setembro de 2011, tendo por objeto a produção de prova.
KKKKK) Alega, sem razão, a Recorrente que o despacho de 7 de setembro, que, pronunciando-se sobre a notificação a efetuar às testemunhas para prestarem depoimento por escrito, limita-se a referir que “As testemunhas indicadas pelas partes que não responderam às questões apresentadas ou não receberam por duas vezes as cartas registadas enviadas pelo Tribunal não serão novamente inquiridas. Deste modo não haverá terceiro envio de cartas às testemunhas com pedido de resposta às questões indicadas pelas partes (…)”, padece de manifesta e ostensiva nulidade por falta de fundamentação”.
LLLLL) Quanto a esta questão importa antes de mais relembrar o que por despacho de 29 de abril de 2011, por unanimidade, deliberaram os Árbitros: “Tendo em conta que este processo arbitral teve início em junho de 2009, que nestes dois anos foram múltiplas as vicissitudes processuais, que após um difícil percurso para se proceder a uma peritagem as partes prescindiram desse meio de produção de prova e que a matéria controversa, tal como consta do guião de prova, pode ser essencialmente provada por via documental, torna-se despicienda a audição de testemunhas. Todavia, querendo as partes fazer chegar a tribunal testemunhos de pessoas que tenham algum conhecimento direto de factos controversos, podem os mesmos ser feitos por escrito. Assim, nos termos da alíneas d) e j) da Ata de Instalação do tribunal, dos art.ºs 15.º, n.º 3, e 16.º da Lei de Arbitragem Voluntária (Lei n.º 31/86, de 29 de agosto) e dos arts.ºs 265.º e 265.º A do CPC, no que respeita às regras de processo para a produção de prova testemunhal, o tribunal determina que as testemunhas indicadas pelas partes emitam os respetivos depoimentos por escrito nos seguintes termos: 1) No prazo de 10 dias a contar da notificação da ata da reunião de 29 de abril, cada uma das partes envia ao tribunal, em documentos separados, o nome de cada testemunha e respetiva morada, seguindo-se as perguntas, constantes do guião de prova, a que deve responder; 2) (…); 3) O tribunal, depois de analisar os documentos recebidos, envia a cada testemunha as respetivas perguntas por carta registada com aviso de receção; 4) Cada testemunha deverá responder às questões por escrito, enviando as respostas para o tribunal, por carta registada com aviso de receção, no prazo de 10 dias a contar da receção da notificação do tribunal (conta a data do carimbo dos correios) ”;
MMMMM) Foi na sequência deste despacho que, tendo as testemunhas sido notificadas por duas vezes, sem que houvesse resposta, o Tribunal, por despacho de 7 de setembro de 2011, deliberou que “As testemunhas indicadas pelas partes que não responderam às questões apresentadas ou não receberam por duas vezes as cartas registadas enviadas pelo Tribunal não serão novamente inquiridas. Deste modo não haverá terceiro envio de cartas às testemunhas com pedido de resposta às questões indicadas pelas partes. (…)”
NNNNN) O Tribunal Arbitral deu inúmeras oportunidades às partes para indicarem testemunhas, tanto por via da concessão de prazos, como notificando por duas vezes o próprio Tribunal as testemunhas, de acordo com os elementos fornecidos pelas partes;
OOOOO) Na verdade, não só o despacho de 7 de setembro de 2011 não pode ser lido de per si, mas sim no âmbito e considerando o despacho de 29 de abril de 2011, e a posterior falta de resposta das testemunhas regularmente notificadas, como aquele despacho se apresenta fundamentado;
PPPPP) O despacho de 7 de setembro de 2011 não padece que qualquer falta de fundamentação.
QQQQQ) Na verdade, constitui fundamento bastante a falta de resposta de testemunhas notificadas, pois o tribunal estabeleceu, no despacho de 29 de abril de 2011, prazo para as partes arrolarem testemunhas e prazo para resposta por escrito, à luz do princípio da adequação formal (art. 265º-A CPC), sem que obtivesse resposta, apesar da insistência, pelo envio segunda notificação, sem que a tal estivesse adstrito.
RRRRR) O despacho de 7 de setembro de 2011 vem concretizar o que já decorria do despacho de 29 de abril de 2011 a propósito da prova testemunhal.
SSSSS) Aliás, decisão em sentido oposto, ou seja, continuar a notificar e aguardar por eventuais respostas, significaria, em última instância, que todo o processo pararia em virtude da falta de resposta de algumas testemunhas, situação que se apresentaria absolutamente injustificada e prejudicial para o andamento do processo. A posição da Ré é, pois, meramente dilatória.
TTTTT) Aliás, o Código de Processo Civil, no art. 630º, prevê que não possa haver segundo adiamento da inquirição de testemunha faltosa, sancionando com multa a testemunha faltosa (art. 629º, nº 4 do CPC).
UUUUU) Aliás, um despacho só é desprovido de fundamento quando seja impossível compreender a motivação do árbitro, o que no caso não sucede, pois compreende-se claramente a motivação de tal despacho.
VVVVV) Da alegada ilegalidade do despacho que ordenou o desentranhamento da contra instância efetuada pela Recorrente sobre os depoimentos escritos apresentados pelas testemunhas da Recorrida.
WWWWW) Vem, sem razão, a Recorrente interpor recurso despacho do Tribunal Arbitral de “fls…. que, pronunciando-se sobre o requerimento apresentado pela Recorrente (a propósito da dita “Prova testemunhal”) o mandou desentranhar, com fundamento nas pretensas extemporaneidade e emprego de considerações despropositadas, atentatórias da dignidade da pessoa humana de manifesta ilegalidade”.
XXXXX) De facto, as insinuações e acusações que a Recorrente ao longo de todo o requerimento imputa à Recorrida são totalmente inadmissíveis.
YYYYY) Por muito que o ora Recorrente procure enquadrar as afirmações despropositadas que teceu, pela citação de respeitáveis autores, o Estatuto da Ordem dos Advogados (EOA) é claro a este propósito, no seu artigo 83º: “1 – O advogado é indispensável à administração da justiça e, como tal, deve ter um comportamento público e profissional adequado à dignidade e responsabilidades da função que exerce (…)”.
ZZZZZ) O dever de recíproca correção por parte dos intervenientes resulta, aliás, da lei processual, art. 266º-B, nº 2 do CPC: “Nenhuma das partes deve usar, nos seus escritos ou alegações orais expressões desnecessária ou injustificadamente ofensivas da honra ou do bom nome da outra, ou do respeito devido às instituições”.
AAAAAA) Outra não podia ter sido a decisão Tribunal Arbitral que não a de ordenar o desentranhamento do requerimento apresentado com os fundamentos constantes do ponto 10 da decisão arbitral para onde se remete.
BBBBBB) Da alegada ilegalidade do despacho que indeferiu a invocada suspeição de dois dos árbitros.
CCCCCC) Não se conformando a Recorrente com o despacho proferida pelo Tribunal Arbitral que pronunciando-se sobre a invocação da suspeição de dois árbitros pela Recorrente o indeferiu.
DDDDDD) Esteve bem o Tribunal Arbitral quando por despacho de 27 de janeiro de 2012, julgou que a invocada suspeição do árbitro presidente e do árbitro designado pela Demandante, indicando inimizade grave com o respetivo mandatário, julgou a referida suspeição totalmente infundada
EEEEEE) Com efeito, o Tribunal Arbitral julgou que a referida suspeição, além de infundada, (era) improcedente por falta de base legal. Fê-lo fundamentadamente nos termos do ponto 5 do referido despacho de 27 de janeiro de 2012, para onde se remete e cujo teor se dá para todos os efeitos por integralmente reproduzido.
FFFFFF) Aliás, como já anteriormente alegou a Recorrida, a Recorrente não invoca quaisquer factos concretos que permita à Recorrente duvidar da imparcialidade dos árbitros em causa.
GGGGGG) A atuação da Recorrente assenta agora, tal como assentava aquando da apresentação do requerimento de suspeição em razões meramente dilatórias, que se prendem com a intenção e impedir uma decisão definitiva.
HHHHHH) Sucede que nenhum dos imputados comportamentos de qualquer um dos árbitros em causa é suscetível de configurar um caso de grave inimizade entre os árbitros e a Demandada ou respetivo mandatário.
IIIIII) O dever de recíproca correção por parte dos intervenientes resulta do disposto no art. 266º-B, nº 2 do CPC: “Nenhuma das partes deve usar, nos seus escritos ou alegações orais expressões desnecessária ou injustificadamente ofensivas da honra ou do bom nome da outra, ou do respeito devido às instituições”.
JJJJJJ) Mais, dispõe o artigo 638.º do CPC, no seu n.º 3, que, “o presidente do tribunal deve obstar a que os advogados tratem desprimorosamente a testemunha e lhe façam perguntas ou considerações impertinentes, sugestivas, capciosas ou vexatórias.”
KKKKKK) Ora, cabe ao presidente do tribunal arbitral impedir que as testemunhas sejam tratadas de forma desprimorosa, como sucedeu no presente caso.
LLLLLL) Por tais motivos, a consideração, expendida pelo tribunal arbitral, de que “a Demandada tece considerações maliciosas, mesmo Insultuosas e despropositadas para as testemunhas da Demandante; apreciações totalmente inadmissíveis, esquecendo que as testemunhas são pessoas, cuja dignidade não pode ser posta em causa”, não revela qualquer grave (ou menos grave) inimizade pelo mandatário, ou pela parte.
MMMMMM) O facto de a Demandada entender que as questões colocadas às testemunhas não encerram um tratamento desprimoroso não pode, de outro modo, permitir a conclusão de que os árbitros do tribunal revelaram qualquer inimizade, antipatia ou má vontade para com a Demandada ou para com o respetivo mandatário.
NNNNNN) Como bem entendeu o Tribunal da Relação de Coimbra, por Acórdão de 14.3.2007 “I- No âmbito do incidente de suspeição, não se pode sindicar a atividade jurisdicional da Mma. Juíza recusada, ou seja, não interessa apurar se a decisão da causa é justa, equilibrada e proporcional e se é ou não conforme ao direito, atividade essa reservada, como se sabe, aos recursos. Na suspeição interessa apenas averiguar se ocorre alguma situação objetiva que, por fragilizar a independência e/ou a imparcialidade da Mma. Juíza visada, possa justificadamente minar a confiança pública na administração da justiça II. No caso, analisando os factos relatados pela recusante, afigura-se-me que aqueles, de forma alguma, integram o conceito de inimizade grave ou de grande intimidade entre a Mma. Juíza e qualquer das partes, suscetível de por em causa a isenção e imparcialidade daquela. III-A improcedência da suspeição obriga à apreciação da atuação de má fé por banda da recusante. (Ac. RC, de 14.3.2007: Proc. 506/05.5 TBAGN-AC1.dgsi.Net).
OOOOOO) Da alegada ilegalidade do despacho de 04.05.12 que indeferiu a produção de prova perante o Tribunal Judicial.
PPPPPP) Alega, sem razão, a Recorrente que o despacho de 4 de maio de 2012 “que motiva o presente recurso preclude de forma arbitrária aos titulares do processo – as partes – o direito de produção de prova em frontal oposição com o que já havia sido decidido no processo e com total desvirtuamento do disposto no art. 18º da LAV que a lei processual não comporta, constituindo desta forma uma limitação aos meios de prova ao dispor das partes”.
QQQQQQ) Com efeito, dos autos resulta claríssimo que o Tribunal Arbitral encetou todos os esforços (mais até do que aqueles a que estava obrigado) para que as testemunhas indicadas pela Recorrente prestassem depoimento, tanto na fase dos depoimentos escritos, como na fase da prestação de esclarecimentos.
RRRRRR) Isso mesmo esclarece, cristalinamente, o Tribunal Arbitral no ponto 10 da decisão recorrida, para onde se remete.
SSSSSS) Da alegada ilegalidade do despacho de 15 de junho de 2012 que encerrou a produção de prova.
TTTTTT) Não se conformando a Recorrente com o despacho de 15 de junho de 2012, que depois de ter concedido todas as oportunidades à Recorrente para que esta apresentasse as suas testemunhas (umas para prestar esclarecimentos outras para prestar depoimento), nas diferentes datas que o Tribunal marcou e alterou de acordo com os pedidos da Recorrente, para onde se remete e cujo teor se dá por integralmente reproduzido (ponto 10. Prova testemunhal), acabou por decidir: “(…) Neste circunstancialismo, considera-se que a produção de prova se encontra encerrada, convidando-se as partes, querendo, no prazo de 10 dias, a apresentarem por escrito conclusões relativamente aos factos controversos do Guião de prova que entendem – base essencialmente nos documentos e depoimentos juntos ao processo – estar ou não provados”.
UUUUUU) Ora, tal decisão não merece qualquer reparo: como resulta dos autos e do ponto 10 da decisão recorrida para prestação dos esclarecimentos das testemunhas da Recorrente e da Recorrida ficou marcado o dia 6 de janeiro de 2012.
VVVVVV) A Recorrida fez comparecer as suas testemunhas na referida audiência de 6 de janeiro de 2012, mas porque as testemunhas da Recorrente não estavam presentes, as testemunhas da Recorrida acabaram por não prestar quaisquer esclarecimentos, tendo sido a audiência adiada.
WWWWWW) Por despacho de 27 de janeiro de 2012, o Tribunal decidiu uma série de questões, tendo fixado ainda, no ponto 7, os dias 1 e 2 de março para prestação dos esclarecimentos. No dia 1 de março seriam ouvidas as testemunhas da Recorrida, no dia 2, as testemunhas da Recorrente, sendo as testemunhas a apresentar.
XXXXXX) A Recorrente alegando indisponibilidade para estar presente nos dias marcados, requereu a alteração de tais datas, tendo acabado por ficar marcados os dias 30 de abril para prestação dos esclarecimentos das testemunhas da Recorrida e o dia 11 de maio para prestação de esclarecimentos das testemunhas da Recorrente.
YYYYYY) Entre outros requerimentos, a Recorrente apresentou um requerimento em 27 de abril de 2012 (três dias antes da prestação de esclarecimentos das testemunhas da Recorrida marcada para dia 30 de abril), solicitando que a prova testemunhal fosse produzida perante o tribunal judicial competente, ao abrigo do art. 18º, nº 2 da LAV, invocando que as suas testemunhas se recusam expressamente a comparecer no tribunal arbitral ou que não respondem às solicitações para comparecerem na data aprazada.
ZZZZZZ) Na audiência de 30 de abril de 2012, a Recorrente requereu que o seu requerimento, no sentido de a prova testemunhal ser produzida perante tribunal judicial, se aplicasse igualmente às testemunhas da Recorrida, que se encontravam presentes na sede do tribunal arbitral.
AAAAAAA) A Recorrida só tomou conhecimento deste requerimento na própria audiência de dia 30, opondo-se logo que as suas testemunhas fossem ouvidas em tribunal judicial, requerendo que as suas testemunhas fossem ouvidas pois era já a segunda vez que se deslocavam de Lisboa ao Porto para serem ouvidas.
BBBBBBB) Quanto ao solicitado pedido de audição das testemunhas perante o tribunal judicial decidiu o Tribunal Arbitral, e bem, que: “Como decorre de anteriores despachos deste tribunal arbitral, a prova testemunhal – que não é determinante para resposta à maioria dos factos controversos – já foi produzida por escrito, cabendo só e por especial solicitação da Demandada prestar esclarecimentos pontuais. As testemunhas seriam ouvidas nos dias 30 de abril e 11 de maio, não para a produção de prova – que já se encontrava feita – mas para prestarem esclarecimentos adicionais e complementares. As testemunhas da Demandada, por escrito, já prestaram de modo muito solicito a sua colaboração a este tribunal, sendo difícil de entender que se recusem agora a prestar esclarecimentos complementares oralmente. As testemunhas da Demandada que não responderam por escrito às questões que lhes foram dirigidas pelo Tribunal arbitral não foram encontradas nas moradas indicadas e não foi possível descobrir o respetivo paradeiro, sendo pouco provável que pudessem vir a prestar esclarecimentos seja neste tribunal ou num Tribunal judicial. A prestação de esclarecimentos complementares feita perante um Tribunal judicial, além da delonga da diligência num processo arbitral com mais de dois anos em razão de múltiplos e inusitados incidentes não permitirá nenhuma conclusão. Pois, esclarecimentos orais feitos noutro Tribunal em relação à prova já produzida, por escrito, neste Tribunal dificilmente esclareceriam dúvidas que eventualmente pudessem subsistir. Por outro lado, não se poderia impor ao Tribunal judicial a inquirição das testemunhas para prestar esclarecimentos nos termos estabelecidos, nomeadamente de limitação temporal, por este Tribunal arbitral. Acresce que o dispositivo legal invocado (art. 18º, nº 2, da LAV) não deve ser entendido no sentido requerido. Não permite que as testemunhas prestem depoimento junto de um Tribunal judicial, mas que o Tribunal judicial ordene determinada prova, por exemplo, o acesso a uma obra para inspeção ou a entrega de um documento na posse de terceiro”.
CCCCCCC) O Tribunal arbitral indefere o requerido pela Recorrente, mas transmite-lhe que ainda pode apresentar as testemunhas para prestarem esclarecimentos.
DDDDDDD) Com efeito, o Tribunal termina o despacho dizendo o seguinte: “Admitindo que a Demandada possa, pese embora o que indica no seu requerimento, apresentar as suas testemunhas para prestar esclarecimentos pontuais nos termos estabelecidos, e tendo ficado desmarcado o dia 11 de maio, convida-se a que indique três datas até ao final deste mês de maio para que o Tribunal arbitral escolha um dia em que procederá à audição das testemunhas”.
EEEEEEE) Por despacho de 15 de junho de 2012, tendo o Tribunal Arbitral em consideração o facto de a Recorrente ter alegado na audiência de dia 30 de abril de 2012 a recusa/impossibilidade de as testemunhas estarem presentes no dia 11 de maio de 2012 para prestarem esclarecimentos e de o Tribunal ter indeferido o pedido da Recorrente de as testemunhas serem ouvidas num tribuna judicial, determinou que: “Admitindo que a Demandada posa, pese embora o que indica no seu requerimento, apresentar as suas testemunhas para prestar esclarecimentos pontuais nos termos estabelecidos, e tendo ficado desmarcado o dia 11 de maio, convida-se que indique três datas até ao final deste mês de maio para que o Tribunal arbitral escolha um dia em que procederá à audição das testemunhas”. Mais adiantou o Tribunal que: “a Demandada não atendeu a esta possibilidade para a qual até poderia ter solicitado uma prorrogação de prazo que – com tem sido prática neste tribunal – seria deferida. A Demandada limitou-se a recorrer da decisão de indeferimento da audição de testemunhas junto do Tribunal da Relação do Porto, não mostrando qualquer empenho em que as testemunhas por ela indicadas viessem a prestar esclarecimentos adicionais neste tribunal arbitral”. Concluindo o Tribunal com o parágrafo que a Recorrente põe em causa: “Neste circunstancialismo, considera-se que a produção de prova se encontra encerrada, convidando-se as partes, querendo, no prazo de 10 dias, a apresentarem por escrito conclusões relativamente aos factos controversos do Guião de prova que entendem – base essencialmente nos documentos e depoimentos juntos ao processo – estar ou não provados”.
FFFFFFF) Ora, do exposto resulta que o despacho recorrido não merece qualquer reparo, pois o Tribunal fez tudo o que podia para que as testemunhas da Recorrente fossem ouvidas.
GGGGGGG) Da alegada ilegalidade do despacho de 26 de setembro de 2012, que indeferiu o pedido de suspensão do julgamento da decisão arbitral na pendência do processo de revitalização.
HHHHHHH) Alega a Recorrente, sem razão, que “o artigo 17º - F no seu nº 1, na redação dada pela Lei nº 16/2012 impõe que a decisão a que alude a alínea a) do nº 3 do artigo 17º- C “obsta à instauração de quaisquer ações para cobrança de dívidas contra o devedor e, durante todo o tempo em que perdurarem as negociações, suspende, quanto ao devedor, as ações em curso com idêntica finalidade”, afigurando-se assim, cabal e absolutamente omissa relativamente aos efeitos do processo arbitral a produzir no âmbito do processo especial de revitalização”, pelo que o despacho de 26 de setembro de 2012, que indeferiu o pedido de suspensão, viola de forma manifesta e ostensiva a lei aplicável ao caso sub judice.
IIIIIII) Com efeito, o disposto no referido art. 17º F Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE), de que que “A decisão a que se refere a alínea a) do nº 3 do artigo 17º C obsta à instauração de quaisquer ações para cobrança de dívidas contra o devedor e, durante todo o tempo em que perdurarem as negociações, suspende, quanto ao devedor, as ações em curso com idêntica finalidade, extinguindo-se aquelas logo que seja aprovado e homologado o plano de recuperação, salvo quando este preveja a sua continuação”, não se aplicava aos presentes autos.
JJJJJJJ) Em primeiro lugar, tal suspensão não pode ocorrer uma vez que as ações de cobrança de dívidas a que o nº 1 do art. 17º - E do CIRE alude são ações executivas e não ações declarativas, por natureza, insuscetíveis de atingir diretamente o património do devedor.
KKKKKKK) Aliás, a própria expressão “cobrança de dívidas” indicia naturalmente tratar-se de ações executivas (onde o direito já se encontra incorporado no título e, por isso mesmo, suscetíveis de atingir o património do devedor) e não de ações declarativas (onde o direito ainda está em apreciação).
LLLLLLL) No fundo, a salvaguarda do património do devedor basta-se com a proibição da instauração de ações executivas e/ou com a suspensão das ações executivas que se encontrem pendentes à data da instauração do Plano Especial de Revitalização, não decorrendo qualquer efeito útil da suspensão da ação que corre termos neste Tribunal.
MMMMMMM) Aliás, a proteção transitória que se procura assegurar com o Processo Especial de Revitalização não pode ir ao ponto de “impedir” que um tribunal se pronuncie sobre o mérito de uma ação declarativa.
NNNNNNN) Por outro lado, mesmo nos processos de insolvência (e não de Processo Especial de Revitalização), os processos arbitrais pendentes à data da declaração de insolvência prosseguem os seus termos, sem prejuízo de o devedor passar a ser representado pelo administrador judicial e de o credor ter de reclamar o seu crédito no processo de insolvência (cf. art. 87º, nº 2 do CIRE).
OOOOOOO) Ora, se os processos arbitrais prosseguem os seus termos na insolvência, por maioria de razão deverão prosseguir os seus termos num processo especial de revitalização, onde o devedor está apenas numa situação económica difícil ou numa situação de insolvência meramente iminente.
PPPPPPP) Do recurso do direito de protesto.
QQQQQQQ) Alega a Recorrente, sem razão, que “no decurso da audiência de 30 de abril de 2012, invocou a Recorrente o direito de Protesto nos termos e para os efeitos do disposto no nº 2 do art. 75º da lei nº 15/2005 na medida em que tendo sido pedida a palavra para que ditasse um requerimento para a o Árbitro Presidente indeferiu liminarmente tal pretensão com um lacónico “não””.
RRRRRRR) Como se pode verificar da ata da audiência de 30 de abril de 2012, para onde se remete, a Recorrente pediu a palavra inúmeras vezes para ditar os requerimentos que entendeu.
377. Ora, tendo aquela audiência por finalidade ouvir os esclarecimentos das testemunhas da Recorrida e estando a prestação de tais esclarecimentos devidamente balizados temporalmente, outra não podia ter sido a decisão do Senhor Árbitro Presidente. A intenção da Recorrente não era outra que não a de impedir que as testemunhas da Recorrida prestassem os seus esclarecimentos.
SSSSSSS) Da alegada ilegalidade da decisão sobre o julgamento da matéria de facto constante da decisão arbitral sob ponto VI, que a Recorrente considera incorreta e meios probatórios que segundo a Recorrente impunham decisão diversa.
TTTTTTT) A Recorrente, não se conformando com o julgamento da matéria de facto, impugna-a por considerar incorretamente julgados os factos integrantes da factualidade controvertida.
UUUUUUU) Alega a Recorrente que “o teor da dita prova testemunha produzidas pela A. é um simulacro fraudulento de produção de, dita, prova”, (…) que nenhuma das “testemunhas” foram previamente à junção aos autos do pretenso, dito, “depoimento”, advertidas de que “no depoimento, cada testemunha antes de responder por escrito menciona todos os elementos de identificação e indica se existe alguma relação de parentesco, afinidade, amizade ou dependência com as partes ou qualquer interesse na ação”.
VVVVVVV) Em primeiro lugar, tal como a própria Recorrente refere, tais indicações constam da ata de 29 de abril de 2011, a qual foi, obviamente, entregue à Recorrida.
WWWWWWW) Em segundo lugar, a própria Recorrente por requerimento de 24 de setembro de 2011 aderiu ao requerimento apresentado pela Autora em 19 de setembro de 2011, no qual esta requereu que as testemunhas da Recorrente fossem notificadas para esclarecer qual a relação que mantinham com as partes à data da prática dos factos e para mencionarem a existência de alguma relação de parentesco, afinidade, amizade ou de dependência com as partes.
XXXXXXX) Por último, como respondeu a ora Recorrida por requerimento de 23 de novembro de 2011, o comportamento da Recorrente é inadmissível, por isso mesmo o Tribunal Arbitral por decisão de fls…, ordenou o desentranhamento do requerimento da Recorrente com fundamento no facto de no mesmo constarem “considerações despropositadas, atentatórias da dignidade da pessoa humana de manifesta ilegalidade”.
YYYYYYY) Mais alega a Recorrente a ilegalidade da decisão arbitral com alegado fundamento no facto de um árbitro ter produzido prova pericial.
ZZZZZZZ) Alega a Recorrente, sem razão, que na elaboração da decisão o Tribunal Arbitral não podia ter recorrido aos conhecimentos técnicos dos seus árbitros, e que tal configura a violação dos “Princípios do Contraditório, da Audiência Contraditória e do Direito à Prova”.
AAAAAAAA) Em primeiro lugar, a utilização dos conhecimentos técnicos dos árbitros na elaboração da decisão, nomeadamente no que toca à decisão da matéria de facto, não configura qualquer perícia.
BBBBBBBB) Para a produção de prova pericial esteve constituído colégio pericial, os quais tentaram, aliás, dar inicio à realização da perícia, sem sucesso, porque a Recorrente não o permitiu e mais tarde porque a Recorrente lhe pôs fim ao decidir que não efetuava o pagamento dos preparos aos árbitros.
CCCCCCCC) Os árbitros, tal como os juízes, não produzem prova, decidem.
DDDDDDDD) Aliás, no próprio âmbito do processo civil a realização de prova pericial serve apenas para ajudar o juiz na sua decisão, quando este carece dos necessários conhecimentos técnicos que a matéria de facto coloca.
EEEEEEEE) Nas decisões que tomam os juízes (e os árbitros) fazem apelo aos seus conhecimentos técnicos.
FFFFFFFF) Foi, aliás, em virtude dos conhecimentos técnicos que o árbitro, tendo em conta o seu curricula, teria sobre as matérias em discussão, que a Recorrida o escolheu.
GGGGGGGG) É preciso ter em consideração que a estipulação de convenções arbitrais em contratos, nomeadamente em contratos de empreitada, tem a ver não só com uma intenção de celeridade do processo em caso de litigio entre as partes, mas também, e essencialmente, com a possibilidade de indicar árbitros, que, atenta a sua formação técnica, consigam ajudar a dirimir as questões de facto que se colocam as quais a maior partes das vezes são muitíssimo técnicas.
HHHHHHHH) A escolha de um árbitro, tendo em conta os seus conhecimentos técnicos, nada tem, todavia, a ver com parcialidade, a qual, no caso, como é fácil de verificar, não existiu.
IIIIIIII) Com efeito, o entendimento técnico do árbitro nomeado pela Recorrida sobre a forma de cálculo dos sobrecustos e da revisão de preços divergiu do entendimento a Recorrida defendeu e propugnou nos seus articulados e alegações.
JJJJJJJJ) A fórmula a que o Tribunal recorreu para, sobre os mesmos factos, decidir o valor dos sobrecustos e da revisão de preços foi diferente daquela que a Recorrida defendeu e propugnou nos seus articulados e alegações.
KKKKKKKK) Tal diferença de entendimento levou, aliás, ao decaimento da Recorrida no que respeita ao montante reclamado a título de sobrecustos e a título de revisão de preços.
LLLLLLLL) No entendimento da Recorrida foi, precisamente, devido aos conhecimentos técnicos do árbitro por ela indicado (plasmados essencialmente na resposta à matéria de facto), que a Recorrida decaiu nos pedidos formulados a título de sobrecustos incorridos e revisão de preços.
MMMMMMMM) Com efeito, na petição inicial a Recorrida pediu a condenação da Recorrente a pagar-lhe a quantia de € 2.093.014,98 a título de sobrecustos incorridos; porém, o Tribunal Arbitral, atentos os conhecimentos técnicos do Árbitro, Sr. Eng. O…, condenou a Recorrente a pagar à Recorrida a quantia de € 984.688,00, a título de sobrecustos incorridos.
NNNNNNNN) A título de revisão de preços pediu a Recorrida a condenação da Recorrente no pagamento € 387.705,36; porém, o Tribunal Arbitral, atentos os conhecimentos técnicos do Árbitro, Sr. Eng. O…, condenou a Recorrente a pagar à Recorrida a quantia de €219.178,00, a título de revisão de preços.
OOOOOOOO) Também quanto a esta questão não assiste qualquer razão à Recorrente.
PPPPPPPP) No que toca à alegada violação do disposto no art. 522º do CPC relativo ao valor extraprocessual das provas e do princípio da eficácia ao caso julgado, pelo facto de o Tribunal Arbitral se ter tido em consideração documentos juntos pela Recorrida referentes a arbitragem em que a Recorrente não foi parte tal não significa que o valor extraprocessual das provas e o princípio da eficácia relativa do caso julgado haja sido violados, muito pelo contrário.
QQQQQQQQ) Com efeito, o Tribunal considerou tais documentos entre tantos outros para formar a sua convicção, mas destes documentos não resultou a imputação à Recorrente de quaisquer efeitos da decisão arbitral em que apenas foram partes a Recorrida e a E….
RRRRRRRR) Nem tais documentos não foram valorados como elementos probatórios nos termos e para os efeitos do disposto no art. 522º do CPC, nem a Recorrente foi condenada por efeito da decisão proferida no processo que opôs a Recorrida à E….
SSSSSSSS) Com efeito, nenhum dos supra citados princípios referentes ao valor extraprocessual da prova ou da eficácia relativa do caso julgado foram sequer beliscados, pois, conforme já referido, em parte alguma da decisão recorrida se estendem os efeitos da decisão arbitral em que for partes a Recorrida e a E….
TTTTTTTT) Quanto à alegada – e totalmente infundada - ilegalidade assente no facto de na decisão os árbitros terem invocado doutrina da especialidade e portarias sobre a matéria em questão, como é óbvio também não assiste qualquer razão à Recorrente.
UUUUUUUU) Em suma: como se pode verificar dos autos (os vários incidentes, as infindáveis arguições de nulidades, os inúmeros recursos interpostos de decisões interlocutórias), a intenção da Recorrente ao longo de todo o processo arbitral foi apenas uma: impedir que o tribunal arbitral proferisse uma decisão.
Admitido o recurso, os autos subiram à Relação, na mesma ocasião em que dois outros recursos igualmente subiram. Uma vez que os segundos tinham por objeto decisões interlocutórias e que o seu desfecho podia ter reflexos no presente, tornando-o, pelo menos parcialmente, inútil, aguardou-se as pertinentes decisões. Conforme certidões entretanto juntas, não se conheceu do objeto dos aludidos recursos, precisamente porque versavam sobre decisões interlocutórias.
Os autos correram Vistos. Cumpre apreciar a apelação.
1.3 – Objeto do recurso
Definido pelas conclusões da apelante, o objeto do recurso versa as seguintes questões:
1.3.1 – Ocorre ilegitimidade ativa, porquanto estamos perante um litisconsórcio necessário ativo, seja considerando a configuração da ação dada pela autora (considerando o alegado "consórcio"), seja atendo às efetivas relações materiais estabelecidas entre as partes.
1.3.2 - O tribunal arbitral julgou improcedente o peticionado sob a al. A) da petição ("nulidade das cláusulas 2.2., 3.1. e 4.3 da Empreitada") e daí deveria ter decorrido - a improcedência do peticionado nos 4 pontos do restante pedido (que nessa declaração se estribam). Mas o TA veio lançar mão da boa fé, da alteração das circunstâncias e da "exceptio", sem tal ser alegado, violando o princípio do pedido e do dispositivo e, por isso, a decisão arbitral é nula, nos termos do artigo 668, n.º 1, alíneas d) e e), do CPC.
1.3.3 – Sempre a ação tinha de improceder (quanto ao peticionado em 1) e 2) da alínea B) do pedido), pois foi acordado que a relação jurídica se regeria pelo regime do preço global, quer em razão do disposto no artigo 1214, n.º 3 do CC, quer nada ter sido alegado (e, por isso, provado) subsumível ao enriquecimento sem causa.
1.3.4 - Os factos alegados pela autora nos artigos da petição 7º (art.ºs 150º e 181º da contestação), 17º desde “atento o …” e até final (art.º 248º da contestação), 30º (com exceção da qualificação jurídica - art.º 265º da contestação) da qual resulta que não podem ser especificados os factos com aqueles contraditórios enunciados na alínea “F) i)”; 44º (art.º 271º da contestação), 46º (art.º 275º da contestação), 54º (art.º 54º da contestação), 109º desde “num decurso …” e até final (art.º 376º da contestação e nº 2 do art.º 490 do CPC), 260º (art.º 414º da contestação), 266º desde “o atraso …” e até “… infraestruturas” (art.º 419º da contestação); 355º (art.ºs 436º e 445º da contestação), 356º (art.º s 436º e 445º da contestação), 357º (art.º s 436º e 445º da contestação), 428º desde “Com efeito …” e até “… preço global” (art.º 467º da contestação), 426º desde “com preço …” e até final (art.º 467º da contestação) e 420º (art.º 462º da contestação), tinham de ser incluídos nos factos assentes. Por não terem sido impugnados e serem relevantes, devem também ser incluídos na matéria assente os alegados nos artigos 34º, 35º, 36º, 37º, 38º, 39º, 40º, 42º e 43º da petição. Também o teor do contrato a que alude a alínea A) é relevante para a boa decisão da causa, tal como o teor do contrato a que alude a alínea L), devendo da factualidade assente constar expressamente o teor – as concretas cláusulas – desses contratos. Por outro lado, a expressão “empreiteiras” constante a alínea A) é conclusão jurídica a que a recorrente não aderiu e a factualidade constante da alínea B) não foi alegada por nenhuma das partes, e também deveria ser retirado dos factos assentes a factualidade enunciado nas alínea “F) i)” respetiva, conforme oportuna reclamação da ré. O alegado no artigo 30.º da petição não pode ser especificado e, por fim, "a seguinte factualidade é relevante para a boa decisão da causa segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito: º 169º;174º, 177.º, 178º;179.º, 180.º in fine, 184º, 185º, 186º, 187º, 188º, todos da contestação; Consignação – 203.º Prazo final, 204.º, 214,216º, 217º, 218º, 219º, 232º, 233º, 234º, 235º, 236º, 237º, 238º, 252º, 253º, 269º, 271º, 271.º - 2ª parte, 275º, 275.º - 2ª parte, 293º, 294º, 295º, 293.º a 295.º, 297º, 298º, 299º, 300º, 301º, 302º, 303º, 304º, 305º, 306º, 307º, 308º, 309º, 310º,311º, 312º, 313º, 314º, 315º, 316º, 317º, 318º, 319º, 320º, 321º, 322º, 323º, 324º, 325º, 326º, 327º, 328º, 329º, 297.º a 329.º - ou documentos, 361º, 361.º , 362º, 362.º, 383º, 384º, 385º, 382.º a 385.º, 401º, 402º, 403º, 401.º a 403.º, 405.º, 407º, 452º, 451.º, 452.º, 438º, 439º, 440º, 441º, 442º, 443º, 444º, 445º, 446º, 538.º a 546.º e Tréplica 47.º + 48.º, 70.º, 72.º a 74.º, 82.º, pelo que deveria ter sido objeto de outros tantos pontos da base instrutória"
1.3.5 – O despacho de 10 de maio de 2010 (que julgou “Não tem este tribunal competência para «julgar» os peritos e as suas motivações; todavia, tendo em conta o regime processual aplicável, desde que seja apresentada a correspondente justificação do impedimento por parte do perito, senhor Eng. F…, será deferida a pretensão da demandante de nomear perito substitutivo” não se funda em qualquer preceito legal e viola o disposto no art.º 523.º do Cód. Proc. Civil, configurando a omissão de um ato que a Lei prescreve, suscetível de influir no exame ou na decisão da causa por contender com a prova, pelo que configura uma nulidade.
1.3.6 - O despacho que pronunciando-se sobre a nulidade invocada pela recorrente – relativamente àquele em que o tribunal havia decidido que “torna-se despicienda a audição de testemunhas. Todavia, querendo as partes fazer chegar a tribunal testemunhos de pessoas que tenham algum conhecimento direto de factos controversos, podem os mesmos ser feitos por escrito” - se limita a referir “Quanto à inquirição das testemunhas, mantém-se o teor do despacho transcrito” é de nulo, por falta de fundamentação - art.º 668º, nº 1, al. b) do CPC
1.3.7 – O despacho que julgou que "a matéria controversa pode ser essencialmente provada por via documental, torna-se despicienda a audição de testemunhas. Todavia, querendo as partes fazer chegar a tribunal testemunhos de pessoas que tenham algum conhecimento direto de factos controversos, podem os mesmos ser feitos por escrito. Assim, nos termos das alíneas d) e j) da Ata de instalação do tribunal, dos arts. 15.º, n.º 3, e 16.º da Lei de Arbitragem Voluntária (Lei n.º 31/86, de 29 de agosto) e dos arts. 265.º e 265.º-A do CPC, no que respeita às regras de processo para a produção de prova testemunhal, o tribunal determina que as testemunhas indicadas pelas partes emitam os respetivos depoimentos por escrito nos seguintes termos: (…)" é nulo, viola a Lei (maxime os artigos 3º, nº 3, 517º e 621º do CPC e o princípios da Imediação, Oralidade, e Concentração e da Audiência Contraditório), e viola também a Constituição.
1.3.8 - É Ilegal o despacho do tribunal que julgou "Admitindo que o requerimento da Demandante [oferecido na sequência da notificação do despacho que selecionou a matéria de facto e no qual a Recorrida declarou manter a indicação das testemunhas constantes do rol apresentado na p.i.] está fora de prazo, aceita-se contudo que as testemunhas sejam as constantes da petição inicial”, pois a recorrida não ofereceu tempestivamente o seu requerimento probatório.
1.3.9 - O despacho que admitiu o meio de prova consubstanciado na junção dos pretensos “documentos juntos pela A., pelo requerimento de 19 de maio”, traduzindo-se em "duas páginas que foram desgarradamente arrancadas de um pretenso relatório pericial, respeitante a uma perícia realizada num processo de que não é parte" a recorrente.
1.3.10 - O despacho que pronunciando-se sobre a notificação a efetuar às testemunhas para prestarem depoimento escrito se limita a referir "As testemunhas indicadas pelas partes que não responderam às questões apresentadas ou não receberam por duas vezes as cartas registadas enviadas pelo Tribunal não serão novamente inquiridas. Deste modo não haverá terceiro envio de cartas às testemunhas com pedido de resposta às questões indicadas pelas partes (…)" padece de nulidade por falta de fundamentação - art.º 668, nº 1, al. b) do CPC. Tal despacho ("que exclui a prova que seria produzida pelas testemunhas “que não responderam às questões apresentadas ou não receberam por duas vezes as cartas registadas enviadas pelo Tribunal” sempre determinaria a anulação da decisão arbitral nos termos da al. c) do nº 1 do art. 27º ex vi da al. c) do art. 16º da Lei nº 31/86.
1.3.11 - O despacho que, pronunciando-se sobre o requerimento apresentado pela recorrente (a propósito da “Prova testemunha”) o mandou desentranhar, com fundamento nas pretensas extemporaneidade e emprego de considerações despropositadas, atentatórias da dignidade da pessoa humana é ilegal: nulo quando invoca a extemporaneidade da prática do ato e também quanto às alegadas considerações despropositadas.
1.3.12 – O despacho que, pronunciando-se sobre a invocação da suspeição de dois dos árbitros o indeferiu, com fundamento “A referida suspeição, além de infundada, é improcedente por falta de base legal. Poder-se-ia, ainda, colocar a questão se, atenta a letra do art. 10º da LAV, na arbitragem estaria vedado invocar a suspeição, pois só se alude a impedimentos e escusas, mas a questão parece despicienda”, faz uma interpretação restritiva da alínea g), do nº 1, do art.º 127º do Cód. Proc. Civil, "violando os nºs. 1 e 3 do art. 32º da CRP e o Princípio do Juiz Legal, consagrado nos nºs 4 e 1 do artigo 20º da mesma Constituição".
1.3.13 - O despacho de que se pronuncia do seguinte modo: “Neste circunstancialismo, considera-se que a produção de prova se encontra encerrada, convidando-se as partes, querendo, no prazo de 10 dias, a apresentarem por escrito conclusões relativamente aos factos controversos do Guião de Prova que entendem – com base essencialmente nos documentos e depoimentos juntos ao processo – estar ou não provados", encerrado a produção de prova sem que tenha sido feita a audição das testemunhas arroladas por uma das partes, viola o princípio do contraditório e é obstáculo ao acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva nos termos do artigo 20º da CRP.
1.3.14 – O processo deveria ter sido suspenso, por imposição do disposto no artigo 17-F, n.º 1 da Lei 16/2012.
1.3.15 – Ao não ser concedida a palavra ao mandatário da recorrente para, no uso do "Direito de Protesto" ditar um requerimento foi violado o princípio da igualdade das partes e do contraditório, ferindo de "anulabilidade a decisão arbitral".
1.3.16 – O julgamento da matéria de facto controvertida baseia-se em prova testemunhal que é "um simulacro fraudulento de produção de, dita, prova" e "cuja credibilidade e, consequentemente, valor probatório é totalmente nula" devendo anular-se as respostas das mesmas, julgando-as "não provadas". Por outro lado, porque, como consta da própria decisão arbitral, já depois da produção de prova teve-se em conta "respostas que assentam numa perícia" e esta elaborada "pelo árbitro senhor Eng. O…", o julgamento da matéria de facto – dos factos controvertidos – está irremediavelmente inquinado, por terem sido violados os Princípios do Contraditório, da Audiência Contraditório e do Direito à Prova e os art.º 388º do Cód. Civil e 3º, 3º-A e 517º do CPC. Também inquinado está esse julgamento porque "socorreu-se o tribunal arbitral dos autos do resultante do “Tribunal Arbitral constituído para decidir sobre um litígio entre a C1… e a E…, ocorrido durante a execução da presente empreitada, pronunciou-se, em 3 de fevereiro de 2009”, pois a ré não foi parte nem interveio neste processo. Também da fundamentação da decisão de facto resulta que o tribunal julgou "com recurso ao que consta de uma “portaria”, ao que refere genericamente alguma “doutrina” e dita “literatura da especialidade … a titulo de exemplo”, o que não consta do elenco dos meios de prova legalmente admissíveis, devendo serem anuladas as correspondentes respostas. Igualmente, e por fim, o julgamento do ponto 37 viola "os Princípios do Contraditório, da Audiência Contraditório e do Direito à Prova, ao estribar-se na “Perícia” realizada por um dos árbitros nos referidos termos; (ii) por se estribar na dita “Prova Testemunhal”, que não e é efetivamente, consubstanciando, em vez disso, um evidente simulacro; (iii) por ter violar o disposto no art.º 522º do Cód. Proc. Civil relativo ao valor extraprocessual das provas e o Principio da Eficácia Relativa do Caso Julgado e o valor extraprocessual dos factos julgados provados num outro referido processo arbitral em que não foi parte a ré ".
2 - Fundamentação
2.1 – Fundamentação de facto
Na sua decisão final o Tribunal Arbitral considerou a matéria de facto que (sem embargo da oportuna apreciação das questões suscitadas pela recorrente com ela relacionadas) ora se transcreve, o que se faz integralmente (compreendendo, por isso, além das respostas dadas, também os quesitos correspondentes aos factos controvertidos) para mais completa compreensão e análise:
"A) Entre a D…, na qualidade de dono de obra, e a C1.. e a E…, como empreiteiro, foi celebrado um contrato de empreitada a 20 de agosto de 2004 (nos termos de documento junto ao processo, cujo teor se dá por reproduzido).
B) O contrato foi outorgado pelo preço global de 6.700.000,00€, sem direito a revisão de preços.
C) A obra respeitava à execução de infraestruturas do loteamento integrado na W….
D) O projeto apresentado pelo dono da obra estava exaustivamente desenvolvido, com todas as especialidades.
E) A obra foi consignada a 2 de setembro de 2004.
F) Os trabalhos relativos à iluminação pública e rede de rega foram adjudicados pelo dono de obra a 24 de outubro de 2005.
G) O dono de obra fez alterações ao projeto inicial da empreitada.
H) Durante a execução da obra:
i) Foram retirados da obra alguns trabalhos;
ii) Houve alterações nos planos de trabalhos;
iii) Foram realizados trabalhos não previstos no contrato;
iv) Houve suspensões de trabalhos.
I) A obra foi realizada com base em projeto do dono da obra patenteado a concurso (nos termos de documento junto ao processo).
J) A obra seria realizada por fases: 1.º infraestruturas; 2.º execução de moradias.
K) O prazo de execução da obra era de 15 meses, podendo ser prorrogado por mais cinco meses.
L) A C1… esteve em obra até 30 de setembro de 2007, ou seja durante 37 meses.
M) Em junho de 2006, a C1…, invocando direito de retenção, impediu o acesso à obra do dono da obra.
N) Foi acordada uma alteração ao contrato de empreitada a 18 de agosto de 2006 (nos termos de documento junto ao processo, cujo teor se dá por reproduzido).
O) Por via dessa alteração, o pagamento de uma parte da empreitada com lotes de terreno, propriedade do dono de obra, acabou por não ser concretizado, tendo sido revogado o respetivo contrato-promessa de compra e venda.
P) O prazo de execução da empreitada foi prorrogado até 30 de novembro de 2006.
Q) Depois de diversas vicissitudes relativas ao dono da obra (D…), a B…, ora Ré, veio a ocupar a posição de dono da obra.
(tendo em conta as provas documental e testemunhal e com os pormenorizados fundamentos constantes do documento de “resposta aos factos controversos” (com 119 págs.), foram dadas as seguintes respostas aos factos controversos constantes do guião de prova).
Q1. A C1… e a E… realizaram a obra em consórcio?
Resposta: Provado unicamente que:
a) a C1… e a E… assinaram, em 15 de abril de 2004, um “Protocolo Preliminar de Consórcio Externo (Minuta)”, manifestando a intenção de, em caso de adjudicação, se associarem sob a forma de “Consórcio Externo“, muita embora não conste dos autos qualquer documento relativo à formalização dessa intenção;
b) ambas as partes, A. e R., utilizaram a expressão “consórcio” em diversa documentação que emitiram ao longo da empreitada.
Q2. O valor de adjudicação da obra era de 6 700 000 euros ou de 6 100 000 euros?
Resposta: Provado que o valor de adjudicação da obra foi 6.700.000 €.
Q2.1 Subsidiariamente ao quesito supra indicado: “O valor de adjudicação da obra era de 6.700.000 euros ou de 6.100.000 euros?“, coloca-se a questão de ter ou não existido um desconto comercial de 600.000 € relativamente ao valor contratual de 6.700.000 € e, em caso afirmativo, como se processou esse desconto.
Resposta: Não provado que o alegado desconto comercial de 600.000€ tivesse, de facto, existido.
Q3. Quando ambas as Partes afirmam que foram realizados 51% (5.427.788 €) dos trabalhos contratuais, essa percentagem foi calculada relativamente a que valor do contrato de empreitada? 6.100.000 € ou 6.700.000 €? E a percentagem de 81% que valor teve por base e a que trabalhos respeita?
Resposta:
a) Em relação à primeira questão:
Provado e recorrendo a uma aritmética básica, que o valor de 5.427.788€, ou seja o valor dos trabalhos contratuais efetivamente realizados, corresponde a 50,899955% (arredondado para 51%) de 10.664.101€, valor este que corresponde, por sua vez, ao valor final da empreitada, assim calculado:
• Valor dos trabalhos contratuais efetivamente realizados: ...........5.427.788 €
• Valor dos trabalhos a mais: ................................... 5.236.313 €
b) Relativamente à segunda questão:
Provado que respeita a 6.700.000€, nos termos da resposta anterior.
c) Em relação à terceira questão:
Provado e recorrendo igualmente a uma aritmética básica, que a percentagem de 81 % (arredondamento de 81,011761 %), corresponde ao valor dos trabalhos contratuais efetivamente realizados (5.427.788 €), por reporte ao valor inicial contratado (6.700.000 €).
Q4. A quem competia, dono de obra ou empreiteiro, a elaboração e compatibilização dos projetos de especialidade integrados no projeto geral de execução patenteado a concurso?
Resposta: Provado que não competia à A., que não realizou o projeto de execução, mas sim à R., proceder à compatibilização dos diferentes projetos necessários à execução da obra.
Q5. O projeto de execução patenteado a concurso continha informação geológica e geotécnica sobre as características dos solos e sobre a ocorrência de águas subterrâneas, ou essa informação foi sendo apenas conhecida pelo Empreiteiro ao longo da execução dos trabalhos?
Resposta:
a) Provado que os projetos patenteados a concurso não continham informação geológica e geotécnica sobre as características dos solos (com influência, p. ex., na definição e execução dos aterros para a construção dos arruamentos), bem como informação sobre a ocorrência e localização de águas subterrâneas (com influência, p. ex., no projeto da drenagem dos arruamentos e da drenagem do próprio empreendimento);
b) Provado ainda que essas informações competiam ao DO, enquanto autor do projeto, e apenas foram dadas a conhecer ao E. ao longo da execução da obra e à medida que os problemas iam sendo detetados.
Q6. Quais os trabalhos que, estando previstos no contrato de 2004, foram retirados da obra?
Resposta: Provado que:
a) foram retirados trabalhos previstos no contrato de 2004, tais como: Estrada Municipal, pavimentação e acabamentos do Heliporto, adução e captação de água e alguns arruamentos;
b) como resultado da retirada de parte dos trabalhos previstos no contrato de 2004, o seu valor passou de 6.700.000€ para 5.427.788 € (ver resposta ao Q. nº 3), ou seja menos 1.272.212€.
Q7. Quem determinou as alterações ao plano de trabalhos?
Resposta: Não ficou Provado que tivesse sido dada expressamente ordem no sentido de alteração do projeto patenteado. Tendo, contudo, ficado provado que o projeto foi elaborado pelo DO, tendo este indicado alterações ao PT (inicial), em resultado de necessidades na execução da obra.
O mesmo aconteceu em relação à execução de trabalhos não previstos no CEMP que foram indicados pelo DO já numa fase posterior, tais como: modelação de lotes, iluminação pública, rede de rega.
Q8. Quais as alterações impostas ao projeto patenteado a concurso?
Resposta: Quando resulta provado que foram realizados trabalhos a mais no valor global de 5.236,313 € (ver resposta ao Q. nº 3), dos quais 2.463.983,82€ correspondentes a trabalhos da mesma natureza (ver resposta ao Q. nº 15), resulta que foram impostas alterações em relação ao inicialmente previsto (6.700.000 €), em cerca de mais 37%.
Provado que foram introduzidas alterações ao projeto patenteado a concurso, nomeadamente nos seguintes:
• projeto de drenagem (águas pluviais)
• projeto de esgotos
• projeto da rede viária (arruamentos)
• projeto de eletricidade
• projeto da rede de gás
• projeto de telecomunicações.
Q9. Os projetos de execução relativos aos trabalhos não previstos no contrato, tais como: iluminação pública, rede de rega, modelação de lotes, sofreram alterações durante a sua execução?
Resposta: Provado:
a) que os referidos projetos sofreram alterações durante a sua execução;
b) e ainda a interdependência dos projetos da rede viária com os da iluminação pública, rede de rega e modelação de lotes.
Q10. Foi o dono de obra que impôs ao empreiteiro a realização de trabalhos não previstos no contrato?
Resposta: Provado que a realização de trabalhos a mais, avaliados em 5.236.313€ (ver respostas aos Q.s 3 e 8), foi determinada pelo DO, em resultado de:
• alterações ao projeto patenteado;
• ter optado por realizar trabalhos que tinham sido retirados da proposta inicial do E., a saber: rede de rega e iluminação pública, Estes trabalhos foram objeto de propostas específicas do E., tendo sido adjudicados no âmbito do CEMP, exercendo aquele o direito de preferência;
• ter ainda optado pela realização de trabalhos novos, como por exemplo a modelação dos lotes, igualmente objeto de uma proposta específica do E. e integrados no CEMP.
Provado igualmente que o empreiteiro não se opôs à realização de tais trabalhos nem levantou objeções a essa execução.
Q11. Algumas das alterações padeciam de erros e omissões que implicaram a realização de mais trabalhos pelo empreiteiro?
Resposta: Provado
Q12. Os trabalhos não previstos foram adjudicados ao empreiteiro porque este, ao abrigo da preferência contratual, os pretendeu realizar?
Resposta: Provado apenas que os trabalhos não previstos, relativos a rede de rega e iluminação pública, modelação de lotes e arruamentos de acesso e arranque, foram adjudicados ao E. por este ter exercido o direito de preferência consignado no CEMP.
Q13. Que trabalhos não previstos no contrato de agosto de 2004 foram realizados pelo empreiteiro?
Resposta: Provado que foram, pelo menos, realizados os seguintes trabalhos não previstos no CEMP de agosto de 2004:
• Rede de rega (infraestruturas)
• Rede de iluminação pública
• Modelação de lotes
• Saneamento de solos impróprios para a execução dos arruamentos (bases)
• Alterações na rede viária
• Alterações na rede de drenagem de águas pluviais
• Alterações na rede de esgotos
• Alterações na rede de eletricidade
• Alterações na rede de gás
• Alterações na rede de iluminação pública
• Alterações na rede de telecomunicações
• Arruamentos de acesso e de arranque.
Q14. Os trabalhos a mais foram aceites pelas partes depois de analisadas as propostas do empreiteiro, nomeadamente quanto a preço?
Resposta: Provado
Q15. O valor dos trabalhos a mais corresponde a 5.236.313€ (versão da autora) ou a 2.463.983,82€ (versão da ré)?
Resposta: Provado que o valor dos trabalhos a mais, da mesma natureza dos previstos no CEM e de natureza diferente, representaram um total de 5.236.313€, sendo que 2.463.983,82 € corresponderam a trabalhos a mais da mesma natureza dos previstos no CEMP e os restantes 2.772.329,18 €, a trabalhos a mais de natureza diferente, neles se incluindo, pelo menos, os seguintes trabalhos:
o modelação de lotes
o arruamento de acesso
o arruamento de arranque
o iluminação pública
o rede de rega.
Q16. A realização de trabalhos a mais determinou atrasos na execução da obra?
Resposta: Provado que a realização de trabalhos a mais (da mesma natureza e diferente do previsto no CEMP) determinou atrasos na execução da obra.
Q17. A obra, descontando trabalhos não realizados e acrescentando trabalhos a mais, teve um valor final de 10.664.101 euros (versão da autora) ou de 7.943.792,49 euros (versão da ré)?
Resposta: Provado que o valor final da obra foi 10.644.101€, resultando de:
• trabalhos previstos no CEMP que foram executados …………….5.427.788 €
• trabalhos a mais da mesma natureza ....................2.463.983,82 €
• trabalhos a mais de natureza diferente ...................2.772.329,18 €
Q18. Em que períodos estiveram suspensos os trabalhos de execução da obra?
Resposta:
a) Provado apenas que existiram situações em que algumas frentes de trabalho estiveram suspensas devido a questões relacionadas com os diversos projetos da responsabilidade do DO, não constando dos autos o registo de nenhuma suspensão geral dos trabalhos;
b) Com exceção dos trabalhos referido no item 1.1). infra, não provada a quantificação (nº de dias de paragem) decorrentes das suspensões referidas nos itens seguintes, i) a v), e em que medida afetaram o PT da obra (dias de atraso).
Q19. Que factos estiveram na origem de tais suspensões?
Resposta: Provado que os casos referidos nas alíneas i.1) a i.5) do Q. anterior nº 18, resultaram de alterações ao projeto patenteado, decorrentes da falta de qualidade ou de precisão do projeto de execução, entendido na sua globalidade, como se constata da análise da diversa documentação que consta dos autos, nomeadamente AR de obra.
Não provado que factos estiveram na origem do caso referido na alínea i.6) do Q. anterior nº 18.
Q20. No inverno de 2005/2006, a precipitação ocorrida impediu a prossecução dos trabalhos?
Resposta: Provado apenas que condicionou o normal desenvolvimento dos trabalhos, não originando a suspensão dos mesmos; provado ainda que as precipitações ocorridas provocaram a danificação de diversos trabalhos já executados, implicando a sua reposição.
Q21. No inverno de 2005/2006, a precipitação ocorrida implicou que se tivesse de realizar trabalhos de reparação e nova realização de trabalhos já executados?
Resposta: Provado.
Q22. Entre os meses de outubro e novembro de 2006 ocorreram fortes chuvadas que provocaram estragos em trabalhos já executados?
Resposta: Provado.
Q23. Que medidas de prevenção eram suscetíveis de serem tomadas para precaver os efeitos das precipitações? O Empreiteiro implementou algumas dessas medidas?
a) Resposta à primeira pergunta: “Que medidas de prevenção eram suscetíveis de serem tomadas para precaver os efeitos das precipitações?”
Existem metodologias tendo como objetivo minimizar o efeito das precipitações e que são correntemente utilizadas na execução de obras rodoviárias, ou com uma componente significativa de movimentação de terras, tais como:
o deixar a camada de aterro com ligeira pendente para o exterior;
o quando se deteta o início da chuva, compacta-se a camada de aterro forma a proceder à sua “selagem”, procurando assim reduzir a penetração da água;
o coletar e drenar nas melhores condições as águas superficiais e de infiltração, tanto nas zonas de empréstimo como nas escavações ou sobre os aterros;
o não armazenar os materiais (inertes para os drenos e solos para os aterros) em zonas de linhas de água;
o os acessos internos com atravessamento de linhas de água devem ser providos de passagens hidráulicas (manilhas), que permitam o escoamento das águas durante os períodos de precipitação, evitando que sejam galgados e fiquem intransitáveis logo após a ocorrência de chuvas.
No caso de abertura de valas para a instalação de infraestruturas é óbvio que aquela atividade terá de ser coordenada com a disponibilidade em obra dos materiais necessários, e uma vez estes colocados na vala, esta deverá ser tapada de seguida.
Também é óbvio que, e continuando a falar em termos genéricos, a existência de um sistema definitivo de drenagem geral da zona de trabalhos, minimiza, de forma significativa, os efeitos das precipitações na generalidade dos trabalhos relacionados com movimentação de terras.
Isto sem prejuízo das medidas de caráter provisório que possam ser adotadas, como algumas das que já foram anteriormente referidas na resposta a este Q.
Refira-se, uma vez mais, que o projeto de drenagem do empreendimento era inadequado ou insuficiente, tal como provado na resposta ao Q. nº 5.
A única medida eficaz que conhecemos para evitar os efeitos, diretos e indiretos, da pluviosidade, é executar os trabalhos de escavações e aterros o mais possível fora dos períodos de inverno, em que a probabilidade de ocorrência de chuvas é menor.
b) Resposta à segunda pergunta: “O Empreiteiro implementou algumas dessas medidas?”
b.1) Não provado que o E. tenha implementado as medidas referidas na resposta ao quesito anterior, ou outras idênticas.
A questão, tendo, uma vez mais em atenção o que consta dos autos e os depoimentos das testemunhas das partes, parece centrar-se num desfasamento temporal entre a abertura e tapamento das valas destinadas à instalação das infraestruturas previstas no CEMP, e as infraestruturas que vieram posteriormente a ser adjudicados pelo DO: redes de rega e iluminação pública.
De acordo com o PT inicial, a execução das valas, para a colocação dos diferentes tipos de infraestruturas, estava prevista para o período compreendido entre abril e setembro de 2005.
Com a adjudicação por parte do DO da rede de rega e iluminação pública em finais de outubro de 2005 (6 meses depois das propostas apresentadas pelo E.), com forte incidência da atividade de abertura de valas, é evidente que houve um significativo agravamento dos riscos da sua execução por reporte ao inicialmente previsto. Com efeito, daí resultou:
a impossibilidade de o E. otimizar e coordenar todas as atividades relacionadas com a abertura de valas, instalação de infraestruturas e tapamento de valas, englobando assim também a rede de rega e iluminação pública;
que uma parte significativa daqueles trabalhos acabou por ser realizada em pleno período de inverno, devido à sua adjudicação tardia por parte do DO, como provado, o que acabou por ter as consequências que são conhecidas.
b.2) Provado, conforme consta de diversas AR de obra juntas aos autos, que o E. alertou insistentemente o DO para a urgência de uma tomada de decisão sobre a adjudicação da rede de rega e iluminação pública, por forma a possibilitar o início de execução daquelas infraestruturas antes do período do inverno e em simultâneo com os trabalhos então em curso.
Com efeito, na AR nº 18, de 13 de janeiro de 2005, (doc. nº 45 da PI) é feito o primeiro alerta pelo E. sobre essa necessidade, que se foi repetindo ao longo de várias AR, tais como as seguintes:
o nº 31, de 14 de abril de 2005 (doc nº 46 da PI);
o nº 33, de 28 de abril de 2005 (doc. nº 65 da PI);
o nº 34, de 5 de maio de 2005 (doc nº 66 da PI);
o nº 36, de 19 de maio de 2005 (doc nº 68 da PI);
o nº 40, de 8 de julho de 2005 (doc nº 36 da PI);
o nº 45, de 18 de agosto de 2005 (doc nº 69 da PI);
o nº 54, de 20 de outubro de 2005 (doc nº 70 da PI).
O mesmo aconteceu em relação à adjudicação dos trabalhos a mais relativos à iluminação pública.
b.3) Provada a delonga de o DO tomar decisão sobre a adjudicação dos novos trabalhos que condicionavam as restantes infraestruturas que estavam em curso, nomeadamente quanto à abertura e tapamento de valas.
Apesar de insistentemente alertado pelo E. para as consequências daí resultantes, em particular o facto de se manterem abertas as valas por longos períodos de tempo, com o aproximar da época de chuvas e do fim do prazo contratual, o DO só tomou uma decisão sobre a adjudicação da rede de rega e iluminação publica em finais de outubro de 2005 (dia 25), a dois meses do prazo de conclusão contratual da empreitada (dezembro de 2005), sem contar com a prorrogação contratual de 5 meses.
c) Não provado que o DO tivesse alguma vez informado o E. de que só decidiria sobre a adjudicação das referidas infraestruturas em finais de outubro de 2005, por forma a que o E. pudesse planear os seu trabalhos em conformidade, em particular a abertura e tapamento de valas das infraestruturas inicialmente previstas no CEMP.
Provado que o DO foi adiando sucessivamente essa decisão, mantendo o E. na expectativa de que isso aconteceria a breve trecho, o que não foi, comprovadamente, o caso.
d) Provado que as valas destinadas à instalação das infraestruturas da rede de rega e de iluminação pública, eram, por decisão do DO, e conforme plasmado no respetivo projeto de execução, as mesmas das infraestruturas previstas no CEMP, o que justifica o facto de terem ficado abertas aguardando a adjudicação das novas infraestruturas, uma vez que não estava previsto que fossem executadas em valas diferentes.
Q24. O dono da obra alertou o empreiteiro para adotar ações preventivas tendo em vista a precipitação?
Resposta: Não provado
Q25. A abertura de valas laterais de todo o empreendimento foi feita de uma só vez ou de modo faseado?
Resposta: Resulta das boas práticas construtivas que o planeamento da abertura e tapamento de valas se faça em coordenação com a atividade de montagem das diferentes infraestruturas que ficarão alojadas nessas mesmas valas.
Isso pressupõe que os respetivos projetos, bons para execução, sejam disponibilizados, em devido tempo, pelo DO ao E.
Provado que:
a) a abertura de valas se fez nos moldes que são os habituais;
b) o mesmo não aconteceu com o seu tapamento e isso pelo facto de a adjudicação da rede de rega e iluminação pública, cujas infraestruturas deveriam ser colocadas na mesma vala, ter sido decidida pelo DO em 25 de outubro de 2005 (ver resposta aos Q´s anteriores nºs 23 e 24);
c) as valas permaneceram abertas por um período de tempo excessivo e ficaram expostas a condições climatéricas adversas;
Não provado que o DO, sendo conhecedor de que as infraestruturas da rede de rega e iluminação pública seriam colocadas nas mesmas valas utilizadas para outras infraestruturas, tivesse alguma vez ordenado o seu tapamento, até tomar uma decisão sobre a adjudicação daqueles novos trabalhos.
Q26. Por que motivo as valas se mantiveram abertas durante um longo período?
Resposta: Provado que as valas para a colocação de infraestruturas previstas no CEMP se mantiveram abertas até o DO decidir quanto à realização dos trabalhos a mais relativos à rede de rega e iluminação pública, que utilizavam as mesmas valas das restantes infraestruturas.
Q27. Que factos determinaram os atrasos na execução da obra?
Resposta: Os factos que determinaram os atrasos na execução da obra foram abordados no conjunto de respostas aos Q´s anteriores, nomeadamente nos nºs 4, 5, 7, 8, 9, 11, 13, 15,16, 18,19, 21 e 22.
Provado que os atrasos na execução da obra resultaram essencialmente de:
a) Projetos de execução patenteados que se revelaram, no decorrer da sua execução, sem a necessária e indispensável qualidade, traduzida numa falta ou deficiente compatibilização entre as diversas especialidades (ver resposta ao Q. nº 4), e inadequados à realidade da obra (ver resposta ao Q. nº 5), o que implicou um vasto conjunto de alterações (ver respostas aos Q.´s nºs 7, 8, 10, 11, 13, 15 e 16);
b) Alterações essas que se foram processando ao longo da execução da empreitada e como reação a situações que iam acontecendo à medida que os trabalhos se iam desenvolvendo de acordo com o os projetos patenteados;
c) A falta de qualidade dos projetos verificou-se também no caso dos trabalhos não previstos no contrato tais como: iluminação pública, rede de rega e modelação de lotes (ver resposta ao Q. nº 9), também eles sujeitos a muitas alterações e falta de compatibilização com outros projetos, nomeadamente com o da rede viária.
d) Trabalhos a mais numa percentagem muito elevada, decorrentes de alterações /indefinições do projeto patenteado, que necessariamente implicaram não só maior prazo como também constituíram um fator de perturbação e até de desorganização da produção com as consequentes quebras de produtividade (ver resposta ao Q. nº 16);
Existem registos nos autos de cerca de 479 trabalhos a mais relativos ao período compreendido entre fevereiro de 2005 e novembro de 2007;
e) Condições atmosféricas desfavoráveis no inverno de 2005/2006, agravadas pelas deficiências do projeto de drenagem (ver resposta ao Q.´s nºs 5, 21 e 22);
f) Adjudicação em 25 de outubro de 2005 dos trabalhos a mais: rede de rega e iluminação pública, os quais utilizavam as mesmas valas de outras infraestruturas previstas no CEMP, que se mantiveram abertas aguardando a decisão do DO (ver respostas aos Q.´s nº 23 e 26);
g) Suspensões parciais de alguns trabalhos (ver respostas aos Q.´s nº 18 e 19);
Para avaliar a possível influência que as relações entre os membros do Consórcio C1… – E… possam ter tido no desenvolvimento da obra, analisamos com toda a atenção o processo arbitral que consta do doc nº 3 da PI, bem como toda a documentação constante dos autos incluindo os depoimentos das testemunhas das Partes.
Os atrasos registados foram essencialmente determinados pelos factos descritos anteriormente na resposta a este Q., e não propriamente pelas divergências entre os consorciados.
De qualquer forma, a sua influência, ainda que restrita, foi devidamente equacionada na ponderação das imputabilidades dos prejuízos resultantes dos atrasos registados na execução da empreitada, conforme resposta ao Q. nº 37, alíneas ii) e v).
Q28. O empreiteiro e os subempreiteiros nem sempre mostravam conhecer o projeto que estavam a executar?
Resposta:
a) Provado apenas que terá havido situações em que o E., os seus subempreiteiros, bem como a Fiscalização e até o próprio DO desconheciam as alterações introduzidas ao projeto patenteado.
b) Provado que algumas dessas situações foram o resultado do facto de terem existido deficiências ao nível do projeto, em particular quanto à compatibilização dos projetos das especialidades. Como provado na resposta ao Q. nº 4, a compatibilização dos projetos competia ao DO, enquanto responsável pelos mesmos e não ao E. e muito menos aos seus subempreiteiros.
Registe-se que tanto a R. como as suas testemunhas afirmaram que a compatibilização dos projetos era da responsabilidade do E., mas ficou provado que a entidade responsável pelo projeto de execução da obra, e como tal, pela respetiva compatibilização era o DO.
c) Provado ainda que alguns trabalhos resultantes de alterações ao projeto patenteado foram iniciados sem terem o necessário suporte físico.
Q29. Quais os custos suportados pelo Empreiteiro com as reparações dos estragos causados pelas precipitações ocorridas entre outubro de 2005 e março de 2006?
Resposta: Não existe nos autos documentação de suporte que permita validar os montantes alegados pela A. nos documentos nºs 58 e 59 da PI: 401.936,75€ (outubro de 2005) e 262.770,88 € (março de 2006), pelo que estes custos, na sua globalidade, devem ser considerados como não provados, independentemente da resposta dada ao Q. nºs 21 e 22.
Considera-se como provado que o E. procedeu às reparações dos estragos provocados pelas precipitações nas valas destinadas à colocação de infraestruturas, das quais resultaram sobrecustos não previstos, os quais devem ser imputáveis à R. pelas razões expostas nas respostas aos Q´s nºs 24, 25 e 26.
Alega o E. que foram os seguintes os encargos específicos com:
o “Limpeza e reparação de valas e infraestruturas“...............191.495 € (doc nº 58)
o “Limpeza e reposicionamento de infraestruturas na vala” ..140.355 € (doc nº 59)
num montante global de 331.850 €.
Tal como já referido anteriormente, também não existem nos autos comprovativos daqueles dois valores.
De acordo com a nossa experiência, consideramos como aceitável uma avaliação daqueles sobrecustos, aplicando um coeficiente de dificuldade 1,5 (valor médio) ao valor global do custo previsto na proposta de abril de 2004 para a abertura de valas laterais, ou seja portanto: 1,5 x 205.258 € x 0,77 = 237.077 €, considerando já neste valor uma parte para a limpeza e reposicionamento das infraestruturas que estavam colocadas em vala.
Q30. Quais as circunstâncias que motivaram o pedido de prorrogação do prazo da empreitada até 30 de novembro de 2006?
Resposta: Provado que o pedido de prorrogação do prazo feito pela A. até 30 de novembro de 2006, resultou essencialmente, como indicado pelo E., de:
• a) Alterações do projeto patenteado que foram ocorrendo ao longo da duração da empreitada;
• b) Falta de compatibilização entre os diversos projetos das especialidades e destes com o da arquitetura, que competia ao DO;
• c) Informação geológica e hidrológica ausente no projeto patenteado e que foi sendo fornecida pelo DO ao E. ao longo da empreitada; este facto implicou alterações quer no projeto patenteado para os arruamentos, nomeadamente ao nível da utilização de solos de empréstimo, quer também no projeto de drenagem do empreendimento, onde foram mais relevantes;
• d) Trabalhos a mais decorrentes de alterações /indefinições do projeto patenteado;
• e) Suspensões parciais de alguns trabalhos;
• f) Fortes precipitações ocorridas em outubro e novembro de 2005 e março de 2006;
• g) Adjudicação dos trabalhos a mais: rede de rega e iluminação pública, apenas em 25 de outubro de 2005.
Q31. Em que medida os trabalhos a mais justificaram atrasos na execução da obra?
Resposta: Provado que:
a) os trabalhos a mais, da mesma natureza, resultaram de significativas alterações ao projeto patenteado, cuja dimensão pode ser avaliada pela percentagem daqueles trabalhos em relação ao valor de adjudicação, ou seja 36,8 % (2.463.983,92 € /6.700.000 €);
b) uma parte significativa dessas alterações teve a ver com a necessidade de adaptação do projeto patenteado à realidade existente.
As alterações registadas nos projetos de arquitetura dos lotes e nos projetos das diferentes especialidades foram uma constante ao longo de toda a empreitada, mesmo para além da prorrogação contratual de novembro de 2006;
c) os trabalhos a mais da mesma natureza, foram igualmente objeto de alterações aos projetos patenteados, para além do facto de os trabalhos correspondentes à rede de rega e iluminação pública terem sido adjudicados em 25 de outubro de 2005 (418 dias de calendário depois da data de consignação dos trabalhos), o mesmo acontecendo com os trabalhos de modelação dos lotes.
d) o conjunto de trabalhos a mais referidos nas alíneas a) e c), supra, atingiram o montante global de 5.236.313 €, ou seja 78 % do valor de adjudicação.
e) que como a generalidade das alterações ao projeto patenteado foram sendo detetadas à medida que a empreitada se ia desenvolvendo, acabaram, por isso, por afetar de forma irreversível o normal desenvolvimento dos trabalhos, tal como tinha sido previsto na proposta da A. e no PT inicial.
Esta afetação teve não só a ver com a componente prazo como também com a quebra de produtividade dos meios de produção direta e indireta, definida em função daquele PT, provocando assim o desequilíbrio económico e financeiro do contrato.
Não provado que a A. tenha referido ou considerado que os trabalhos a mais “seriam realizados por outras equipas que não as afetas à obra”.
Q32. A obra ficou concluída a 30 de setembro de 2007?
Resposta: Não provado se atendermos a que em finais de setembro de 2007, faltavam executar, no respeitante a trabalhos contratuais, os pavimentos betuminosos na Rotunda de Entrada e Estrada Municipal.
Q33. A 30 de setembro de 2007 terminou a relação contratual entre as partes, e o dono da obra teve de contratar terceiros para concluírem a obra?
Resposta:
a) Em relação à primeira questão: não provado que a relação contratual entre as partes tenha terminado em 30 de setembro de 2007.
Provado que em 21 de setembro de 2007 já tinham sido realizadas algumas vistorias, para efeitos de receção provisória, a arruamentos concluídos, nomeadamente os designados por: B1, B2, B4 a B8, B10, B11, C3 e A (PK 2+030 a PK 2+179.826.
Provado também que essas mesmas vistorias tinham sido retomadas em 26 de setembro de 2007.
Provado ainda, conforme doc nº 51 da PI, que após setembro de 2007, e até novembro desse mesmo ano, a A. executou para a R. diversos trabalhos a mais, nomeadamente os “TM” nºs: 304, 308 323,a 325, 463 e 464.
Não provado, porque não consta dos autos, que tivesse sido realizada a receção provisória da obra, embora solicitada pelo E., e, em consequência, realizadas vistorias de partes de obra para aquele efeito, como resulta do doc. nº 20 da C., fax da A. para a R., datado de 1 de outubro de 2007.
b) Em relação à segunda questão: provado apenas que em 30 de setembro de 2007 estavam por concluir os trabalhos referidos na resposta ao Q. anterior nº 32, a saber:
• trabalhos contratuais: pavimentos betuminosos na Rotunda de Entrada e Estrada Municipal
• trabalhos a mais: pavimentos betuminosos no Arruamento de Arranque.
Q34. Em caso afirmativo, quais os trabalhos não realizados e qual o valor despendido pelo dono da obra para a conclusão dos trabalhos?
Resposta:
a) Em relação à primeira pergunta: ver resposta ao quesito anterior no que diz respeito aos trabalhos que se encontravam por realizar pela A. em 30 de setembro de 2007;
b) Em relação à segunda pergunta: não provado qual o valor despendido pelo DO nem que tenha realizado trabalhos para a conclusão da obra que estavam por executar em 30 de setembro de 2007.
Q35. A C1… realizou parte dos trabalhos que competiam, no âmbito do consórcio, à E…?
Resposta: Provado.
Q36. Em caso afirmativo, qual o valor dos trabalhos realizados pela C1… que competiam à E…?
Resposta: Provado que a repartição dos custos com a execução da empreitada foi a seguinte: 89% para a C1… e 11% para a E….
Com base nestes percentuais e atendendo a que foram realizados no conjunto de trabalhos contratuais e trabalhos a mais, no valor global de 10.664.101 €, é legitimo concluir que a C1… tivesse realizado trabalhos contratuais e a mais no montante de 9.491.049,89 € (89% x 10.664.101 €).
Como de acordo com o protocolo interno do consórcio, a distribuição de custos/receitas era de 55% para a C1… e 45 % para a E…, então a C1… executou trabalhos contratuais e a mais no valor de 3.625.794,34 €, os quais, de acordo com aquele protocolo, deveriam ter sido realizados pela E…, ou seja, um diferencial de mais 34%.
Q37. O empreiteiro teve sobrecustos decorrentes da prolongada execução da obra?
i) Custos diretos? Qual o valor?
ii) Custos indiretos? Qual o valor?
iii) Custos financeiros? Qual o valor?
iv) Perda de remuneração? Qual o valor?
v) Perda relativa à revisão de preços pela realização de trabalhos realizados para além do prazo contratual? Qual o valor?
Respostas: Q. 37. i) Custos diretos? Qual o valor? Sim, no valor de 583.148 €, conforme fundamentação que consta do item i), infra;
Q. 37. ii) Custos indiretos? Qual o valor? Sim, no valor de 1.174.733 € ou de 348.400 €, consoante se atenda a um prazo de execução da obra de 15 ou de 20 meses, conforme fundamentação que consta do item i), infra.
Q. 37. iii) Custos financeiros? Qual o valor?
Resposta: Sim, no valor de 44.116 € ou de 24.102 €, consoante se atenda a um prazo de execução da obra de 15 ou de 20 meses, conforme fundamentação que consta do item iii), infra.
Q. 37. iv ) Perda de remuneração? Qual o valor?
Resposta: Sim, no valor de 47.450 € ou de 29.038 €, consoante se atenda a um prazo de execução da obra de 15 ou de 20 meses, conforme fundamentação que consta do item iv), infra.
Q. 37. v) Perda relativa à revisão de preços pela realização de trabalhos realizados para além do prazo contratual? Qual o valor?
Resposta: Sim, no valor de 219.178 €, conforme fundamentação que consta do item v), infra.
Q38. O valor correspondente a lucros cessantes relativos à cessação do contrato promessa de venda de lotes não foi pago pelo dono da obra na totalidade?
Resposta: Provado que a R. apenas pagou 50%, (225.000 €) do montante acordado, tal como consta do doc nº 1119 da C., ou seja um total de 450.000€.
Q39. O dono de obra não pagou faturas emitidas pelo empreiteiro?
Resposta: provado que não pagou algumas das faturas emitidas pelo E.
Q40. Em caso afirmativo, que faturas e quais os valores?
Resposta: provado que está em dívida um conjunto de faturas cujo elenco consta da resposta ao Q. anterior, e que perfazem um total de 634.647,66€.
Q41. Toda a faturação emitida pelo empreiteiro relativa a trabalhos executados contratuais e trabalhos a mais, era suportada em autos de medição mensal validados pela fiscalização?
Resposta: Provado
Q42. O dono da obra não devolveu quantias recebidas a título de multa?
Resposta: Provado.
Q43. Em caso afirmativo, quais os valores?
Resposta: Provado que o DO não devolveu 261.000 €, retidos a título de multas.
Q44. O dono da obra pagou faturas a preços que não seriam devidos para evitar paragem da obra?
Resposta: Não provado
Q45. O dono da obra pagou:
i) As quantias descontadas a título de retenção por desconto comercial?
Resposta: Não provado
ii) O valor da retenção por pagamento em espécie?
Resposta: Provado que a retenção por pagamento em espécie, ou seja na percentagem de 22,39%, foi aplicada pela R. num conjunto de faturas emitidas pela A. até julho de 2006, tendo totalizado 1.080.755,80 €.
Este valor é o que resulta de deduzir 225.000 € (ver resposta ao Q. nº 38), ao montante total da transferência bancária, 1.305.755,80 €, a que alude o doc. anexo à Tréplica.
O valor da retenção por pagamento em espécie, 1.080.755,80 €, está também conforme com o que consta do aditamento ao CEMP (doc. nº 1 da C., Cláusula Segunda, nº 2): “Como contrapartida pela cessação do referido contrato promessa de compra e venda, o dono da obra, promitente-vendedor, devolverá ao empreiteiro, promitente comprador, até ao próximo dia 18 de agosto, os montantes por este entregues a título de sinal e princípio de pagamento até ao Auto de junho de 2006, inclusive, no valor de € 1.080.755,80 (Um milhão, oitenta mil, setecentos e cinquenta e cinco Euros e oitenta cêntimos)”.
Em termos práticos, o pagamento em espécie por parte da R., ou seja em lotes de terreno, corresponderia a um valor de 1.500.000 €, razão pela qual aquela foi descontando em cada fatura da A. uma % de 22,39% (1.500.000 € /6.700.000 €.)
Uma vez que o contrato-promessa de compra e venda dos lotes, acabou por ser revogado, a R. teve de devolver à A. os valores que havia retido, o que fez conforme provado no doc. junto à Tréplica.
Por sua vez, a A. não questiona o valor devolvido pela R., no que se refere ao pagamento em espécie dos lotes, 1.080.755,80 €, mas tão-só o facto de faltar o pagamento integral dos lucros cessantes, 450.000 €, já que no valor total transferido pela R., 1.305.755,80 €, apenas se inclui 50 % daquele valor.
iii) A compensação por lucros cessantes emergentes do contrato-promessa?
Respostas: provado que a R. pagou apenas 50% desse valor.
Q46. A alteração ao contrato de empreitada de 18 de agosto de 2006 servia:
i) Para resolver todos os diferendos relativos à execução da obra, restabelecendo o equilíbrio financeiro do contrato?
Resposta: Não provado.
ii) Para renegociar o preço, tendo em conta que deixaria de ser feita a prestação em espécie (pagamento em lotes)?
Resposta: Provado apenas que deixaria de se manter o pagamento em espécie dos lotes, previsto inicialmente, e que a R. “Como contrapartida pela cessação do referido contrato promessa de compra e venda, o dono da obra, promitente-vendedor, devolverá ao empreiteiro, promitente-comprador, até ao próximo dia 18 de agosto, os montantes por este entregues a título de sinal e princípio de pagamento até ao Auto de junho de 2006, inclusive, no valor de €1.080.755,80 (Um milhão, oitenta mil, setecentos e cinquenta e cinco Euros e oitenta cêntimos).
Não provado que o preço da empreitada tivesse sido renegociado, como resulta das respostas aos Qs nºs 2 e 2.1, ou seja o valor de adjudicação sempre foi 6.700.000€.
iii) Para rever o prazo de execução da obra?
Resposta: Provado que sim.
iv) Para acerto de contas em razão dos trabalhos a mais?
Resposta: Não provado
Q47. Depois do acordo de agosto de 2006, a C1… não reforçou os meios (humanos e materiais) em obra?
Resposta: Não provado.
Q48. Depois do acordo de agosto de 2006, foi requerida a realização de outros trabalhos a mais?
Resposta: Provado.
Q49. Depois do acordo de 18 de agosto de 2006 verificaram-se alterações ao projeto geral de execução patenteado a concurso ou aos projetos de execução dos trabalhos não previstos no contrato, nomeadamente: rede de rega, iluminação pública, modelação de lotes?
Resposta: Provado que se continuaram a verificar alterações depois do acordo de 18 de agosto de 2006 não só ao projeto patenteado a concurso como também nos projetos de trabalhos de natureza diferente dos previstos no contrato.
Q50. A partir de agosto de 2006, o atraso na conclusão da obra, em vez de se reduzir, aumentou?
Resposta: Provado que o atraso na conclusão da obra foi aumentando em função dos condicionalismos que foram ocorrendo ao longo da execução da empreitada e amplamente demonstrados nas respostas aos Q´s anteriores, e não só a partir de agosto de 2006.
Face ao anteriormente exposto, resulta óbvio que não foi provado que o atraso na conclusão da obra se tivesse de reduzir a partir de agosto de 2006, antes pelo contrário.
2.2 – Apreciação do recurso
Sobre as diversas pretensões formuladas pela autora, mas igualmente pela ré e sobre múltiplas vicissitudes processuais relativamente às quais o TA se foi pronunciando, já tivemos oportunidade de relatar o sentido das decisões proferidas. Além delas, o TA, pronunciando-se sobre o "Pedido principal", fundamentou o dispositivo final nos termos que ora se transcrevem: "Na petição inicial, a C1… pede a condenação da Demandada no pagamento das seguintes quantias: 1) 2.093.014,78€, a título de sobrecustos incorridos com a obra; 2) 387.705,36€, a título de revisão de preços; 3) 634.647,66 €, a título de faturas emitidas e não pagas pelo dono da obra; 4) 225.000,00€, a título de lucros cessantes. Num total de 3.340.367,80€. Importa apreciar estes pedidos.
Provado que: a) A obra foi adjudicada por 6.700.000€; b) Foram realizados trabalhos contratuais no valor de 5.427.788€ (81% da obra ajustada); c) Foram realizados trabalhos a mais no valor de 5.236.313€, solicitados e consentidos pelo dono da obra; d) Houve atrasos na execução da obra devidos, quase exclusivamente, a deficiências do projeto, à descoordenação do dono da obra e a intempéries. Resulta claro que há valores a pagar ao empreiteiro decorrentes dos trabalhos a mais executados e da delonga na execução da obra. Mas cabe analisar os vários pedidos relacionando com a matéria de facto provada.
II. Em relação aos sobrecustos, tendo em conta que o prazo contratual era de 15 meses, mas prorrogáveis por mais cinco, de modo diverso do que vem peticionado pela Demandante, os sobrecustos relacionados com o tempo extra de execução da obra só devem ser ponderados após o decurso de 20 meses. Com efeito, estando programada uma obra para ser executada durante certo período, um prolongamento na execução acarreta custos para empreiteiro, como vem justificado na petição e tem sido aceite genericamente em múltiplas empreitadas. Assim sendo, e como resulta da resposta ao Q.37, o empreiteiro tem direito a receber: 1) Custos diretos no valor de 583.148 €; 2) Custos indiretos no valor de 348.400 € (atendendo a um prazo de execução da obra de 20 meses); 3) Custos financeiros no valor de 24.102 € (atendendo a um prazo de execução da obra de 20 meses); 4) Perda de remuneração no valor de 29.038 € (atendendo a um prazo de execução da obra de 20 meses).
III. Relativamente ao segundo pedido – de revisão de preços no valor de 387.705,36€ – importa ter em conta que no contrato de empreitada se prescreveu expressamente que não haveria revisão de preços (ponto 3.6.1 das Cláusulas gerais do Caderno de encargos). Contudo, além das considerações tecidas no antecedente n.º 2, a regra contratual da não revisão de preços só vale na medida em que o contrato seja pontualmente cumprido. Em face do incumprimento de prestações imputáveis ao dono de obra – p. ex., alterações de projeto, indefinições de execução da obra, determinação de inúmeros trabalhos não contratuais – ou perante atrasos e realização de novos trabalhos decorrentes de intempéries, a obrigação contratual não se aplica. Na realidade, tanto por via da exceção de não cumprimento (art. 428.º do CC) como em resultado da alteração das circunstâncias (art. 437.º do CC) não se pode impor ao empreiteiro que, particularmente quanto aos trabalhos a mais, se aplique a regra acordada da não revisão de preços. Tal solução poria em causa a regra de manutenção do equilíbrio financeiro do contrato. Admitida, pois, a revisão de preços, assentando nos cálculos feitos na resposta aos quesitos, em especial a propósito da resposta ao Q.37.V, considera-se que o valor devido ao empreiteiro relativo à revisão de preços pela realização de trabalhos realizados para além do prazo contratual ascende ao montante de 219.178€.
IV. A C1… reclama o pagamento de 634.647,66€, a título de faturas emitidas e não pagas pelo dono da obra. Provado que está que as faturas respeitam a trabalhos executados e que não foram pagas pelo dono da obra, porque este reteve o pagamento a título de multas. Na medida em que tais multas não eram devidas nem a retenção de tais pagamentos se justificava a outro título, pois não ficou provado o incumprimento imputável ao empreiteiro, é a Demandante credora da referida importância de 634.647,66€.
V. Por último, a Demandante reclama o pagamento de 225.000,00 €, a título de lucros cessantes, em razão do acordo relativo à venda de lotes e, por esse motivo, não ter recebido o valor então ajustado. Como se indica na resposta ao Q.38, ficou provado que a Ré apenas pagou 50% (225.000 €) do montante acordado, tal como consta do doc nº 1119 junto com a contestação, ou seja um total de 450.000€. Recorde-se que este valor resultou de um acordo entre dono da obra e empreiteiro tendo em vista resolver vários dos problemas que afetavam a realização pontual da obra. Deste modo, tendo sido acordado o pagamento de 450.000€ e tendo sido pago o valor de 225.000 €, o empreiteiro mantém-se credor da importância de 225.000€".
Encontrando-se, agora, devidamente compreensíveis (já que integral ou suficientemente transcritas) as decisões do TA relevantes à apreciação do recurso, cumpre prosseguir.
Antes, porém, algumas considerações sobre o processo e a lei aplicável.
Como resulta dos autos (desde logo, documentalmente os iniciando), em agosto de 2004 foi celebrado um "contrato de empreitada" entre as sociedades D…, SA e as sociedades C…, Lda. (aqui autora e recorrida) e E…, SA. Nesse contrato fixaram-se o regime (de preço global), os preços, erros e omissões (cláusula 4.ª) e, no que aqui releva, que "para qualquer questão emergente da interpretação, aplicação e incumprimento do presente contrato é competente o Tribunal Arbitral, subordinado ao Regulamento que fica anexo a este contrato" (cláusula 19.ª) e que consta de fls. 21/23 destes autos. Nesse Regulamento estabeleceu-se, ora em síntese, o seguinte: O Tribunal Arbitral funcionará na cidade do Porto; será constituído por três árbitros, cada um a designar por cada uma das outorgantes e o terceiro escolhido por acordo destes; o "processo rege-se pelas normas aplicáveis ao processo ordinário de declaração, podendo as partes, por acordo, estabelecer prazos mais longos", sendo sempre admissível "reclamação contra a matéria de facto assente e base instrutória". As decisões unânimes não admitem recurso; as proferidas por maioria, incluindo a sentença, admitem-no ao Supremo Tribunal de Justiça (cláusulas 2.ª, 3.ª e 4.ª).
A autora, como logo alude no início da sua petição, invoca a celebração do contrato na qualidade de empreiteira e "em regime de consórcio", esclarecendo igualmente que, em 2007, a D… cedeu a sua posição contratual de dono da obra à sociedade B…, SA (aqui ré e recorrente). A ré, contestando a ação, não nega que a qualidade da autora, enquanto outorgante da empreitada, seja a de empreiteira em regime de consórcio, porquanto, ainda que invoque a sua não intervenção no negócio jurídico inicial, retira dessa invocada qualidade, ou também dela, a ilegitimidade ativa (por preterição de litisconsórcio) da demandante.
O consórcio é um contrato pelo qual duas ou mais pessoas se obrigam a, de forma concertada, realizar determinada atividade ou efetuar certa contribuição, com a finalidade de prosseguirem um objeto comum (Paulo Olavo Cunha, Lições de Direito Comercial, Almedina, 2010, pág. 186). O consórcio pode ser interno ou externo (artigo 5.º do DL. 231/81), sendo que, neste último, as atividades ou bens são fornecidos a terceiros por cada um dos consorciados. A distinção não reside no facto de o consórcio externo produzir efeitos perante terceiros, mas "no facto de, no consórcio externo, se assistir a um reforço do elemento organizativo" (António Menezes Cordeiro, Manual de Direito Comercial, Volume I, Almedina, 2001, pág. 457)[21].
A arbitragem é "um modo de resolução jurisdicional de conflitos em que a decisão, com base na vontade das partes, é confiada a terceiros"; a arbitragem "aproxima-se do padrão judicial tradicional" e é "jurisdicional nos seus efeitos: não só a convenção arbitral gera um direito potestativo de constituição do tribunal arbitral e a consequente falta de jurisdição dos tribunais comuns, como também a decisão arbitral faz caso julgado e tem força executiva". A arbitragem voluntária – é dessa que tratamos – é "contratual na sua origem, privada na sua natureza e jurisdicional na sua função" (Mariana França Gouveia, Curso de Resolução Alternativa de Litígios, 2.ª edição, Almedina, 2012, págs. 101/102[22]).
A arbitragem pode ser institucional ou ad hoc, esta quando o tribunal é constituído unicamente para um litígio determinado. No caso presente, estamos perante uma arbitragem ad hoc e à mesma aplica-se o disposto na Lei 31/86 (LAV/86), a qual, contrariamente ao diploma atual (Lei 63/2011) estabelece o princípio da recorribilidade, ou seja, como regra "a sujeição da decisão arbitral a recurso, como se apura do n.º 1 do art. 29.º", ainda que também se admita a renúncia aos recursos (Luís Carvalho Fernandes, "Dos recursos em processo arbitral", in Estudos em Homenagem ao Professor Raúl Ventura, Volume II, Almedina, 2003, págs. 139/164, a pág. 142).
Em conformidade ao que se deixou dito, aos presentes autos é aplicável a Lei 31/86 (doravante LAV). Em termos processuais civis, por outro lado, é aplicável, nesta sede recursória, o novo Código de Processo Civil (anexo à Lei 41/2013), que iniciou a sua vigência em 1 de setembro de 2013. Sem embargo, aos atos praticados no Tribunal Arbitral, atenta a data dos mesmos, era aplicável o CPC anterior que, por isso, e na reapreciação dos mesmos, continua a ser aplicável.
Prosseguindo.
1.3.1 – Ocorre ilegitimidade ativa, porquanto estamos perante um litisconsórcio necessário ativo, seja considerando a configuração da ação dada pela autora (considerando o alegado "consórcio"), seja atendo às efetivas relações materiais estabelecidas entre as partes.
Em síntese, a recorrente, partindo dos factos assentes e provados que enumera, e da própria fundamentação da decisão sob censura,[23] e invocando o disposto no artigo 26, n.º 1 do CPC e, mais adiante, o disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 28 mesmo diploma vem defender o seguinte: "A causa de pedir consistiu na alegação de que foi celebrado um contrato de empreitada, tendo a Ré solicitado a execução de trabalhos a mais, com determinado volume, os quais aumentaram o valor da empreitada, provocaram o atraso da obra e sobrecustos, acrescendo, ainda, a alegação de precipitações elevadas com destruição de trabalhos então já executados que tiveram de ser de novo executados e, ainda a existência de indefinições de projeto, acrescendo, ainda, que se encontram faturas em dívida e verificam-se lucros cessantes, no que - tudo - estribou o pedido de condenação, depois de o tribunal declarar a nulidade das cláusulas do contrato de empreitada que obstavam à procedência dos pedidos (…). O litisconsórcio é a repercussão processual da titularidade plural da qualidade de sujeito, ativo ou passivo, da relação jurídica, que se dá quando - umas vezes porque assim se quer, outras vezes porque a lei o exige - está na lide mais do que um titular da mesma posição jurídica (…) O litisconsórcio necessário não depende das meras afirmações do autor, expressas na petição, mas da efetiva configuração da situação em que assenta a própria legitimação dos intervenientes no processo. Estamos in casu perante litisconsórcio necessário ativo, seja como a Autora configurou, isto é, considerando o alegado “consórcio”, seja considerando as efetivas relações materiais estabelecidas entre as partes". E concretiza: Por um lado "alegou a Autora que "A Empreitada foi executada pela C1… e pela E… em regime de consórcio externo, nos termos do disposto no Protocolo Preliminar de que sob o nº 2 se junta cópia”, e que “Este Protocolo Preliminar de Consócio Externo foi celebrado em 15 de abril de 2004, tendo acabado por vigorar ao longo da obra, pois o respetivo contrato de consórcio não chegou a ser assinado, revogando tal protocolo” (…) e considerando a existência do dito consórcio externo é manifesta a ilegitimidade da Autora (nºs 1 e 2 do artigo 14º do Decreto-Lei nº 231/81, de 28 de julho)".[24]
Mas acrescenta a recorrente que, por outro lado, e a não se entender assim, igualmente se verifica a ilegitimidade, nos termos do n.º 2 do citado artigo 28 do CPC. É que – entende – no contrato de empreitada em causa estabeleceram-se os direitos e obrigações das partes, "as quais - partes - são a “primeira outorgante ou dona da obra” e a “segunda outorgante ou empreiteiro”, pois que existe uma parte una que é a “segunda outorgante ou empreiteiro”, com direito e obrigações emergentes do contrato" ou seja, "estamos perante um “contrato comum” (cfr. Vaz Serra, in BMJ, 1957, nº 69, págs. 87 e ss) e a relação jurídica dele emergente (é) estabelecida entre a Ré dum lado e como dono da obra e a A. e a E…, S.A. do outro lado e como empreiteiro. E, citando Alberto dos Reis, refere que "Quando as coisas se apresentam nos termos que ficam assinalados, dir-se-á, com rigor, que, embora haja pluralidade de interessados, a relação jurídica substancial é uma só e única. Essa unidade substancial determina e comanda a unidade de decisão jurisdicionaI. Sendo assim, dois caminhos se oferecem ao legislador: a) Ou exigir que na ação respetiva intervenham todos os interessados, sob pena de ilegitimidade; b) Ou impor a decisão, como caso julgado, mesmo aos interessados que tenham ficado fora do pleito, considerando-os representados pelos que nele intervieram. Colocado perante esta alternativa, o legislador optou pela primeira solução: declarou necessária a intervenção de todos, isto é, tornou obrigatório o litisconsórcio" (…). É que o efeito útil normal da sentença é declarar o direito de modo definitivo, formando o caso julgado material (Alberto dos Reis, Jurisprudência Crítica, vol. I°, pág. 100; Rev. de Leg., ano 77.°, pág. 210). Se este resultado não puder conseguir-se sem que estejam em juízo todos os interessados, estaremos em presença dum caso de litisconsórcio necessário emanado da própria natureza da relação jurídica Por outras palavras, se a relação litigiosa for de tal natureza, que para se formar o caso julgado substancial, seja indispensável que a sentença vincule todos os interessados, todos eles têm de figurar na ação, visto, por um lado, ser inadmissível que se profira uma sentença inútil, e, por outro, ser intolerável, em princípio, que uma sentença tenha eficácia contra interessados diretos que não foram chamados à ação” (…) sem a presença da E…, S.A. "a sentença não terá estabilidade, não dará a solução definitiva do litígio, não produzirá, portanto, o seu efeito útil normal: qualquer dos interessados excluídos poderia, em nova ação, provocar divisão diferente, inutilizando a sentença anterior (Rev. de Leg., ano 75.°, pág. 295) (Prof. A. dos Reis, ob. e loc. cit)” ou, pior, sendo com ela absolutamente incompatível, originando mais uma machadada na segurança jurídica e no prestigio das decisões judiciais. Designadamente, nada impede a E…, S.A., antes pelo contrário, de vir exigir à Ré um qualquer pretenso crédito eventualmente estribado nos mesmos factos alegados pela A., invocando, contudo, um pretenso crédito (…) recorde-se, vigora no nosso ordenamento jurídico o Princípio da Relatividade do Caso Julgado".
Sobre esta relevante questão, a recorrida, além do que expressamente conclui, defende com profundidade, na sua resposta ao recurso, a bondade da decisão arbitral. Ora em síntese, diz-nos o seguinte: "Esteve bem o Tribunal Arbitral. Do disposto no artigo 14º do DL. 381/81 não resulta que a Recorrida não possa ela própria, por si só, peticionar da dona da obra a sua quota-parte nos prejuízos em que incorreu ou que para os reclamar esteja obrigada a fazê-lo acompanhada dos restantes membros do consórcio. O disposto no referido artigo não cria uma situação de litisconsórcio necessário quando apenas o interesse de um dos membros do consórcio está a ser reclamado. Como diz Paulo Alves de Sousa Vasconcelos, "(c)om este tipo de contratos pretendeu o legislador dotar os agentes económicos de um instrumento capaz de organizar a cooperação entre eles, com um caráter simplificado e flexível, sem pôr em causa a autonomia jurídica e a independência económica de cada um dos consorciados" (“O Contrato de Consórcio, no âmbito dos contratos de cooperação entre empresas”, Coimbra Editora, 1999, p. 19). Ou seja, os membros do consórcio não exercem uma atividade em comum e o consórcio não é dotado de personalidade jurídica ou judiciária. No caso, porque a empreitada foi exercida por cada um dos membros do consórcio diretamente perante o dono da obra com expressa invocação dessa qualidade, o consórcio reveste a forma de consórcio externo(…) e, como afirma Paulo Alves de Sousa Vasconcelos, ob. cit., págs. 97 e 98, "em qualquer uma das modalidades, quer seja um dos tipos de consórcio interno ou externo, as relações que se estabelecem são sempre entre os membros do consórcio e terceiros e nunca entre estes e o consórcio". Por outro lado, se o consórcio for externo um dos seus membros será designado chefe do consórcio para, nessa qualidade, exercer as funções internas e externas que lhe venham a ser contratualmente atribuídas (artigo 12º DL. 381/81). No que toca às funções internas, se as partes não as previrem diretamente, a lei indica-as supletivamente; quanto às externas essas podem existir ou não. Se as partes não as previrem, não existem. Como refere a Recorrente, citando o Prof. Raul Ventura, Primeiras Notas Sobre o Contrato de Consórcio, ROA, Ano 41, setembro/dezembro de 1981, p. 672, "ao contrário do que ocorre com as funções internas, não há funções externas do chefe do consórcio atribuídas diretamente pela lei" e o Prof. Raul Ventura vai mais longe, afirmando que essas funções externas podem nem sequer existir, “sem por isso ser impedida a atividade externa do consórcio, pois os seus membros podem exercê-la direta e pessoalmente" (ob. cit., p. 672). No mesmo sentido se pronuncia Paulo Alves de Sousa Vasconcelos, ob. cit., p. 119. A Recorrida não está, pois, impedida de perante terceiros direta e pessoalmente reclamar a quota-parte do direito ou direitos que entende serem seus desde que tal direito seja autónomo do interesse do outro membro do consórcio e que a proporção ou quota-parte que lhe cabe esteja perfeitamente determinada. Na presente ação a Recorrida está perfeitamente legitimada para, por si só, demandar a Recorrente, pois dela reclama o pagamento de uma indemnização por prejuízos que apenas ela sofreu. Nunca seria pelo facto de do protocolo preliminar de consórcio externo constar que o chefe do consórcio representaria o consórcio que estaria impedida de reclamar a parte que lhe cabe desacompanhada do outro membro, até porque no protocolo preliminar os poderes a atribuir ao chefe do consórcio nem sequer foram discriminados (…) Que qualquer ação relativa a um contrato de consórcio a ser proposta contra os membros do consórcio ou a ser intentada por estes contra terceiros configura um caso de litisconsórcio voluntário di-lo expressamente Paulo Alves de Sousa Vasconcelos, ob. cit. p. 100, nota 230: "(s)ão situações de litisconsórcio voluntário, salvo disposição em contrário do contrato, ou quando esteja em causa prestação indivisível com pluralidade de devedores, caso em que haverá litisconsórcio necessário, nos termos do artigo 28º". Também não é verdade que do teor do Ac. de 06.08.04, proferido pelo STA, citado pela Recorrente, resulte que o litisconsórcio nos presentes autos deva considerar-se necessário[25] (…). Alega a Recorrente que, de qualquer modo, haverá, no caso, preterição de litisconsórcio necessário nos termos do nº 2 do artigo 28º do CPC, fundamentando-se no contrato de empreitada. É verdade que o consórcio não é parte na empreitada, também é verdade que do contrato de consórcio não emergem nem direitos nem obrigações para o consórcio, mas se o consórcio não tem personalidade jurídica não poderia ser de outro modo. Também é verdade que no contrato de empreitada não é feita qualquer referência ao contrato de consórcio, mas não é por isso que o contrato de consórcio não existe ou que não produz os seus efeitos. O contrato de consórcio (protocolo preliminar de consórcio externo) existe, foi celebrado entre a Recorrida e a E…, entre elas produzindo os respetivos efeitos, pois como muito bem refere a Ré, os contratos são res inter partes, apenas vinculam as respetivas partes. Como esclareceu o Tribunal no despacho proferido em 10 de maio "(…) como o contrato de empreitada foi celebrado com os dois empreiteiros há pluralidade de sujeitos, mas não litisconsórcio necessário; na falta de previsão legal, seria necessário que o negócio (empreitada) exigisse a intervenção dos vários interessados na relação controvertida, mas o acordo é omisso quanto a este ponto. Haveria litisconsórcio necessário, impondo-se a intervenção dos dois empreiteiros, se da própria natureza da relação jurídica (empreitada) se concluísse que seria necessário para a decisão a intervenção do outro empreiteiro. Esta hipótese do n.º 2 do art. 28.º é usualmente exemplificada com o pedido de invalidade do contrato. Se a C1… invocasse a invalidade do contrato de empreitada (p. ex., anulabilidade com base em erro), haveria litisconsórcio ativo necessário. A demandante não invoca a invalidade do contrato, questionando unicamente a validade de algumas cláusulas, cuja decisão não inviabiliza o pedido de pagamento de certa quantia. A demandante exige o pagamento de trabalhos que executou, pelo que o efeito útil da decisão não afeta o outro empreiteiro. Diferentemente da invalidade, que afetaria o contrato no seu todo. Pode haver dificuldade para um dos sujeitos, sem o outro, fazer prova de certos aspetos da relação contratual, mas esse é um risco da demandante. Mesmo que a pluralidade de sujeitos determinasse a existência de solidariedade ativa (528 e ss. do CC), há legitimidade plural mas não litisconsórcio necessário; por isso, o caso julgado condenatório não é oponível ao sujeito que não intervém na ação. Acresce que a pretensão da demandante (C1…) não corresponde a uma prestação indivisível (…) Por último, não obstante se aplicar a esta arbitragem o regime processual civil, não se pode esquecer que se está no âmbito de uma jurisdição voluntária, em que não se pode impor a comparência de um sujeito em juízo nos mesmos moldes que nos tribunais judiciais".
Atentas as posições assumidas pelas partes e bem assim – como decorre da resposta da recorrida – a do TA (que a recorrida transcreve), a questão que importa resolver mostra-se claramente colocada: A autora podia vir sozinha acionar a ré, ou seja, sem a intervenção da outra empreiteira, com quem se consorciou e com quem é – nos próprios dizeres do contrato de empreitada – a "segunda outorgante"?
O documento que as partes aceitam basear o aludido consórcio externo encontra-se junto aos autos como documento n.º 2 (junto com a petição), a fls. 184/197 (Protocolo celebrado entre as duas empreiteiras). Para lá das considerações gerais que dele constam estipula-se, além do mais, que as empreiteiras, relativamente ao dono da obra "estão vinculadas em regime de responsabilidade solidária" (cláusula 2.ª, 2) e que a chefia do consórcio cabe à C1…, a quem cabe representar o consórcio "em conformidade com os poderes que lhe forem conferidos mediante procuração (cláusula 4.ª, 1 e 3/a). Estabelecem-se também as quotas de participação, cabendo à C1… 55% (cláusula 8.ª, 1/a) e que os montantes a receber "serão os correspondentes à participação das partes" (cláusula 11.ª, 1) e que, "perante o dono da obra, as partes serão solidariamente responsáveis pela execução da empreitada" e que "cada parte do consórcio externo será responsável perante a outra, pelo cumprimento defeituoso ou pelo atraso a que der causa" (cláusula 12.ª, 1 e 2).
Outro ponto a considerar: No seu pedido inicial, a autora começa por pretender que o TA declare a nulidade das cláusulas 2.2, 3.1 e 4.3 do contrato de empreitada. Ainda que, nessa parte a ação tenha improcedido, [26] importa dizer que esse pedido se referia às seguintes cláusulas: "O empreiteiro não poderá justificar quaisquer atrasos por erros, deficiências, indefinições ou quaisquer irregularidades do projeto, ou por atos ou intervenção de outros empreiteiros em obra que não tenha sido atempada e justificadamente reclamados" (2.2); "As alterações que o dono da obra venha a introduzir no projeto, nomeadamente no que toca a acabamentos, não originarão aumento do prazo de empreitada por se considerarem incluídos na folga de 5 meses de que o empreiteiro beneficia nos termos da cláusula 2.1. Pedida qualquer alteração, o empreiteiro reformulará o programa de trabalhos, no prazo máximo de cinco dias. Primeiro: Se, depois de pedida qualquer alteração, o Empreiteiro entender que não são suficientes os elementos escritos ou desenhados fornecidos, terá de comunicar, de imediato, ao dono da obra. Segundo: As alterações ao projeto, sem sobrecusto, terão de ser pedidas antes de iniciados os trabalhos a que reporta a parte do projeto que se pretende alterar" (3.1); "Não haverá lugar a qualquer reclamação de pagamento extra quanto a erros e omissões relativos ao projeto patenteado a concurso, ao que a segunda contraente[27] expressamente renuncia" (4.3).
Nos termos do disposto no artigo 26 do CPC precedente, tem legitimidade quem tem interesse direto em demandar ou interesse direto em contradizer, consoante seja autor ou réu, sendo que esse interesse se exprime na utilidade ou prejuízo derivado da procedência da ação. Nada indicando a lei diversamente, os titulares do interesse relevante são os sujeitos da relação controvertida, "tal como é configurada pelo autor". O artigo 28 do mesmo diploma, por sua vez, diz-nos que "Se, porém, a lei ou o negócio exigir a intervenção dos vários interessados na relação controvertida, a falta de qualquer deles é motivo de ilegitimidade" (n.º 1) e que "É igualmente necessária a intervenção de todos os interessados quando, pela própria natureza da relação jurídica, ela seja necessária para que a decisão a obter produza o seu efeito útil normal. A decisão produz o seu efeito útil normal sempre que, não vinculando embora os restantes interessados, possa regular definitivamente a situação concreta das partes relativamente ao pedido formulado" (n.º 2).
O atual CPC (anexo à Lei 41/2013, de 26 de junho, e que entrou em vigor a 1 de setembro de 2013) não apresenta divergências, mantendo "o regime anteriormente previsto no CPC-95/96" (Paulo Ramos de Faria/Ana Luísa Loureiro, Primeiras Notas ao Novo Código de Processo Civil, I Volume, Almedina, 2013, págs. 71/72) apenas se tendo "desdobrado em dois números" o anterior artigo 28 (Rui Pinto, Notas ao Código de Processo Civil, Coimbra Editora, 2014, págs. 41/43). Citamos: "Artigo 30.º (Conceito de legitimidade): 1 – O autor é parte legítima quando tem interesse direto em demandar; o réu é parte legítima quando tem interesse direto em contradizer. 2 – O interesse em demandar exprime-se pela utilidade derivada da procedência da ação e o interesse em contradizer pelo prejuízo que dessa procedência advenha. 3 – Na falte de indicação da lei em contrário, são considerados titulares do interesse relevante para efeito da legitimidade os sujeitos da relação controvertida, tal como é configurada pelo autor. Artigo 33.º (Litisconsórcio necessário[28]): 1 – Se, porém, a lei ou o negócio exigir a intervenção dos vários interessados na relação controvertida, a falta de qualquer deles é motivo de ilegitimidade. 2 – É igualmente necessária a intervenção de todos os interessados quando, pela própria natureza da relação jurídica, ela seja necessária para que a decisão a obter produza o seu efeito útil normal. 3 – A decisão produz o seu efeito útil normal sempre que, não vinculando embora os restantes interessados, possa regular definitivamente a situação concreta das partes relativamente ao pedido formulado".
A legitimidade processual caracteriza a concreta posição de quem é parte numa causa, "perante o conflito de interesses que aí se discute e pretende resolver", posição essa que é "o ser-se a pessoa (ou pessoas) cuja procedência da ação lhes atribui uma situação de vantagem (autor) ou a pessoa ou as pessoas a quem essa procedência causa uma desvantagem", o réu (J.P. Remédio Marques, Ação Declarativa à Luz do Código Revisto, 3.ª edição, Coimbra Editora, 2011, págs. 372/373). A legitimidade das partes (que é uma exceção dilatória de conhecimento oficioso) "prende-se com a posição da parte relativamente a uma determinada e concreta ação", isto é, não é traduz "uma qualidade pessoal para se ser parte em juízo (como a capacidade) mas antes uma posição perante a matéria controvertida no litígio, ou seja, perante o objeto do processo (Francisco Manuel Lucas Ferreira de Almeida, Direito Processual Civil, Volume I, Almedina, 2010, págs. 415/416).
Se, na maioria dos casos, são apenas duas as pessoas que "formam a situação ou a relação material controvertida", muitas vezes esta "é constituída por vários autores e/ou vários réus", ou seja, existe uma "pluralidade de partes", surja esta pluralidade "(1) da mesma relação ou situação material controvertida ou de diferentes relações ou situações materiais controvertidas; (2) pode ser uma pluralidade de partes originária ou superveniente e (3) pode, ainda, constituir uma pluralidade de partes que necessariamente tem que ser constituída ou cuja constituição depende da vontade dos litigantes, ainda que por razões de oportunidade ou de conveniência". O "litisconsórcio necessário é aquela situação de pluralidade de partes (com unicidade da relação material controvertida) que é imposta às próprias partes". Tal "imposição pode resultar da lei (litisconsórcio necessário legal), de convenção das próprias partes (litisconsórcio necessário convencional) ou da natureza da relação material controvertida)" - J.P. Remédio Marques, Ação Declarativa… cit., pág. 384 e 388. No fundo, o litisconsórcio é necessário "quando todos os interessados devem demandar ou ser demandados. A falta de qualquer dos interessados é, portanto, fundamento de ilegitimidade dos que intervierem na ação. Por outras palavras, os intervenientes na ação não têm legitimidade, se desacompanhados dos restantes que nela deviam figurar (…) a falta de algum dos interessados, quer do lado ativo, quer do lado passivo, gera a ilegitimidade de quem está em juízo não devidamente acompanhado" (Jorge Augusto Pais de Amaral, Direito Processual Civil, 11.ª edição, Almedina, 2013, págs. 120/121 e 126[29]).
O litisconsórcio necessário é uma pluralidade de partes que se impõe, que não é apenas permitida, como sucede no litisconsórcio voluntário, e impõe-se "quando a lei, o negócio jurídico ou a natureza da relação controvertida exige a intervenção de vários interessados nesta relação". E quando o CPC (no seu atual artigo 33, n.ºs 2 e 3) fala de "efeito útil normal" como razão de ser da imposição da pluralidade, o que se pretende é evitar, não propriamente "decisões contraditórias nos seus fundamentos, mas evitar sentenças – ou outras providências – inúteis por, por um lado, não vincularem os terceiros interessados e, por outro, não poderem produzir o seu efeito típico em face apenas das partes processuais". Por isso, relevante na compreensão do litisconsórcio necessário é a "impossibilidade de, tido em conta o pedido formulado, compor definitivamente o litígio, declarando o direito ou realizando-o, ou ainda, nas ações de simples apreciação de facto, apreciando a existência deste, sem a presença de todos os interessados, por o interesse em causa não comportar uma definição ou realização parcelar" (José Lebre de Freitas, João Redinha, Rui Pinto, Código de Processo Civil Anotado, Volume I, 2.ª edição, Coimbra Editora, 2008, págs. 57/58)[30].
O litisconsórcio necessário, como se disse, pode resultar de previsão legal, pode resultar do negócio jurídico[31] ou também da própria natureza da relação jurídica, quando a intervenção de todos os interessados é exigida com a finalidade de a decisão de mérito vir a ser útil e normal.
Regressemos ao concreto caso em apreciação e à concreta questão que nos ocupa: a eventual ilegitimidade da autora por preterição de litisconsórcio necessário ativo, porquanto desacompanhada da sua consorciada, ou seja, da "outra" sociedade empreiteira, outorgante – como a demandante, precisamente – do contrato de empreitada.
Já demos conta da existência e (genericamente) do conteúdo do "Contrato de empreitada" (que, em anexo, previa a arbitragem); já fizemos referência ao "Protocolo preliminar" que corresponde ao "Consórcio externo" e já explicamos a pretensão formulada pela recorrida.
Tendo em conta aqueles elementos de facto, e tudo quanto já foi referido sobre o conceito de legitimidade e de litisconsórcio necessário, bem como sobre a razão de ser e finalidade deste, a nossa conclusão é que a autora é parte ilegítima por estar desacompanhada, no processo arbitral, da "outra"[32] empreiteira.
Admitimos que, em abstrato, pode não decorrer de um contrato de consórcio externo a imposição de um litisconsórcio ativo de todos os consorciados, o que afastaria a regra prevista no (atual) artigo 33, n.º 1 do CPC. No entanto, já nos parece não haver qualquer dúvida, sempre ressalvando o respeito devido por outro saber, que a relação jurídica configurada pela autora/recorrida, alicerçada necessariamente no concreto contrato de empreitada que invoca, e a pretensão por si formulada ao Tribunal Arbitral, impõem a presença da sociedade que consigo outorgou o aludido contrato de empreitada, justamente na posição (conjunta) de empreiteira.
Com todo o respeito, parece-nos que a decisão recorrida, aquando da defesa do entendimento da legitimidade da autora, fazendo referência a uma hipótese de eventual nulidade do negócio, não retirou as consequências que temos por mais adequadas. Importa frisar, com efeito, que a recorrida pretende a discussão da validade (porque pretende a declaração da sua nulidade) de várias cláusulas do contrato de empreitada que, forçosamente, necessariamente, respeitam a todos os contraentes (e, claro, às duas sociedades que são a empreiteira), não sendo compreensível que tal possa acontecer sem estarem na lide todos os outorgantes desse contrato. Não nos parece necessário que a obrigatoriedade de estarem presentes todos os outorgantes do contrato possa acontecer apenas se estivesse em causa a validade integral desse negócio, quando é manifesto que as cláusulas que com a ação arbitral se questionam dizem indubitavelmente respeito também à outorgante que não está na ação[33].
Em suma, a concreta pretensão formulada pela autora implicava necessariamente, para que pudesse produzir o seu efeito útil normal, que, sob pena de ilegitimidade, aquela estivesse acompanhada da sociedade que consigo outorgou o contrato de empreitada.
Não obsta à conclusão anterior a ideia, defendida na decisão recorrida, que o processo arbitral, não obstante lhe seja aplicável o regime processual civil é "uma jurisdição voluntária, em que não se pode impor a comparência de um sujeito em juízo nos mesmos moldes que nos tribunais judiciais".
Em primeiro lugar, se tivéssemos que concluir que o processo arbitral não tem mecanismos para colmatar a ilegitimidade e ao mesmo tempo concluíssemos (como concluímos) que, neste caso, se impõe o litisconsórcio, então, radical mas necessariamente, teríamos de afastar o recurso à arbitragem, sob pena de, irremediavelmente, ou ficarem as partes sem tutela ou a decisão sem utilidade. No entanto – e como segundo aspeto – não vemos como a arbitragem, recorrendo sempre que necessário ao processo civil, não possa regularizar a instância arbitral, fazendo intervir um "terceiro" que, como aqui sucede é até subscritor da convenção de arbitragem[34], é até (também) o empreiteiro que deve escolher um dos árbitros[35]. Por último, na arbitragem, mas também no tribunal judicial, não se obriga propriamente o interessado a estar presente e a intervir: "é suficiente para garantir a integração do litisconsórcio necessário que tenha lugar a sua citação para intervirem" (José Lebre de Freitas, João Redinha, Rui Pinto, Código de Processo… cit., pág. 59).
Em suma, a autora é parte ilegítima.
Perante esta conclusão, cabe perguntar se era ocasião para se providenciar (e, por isso, nesta sede recursória, para se ordenar) o suprimento oficioso da falta do litisconsorte, nos termos do atual artigo 6.º, n.º 2 do CPC e do pretérito, mas semelhante, artigo 265, n.º 2.
Entendemos que não.
Com efeito, o tribunal arbitral não é um tribunal de 1.ª instância e não há uma relação hierárquica entre o tribunal arbitral e o tribunal da relação. E por isso a regra (aqui aplicável) de não substituição ao tribunal recorrido deve implicar a não imposição de um determinado comportamento processual, antes, mas apenas, que se retirem efeitos da omissão cometida.
Por outro lado – como se adiantou em nota anterior – pode estar em causa a própria constituição do Tribunal Arbitral, mas essa questão que, in casu, não é de conhecimento oficioso, não faz parte (por isso) do objeto da apelação.
Finalmente, o ora decidido, conduzindo à absolvição da instância, em nada obsta à aplicabilidade do disposto no atual artigo 261 do CPC, que corresponde, com redação semelhante, ao anterior artigo 269.
A conclusão a que se chega – e a decisão dela decorrente – fazem com que fiquem inequivocamente prejudicadas todas as restantes questões que a presente apelação colocava. E, neste sentido, a apelação é procedente.
As custas do recurso são a cargo da recorrida.
Decisão:
Pelas razões ditas, acorda-se na Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto em julgar procedente a presente apelação, declarando a autora/recorrida, em razão da preterição do litisconsórcio necessário ativo, parte ilegítima na ação arbitral e, consequentemente, absolve-se a ré/recorrente da instância, o que prejudica o conhecimento de todas as demais questões que o recurso suscitava.
Custas pela recorrida.
Porto, 19.05.2014
José Eusébio Almeida
Carlos Gil
Carlos Querido.
_________________
[1] O TA foi constituído ao abrigo da Cláusula de Arbitragem constante do contrato de empreitada celebrado entre D…, SA (dono de obra), a C1… e a E… (empreiteiros), a 20.08.2004, tendo em vista a interpretação e execução desse contrato. A posição da D… é agora ocupada pela ré. O recurso à arbitragem "ad hoc C1…/B…" decorre do citado contrato de empreitada e do Regulamento do Tribunal Arbitral, outorgado pelas mesmas partes em anexo ao contrato. A C1… indicou como árbitro o Senhor Eng. Civil O… e a B… o Senhor Dr. J…, advogado. Os árbitros indicados pelas partes designaram, por acordo, como árbitro presidente, o Senhor Prof. Doutor V…. Foi elaborada uma ata, datada de 4.06.2009, onde constam regras aplicáveis ao processo arbitral. Nos termos da ata, fixou-se como lugar de funcionamento da arbitragem o Centro de Arbitragem Comercial do Instituto de Arbitragem Comercial da Associação Comercial do Porto (Palácio da Bolsa).
[2] Como resulta expressamente referido na decisão arbitral em recurso.
[3] O pedido subsidiário formula-o a autora para o caso de o Tribunal vir a entender que não se demonstra que lhe é devida a percentagem de 89% (que invocara na petição), devendo então – e subsidiariamente – a sua pretensão ser reformulada com base na percentagem de 55%.
[4] Como resulta da ata de 22.01.2010: "Colocou, depois, o Tribunal Arbitral à consideração Arbitragem ad hoc C1… / B… das Partes a possibilidade de estas alterarem a convenção de arbitragem por forma a que o prazo da decisão arbitral fosse de 60 dias a contar do fim das alegações apresentadas pelas partes. Com o que estas se manifestaram inteiramente de acordo".
[5] O Eng. F… juntou um pedido de escusa por motivos de ordem pessoal. A ré opôs-se à substituição, por considerar que, nesse caso, deveria o tribunal designar o perito e, noutro requerimento, que deveria nomear dois dos peritos, pondo em causa as justificações apresentadas pela autora e pelo perito.
[6] As vicissitudes da perícia são relatadas na decisão final, nos moldes que, correspondendo ao que os autos revelam, aqui se transcrevem: "Tendo a Demandada suscitado dúvidas quanto à composição do colégio pericial, o tribunal reiterou que o mesmo seria composto pelos Eng. H…, Eng. G… e Professor Eng. I…. A este propósito da longa controvérsia suscitada pela Demandada quanto à composição do colégio de peritos, importa transcrever o despacho de 31 de janeiro de 2011, tomado por maioria, com o voto contrário do árbitro Dr. J…: "Na sequência do Despacho de 10 de dezembro de 2010, por requerimento de 21 de dezembro, a requerida vem solicitar um esclarecimento e invocar diversas nulidades. Nulidades essas que respeitam não só ao citado despacho como aos anteriores despachos de 10 de maio e de 21 de julho. A requerente respondeu, entendendo que deveriam ser indeferidas as pretensões da requerida e juntou um documento com o currículo do Eng. H…. Ripostou a requerida, por requerimento de 14 de janeiro de 2011, impugnado este documento. I. O esclarecimento solicitado pela requerida e as invocadas nulidades prende-se com uma única questão: a composição do colégio de peritos. Pelo que importa recapitular – ainda que resumidamente – as vicissitudes para a constituição do referido colégio. Para a realização da perícia arbitral, a requerente indicou o Senhor Eng. F… e a requerida o Senhor Eng. G…. O tribunal não apreciou – nem lhe competia – a idoneidade e competência dos peritos indicados pelas partes. Os dois peritos indicados pelas partes não lograram escolher o terceiro perito e, entretanto, o Eng. F…, invocando motivos de saúde, pediu escusa. Na sequência do pedido de escusa do perito, a requerente indicou o Senhor Eng. H…, ao que a requerida se opôs. Como se refere no despacho de 10 de maio de 2010, «Não tem este tribunal competência para «julgar» os peritos e as suas motivações; todavia, tendo em conta o regime processual aplicável, desde que seja apresentada a correspondente justificação do impedimento por parte do perito, Senhor Eng. F…, será deferida a pretensão da demandante de nomear um perito substitutivo». A demandada alegou a nulidade deste despacho, invocando a falta de fundamentação – o que reitera no requerimento de 21 de dezembro de 2010 –, pelo que, por despacho de 21 de julho de 2010, esclareceu-se que, nos termos do «art. 573.º do CPC, (…) só caberia ao tribunal indicar o perito caso a substituição se devesse a motivo imputável ao perito designado pela parte. Não foi o caso, o Senhor Eng. F… invocou motivos de saúde que o impedem de realizar a peritagem, motivos esses que vieram a ser documentalmente comprovados; como se indica no despacho, não cabe a este tribunal apreciar se os motivos de saúde impossibilitam o perito de realizar a peritagem». Razão pela qual neste despacho de 21 de julho se conclui: «Estão, assim, formalmente preenchidos os pressupostos para a requerida substituição do perito indicado pela demandante. O perito indicado pela C1… será, deste modo, o Senhor Eng. H…». A requerida insurgiu-se novamente contra este despacho, invocando a sua nulidade, por desrespeito da lei e por não estar fundamentado, mas sem razão, pois cumpre-se o disposto no art. 573.º do CPC e a fundamentação está transcrita. Acresce que o perito (Eng. F…) alegou impedimento, primeiro por requerimento e depois por mensagens de correio eletrónico, invocando razões de saúde, que preenchem o fundamento legal indicado. Por fim, já no requerimento de 21 de dezembro, a demandada invoca a nulidade do despacho de 10 de dezembro porque o tribunal designou o perito, devendo nomeá-lo, quer saber se a decisão foi tomada por maioria ou por unanimidade dos árbitros e, por fim, que ao perito falta a reconhecida idoneidade para ser nomeado pelo tribunal. Importa esclarecer que o Senhor Eng. H… ficou designado perito da demandante (C1…), não se tratando de perito nomeado pelo Tribunal. Por outro lado, o tribunal, no despacho de 10 de dezembro, limitou-se a confirmar a validade da substituição do perito da demandante, nos termos e fundamentos do anterior despacho de 21 de julho. Cabe ainda recordar que o tribunal, por despacho de 10 de maio, sob a epígrafe «3. Designação do terceiro perito», decidiu: «Os peritos indicados pelas partes não chegaram a acordo na designação do terceiro perito, razão pela qual, como decorre do regime aplicável à presente arbitragem, é cometida ao tribunal a indicação do terceiro perito. O Tribunal designa como terceiro perito o Senhor Professor Eng. I…, que aceitou o encargo». No despacho de 10 de dezembro de 2010, que foi tomado por unanimidade dos árbitros, o tribunal simplesmente reiterou a constituição do colégio de peritos. Assim sendo, o colégio de peritos ficou constituído: 1) Perito designado pela demandante: Eng. H…; 2) Perito designado pela demandada: Eng. G…; 3) Terceiro perito, designado pelo tribunal: Professor Eng. I…. O referido despacho de 10 de dezembro tinha simplesmente em vista, reiterando a constituição do colégio de peritos, convidar as partes e os peritos a procederem à peritagem para minimizar a delonga deste processo”. O tribunal arbitral convidou, seguidamente, as partes a indicarem as questões controversas do guião de prova a submeter aos peritos, tendo a Demandante indicado 6 questões. Por seu turno, a Demandada, além de indicar todas as questões controversas constantes do guião de prova ainda acrescentou questões novas para serem respondidas pelos peritos. Perante este longo elenco de questões, muitas das quais não incluídas no guião de prova, o tribunal, por despacho de 31 de janeiro de 2011, decidiu por maioria: “Por requerimento de 14 de janeiro de 2011, na sequência do que fora solicitado pelo tribunal, a demandada indicou um extenso rol de questões, não numeradas, a serem respondidas pelo colégio de peritos. Contudo, este rol tem de ser reformulado por dois motivos: 1) contrariamente ao solicitado, as questões extravasam o guião de prova; 2) muitas das questões não têm em vista esclarecimentos técnicos, mas problemas estritamente jurídicos. Deverá, pois, a requerida reformular o rol das questões a apresentar aos peritos indicando concretamente quais as questões do guião de prova que devem ser respondidas na peritagem”. A Demandada pediu um esclarecimento sobre quais as questões que extravasam o guião de prova e sobre aquelas que não têm em vista esclarecimentos técnicos. O Tribunal arbitral, por despacho de 16 de fevereiro de 2011 indicou as questões, de entre as indicadas pela Demandada, que deveriam ser respondidas pelos peritos, fixando um
prazo de 45 dias para os peritos responderem às questões de ambas as partes. Com data de 22 de março de 2011, o perito presidente, Prof. Eng. I…, informou o tribunal das dificuldades em realizar a perícia, por não ter sido facultado pelo empreendimento (B…) o acesso a certos documentos, pedindo uma suspensão do prazo. Por requerimento também de 22 de março de 2011, a Demandada vem prescindir da perícia, informando que não pagaria o correspondente preparo, tendo, em resposta de 30 de março, a Demandante indicando que, nesse circunstancialismo, pretendia a devolução do preparo pago".
[7] "I. Na contestação, a Demandada invocou a exceção de litisconsórcio necessário, pois, tendo a obra sido adjudicada a dois empreiteiros (C1… e E…) não poderia só um deles reclamar do dono da obra o pagamento de valores relacionados com a execução de tal obra. O tribunal arbitral, como referido, em reunião preliminar (despacho de 3 de maio de 2010), decidiu pela improcedência da exceção de litisconsórcio, pelas razões que se transcrevem. A exceção de litisconsórcio necessário, invocada pela Demandada assenta na violação do disposto no art. 28.º do CPC, tendo em conta que a obra foi adjudicada a duas empreiteiras (C1… – ora Demandante – e E…), que ambas executaram a obra, vindo só uma delas, nesta ação, a reclamar do dono da obra o pagamento de créditos relacionados com a execução dessa obra. Contudo, a exceção de ilegitimidade ativa por violação do disposto no art. 28.º do CPC é infundada, porquanto: 1. Ilegitimidade ativa por preterição de litisconsórcio necessário baseia-se no facto de haver um consórcio entre os dois empreiteiros. No entanto, como o contrato de empreitada foi celebrado com os dois empreiteiros (C1… e E…) há pluralidade de sujeitos, mas não litisconsórcio necessário. 2. No caso, na falta de previsão legal, seria necessário que o negócio (contrato de empreitada) exigisse a intervenção dos vários interessados na relação controvertida (art. 28.º, n.º 1, do CPC), mas o acordo é omisso quanto a este ponto. 3. Haveria ainda litisconsórcio necessário, impondo-se a intervenção dos dois empreiteiros, se da própria natureza da relação jurídica (empreitada) se concluísse que seria necessário para a decisão a intervenção do outro empreiteiro (art. 28.º, n.º 2, do CPC). 4. Esta hipótese do n.º 2 do art. 28.º do CPC é usualmente exemplificada com o pedido de invalidade do contrato. Se a C1… invocasse a invalidade do contrato de empreitada (p. ex., anulabilidade com base em erro), haveria litisconsórcio ativo necessário, devendo a ação ser intentada pelos dois empreiteiros. 5. A Demandante não invoca a invalidade do contrato de empreitada, questionando unicamente a validade de algumas cláusulas, cuja decisão não inviabiliza o pedido de pagamento de certa quantia. 6. No caso, a Demandante exige o pagamento de trabalhos que executou, pelo que o efeito útil da decisão não afeta o outro empreiteiro. A natureza do contrato e o pedido da C1… não obstam a uma pretensão parcial. Diferentemente da invalidade, que afetaria o contrato no seu todo, o pedido de pagamento de uma quota-parte da obra não põe em causa o contrato nem a posição do outro contraente. 7. Pode haver dificuldade para um dos sujeitos (C1…), sem o outro (E…) fazer prova de certos aspetos da relação contratual, mas esse é um risco da Demandante, a quem incumbe o ónus da prova. 8. Mesmo que a pluralidade de sujeitos determinasse a existência de solidariedade ativa (arts. 528.º e ss. do CC), há legitimidade plural mas não litisconsórcio necessário; por isso, o caso julgado condenatório não é oponível ao sujeito que não intervém na ação, podendo invocar o caso julgado absolutório (art. 531.º do CC). 9. Acresce que a pretensão da Demandante não corresponde a uma prestação indivisível, onde poderia ser defensável o litisconsórcio necessário, mas, mesmo que fosse peticionada uma prestação indivisível, judicialmente, prevê-se que um dos credores a exija ao devedor (art. 538.º, n.º 1, do CC). Recorde-se o fundamento destas normas: pretende-se evitar que o conluio do devedor com um dos credores inviabilize o direito do outro credor. 10. Por último, não obstante se aplicar a esta arbitragem o regime processual civil, não se pode esquecer que se está no âmbito de uma jurisdição voluntária, em que não se pode impor a comparência de um sujeito em juízo nos mesmos moldes que nos tribunais judiciais".
[8] "(…) alegou a ineptidão da petição, porquanto, tendo a C1… invocado a nulidade de cláusulas do contrato de empreitada, não podia reclamar pagamentos relacionados com a obra objeto do sobredito contrato, por um lado, e, por outro, por entender que o pedido não estava justificado. A B… alegou a inviabilidade do pedido (arts. 88 segs. da contestação) decorrente nomeadamente da invocada nulidade das cláusulas contratuais e do facto de o pedido não estar fundado em factos que o justifiquem, tendo o tribunal concluído que esta alegação também não é sustentável (vd. supra n.º IV.7). Ainda que as cláusulas do contrato sejam inválidas não fica precludido o pedido, podendo tão-só condicioná-lo. Acresce que a improcedência do pedido, como momento processual prévio, tem um caráter excecional e só se justificaria em momento anterior ao da contestação. No caso concreto, a eventual inconsistência do pedido da demandante, atentos os factos invocados, só depois do julgamento se pode apurar. Termos em que se considerou improcedente a exceção decorrente da inviabilidade do pedido. Esta decisão preliminar vem agora sufragada após o julgamento, pois, pese embora se tenha entendido que as cláusulas do contrato de empreitada (cls. 2.2, 3.1 e 4.3) são válidas, o pedido e a sua justificação não ficam afetados. Por outro lado, também resulta do julgamento, em especial da matéria de facto provada, que o pedido da Demandante tem base nos factos invocados e provados".
[9] A questão da indicação de um dos peritos suscitou vários requerimentos e respostas de parte a parte, mas sobre a questão já fizemos referência em nota anterior.
[10] Refere-se na decisão, remetendo também para outro, anterior e semelhante despacho: "Contudo, tal como se decidiu no despacho de 13 de junho de 2011 (com o voto contra do Dr. J…), "A Demandada apresentou recurso de apelação, a subir imediatamente e em separado, com efeito suspensivo, para o Tribunal da Relação do Porto. A Demandada recorre do despacho do Tribunal Arbitral constante da ata de 29 de abril que admitiu o depoimento escrito das testemunhas indicadas pelas partes e que admitiu o rol de testemunhas da Demandante constante da petição inicial. A Demandante opôs-se tanto ao recurso como aos efeitos do mesmo. Trata-se de recurso de decisões interlocutórias de um Tribunal Arbitral para o Tribunal da Relação (Tribunal Judicial). Apesar de as partes terem acordado na subordinação desta arbitragem às regras do Código de Processo Civil e de terem admitido recurso das decisões arbitrais para o Tribunal da Relação, importa distinguir. A presente arbitragem, além do acordado pelas partes, segue o regime da Lei de Arbitragem Voluntária e do Código de Processo Civil. Do acordado pelas partes decorre que há recurso das decisões não tomadas por unanimidade dos árbitros. Não obstante, trata-se de um processo arbitral e não de um processo judicial. É ponto assente que não há recurso de atos interlocutórios nas arbitragens; só se pode impugnar a decisão arbitral. A questão é pacífica tanto na jurisprudência como na doutrina, até porque o Tribunal Arbitral não faz parte da hierarquia dos Tribunais Judiciais (ou Administrativos). Só numa estrutura judicial hierárquica é que pode haver recurso de atos interlocutórios, que podem ser alterados pelo tribunal de hierarquia superior e respeitados pelo Tribunal de 1.ª instância. O Tribunal Arbitral não é um Tribunal de 1.ª instância. Na arbitragem, como não há hierarquia, o Tribunal da Relação só pode confirmar ou invalidar a decisão final. Não se pode, pois, admitir o recurso de um ato interlocutório do Tribunal Arbitral para o Tribunal da Relação. Contudo, juntamente com a decisão final, a Demandada, querendo, pode recorrer de atos relacionados com as vicissitudes processuais, entre os quais estes de que apresentou recurso. Assim, tal recurso não sobe imediatamente, não tem – nem poderia ter – efeito suspensivo e subirá com a decisão final se a Demandante o requerer".
[11] "(…) constando a decisão de despacho de 13 de junho de 2011, com o voto contra do árbitro Dr. J…, e que se transcreve: "A Demandante juntou alguns dos documentos solicitados mas invocou que não poderia juntar certos documentos – solicitados pela Demandada – nomeadamente por via do sigilo bancário. A Demandada não se conformou. Tratando-se de uma arbitragem, as partes só podem ser convidadas a juntar documentos, não se lhes pode impor, principalmente quando invocam segredo bancário, a junção de documentos não pode ser imposta. A não junção de documentos e as razões invocadas serão ponderadas na apreciação da prova. Deferindo-se o requerimento da Demandante. Por requerimento de 19 de maio (e de 26 de maio, conforme esclarecimento de 25 de julho) a Demandante juntou três documentos, com um extensíssimo rol de anexos, justificando que se destinavam a provar determinados factos controversos. A Demandada opôs-se, invocando que – os denominados «papéis» – «não são documentos». O argumento é totalmente improcedente. A extensão dos documentos, com muitas páginas, e o facto de respeitarem a parte de documentos (ainda) mais extensos pode dificultar a apreciação da prova, mas não altera a natureza dos documentos. Defere-se a junção dos referidos documentos, desconsiderando todavia as considerações que a Demandada tece sobre os mesmos, mormente quanto ao seu efeito probatório".
[12] "Por requerimento de 26 de dezembro de 2011, a Demandada invocou suspeição do árbitro presidente e do árbitro designado pela Demandante, indicando inimizade grave com o respetivo mandatário. Respondeu a Demandada, sustentando ser totalmente infundada a invocada suspeição. A referida suspeição, além de infundada, é improcedente por falta de base legal. Poder-se-ia, ainda, colocar a questão se, atenta a letra do art. 10.º da LAV, na arbitragem estaria vedado invocar a suspeição, pois só se alude a impedimentos e escusas, mas a questão parece despicienda. Cabe ao Tribunal arbitral decidir sobre a invocada suspeição (Ac. STJ de 11 de dezembro de 2003, Silva Salazar). Pese embora a lacuna da atual LAV sobre a questão, este entendimento decorre não só da jurisprudência citada, como da generalidade dos regimes de arbitragem, agora plasmado na nova Lei de Arbitragem; de facto, como dispõe o art. 14.º, n.º 2, in fine, da Lei de Arbitragem Voluntária, aprovada pela Lei n.º 63/2011, de 14 de dezembro, compete ao tribunal arbitral, com participação do árbitro visado, decidir sobre a recusa. A invocada «inimizade grave» é totalmente injustificada, na medida em que os árbitros visados não conhecem nem a parte nem o mandatário, a não ser deste processo. Os fundamentos da invocada «inimizade grave» assentam exclusivamente em despachos proferidos neste processo, em que foram indeferidas as pretensões da Demandada. A principal razão da invocada «inimizade grave» tem por base a seguinte passagem do último despacho: «Por outro lado, no referido requerimento, a Demandada tece considerações maliciosas, mesmo insultuosas e despropositadas para as testemunhas da Demandante; apreciações totalmente inadmissíveis, esquecendo que as testemunhas são pessoas, cuja dignidade não pode ser posta em causa. Assim sendo, além de o requerimento ser extemporâneo não pode ser admitido tendo em conta as considerações despropositadas, atentatórias da dignidade da pessoa humana, razão pela qual deve ser desentranhado do processo.» Tanto neste despacho, como noutros em que foram indeferidas pretensões da Demandada, as decisões assentam exclusivamente na interpretação das regras jurídicas aplicáveis, segundo a convicção dos árbitros. Acresce que é invocada uma figura processualmente desconhecida de suspeição por inimizade grave com o mandatário da Demandada, quando só se prevê tal hipótese em relação à parte. O art. 127.º, n.º 1, alínea g), do CPC, alude a «inimizade grave (…) entre o juiz e alguma das partes», não sendo de aceitar uma interpretação extensiva de tal norma no que respeita ao mandatário. Trata-se pois da utilização de um meio processual de extrema gravidade, pondo em causa a honorabilidade dos árbitros, sem fundamento nem base legal com finalidade diversa daquela que se pretende tutelar com o instituto em causa. Termos em que se decide no sentido da improcedência da invocada suspeição".
[13] "(…) a questão é controversa. Há uma diferença entre este «novo» regime e aquele que, relativamente à insolvência resulta dos arts. 85.º e ss. do CIRE, onde se distingue entre ações apensadas ao processo de insolvência e suspensão de diligências executivas. Por outro lado, no «novo» regime, diferentemente do que se prevê para a insolvência, nada se indica quanto a processos arbitrais. O «novo» regime da revitalização de empresas é, pois, lacunoso e menos explícito do que o regime da insolvência. Importa, assim, atender ao disposto neste «novo» regime jurídico e ao desiderato dele constante. Dispõe o referido artigo 17.º-E do Código de Insolvência (versão Lei 16/2012) que: «1 - A decisão a que se refere a alínea a) do n.º 3 do artigo 17.º-C obsta à instauração de quaisquer ações para cobrança de dívidas contra o devedor e, durante todo o tempo em que perdurarem as negociações, suspende, quanto ao devedor, as ações em curso com idêntica finalidade, extinguindo-se aquelas logo que seja aprovado e homologado plano de recuperação, salvo quando este preveja a sua continuação. A finalidade deste preceito é impedir que, durante o processo de revitalização, a empresa seja confrontada com cobranças de dívidas, na medida em que estas podem refletir-se negativamente na sua recuperação económica. A empresa a quem é cobrada uma dívida se a paga pode ficar sem fundos imprescindíveis para a prossecução da sua atividade e, não a pagando, fica com o seu nome afetado no mercado. O processo arbitral em causa não corresponde a uma «ação para cobrança de dívidas», para a qual – no entendimento do primeiro signatário deste despacho – os tribunais arbitrais não têm competência. Trata-se de uma ação tendo em vista apurar responsabilidades. No processo arbitral em causa, teoricamente estão abertas três possibilidades: 1) Condenar a Demandada no pagamento de uma determinada importância; 2) Absolver a Demandada no que respeita ao pedido de pagamento de certa quantia; 3) Condenar a Demandante no pedido reconvencional. Na segunda e terceira hipóteses não se colocaria o problema da suspensão requerida. Na eventualidade – que não sabemos – de o tribunal arbitral entender que a B… tem uma dívida para com a C1…, o tribunal arbitral limita-se a reconhecer que há uma dívida, mas não procede à respetiva cobrança. Nesse caso, a C1… (Demandante) terá de intentar uma ação para a cobrança de dívida. No fundo, a diferença está em «apurar se existe a dívida» e «cobrar a dívida». Só no segundo caso é que a ação se suspende. Tratando-se de um processo arbitral em que se pretende apurar se a Demandante é credora da Demandada e se a Demandada é credora da Demandante não está em causa a «cobrança de dívidas», não se suspendendo este processo arbitral".
[14] "(…) a Demandada tece considerações maliciosas, mesmo insultuosas e despropositadas para as testemunhas da Demandante; apreciações totalmente inadmissíveis, esquecendo que as testemunhas são pessoas, cuja dignidade não pode ser posta em causa”, razão pela qual os esclarecimentos escritos pedidos pela Demandada não foram solicitados às testemunhas indicadas pela Demandante".
[15] "(…) No que respeita ao prazo de cinco dias, fixado pelo tribunal e não respeitado pela Demandada, o tribunal entende que não é esse o fundamento para o desentranhamento do requerimento de 8 de novembro. De facto, como tem sido entendimento deste tribunal arbitral – e exatamente por se tratar de um tribunal arbitral – o estabelecimento de prazos não tem sido entendido com rigidez, pelo que, sempre que as partes solicitaram prorrogações de prazos (e ambas solicitaram várias vezes), o tribunal deferiu todos os pedidos. No caso, a Demandada, se entendeu que o prazo era demasiado curto, poderia também ter – como fez noutras alturas – pedido uma prorrogação, que seria deferida. A Demandada optou, antes, por não cumprir o prazo estabelecido pelo tribunal. Contudo, tal como se indicou, se tivesse sido pedida uma prorrogação ela seria deferida, razão pela qual o desentranhamento não resulta da falta de cumprimento do prazo. O tribunal mantém a decisão de desentranhamento do requerimento de 8 de novembro pelo simples facto de conter, como então se indicou, considerações despropositadas, atentatórias da dignidade da pessoa humana, no que respeita às testemunhas da Demandante. De facto, como decorre do n.º 3 do art. 638.º do CPC não pode ser admitido um tratamento desprimoroso para a testemunha, com considerações impertinentes ou vexatórias. Esse tratamento desprimoroso resulta de várias passagens do requerimento de 8 de novembro, começando por afirmar que as testemunhas – designando-as por «pretensas testemunhas» – prestaram declarações «fabricadas» por outrem, mas em especial nas questões (sugestões) colocadas às testemunhas K… e T…. O decidido desentranhamento não obsta a que a Demandada peça esclarecimentos às testemunhas, em audiência, como já fora decidido (…) Na sequência do Despacho de 12 de dezembro, onde se determinou a audição de algumas testemunhas indicadas pelas partes para esclarecimento de certos aspetos, tanto a Demandante como a Demandada juntaram requerimentos. A Demandante solicitou a audição de uma terceira testemunha, para além das duas indicadas no Despacho, e a Demandada a audição de todas as testemunhas arroladas. As testemunhas arroladas pelas partes já foram inquiridas por escrito e apresentaram, quase todas, o seu depoimento escrito. Cabe agora esclarecer dúvidas pontuais desses depoimentos. Deste modo, deferem-se os requerimentos das partes. Para prestação dos referidos esclarecimentos ficam designados os dias 1 e 2 de março (…)”. A Demandada recorreu desta decisão para o tribunal da Relação do Porto, no que respeita ao desentranhamento de um requerimento, à suspeição dos árbitros e à indicação de as testemunhas serem a apresentar. As audiências marcadas para os dias 1 e 2 de março de 2012 foram desmarcadas em razão da indisponibilidade invocada pelo mandatário da B…. Estando marcadas as audiências para pedir esclarecimentos complementares a algumas testemunhas para os dias 30 de abril e 11 de maio de 2012, a 27 de abril a Demandada, invocando dificuldade de contactar as suas testemunhas, apresentou requerimento solicitando que a prova testemunhal fosse produzida perante tribunal judicial competente. No decurso da audiência de 30 de abril, antes de ouvidas as testemunhas da Demandante, que se encontravam presentes no tribunal, requereu a Demandada que as testemunhas daquela também fossem ouvidas perante tribunal judicial. A Demandante só foi notificada do requerimento da Demandada no próprio dia da audiência e, prescindindo do prazo, respondeu logo opondo-se a tal pretensão. Sobre a questão, o tribunal arbitral, a 4 de maio, tomou a seguinte decisão, com o voto contra do árbitro Dr. J…: “Estando marcadas as audiências para pedir esclarecimentos complementares a algumas testemunhas para os dias 30 de abril e 11 de maio, a Demandada, a 27 de abril, apresentou requerimento solicitando que a prova testemunhal fosse produzida perante o tribunal judicial competente, ao abrigo do art. 18.º, n.º 2, da Lei de Arbitragem Voluntária, invocando que as suas testemunhas se recusam expressamente a comparecer no tribunal arbitral ou que não respondem às solicitações da Demandada para comparecerem na data aprazada. Na audiência de 30 de abril, requereu a Demandada que o seu requerimento no sentido de a prova testemunhal ser produzida perante tribunal judicial se aplicasse igualmente às testemunhas da Demandante, que se encontravam presentes na sede do tribunal arbitral. A Demandante, que só no próprio dia da audiência foi notificada do citado requerimento, manifestou interesse em se pronunciar por escrito a breve trecho – prescindindo do prazo –, mas opôs-se logo a que as suas testemunhas fossem ouvidas em tribunal judicial. O Tribunal arbitral, sem discutir o fundo da questão, tendo em conta que já pela segunda vez as testemunhas da Demandante se deslocavam ao Tribunal, entendeu proceder de imediato à sua audição, com o protesto da Demandada. A Demandante respondeu ao referido requerimento a 2 de maio, dizendo, em síntese, que é inadmissível o recurso à audição de testemunhas em tribunal judicial por duas razões, primeiro porque, como resulta de anteriores despachos do tribunal arbitral, a prova testemunhal já se encontra produzida, cabendo só prestar esclarecimentos pontuais, por outro lado, o interesse na prestação de tais esclarecimentos pontuais era das partes, que deveriam, querendo, aportar ao tribunal a prova testemunhal. Acresce que, sendo as testemunhas a apresentar pelas partes, o ónus impendia sobre a demandada. Cumpre decidir. Como decorre de anteriores despachos deste tribunal arbitral, a prova testemunhal – que não é determinante para resposta à maioria dos factos controversos – já foi produzida por escrito, cabendo só e por especial solicitação da Demandada prestar esclarecimentos pontuais. As testemunhas seriam ouvidas nos dias 30 de abril e 11 de maio, não para a produção da prova – que já se encontrava feita – mas para prestarem esclarecimentos adicionais e complementares. As testemunhas da Demandada, por escrito, já prestaram de modo muito solicito a sua colaboração a este tribunal, sendo difícil de entender que se recusem agora a prestar esclarecimentos complementares oralmente. As testemunhas da Demandada que não responderam por escrito às questões que lhes foram dirigidas pelo Tribunal arbitral não foram encontradas nas moradas indicadas e não foi possível descobrir o respetivo paradeiro, sendo pouco provável que pudessem vir a prestar esclarecimentos seja neste tribunal ou num Tribunal judicial. A prestação de esclarecimentos complementares feita perante um Tribunal judicial, além da delonga da diligência num processo arbitral com mais de dois anos em razão de múltiplos e inusitados incidentes, não permitiria nenhuma conclusão. Por outro lado, não se poderia impor ao Tribunal judicial a inquirição das testemunhas para prestar esclarecimentos nos termos estabelecidos, nomeadamente de limitação temporal, por este Tribunal arbitral. Acresce que o dispositivo legal invocado (art. 18.º, n.º 2, da LAV) não deve ser entendido no sentido requerido. Não permite que as testemunhas prestem depoimento junto de um Tribunal judicial, mas que o Tribunal judicial ordene determinada prova, por exemplo, o acesso a uma obra para inspeção ou a entrega de um documento na posse de terceiro. Nestes termos, indefere-se o requerimento da Demandada, só podendo as testemunhas ser ouvidas perante este Tribunal arbitral. Admitindo que a Demandada possa, pese embora o que indica no seu requerimento, apresentar as suas testemunhas para prestar esclarecimentos pontuais nos termos estabelecidos, e tendo ficado desmarcado o dia 11 de maio, convida-se a que indique três datas até ao final deste mês de maio para que o Tribunal arbitral possa escolher um dia em que procederá à audição das testemunhas”. A Demandada recorreu, invocando ainda a nulidade da audição das testemunhas da Demandante (…) Quanto ao recurso para o Tribunal da Relação do Porto, tal como nas situações anteriores, o tribunal arbitral pronunciou-se pela irrecorribilidade de atos interlocutórios, o que foi confirmado no acórdão da Relação do Porto de 24 de abril de 2012 (Relator Desembargador João Ramos Lopes) relativamente ao primeiro recurso neste processo arbitral. Tendo recorrido do despacho, a B… não indicou datas para a audição das suas testemunhas nem manifestou qualquer interesse em que elas viessem a prestar esclarecimentos a este tribunal arbitral, pelo que, com o voto contrário do árbitro Dr. J…, foi proferido o seguinte despacho, com data de 15 de junho: “No anterior despacho deste tribunal arbitral – 4 de maio de 2012 –, além de se indeferir a pretensão no sentido de as testemunhas por ela indicadas, em vez de serem ouvidas neste tribunal, prestarem depoimento junto do tribunal judicial do Porto, e admitindo que, havendo especial interesse da Demandada em que algumas das suas testemunhas prestassem esclarecimentos, pudesse, não obstante as dificuldades referidas, apresentar as testemunhas, foi dada a possibilidade de escolher uma data durante o mês de maio, em que as suas testemunhas seriam ouvidas. Não optando por esta via, a Demandada, a 25 de maio, recorreu para o Tribunal da Relação do Porto do citado despacho de 4 de maio, recurso que, segundo indica, teria efeito suspensivo. A Demandante respondeu, a 12 de junho, contestando a possibilidade e o fundamento do citado recurso. Cabe atender a duas questões: à admissibilidade do recurso; à questão subjacente da produção de prova. 1. O despacho de 4 de maio é irrecorrível, pois, tratando-se de uma decisão arbitral interlocutória, como tem sido sucessivamente reiterado por este tribunal arbitral, não é suscetível de recurso para o Tribunal da Relação. Este entendimento foi sufragado no recente acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 24 de abril de 2012, em relação a um outro recurso de ato interlocutório proferido neste mesmo processo arbitral. Pelas razões invocadas continuamente em anteriores despachos deste tribunal arbitral, nomeadamente despachos n.os 10, 11, 14 e 18, respetivamente de 13 de junho, de 25 de julho, de 12 de dezembro de 2011 e de 29 de março de 2012, e na senda do citado acórdão da Relação do Porto, não pode ser admitido o recurso, indeferindo-se a pretensão da Demandada. 2. Relativamente à inquirição de testemunhas da Demandada para prestarem alguns esclarecimentos complementares relativamente aos depoimentos escritos, já apresentados, importa começar por fazer uma síntese da tramitação deste processo. Por despacho de 29 de abril de 2011, considerando que «Tendo em conta que este processo arbitral teve início em junho de 2009, que nestes dois anos foram múltiplas as vicissitudes processuais, que após um difícil percurso para se proceder a uma peritagem as partes prescindiram desse meio de produção de prova e que a matéria controversa, tal como consta do guião de prova, pode ser essencialmente provada por via documental, torna-se despicienda a audição de testemunhas», o tribunal decidiu que «(…) as testemunhas indicadas pelas partes emitam os respetivos depoimentos por escrito» e que «Recebidas as respostas e os esclarecimentos, se o tribunal reputar conveniente pode solicitar a presença de alguma testemunha para prestar depoimento oral». Seguidamente, por despacho de 7 de setembro de 2011, foi decidido que «As testemunhas indicadas pelas partes que não responderam às questões apresentadas ou não receberam por duas vezes as cartas registadas enviadas pelo Tribunal não serão novamente inquiridas. Deste modo não haverá terceiro envio de cartas às testemunhas com pedido de resposta às questões indicadas pelas partes» Prestados os depoimentos escritos pelas testemunhas, tanto da Demandante como da Demandada, a Demandante não requereu a contra instância das testemunhas e a Demandada apresentou requerimento para a contra instância. Ou seja, às testemunhas da Demandada que apresentaram depoimento escrito não foi solicitado pela Demandante qualquer esclarecimento. Por outro lado, o requerimento da Demandada, solicitando esclarecimentos às testemunhas da Demandante foi mandado desentranhar por conter «(…) considerações despropositadas, atentatórias da dignidade da pessoa humana (…)». Tendo em conta que algumas das testemunhas da Demandada não responderam ao pedido de deporem por escrito e que foi mandado desentranhar o requerimento solicitando esclarecimentos às testemunhas da Demandante, no mesmo despacho de 7 de setembro, foi decidido: «Na medida em que as testemunhas arroladas pelas partes – na sua grande maioria – já prestaram depoimento escrito e que não há contra instância a fazer, suscitando-se algumas dúvidas em relação à matéria de facto controvertida, justifica-se proceder à audição de algumas testemunhas. O tribunal entende que bastaria o testemunho das quatro testemunhas a seguir identificadas, mas admite-se que as partes indiquem outras, mesmo em número superior, desde que se respeite o limite temporal infra referido» (…) Nesta sequência, por despacho, de 28 de dezembro de 2011, foi decidido que: «As testemunhas arroladas pelas partes já foram inquiridas por escrito e apresentaram, quase todas, o seu depoimento escrito. Cabe agora esclarecer dúvidas pontuais desses depoimentos. Deste modo, deferem-se os requerimentos das partes, mas as testemunhas a inquirir na audiência de 6 de janeiro são a apresentar pelas partes, não cabendo ao Tribunal notificá-las para a sua comparência». Neste contexto, foi, primeiro, marcada audiência para 6 de janeiro de 2012 e, pese embora, nesse dia, as testemunhas da Demandante se encontrassem presentes, a sessão não se realizou (…) As sessões marcadas para os dias 1 e 2 de março não se realizaram por impedimento invocado pela Demandada, tendo, depois, sido marcadas para os dias 30 de abril e 11 de maio. Realizou-se a sessão marcada para 30 de abril, tendo sido prestados os esclarecimentos solicitados às testemunhas da Demandante, mas não foi possível realizar a outra sessão, como decorre do despacho n.º 19, de 4 de maio, que se transcreve: «(…)». Perante este impedimento, e tendo sido indeferido o pedido da Demandada no sentido de as testemunhas serem ouvidas num tribunal judicial, no mesmo despacho, como modo de dar a possibilidade à Demandada de trazer as suas testemunhas para prestarem algum esclarecimento que entendesse útil para prova da factualidade que invoca, determina-se: «Admitindo que a Demandada possa, pese embora o que indica no seu requerimento, apresentar as suas testemunhas para prestar esclarecimentos pontuais nos termos estabelecidos, e tendo ficado desmarcado o dia 11 de maio, convida-se a que indique três datas até ao final deste mês de maio para que o Tribunal arbitral escolha um dia em que procederá à audição das testemunhas». A Demandada não atendeu a esta possibilidade (…) limitou-se a recorrer da decisão de indeferimento da audição de testemunhas junto do tribunal judicial (…). Neste circunstancialismo, considera-se que a produção de prova se encontra encerrada, convidando-se as partes, querendo, no prazo de 10 dias, a apresentarem por escrito conclusões relativamente aos factos controversos do Guião de prova que entendem – com base essencialmente nos documentos e depoimentos juntos ao processo – estar ou não provados”.
[16] "(…) a Demandante invocou a nulidade das cláusulas 2.2, 3.1 e 4.3 do Contrato de empreitada. Sinteticamente, por entender que a Cl. 4.3, ao não permitir a reclamação de erros e omissões do projeto, pressupõe uma renúncia antecipada à indemnização por parte do empreiteiro, sendo nula nos termos do art. 809.º do CC. De igual modo, a cl. 2.2 do contrato implica uma renúncia do empreiteiro quanto à possibilidade de justificar atrasos, sendo nula pelas mesmas razões. Por fim, a cl. 3.1 do contrato de empreitada determina a impossibilidade de o empregador requerer a prorrogação do prazo, o que geraria nulidade pelos mesmos motivos. A pretensão da Demandante não é de atender. Não obstante a proibição de renúncia antecipada aos direitos por parte do credor, abdicando do direito a ser indemnizado pelo não cumprimento (art. 809.º do CC), há que atender às exceções previstas no preceito e, especialmente, ao seu âmbito de aplicação. Em primeiro lugar, na parte final do preceito citado exceciona-se, admitindo-se, tal como dispõe o art. 800.º, n.º 2, do CC, que a responsabilidade derivada de atos de pessoas que o devedor utilize para o cumprimento da sua obrigação «(…) pode ser convencionalmente excluída ou limitada, mediante acordo prévio dos interessados, desde que a exclusão ou limitação não compreenda atos que representem a violação de deveres impostos por normas de ordem pública». Em segundo lugar, a limitação constante do art. 809.º do CC só se justifica em relação a situações de responsabilidade subjetiva, pelo que é lícita a exclusão contratual da responsabilidade objetiva, sem culpa. Podendo admitir-se igualmente, tal exclusão em caso de culpa leve. Mas, como referido, importa, especialmente, distinguir a exclusão da responsabilidade, proibida no art. 809.º do CC, da delimitação do objeto do negócio jurídico, válida nos termos do art. 405.º do CC. De facto, há que distinguir as cláusulas de exclusão da responsabilidade daquelas outras que delimitam o objeto do contrato ajustado. Ora, as cláusulas do contrato de empreitada referenciadas pela Demandante delimitam o objeto do vínculo, não constituindo, assim, uma exclusão de responsabilidade. Razão pela qual não se atende a esta pretensão da C1…. Não obstante se entender que as supra referidas cláusulas são válidas, delas não resulta que, nas circunstâncias concretas – com vários incumprimentos imputáveis ao dono de obra e com atrasos decorrentes de casos de força maior –, não se justifique a prorrogação do prazo de execução da obra (que as partes até acordaram) e a compensação do empreiteiro adveniente de tais atrasos e consequente prolongamento de execução da obra. O fundamento legal é o mesmo da justificação constante infra do ponto 6.III; com efeito, as sobreditas cláusulas, sendo válidas, não podem obstar a que se mantenha o equilíbrio financeiro do contrato, pois não podem ser aplicadas em violação da boa fé contratual (art. 762.º do CC) e em detrimento da exeptio (art. 428.º do CC) e da alteração das circunstâncias (art. 437.º do CC)".
[17] "Na contestação, a Demandada requereu a condenação da Demandante como litigante de má fé, em valor não inferior a 25.000 €. Seguidamente, a Demandante, na réplica pediu a condenação da Demandada como litigante de má fé em valor não inferior a 50.000 €. Em requerimento posterior, a Demandante voltou a pedir a
condenação como litigante de má fé da contraparte. Sem atender aos motivos invocados por ambas as partes e às situações concretas nesta ação arbitral que poderiam justificar a condenação de uma das partes como litigante de má fé, entende o tribunal que, na arbitragem, não pode haver condenação de qualquer das partes como litigante de má fé. Conhecendo as divergências doutrinárias nesta sede e os argumentos a favor e contra a admissibilidade da condenação como litigante de má fé, o entendimento deste tribunal – aliás coerente com a sua posição continuada neste processo no sentido de a arbitragem assentar em bases processuais menos rígidas – vai na senda de não serem admitidas multas nem indemnizações decorrentes da postura das partes, mesmo quando a postura das partes justificasse plenamente a referida condenação como litigante de má fé. De facto, tal como tem sido entendimento deste tribunal arbitral, a arbitragem, diversamente do julgamento em tribunais judiciais, assenta em parâmetros diversos, não cabendo aos árbitros punir as partes. Termos em que se indeferem os pedidos recíprocos de condenação das partes como litigantes de má fé".
[18] "Na réplica, a Demandante apresentou um pedido subsidiário, para a eventualidade de se entender que a percentagem de responsabilidade na obra – repartida com o outro consorciado – é diversa da indicada na petição, que o valor devido seja fixado na proporção constante do contrato de consórcio. Independentemente da questão processual relativa à admissibilidade de tal pedido subsidiário feito na réplica, a questão torna-se irrelevante pois ficou provado que, pese embora no contrato de consórcio, celebrado entre C1… e E…, se aludir a uma percentagem diversa da reclamada pela Demandante na petição, no que respeita à incumbência de cada um dos empreiteiros na execução da obra, por vicissitudes várias relativas a esse consórcio, a C1… assumiu na obra o encargo sozinha de executar as partes da obra e os trabalhos a mais que agora reclama (resposta ao Q.36). Por outro lado, a repartição entre os empreiteiros (C1… e E…) de responsabilidades e créditos na obra tem meramente efeitos internos entre as partes no contrato de consórcio, não sendo invocável pelo dono da obra. De facto, do contrato de empreitada não constava qualquer repartição de responsabilidades e créditos entre empreiteiros, apresentando-se como devedores solidários da execução da obra (art. 100.º do CCom.). Assim sendo, o empreiteiro (C1…) pode reclamar do dono da obra os trabalhos que
tenha executado, seja em cumprimento do contrato de empreitada, seja como consequência de trabalhos a mais realizados nesse âmbito. Em suma, interessa tão-só apurar que trabalhos – contratuais ou extracontratuais – foram executados pela C1…, se o seu pagamento é devido e se os créditos foram saldados pelo dono da obra, independentemente de o contrato de consórcio – não oponível ao dono da obra – prever determinada repartição de encargos e receitas. Mas isso é questão a apurar na análise constante do número seguinte. A Demandante ainda invocou a improcedência de alguns artigos da tréplica. Todavia, independentemente da questão processual, entende-se que nada obsta à apreciação de todas as considerações feitas pela Demandada nesta peça processual, indeferindo-se o pedido da C1…".
[19] "O pedido reconvencional, formulado pela B…, assenta no facto de a obra ter ficado inacabada e de, para a terminar, ter contratado outros empreiteiros. No fundo, corresponde ao valor dos trabalhos que a C1… não executou e do prejuízo resultante do consequente atraso na obra. Porém, como tanto o atraso na obra como a não realização de tais trabalhos não são imputáveis ao empreiteiro, perde fundamento o referido pedido. Acresce que não ficou provado qual o valor dos trabalhos que o dono da obra teve de suportar para terminar a obra. Razões pelas quais improcede o pedido reconvencional".
[20] No início das suas alegações, faz também uma resenha da factualidade processual relevante, a qual, pelo interesse à cabal compreensão da sua discordância, ora se transcreve, resumidamente: "- A Recorrente contestou, pugnando pela sua absolvição, e deduziu reconvenção, peticionando, em resumo, a condenação da Recorrida a pagar-lhe a quantia de €1.504.591,20; - Na contestação invocou, além do mais, as exceções da ilegitimidade ativa por preterição do litisconsórcio necessário nos termos do art.º 28º, nº 1, do CPC e por preterição do litisconsórcio necessário nos termos do art.º 28º, nº 2, do CPC e a absoluta inviabilidade do pedido, o que tudo mereceu indeferimento no despacho saneador; - Mais proferiu o tribunal arbitral “guião de prova”, o qual foi objeto de reclamações pela Recorrente (que configurará objeto do recurso nos termos do nº 3 do artigo 511º do CPC); -Notificado do despacho datado de 10.05.2010, que deferiu a pretensão da Recorrida de nomear perito substituto, apresentou a Recorrente requerimento pugnando pela falta de fundamentação e a violação do regime processual aplicável; - Apresentaram as partes os seus requerimentos de prova, a Recorrente oferecendo rol de testemunhas e requerendo a junção de documentos em poder da Recorrida e esta oferecendo requerimento a manter a indicação das testemunhas constantes do rol da p.i.; - A Recorrente pugnou pelo oferecimento extemporâneo de tal requerimento de prova, o que veio a ser deferido no despacho; - A Recorrida foi, entretanto, declarada insolvente, sem consequências nestes autos; - A Recorrente, após sucessivos indeferimentos, declarou que não iria efetuar o preparo para despesas respeitante à prova pericial, tendo o tribunal proferido despacho julgando que “entende-se que, por consenso, ainda que com fundamentos distintos, as partes prescindem da perícia”; - Foi designado dia para “audiência de preparação da produção de prova”, na qual foi confrontada com o despacho que determinava, além do mais que “… torna-se despicienda a audição de testemunhas. Todavia, querendo as partes fazer chegar a tribunal testemunhos de pessoas que tenham algum conhecimento direto de factos controversos, podem os mesmos ser feitos por escrito (…); De imediato invocou a “manifesta e ostensiva nulidade do decidido”, a qual foi indeferida; - Recorreu dos referidos despachos; - O tribunal arbitral não admitiu o recurso, motivo pelo qual apresentou Reclamação; - O Tribunal da Relação julgou improcedente a Reclamação; Posteriormente, a Recorrida juntou um conjunto de papéis aos quais a Recorrente se opôs, sem êxito, sendo que, por isso, do despacho a Reclamante interpôs recurso que não veio a ser admitido; - O Tribunal da Relação indeferiu a reclamação; - Posteriormente à admissibilidade da prova testemunhal por escrito, foram as testemunhas indicadas pelas partes notificadas por carta registada para responderem às questões apresentadas, frustrando-se as mesmas por duas vezes, pronunciou-se o tribunal pela não inquirição das testemunhas nem pelo envio de novas cartas; - A Recorrente opôs-se, tendo interposto recurso, não admitido e o Tribunal da Relação julgou improcedente a Reclamação; - Por despacho de 7.12.2011 foram as partes notificadas para apresentarem a contra instância em 5 dias, tendo as partes requerido e, posteriormente, sido deferida a prorrogação do prazo. Recebidos os esclarecimentos foram novamente notificadas e apresentado requerimento pela Recorrente, pronunciou-se o Tribunal pelo desentranhamento do requerimento em que arguiu a nulidade da prova testemunhal apresentada pela Recorrida e apresentou a sua contra instância., com fundamento na extemporaneidade e de o mesmo ser lesivo da dignidade da pessoa humana das testemunhas; - Não conformada, a Recorrente apresentou requerimento em 26.12.2011 no qual invocou a nulidade do despacho que ordenou o desentranhamento; - Embora dando o dito por não dito quanto à tempestividade daquele requerimento os dois árbitros indeferiram o requerido; - A Recorrente interpôs recurso, que não foi admitido e o Tribunal da Relação do Porto julgou improcedente a Reclamação; - Entretanto a Ré não tendo tido êxito na tentativa de fazer comparecer as testemunhas que haviam sido por si indicadas requereu que a produção de prova fosse produzida perante o tribunal judicial competente; - Indeferiram os dois árbitros o requerimento da Recorrente, só podendo as testemunhas ser ouvidas perante o tribunal a quo; - A Recorrente de imediato se opôs, tendo interposto recurso, que não foi admitido e o Tribunal da Relação julgou improcedente a Reclamação; - No decurso da audiência de 30.04.2012, tendo a Recorrente pedido a palavra de modo a ditar um requerimento, o Arbitro Presidente indeferiu liminarmente tal pretensão, com um lacónico “não”, neste conspecto e invocou a Recorrente o Direito de Protesto nos termos e para os efeitos do nº 2 do artigo 75º da Lei nº 15/2005; - Não se conforma com tal obstáculo ao exercício do seu direito de defesa; - No seguimento do indeferimento do requerimento para que as testemunhas prestassem depoimento perante o Tribunal Judicial, proferiu-se despacho que julgou a produção de prova encerrada – sem que tenha sido produzida a prova testemunhal e notificando as partes para apresentarem as suas conclusões relativamente aos factos controversos; - Por requerimento de 27.08.2012, informou os autos da tramitação do processo de revitalização que corre no Tribunal de Caldas da Rainha, requerendo a suspensão da instância".
[21] "O contrato de consórcio caracteriza-se, no direito português, pela conjugação cumulativa dos seguintes elementos: - concertação dos consorciados na preparação ou execução de um certo empreendimento ou no exercício de uma atividade por tempo limitado; - repartição dos proveitos ou dos custos da atividade exercida; - proibição de fundos comuns" e "tem como objeto (no sentido de fim imediato, à semelhança do objeto das sociedades) a preparação ou execução de um certo empreendimento ou o exercício de uma atividade contínua por tempo limitado, com ou sem repercussão externa" (Carlos Ferreira de Almeida, Contratos III – Contratos de liberalidade, de Cooperação e de Risco, Almedina, 2012, págs. 125/126).
[22] Origem essa que deverá ser perfeitamente livre e sequer imposta por dificuldades (pretensas ou conjunturais) da "justiça tradicional", não se acompanhando, por isso, o clamor de João Álvaro Dias ("Porquê a arbitragem? Idoneidade e Eficácia", in Estudos em Memória do Professor José Dias Marques, Almedina, 2007, págs. 183/205, a pág. 186) que citamos: "Por muito dolorosa que seja tal perceção, os cidadãos têm que perceber e interiorizar que o Estado – isto é, o poder político organizado – não está em condições de lhe prestar a justiça de que eles necessitam e anseiam. Como já não esteve antes em condições de lhes prestar a educação e a saúde consideradas essenciais. Quer isto dizer que, em matéria de justiça, os cidadãos têm em mãos o seu próprio destino. Cabe-lhes a eles, com inteligência e bom senso, implementar os meios e adotar os procedimentos que permitam resolver os conflitos, dirimir os litígios, que a sua vida em sociedade, no mundo dos negócios, do trabalho ou em família, inevitavelmente pode suscitar. Em rigor, os cidadãos e as empresas não poderão, doravante, queixar-se da ineficiência ou da inoperância do sistema judicial de administração da justiça, porque têm ao seu dispor outros meios, outras opções, outros caminhos. Da mesma forma que ninguém pode razoavelmente queixar-se da morte de um familiar que tendo disponível um plano ou seguro de saúde, com atendimento personalizado e imediato, optou por se sujeitar à infindável e desesperante espera do serviço público de saúde. Se foi essa a opção… "sibi imputet"!"
[23] "(…) o tribunal julgou assente o seguinte: - “A) Entre a D…, na qualidade de dono da obra, e a C1… e a E…, como empreiteiro, foi celebrado um contrato de empreitada a 20 de agosto de 2004 (nos termos do documento junto ao processo, cujo teor se dá por reproduzido)”. Depois, no julgamento da matéria de facto controvertida foi julgado provado o seguinte: - “Q27. Que factos determinaram os atrasos na execução da obra? Resposta: Para avaliar a possível influência que as relações entre os membros do Consórcio C1… – E… possam ter tido no desenvolvimento da obra, analisamos com toda a atenção o processo arbitral que consta do doc nº 3 da PI, bem como toda a documentação constante dos autos incluindo os depoimentos das testemunhas das Partes.”; - “Q35. A C1… realizou parte dos trabalhos que competiam, no âmbito do consórcio, à E…? Resposta: Provado.”; - “Q36. Em caso afirmativo, qual o valor dos trabalhos realizados pela C1… que competiam à E…? Resposta: …Como de acordo com o protocolo interno do consórcio, a distribuição de custos/receitas era de 55% para a C1… e 45 % para …”; Mais adiante, na fundamentação é referido: - “Na réplica, a Demandante apresentou um pedido subsidiário, para a eventualidade de se entender que a percentagem de responsabilidade na obra – repartida com o outro consorciado – é diversa da indicada na petição, que o valor devido seja fixado na proporção constante do contrato de consórcio. Independentemente da questão processual relativa à admissibilidade de tal pedido subsidiário feito na réplica, a questão torna-se irrelevante pois ficou provado que, pese embora no contrato de consórcio, celebrado entre C1… e E…, se aludir a uma percentagem diversa da reclamada pela Demandante na petição, no que respeita à incumbência de cada um dos empreiteiros na execução da obra, por vicissitudes várias relativas a esse consórcio, (…). Por outro lado, a repartição entre os empreiteiros (C1… e E…) de responsabilidades e créditos na obra tem meramente efeitos internos entre as partes no contrato de consórcio, não sendo invocável pelo dono da obra. (…) Em suma, interessa tão-só apurar que trabalhos – contratuais ou extracontratuais – foram executados pela C1…, se o seu pagamento é devido e se os créditos foram saldados pelo dono da obra, independentemente de o contrato de consórcio – não oponível ao dono da obra – prever determinada repartição de encargos e receitas. Mas isso é questão a apurar na análise constante do número seguinte" (negrito da recorrente)".
[24] Citando o STJ, acrescenta: "Em primeiro lugar o estabelecido no documento junto sob o nº 2 sempre seria insuscetível de derrogar os citados preceitos legais, pretensão que, de resto não tem, pois que única a “solidariedade” que estabelece é substantiva e passiva - “A T.A. e a E… … estarão vinculadas, em regime de responsabilidade solidária, relativamente ao dono da obra” (cláusula segunda nº 2 do doc. 2 com a p.i.) e “Perante o Dono da Obra, as partes serão solidariamente responsáveis pela execução da empreitada” (cláusula décima-segunda nº 1 do doc. 2 com a p.i.) e não processual nem ativa, até porque a esse respeito naquele documento é referido que “3. No exercício das suas funções externas, competirá especificamente ao chefe do consórcio: a) Representar o Consórcio externo em conformidade com os poderes que lhe forem conferidos mediante procuração” (cláusula quinta nº 3, al. a) do doc. 2 com a p.i., com destaque da Ré). Mas, mesmo que a A. defendesse - e não defendeu - a solidariedade ativa no consórcio em causa, sempre se refira que “Defende a Autora, ainda, que, no contrato de consórcio vigora o regime de solidariedade ativa, invocando, para tanto, o disposto no art.º 100º do Código Comercial. Daí que lhe assistisse o direito de reclamar da Ré, desacompanhada das demais consociadas, o montante de fatura. Sem razão, no entanto. É que, desde logo, este normativo, ao prescrever que “nas obrigações comerciais os coobrigados são solidários, salvo estipulação contrária", consagra apenas o regime-regra da solidariedade passiva. Mas já não o da solidariedade ativa. Nas obrigações comerciais, por conseguinte, diferentemente do que se verifica nas obrigações civis, se existiu pluralidade de sujeitos passivos, a regra é a solidariedade: cada um dos devedores responderá, ressalvada cláusula em contrário, pela totalidade da prestação. E compreende-se que em comércio se haja adotado como regra a solidariedade passiva, porque esta funciona em reforço do crédito que é essencial para a vida mercantil e que não pode existir nem desenvolver-se se não for particularmente protegido (cfr. Fernando Olavo, Direito Comercial, 1970, volume I, páginas 203/204). Simplesmente, ao invés do propugnado pela Autora, no contrato de consórcio não só não vigora o regime da solidariedade ativa, como regra, como nem sequer rege o próprio princípio da solidariedade passiva. Com efeito, com vista a afastar o preceituado no art.º 100º do Código Comercial, quando este pudesse ser aplicável no âmbito do contrato de consórcio, estabeleceu-se no artigo 19º, n.ºs 1 e 2, do DL. 231/81 que nas relações contratuais dos membros do consórcio externo com terceiros “não se presume solidariedade ativa ou passiva” entre outros membros do consórcio” (sublinhados e negritos da recorrente).
[25] Porquanto, diz a recorrida: "(…) as questões subjacentes não são num caso e noutro as mesmas. As razões que levaram o Supremo Tribunal Administrativo a julgar a recorrente parte ilegítima por preterição de litisconsórcio necessário ativo não levam a que no caso dos autos se deva concluir que a Recorrida é parte ilegítima por preterição de litisconsórcio necessário ativo pois, como se disse, as razões subjacentes não são as mesmas. No caso do citado Acórdão, um dos membros do consórcio (desacompanhado do outro) recorreu contenciosamente da deliberação do Conselho de Administração do dono da obra que teria revogado o anterior ato de adjudicação de concurso aos membros do consórcio. No dos autos a Recorrida reclama a sua quota-parte perfeitamente determinada ou delimitada dos prejuízos em que incorreu devido ao comportamento da Recorrente. O Supremo revogou o despacho, rejeitando o recurso contencioso por ilegitimidade ativa com fundamento no facto de o interesse em conseguir a anulação da decisão (deliberação do CA) nunca poder vir a ser atingido apenas com a intervenção de um dos dois membros do consórcio. Foi com esse fundamento - e não outro - que defendeu a existência de litisconsórcio necessário ativo. A decisão do Supremo não teve por fundamento a existência de qualquer disposição legal ou contratual que o impedisse, mas a inutilidade da decisão".
[26] Justificando a pretensão anulatória formulada pela recorrente e que se identificou em 1.3.2.
[27] A "segunda contraente", tal como o "Empreiteiro" são, como decorre expressa e inequivocamente do contrato de empreitada a "C…, Lda." e a "E…, SA" (fls. 1 e 26).
[28] O artigo 32, semelhante ao anterior artigo 27, prevê as situações de litisconsórcio voluntário: "1 – Se a relação material controvertida respeitar a várias pessoas, a ação respetiva pode ser proposta por todos ou contra todos os interessados; mas se a lei ou o negócio for omisso, a ação pode também ser proposta por um só ou contra um só dos interessados, devendo o tribunal, nesse caso, conhecer apenas da respetiva quota-parte do interesse ou da responsabilidade, ainda que o pedido abranja a totalidade. 2 – Se a lei ou o negócio permitir que o direito seja exercido por um só ou que a obrigação comum seja exigida de um só dos interessados, basta que um deles intervenha para assegurar a legitimidade".
[29] Em conformidade, refere o autor citado (pág. 126): "Significa isto que a ilegitimidade é sanável mediante a intervenção espontânea ou provocada, da parte cuja falta gera esse vício – cfr. art. 261.º".
[30] Como refere Alberto dos Reis (Código de Processo Civil Anotado, Volume I, 3.ª edição, Reimpressão, Coimbra Editora, 2012, págs. 95/96), "O efeito útil normal da sentença é declarar o direito de modo definitivo, formando o caso julgado material (Alberto dos Reis, Jurisprudência Crítica, vol. I.º, pág. 100; Rev. de Leg., ano 77.º, pág. 210). Se este resultado não puder conseguir-se sem que estejam em juízo todos os interessados, estamos em presença dum caso de litisconsórcio necessário emanado da própria natureza da relação jurídica. Por outras palavras, se a relação litigiosa for de tal natureza que, para se formar o caso julgado substancial, seja indispensável que a sentença vincule todos os interessados, todos eles têm que figurar na ação, visto, por um lado, ser inadmissível que se profira uma sentença inútil, e, por outro, ser intolerável, em princípio, que uma sentença tenha eficácia contra interessados diretos que não foram chamados à ação".
[31] Nesta figura (litisconsórcio convencional) há que que atentar, desde logo, "ao regime das obrigações divisíveis e indivisíveis. Se a obrigação for divisível, o litisconsórcio é, em princípio voluntário, porquanto, se não estiverem presentes todos os interessados, ativos ou passivos, o tribunal conhece apenas da quota-parte do interesse ou da responsabilidade dos sujeitos presentes em juízo. O litisconsórcio só será necessário se as partes estipularem que o seu cumprimento apenas é exigível por todos os credores ou a todos os devedores. Se a obrigação for indivisível (por natureza, estipulação legal ou convenção das partes), há que distinguir entre a pluralidade de devedores e a de credores. Se forem vários os devedores, porque a indivisibilidade da prestação não conduz à solidariedade passiva (não podendo, pois, o credor exigir a cada um dos devedores a totalidade da prestação), mas também porque, face à indivisibilidade, não pode exigir a cada um apenas a sua parte, exige a lei a demanda simultânea de todos os devedores (art.º 535.º, n.º 1 do CC). Do mesmo modo, quanto ao primitivo devedor da prestação indivisível sucedam vários herdeiros, também só de todos eles tem o credor a possibilidade de exigir a prestação (art.º 535.º, n.ºs 1 e 2 do CC). Já, porém, se houver uma pluralidade de credores (de uma prestação indivisível) qualquer deles pode exigir a prestação por inteiro (art.º 538.º, n.º 1 do CC), pelo que, à míngua de estipulação em contrário, o eventual litisconsórcio dos vários credores será meramente voluntário" (Francisco Manuel Lucas Ferreira de Almeida, Direito Processual… cit., págs. 431/432).
[32] As aspas têm um sentido claro: em rigor, como decorre do contrato de empreitada, não existem duas empreiteiras, mas uma empreiteira formada por duas sociedades.
[33] Quase seria ocioso dizê-lo, mas sempre acrescentamos que, nesta análise, irrevela a sorte final daquela pretensão anulatória formulada pela autora (sorte essa, aliás, ainda em discussão em sede deste recurso, como se alcança da enunciação do objeto do mesmo, e concretamente do ponto 1.3.2) pois é evidente que a legitimidade se terá de aferir pelo pedido e não pelo resultado da ação arbitral. A legitimidade é uma posição no processo e, em rigor, podemos mesmo dizer que, presentes todos os interessados, outra podia ser (ou não) a solução dada àquele pedido formulado pela autora.
[34] Sobre a questão, José Lebre de Freitas, "Intervenção de terceiros em processo arbitral", in III Congresso do Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa – Intervenções, Almedina/CAC/ACL, 2010, págs. 183/198, nomeadamente a pág. 184, onde refere: "(…) se a arbitragem tiver como padrão processual de referência o Código de Processo Civil (CPC) português, o terceiro, relativamente ao processo, que haja assinado, com as partes processuais, a convenção de arbitragem pode intervir espontaneamente ou ser chamado a intervir, nos mesmos termos em que tal aconteceria perante os tribunais judiciais".
[35] Com efeito um dos árbitros é escolhido pelo empreiteiro e este, salvo melhor entendimento, "é as" duas sociedades que outorgaram o contrato de empreitada. A situação poderia colocar a questão em sede de anulação da decisão arbitral, como decorre do disposto na alínea b) do artigo 27 da LAV, mas essa pretensão anulatória haveria de ser formulada pela recorrente (o que, quanto a este aspeto, não sucedeu) pois não entendemos que seja de conhecimento oficioso.