Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1246/18.0T8AVR.P1 |  |
DEVER DE INFORMAÇÃO
RESPONSABILIDADE
PRESCRIÇÃO
DIREITO À INDEMNIZAÇÃO
CULPA GRAVE
II - Comprovado que a escolha do investidor foi causada pela conduta do intermediário financeiro, de tal modo que, se este houvesse cumprido as suas obrigações informativas, o Autor não teria investido naquele produto, está verificado o nexo de causalidade entre o facto ilícito e culposo do banqueiro e o dano padecido pelo investidor.
Juízo Central Cível de Aveiro - Juiz 2
Processo n.º 1.246/18.0T8AVR.P1
Acórdão
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
I. Relatório
A) A condenação do Réu a pagar-lhe a quantia de €57.000,00, a título de capital e juros vencidos, a que acrescem juros vincendos desde a citação até integral pagamento;
B) Subsidiariamente, a declaração de nulidade de qualquer contrato de adesão que o Réu invoque para ter aplicado os 50.000,00€ que lhe entregou em obrigações subordinadas D1…;
C) A declaração de ineficácia da aplicação que o Réu tenha feito desses montantes;
D) A condenação do Réu a restituir-lhe 57.000,00€, que ainda não recebeu dos montantes que entregou ao réu, e de juros vencidos à taxa contratada, acrescidos de juros legais vincendos, desde a citação até efetivo e integral pagamento e, cumulativamente,
E) A condenação do Réu a pagar-lhe a quantia de 3.000,00€ a título de danos não patrimoniais.
Alegou, em síntese, que era cliente do Réu, na agência de Aveiro, com uma conta à ordem. Em maio de 2006 o gerente contactou-o para proceder a uma aplicação em tudo semelhante a um depósito a prazo, com capital garantido e rentabilidade assegurada, ao que acedeu, fruto da relação de confiança que tinha com o funcionário do banco e por lhe ter sido garantido ser uma aplicação equivalente a um depósito a prazo e com juros interessantes. Os juros foram sendo creditados na sua conta à ordem, mas em novembro de 2015, quando deixou de receber os juros, foi informado que tinha subscrito obrigações de uma entidade denominada D…, que desconhecia. Nunca lhe foi prestada qualquer informação sobre o que eram obrigações subordinadas D1… e só aceitou a aplicação porque lhe foi garantido tratar-se de um produto semelhante a um depósito a prazo. Mais articulou que não assinou qualquer ordem de compra nem lhe foi entregue qualquer documento. Na data de vencimento da aplicação, não lhe foi restituído o seu valor 50.000,00€ nem lhe foram pagos os juros contratualizados no valor de 4,5% ao ano. Entre maio de 2009 e maio de 2015, foram-lhe pagos juros na ordem de 1%. A situação provocou-lhe tristeza e ansiedade.
Citado, contestou o banco Réu, excecionando a incompetência territorial deste tribunal e a prescrição, porque, estando em causa um contrato de intermediação financeira, a sua responsabilidade prescreve no prazo de dois anos a partir da data em que o cliente teve conhecimento da conclusão do negócio e seus termos. No mais, impugnou a versão do Autor, opondo que as obrigações eram, à data e ainda o são, produtos conservadores de risco reduzido. Na data da subscrição foram prestadas as informações relevantes, inexistindo qualquer risco de que as obrigações não seriam pagas. O Autor subscreveu as obrigações de livre vontade, sabendo o tipo de investimento que estava a fazer, sendo uma pessoa informada, meticulosa e ciosa dos seus investimentos e património, sabendo também que as obrigações eram emitidas pela sociedade que detinha o banco, a D….
Exercendo o contraditório relativamente às exceções invocadas, o Autor pugnou pela sua improcedência.
Foi proferido despacho saneador, tendo sido julgada improcedente a exceção de incompetência territorial e relegado para sentença final o conhecimento da exceção de prescrição.
Foram fixados o objeto do litígio e elencados os temas de prova.
Realizou-se a audiência final, com observância das formalidades legais, e foi pronunciada sentença com o seguinte dispositivo: «Em face de todo o exposto e na parcial procedência da acção decide-se:
a) Condenar o réu a pagar ao autor a quantia de €50.000,00 (cinquenta mil euros), acrescida de juros de mora desde Junho de 2016, calculados à taxa legal de 4%, até efectivo e integral pagamento;
b) Absolver o réu do demais pedido».
O Réu, inconformado, apelou da sentença, formulando, para a sua alegação, as seguintes conclusões:
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Em resposta, o Autor assim concluiu a sua alegação:
«1) A douta sentença recorrida deve ser mantida uma vez que nela se faz adequada interpretação dos factos e correta aplicação do direito.2) No nosso entender, a douta sentença da qual o réu/recorrente discorda, está plenamente fundamentada de acordo com a (toda) prova produzida em julgamento, tendo sido minuciosamente apreciada e conjugada com as regras da experiência comum, não padecendo de nenhum vício ou obscuridade.
3) Quanto à pretendida alteração à resposta à matéria de facto, diga-se que seria necessário que a Recorrente demonstrasse, através dos concretos meios de prova que foram produzidos, que existiu um erro na apreciação do seu valor probatório, o que não fez.
4) Depois, nos termos da 1ª parte do art. 607.º n.º5 do Código de Processo Civil, “O Juiz aprecia livremente as provas, segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto”.
5) No caso vertente, foi possível perceber como é que, de acordo com as regras da experiência comum e da lógica, se formou a convicção do tribunal a quo, num sentido e não noutro e, bem assim, porque é que o tribunal teve por fiável determinado meio de prova e não outro.
6) A sentença recorrida contém os elementos que, em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos, constituíram o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse no sentido de considerar provados e não provados os factos em discussão, ou seja, um exame crítico sobre as provas que concorrem para a formação da convicção do tribunal coletivo num determinado sentido, cuja fundamentação acima se transcreveu.
7) A sentença em crise não enferma de qualquer erro notório na apreciação da prova, pelo que inexiste fundamento para a pretendida pelos Recorrentes alteração à resposta à matéria de facto.
8) A verdade é que o Tribunal da Relação só deve alterar a decisão recorrida perante uma situação probatória de imposição de decisão diversa, como decorre, clara e inequivocamente, do disposto no nº 1 do art.º 662º, do CPC; ou seja, quando se verifique, relativamente a cada facto impugnado, uma prova impositiva, determinante, que torne imperioso o afastamento do facto segundo as boas regras da apreciação da prova.
9) Não existe fundamento legal para a alteração da resposta aos factos dados como provados nos pontos 2, 5, 6, 8, 11, 17, 18, 19, 20, 21 e 22, porquanto a decisão da matéria de facto, para além de não enfermar de erro notório e evidente, foi proferida em respeito pelo princípio da livre apreciação da prova e resultou da conjugação da prova documental e testemunhal produzida na audiência de julgamento, apreciada à luz das regras da experiência comum e de normalidade.
10) Ora, o recorrente, nas conclusões, não deu indicação de qualquer prova que sustente aquela margem de dúvida ou faça questionar, por qualquer forma, os factos dados como provados.
11) No fundo, a discordância da recorrente radica no seu inconformismo face ao modo como o Tribunal valorou a prova, valoração essa, livremente formada e fundamentada.
12) Para o efeito, o recorrente sustenta a alteração da matéria de facto por si propugnada, tendo por base a prova testemunhal produzida, designadamente o depoimento da testemunha E…, a prova por declarações de parte, bem como a prova documental junta, nomeadamente a Ficha Informativa e a Nota Interna.
13) Porém, salvo o devido respeito, a pretensão do recorrente não colhe.
14) Na verdade, no que diz respeito ao depoimento da testemunha E…, o recorrente fazendo uso de artifício evidente, socorre-se de pequenos e incompletos excertos descontextualizados e cirurgicamente selecionados do dito depoimento, com o intuito de distorcer a realidade do que a aludida testemunha atestou na audiência e discussão de julgamento.
15) Porém, salvo o devido respeito, não se vislumbra lastro suficiente do referido depoimento, quanto ao sentido que dele pretende extrair o recorrente, e não é isso que se retira do mesmo, devidamente interpretado na sua totalidade.
16) Ouvida prova testemunhal, designadamente de E…, não ficamos com qualquer dúvida sobre o acerto da decisão do tribunal recorrido quanto à matéria de facto agora impugnada.
17) O depoimento da aludida testemunha, revelou-se objetivo, coerente e isento de contradições, desenrolando-se com naturalidade e – repete-se – com a sinceridade própria de quem não teme a verdade.
18) Do seu depoimento retira-se de forma clara que, transacionou vários destes produtos, e que no âmbito dessa comercialização prestava a informação de que se tratava de um produto idêntico a um depósito a prazo e com capital garantido.
19) Sendo certo que, e como bem denotou o Tribunal a quo, a Nota Interna do Banco, transparece a ideia de que o capital era garantido pelo F…, quando a orientação da Direção de Comunicação Institucional e Marketing, surge em papel timbrado do F… (com relevo), a referir que “O Conselho de Administração decidiu lançar uma emissão de Obrigações Subordinadas a 10 anos, para consolidação de dívida”, dando a entender claramente que se tratava de um produto do próprio Banco.
20) Ora, se os próprios documentos internos do Banco, são no sentido da garantia do capital pelo próprio Banco, é inequívoco que foi esta informação que o Banco Réu quis transmitir e transmitiu ao Autor.
21) Aliás, tal é corroborado pelo teor do e-mail junto aos autos, que revela uma estratégia delineada pelo banco F… para vender produtos destinados a capitalizar-se, transmitindo aos seus colaboradores que o produto a vender é equivalente a um depósito a prazo com uma taxa excelente, por ser um produto da D…, que é a entidade que detém 100% do capital do banco F…, ou seja, a mesma estratégia que foi seguida pelo Banco nos negócios de venda das Obrigações D1…, como evidencia o depoimento escrito de G….
22) Com efeito, os argumentos usados pelos funcionários junto dos clientes para aquisição das obrigações eram, precisamente, a segurança do produto no sentido do reembolso total do capital investido e a sua equivalência a um depósito a prazo, aqueles que estão evidenciados no e-mail supra mencionado, o qual, segundo a testemunha G… surge «num momento extremamente difícil do grupo D…, em geral, e do F… em particular, porquanto tinha acabado de chegar ao Grupo a equipa liderada pelo Dr. H…, com a missão de o recuperar (o Grupo e o F… atravessavam graves problemas de liquidez) […]».
23) Tratando-se de promover a subscrição de um produto emitido pela sociedade detentora da totalidade do capital do F… – agindo num quadro de conflitos de interesses, o Banco Réu terá montado uma campanha agressiva de promoção de tais obrigações, pois a relação de domínio da D…, SGPS, SA, relativamente ao intermediário financeiro motivou que os interesses económicos do investidor não fossem valorizados, como se compreende através do e-mail escrito enviado por G….
24) Outrossim, em concatenação com o depoimento da aludida testemunha e da prova documental, temos ainda a prova por declarações de parte, que se revelou também ela eloquente, prestando o Autor um depoimento que isento, conciso e consistente.
25) Dúvidas não subsistem de que, os depoimentos prestados pelas testemunhas, foram unânimes, evidenciando a superficialidade das informações que prestavam aos clientes, onde estrategicamente eram realçados os aspetos positivos do produto em causa, mormente, o facto de ser equiparado a um depósito a prazo, com uma taxa mais atrativa, e com capital garantido pelo próprio Banco, e omitindo claramente outros aspetos relevantes.
26) Resulta de forma inequívoca da prova produzida que o Banco Réu não prestou capazmente ao Autor a informação a que estava obrigado, nomeadamente de que as obrigações que iria subscrever eram dívida emitida pela D…, e que aquele contrato celebrado com o F… afinal era cumprido por outra empresa totalmente distinta daquela, pela D….
27) Acresce que, o funcionário do Banco Réu nunca alertou o Autor para o facto de haver risco de insolvência e de nunca mais poder reaver o seu dinheiro, sendo esta uma informação relevante para a formação de vontade desta, e que na verdade nunca lhe foi transmitida.
28) Antes pelo contrário, no nosso entender, extrai-se insofismavelmente da prova testemunhal, que ocorreu clara desconformidade entre as informações e esclarecimentos prestados (por parcos aqueles, e singelos estes), e a realidade das aplicações financeiras em causa.
29) O comportamento do Banco Réu é pois, particularmente censurável, pois a questão não vem a ser apenas a da mera afirmação da inexistência de risco na subscrição, mas também a da falta de esclarecimento do responsável pela restituição do capital (D…), e a falsa/errónea garantia de que o seria pelo próprio Réu, à data, F….
30) Estamos, pois, em condições de afirmar, que as informações prestadas ao Autor sobre as caraterísticas das Obrigações D1… foram insuficientes e mesmo falsas, e motivou o assentimento do Autor, que se estivesse munido da informação completa e verdadeira, nunca subscreveria tais obrigações.
31) Em face de tudo o precedentemente exposto, as alegações do Recorrente são totalmente destituídas de fundamento, uma vez que não apontam qualquer erro na obtenção dos dados fornecidos pela prova.
32) Pelo que, os factos constantes nos números 2, 5, 6, 8, 11, 17, 18, 19, 20, 21 e 22, devem-se manter inalterados.
33) Em suma, bem andou o Tribunal da 1ª instância.
34) Improcedem, deste modo, as conclusões de recurso no que toca à impugnação da matéria de facto.
II. Do recurso da matéria de direito:
a) Da intermediação financeira
35) A aplicação do direito aos factos, efetuada na douta sentença recorrida é intocável, não merecendo qualquer reparo, a qual corroboramos na íntegra.a) Da intermediação financeira
36) Sendo certo que o recorrente sustentou-a no pressuposto da alteração da matéria de fato por si preconizada, o que vimos não ocorre.
37) O F…, na sua relação com o Autor, intervinha como instituição de crédito e como intermediário financeiro, por conta da D…, apesar de este não o saber.
38) Como instituição de crédito, estava sujeito às regras de conduta que o RGICSF – em vigor na altura da subscrição das obrigações, nomeadamente os artigos (art.73º e 74º do RGICSF), e ainda o critério de diligência previsto no artigo 76.º, segundo o qual devia atuar nas suas funções com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, de acordo com o princípio da repartição dos riscos e da segurança das aplicações, e tendo em conta o interesse dos investidores.
39) Como intermediário financeiro, estava sujeito a princípios norteadores da atividade, que constituem verdadeiros deveres gerais de conduta, neles incluindo obviamente os deveres de informação.
40) Como ponto prévio, há que salientar que o DL 357-A/2007, de 31.10, aditou ao CVM várias disposições legais que densificaram entre outros deveres de conduta já anteriormente previstos e que relevam no presente caso.
41) De tal forma que, o CVM (desde a sua redação originária conferida pelo DL 486/99, de 13.11), aplicável ao caso dos autos, continha (e contém) várias normas de proteção ao investidor, impondo ao intermediário financeiro uma multiplicidade de deveres visando permitir ao cliente formar um juízo esclarecido acerca da adequação do investimento.
42) A obrigação de informação está inscrita no artigo 312º do CVM e o intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efetivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada.
43) E é indiscutível que a qualidade da informação deve ser completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita, conforme ressalta do guião diretivo imposto pelo artigo 7º do CVM.
44) De acordo com a disciplina consagrada no artigo 304º do Código dos Valores Mobiliários os intermediários financeiros devem orientar a sua atividade no sentido da proteção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado e nesse relacionamento devem observar os ditames da boa-fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
45) A responsabilidade do intermediário financeiro, no caso do Banco Réu decorre, desde logo, do disposto no artigo 314.º do CVM.
46) Com efeito, a responsabilidade do intermediário financeiro a que alude o art.º 314º do CVM, apresenta-se desde logo como uma responsabilidade contratual, cujos pressupostos estão definidos pelo art.º 798º do CC, sendo a causa de tal responsabilidade a violação do dever de informação a que estão obrigados os bancos, e presume-se nos termos do artigo 799º do CC.
47) Do acervo dos factos dados como provados, resulta de forma evidente que o Banco Réu transmitiu informação errónea/falsa/incorreta ao Autor, designadamente que tinha uma aplicação em tudo igual a um depósito a prazo, com capital garantido F… e com rentabilidade assegurada.
48) E é irrefutável que o Autor tinha um perfil conservador, tanto mais que, até essa data, sempre havia aplicado o seu dinheiro em depósitos a prazo.
49) Na verdade, o busílis da questão está precisamente na forma como o produto foi enganadoramente apresentado ao Autor, nomeadamente, equiparado a um depósito a prazo em termos de risco, mas com uma taxa de juro superior.
50) Portanto, esta referenciação ao DP não é, evidentemente, inocente, uma vez que se trata de um produto muito divulgado, de todos conhecido, e sobretudo, reconhecido pela sua segurança, sobre ele recaindo invariavelmente conforme o réu sabia e resultou provado, a preferência do Autor.
51) Repare-se que, os depósitos a prazo, desde há muitos anos e pelo menos até ao início da crise de 2006, constituíram reduto de investimento de clientes não propensos ao risco ou iletrados, pelo que o depósito a prazo, o seu regime, a sua solidez são a pedra de toque da segurança e da ausência de risco: por isso, a apelativa comparação feita pelo Réu.
52) De tal forma que, a informação deformadora da realidade, criava a ideia de que não havia qualquer risco no aludido investimento, e se fosse necessário o dinheiro era imediatamente resgatado.
53) Por outro lado, o facto de ter sido dito ao Autor que o capital estava garantido pelo F…, veio dar ainda mais confiança e segurança ao Autor para aplicar o seu dinheiro, pois o F… é uma entidade bancária de todos conhecida e com credibilidade bancária, com a qual o Autor estava habituado a lidar, confiando plenamente nos funcionários do Banco Réu.
54) Pelo que, a saliência exagerada da comparação a um depósito a prazo (quanto ao risco de investimento), e a garantia do capital pelo próprio F…, ofuscou tudo o resto, não tendo o Autor a verdadeira perceção das consequências adversas que potencialmente estavam contidas na operação em causa.
55) Mas se é verdade, que o funcionário do Réu não prestou informação completa e leal acerca do produto que vendeu ao Autor, que estava muito longe de ter o retorno assegurado como se fosse um produto do próprio Banco (como afiançou), a verdade é que, ao ter apresentado o F… como garante da aplicação financeira, o banco Réu assumiu perante o Autor aquando da aquisição do produto financeiro (2006), o compromisso da garantia do capital que havia sido investido. Ora, para um declaratário normal, colocado na posição do Autor – que não pretendia aplicar o seu dinheiro em produtos de risco, apresentar o Banco Réu como o garante da aplicação financeira, significa que o capital lhe seria restituído a 100% pelo F… e, que estava a colocar o seu dinheiro num produto com risco exclusivamente Banco (art. 236º, nº1 do CC).
56) No caso em apreço, a responsabilidade do Banco Réu pelo reembolso do capital investido existe, pois, porque o Banco Réu prestou informação falsa, mas sobretudo, porque ao fazê-lo, assumiu um compromisso que implica clara e necessariamente uma assunção de responsabilidade.
57) Trata-se, neste caso, de um compromisso contratual em que o banco réu assume perante a autora o pagamento do capital investido na aludida aquisição dos ativos financeiros e nessa medida verifica-se uma situação de responsabilidade contratual que o banco réu não pode deixar de assumir e com as consequências decorrentes do art. 798 do C. Civil.
58) Donde e relativamente à responsabilidade pelo reembolso do capital investido na aplicação financeira em causa do banco réu, na qualidade de intermediário financeiro, a mesma só existe, no caso em apreço, porque o banco réu assumiu, segundo o que vem provado, proceder ao pagamento do valor nominal dos títulos em causa, o que consubstancia um compromisso contratual, ao qual não pode fugir, como acima já se referiu.
59) No caso dos autos, o banco réu, na qualidade de intermediário financeiro em que aqui operou, não podia deixar de pautar o seu comportamento contratual em nome do relacionamento de confiança existente entre si e o Autor pelo princípio da boa-fé (cfr. art. 762º nº2 do C. Civil).
60) O Banco Réu incumpriu em toda a linha o dever de informação que sobre si recaia, omitindo informação relevante e prestando informação incorreta, determinando o Autor à subscrição de um produto que não conhecia, não tendo sido esclarecido quanto às suas características, antes lhe tendo sido descrito enganadoramente como um produto com capital garantido pelo F…, como equivalente a um depósito a prazo, mas com uma remuneração mais vantajosa, pelo que o Autor atuou convicto de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura, com risco exclusivamente do Banco.
61) Acresce que, no caso dos autos, estávamos perante obrigações «subordinadas», pelo que incumbia ao funcionário do F…, informar o Autor sobre o significado de «subordinadas», o que passava por lhe dizer que em caso de insolvência da sociedade D…, o Autor só seria pago depois de satisfeitos os credores que não tivessem créditos subordinados, como resultava do disposto na al. c) do art.48º do CIRE (DL nº53/2004), de 18 de Março).
62) Ora, a informação prestada pelo funcionário do Banco de que os riscos eram os mesmos de um depósito a prazo, colide de forma vertiginosa, com o caráter subordinado de tais obrigações, pois coloca os investidores (neste caso o Autor), numa posição bem mais desvantajosa do que os simples depósitos a prazo, informação esse que lhe foi claramente ocultada.
63) Por outro lado, o facto de não ser previsível, à época, o colapso do sistema financeiro, não justifica o facto de o Banco Réu ter omitido ao Autor o risco de insolvência da D…, e a possibilidade de nunca mais virem a reaver o dinheiro investido, pois as obrigações do intermediário financeiro acima referidas e designadamente a obrigação de informação, já estão consagradas na lei desde data muito anterior ao início da mencionada crise.
64) Outrossim, ainda que, à data, pudesse não ser previsível que viesse a ocorrer insolvência da sociedade emitente (risco especial), a Ré tinha a obrigação de alertar o Autor para o risco (geral) da insolvência da emitente, sobretudo face à posição extremamente desfavorável atribuída aos credores obrigacionistas em tal situação.
65) Também, não se pode esquecer o prazo de 10 anos, prazo extremamente longo, pelo que, em tão dilatado período de tempo, nunca ninguém poderia afirmar que no final o capital estava garantido, e por isso mesmo, a insolvência sempre seria de se admitir e considerar (mais uma vez o banco réu prestou informação falsa).
66) E, não se pode dizer que não havia exemplo de insolvências de bancos (o que não é correto, pois já havia ocorrido com a Caixa Económica Faialense, no ano de 1986), quando a D… nem sequer era o banco, mas sim uma empresa ou uma holding de empresas de vários ramos de negócio, com todos os riscos que isso envolve, designadamente de contágio entre elas.
67) Mas se é certo que a hipótese da insolvência da sociedade emitente não era tão remota ou imprevisível, quanto o recorrente pretende fazer transparecer, a verdade é que a própria Nota Informativa (junta com a contestação), evidencia precisamente o contrário, ou seja, da mesma decorre de forma expressa, a necessidade de os investidores serem alertados para a possibilidade da insolvência da sociedade emitente, quando no ponto 1, inicia logo, com a “advertência aos investidores”.
68) Da Nota Informativa, decorre de forma irrefutável que haviam duas características cruciais a serem advertidas aos clientes: a primeira prende-se com a possibilidade de insolvência da sociedade emitente, ou seja, que a D… só lhes restituiria o capital no final do prazo de 10 anos se chegado esse tempo futuro ela tivesse disponibilidade financeira para proceder à restituição, e a segunda, diz respeito à subordinação dessas obrigações, pois nestas condições, o reembolso do capital, só seria pago depois de satisfeitos os credores que não tivessem créditos subordinados.
69) Em face do referido, não se pode aceitar que se diga que a advertência aos investidores relativa ao risco de insolvência não era informação exigível ao banco Réu, uma vez que à data nada fazia prever o que se veio a concretizar, isto é, a insolvência da D….
70) Não foi isso que entendeu a própria D… e o Banco de Portugal, aliás, ambos entenderam diferente, daí constar da Nota Informativa como advertência a ser dada e explicada aos investidores.
71) No caso dos autos, o Banco Réu não provou ter fornecido cópia da Nota Informativa ao Autor, e muito menos provou ter-lhe dado as explicações que dela constam (ónus que lhe incumbia).
72) O facto de não ter provado que entregou ao Autor qualquer Nota Informativa sobre o emitente das Obrigações, integra a violação dos deveres consignados nos artigos 312º-C e 312º-F, ambos do Código dos Valores Mobiliários, especialmente no que tange a falta de documentação da informação.
73) Estamos, aqui no domínio da responsabilidade contratual feita em nome do relacionamento anterior de clientela existente entre o Autor e o Banco Réu e nessa perspetiva o banco réu tem de assumir contratualmente o reembolso do capital investido (cfr. art. 798 e segs. do C.Civil).
74) Efetivamente, tendo o Banco Réu avançado para a aquisição do produto financeiro aqui em causa sem observar os deveres de informação junto do Autor, a que estava obrigado na qualidade de intermediário financeiro em que interveio, torna-se responsável pelos prejuízos causados aos Autores, nos termos do art. 314 nº1 do CVM, sendo certo também que não se mostra ilidida a presunção a que alude o nº2 do citado art. 314 que impendia sobre o banco Réu.
75) Dizer-se que a aplicação financeira era um produto sem risco e com capital garantido, quando, na verdade, não tem, não pode ser visto como artifício ou sugestão admissível, tanto mais que a obrigação de informação é essencial e resulta da lei (arts. 253.º, n.º 2, e 485.º, n.º 2, do
CC).
76) O Autor só aceitou negociar com o Banco Réu, porque lhe foi comunicado que tinham uma aplicação em tudo igual a um depósito a prazo, com capital garantido pelo próprio F… e com rentabilidade assegurada.
77) Ou seja, o Autor atuou convicto de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura e com as características de um depósito a prazo, por isso, num produto com risco exclusivamente banco.
78) O réu sabia que prestava informação errada ao Autor – dizendo-lhe que garantia o capital e os juros – e sabia que essa errada informação era determinante, como foi, da declaração de vontade emitida.
79) Ora, por força do art. 800º do C.C. (ou, para quem considere que em causa não está responsabilidade contratual, mas sim extracontratual, por força do art. 500º do C.C.), o F… responde pelos atos dos seus funcionários.
80) A situação dos autos pode ser igualmente enquadrada na modalidade de responsabilidade pré-contratual ou culpa in contrahendo (art. 227.º do CC), porque nos preliminares do contrato o Banco informou o Autor que estava garantido o retorno do capital.
81) A apresentação do produto como produto seguro, como do próprio do banco constitui violação do dever de informação.
82) Afirmar que o produto é produto seguro, como do próprio banco é o mesmo que afirmar que é o próprio banco que reembolsará o cliente do capital investido.
83) Que não é um produto de risco.
84) Por força do art. 314º nº 2 do C.V.M. - redação original, presume-se a culpa do intermediário financeiro.
85) Relevante é que, ao dizer que o produto era produto seguro, do próprio do banco, o Autor não foi colocado perante a hipótese de investir as suas poupanças em produto que não era próprio do F….
86) O comportamento do banco réu foi decisivo e causal na produção dos danos, pois o que motivou a autorização por parte do Autor, foi o facto de lhe ter sido dito pelo gerente que o capital era garantido pelo Banco Réu, com juros semestrais e que poderia levantar o capital e respetivos juros quando assim o entendesse, bastando avisar a agência com a antecedência (cfr. ponto 6º).
87) Tanto assim é que, resultou provado que se o A. tivesse percebido que poderia estar a dar ordem de compra de obrigações D1…, produto de risco e que o capital não era garantido pelo F…, não o autorizaria (cfr. ponto 8º).
88) Verifica-se, por isso, o nexo de causalidade entre a violação dos deveres resultantes da lei e nomeadamente os deveres de informação a que o banco Réu está e os danos que a Autora reclama (confrontar artigo 563.º do Código Civil).
89) Tem, pois, o Banco Réu a obrigação de indemnizar o Autor pelo valor do capital investido, acrescido de juros à taxa legal desde a data do termo do prazo das obrigações subscritas (arts. 805º nº 3 e 806º do C.C.).
b) Da prescrição
90) No âmbito do contrato de intermediação financeira, quanto à invocada exceção de prescrição o apelante também não tem razão.
91) Importa referir que o art.324º, nº2, do CVM, consagra um prazo de prescrição de dois anos a partir da data em que o cliente tenha conhecimento da conclusão do negócio e dos respetivos termos (salvo dolo ou culpa grave).
92) Como resulta da matéria dada como provada, o que motivou a autorização do Autor foi o facto de lhe ter sido dito pelo gerente que o capital era garantido pelo Banco Réu, com juros semestrais e que poderia levantar o capital e respetivos juros quando assim o entendesse, bastando avisar a agência com a antecedência (cfr. ponto 6º).
93) Vem ainda provado que, o autor atuou convicto de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura e com as características de um depósito a prazo, num produto do Banco (cfr. ponto 7º).
94) Também resultou provado que se o A. tivesse percebido que poderia estar a dar ordem de compra de obrigações D1…, produto de risco e que o capital não era garantido pelo F…, não o autorizaria (cfr. ponto 8º).
95) Sendo certo que, a convicção do autor foi reforçada com o pagamento dos juros semestralmente pagos, o que lhe transmitiu segurança (cfr. ponto 10º).
96) O ónus da prova do decurso do prazo prescricional impende sobre o réu, ao abrigo do disposto no art. 342º nº2 do CC.
97) Assim, incumbia ao Réu provar a data a partir da qual o Autor terá tido acesso aos elementos do contrato, a qual não foi feita, pelo que não se verifica a exceção de prescrição.
98) De todo o modo, sempre se dirá que o prazo prescricional não decorreu uma vez que, atenta ma matéria de facto dada como provada, é de concluir que o Banco Réu atuou com culpa grave, para o efeito de não aplicabilidade do prazo de prescrição de dois anos, uma vez que o Banco recorreu a informação enganosa e ocultando informação relevante, com o intuito de obter a anuência da cliente a determinados produtos de risco que esta nunca subscreveria se tivesse conhecimento de todas as características do produto, nomeadamente se soubesse que nem sequer o capital investido era garantido.
99) Destarte, a conduta do Banco violou de forma grave o dever de informação, ficando pois excluída da aplicação do prazo curto de prescrição previsto no art.324º nº2 do CVM, e sujeita ao prazo ordinário de 20 anos, previsto no art.309º do CC.
100) Pelo que, como doutamente decidiu o Tribunal recorrido, improcede assim, a exceção de prescrição, suscitada pelo Réu/recorrente.
Contudo e sem prescindir,
III. Dos pareceres
101) Os pareceres juntos representam, apenas, a opinião dos jurisconsultos que os subscrevem, sobre a solução de determinado problema e têm a autoridade que o seu autor lhes confere, isto é, são meros documentos particulares para efeitos probatórios.III. Dos pareceres
102) Com efeito, os pareceres de natureza jurídica relevam ao nível do estudo e do enquadramento das questões de natureza jurídica suscitadas pelas partes mas nada têm a ver com a fixação da matéria de facto e com a prova.
103) Por isso, os pareceres, não constituem prova documental com força probatória plena.
104) Com o devido respeito, o recorrente não concorda com o teor de tais pareceres e reitera o já alegado.
105) No nosso modesto entendimento, é dispensada qualquer análise mais aprofundada dos mesmos, porquanto, o primeiro, da autoria de I…, chega a referir “que não há qualquer dever geral por parte do banqueiro de prestar informações”, negando de forma insofismável a violação dos deveres de informação por parte do F…, e o segundo, da autoria de J…, nem sequer se reporta à responsabilidade do intermediário financeiro.
106) Por outro lado, não podemos subscrever a afirmação constante do douto parecer junto aos autos, da responsabilidade do Sr. Prof. I…, quando afirma que o conceito da obrigação ser “conhecida da generalidade do público” “ou, pelo menos, facilmente apreensível”.
107) Tal asserção assenta, cremos, o que com maior respeito se afirma, num equívoco quanto à natureza e extensão dos conhecimentos de grande parte da população portuguesa, sobretudo quando estão em causa pessoas sem formação, como é o caso dos autos.
108) Outrossim, ambos os pareceres, são emitidos à margem das especificidades do caso em apreço, tendo sido emitidos para serem juntos a todos os processos respeitantes à responsabilidade do Banco Réu e não ao de reembolso dos credores obrigacionistas da D….
109) Aliás, parte do teor de tais pareceres contrariam o que vem sendo jurisprudência quase pacífica do STJ e aceite na generalidade da doutrina, mormente o teor do Ac. do STJ de 10/04/2018, proferido no proc. 753/16.4TBLIS.S1, versando sobre caso com semelhanças óbvias com o presente e que confirmou o acórdão TRL que revogou a sentença da 1ª secção cível da Instância Central da Comarca de Lisboa, de 10 de Dezembro de 2016, várias vezes citada pelo Prof. I… no parecer, sempre com menção de concordância.
110) Pelo que, os pareceres técnicos, não constituindo prova documental com força probatória plena, não permitem, por si só, alterar a decisão de facto do tribunal recorrido, nos termos do artigo 662.º, n.º 1, do CPC.
111) Por todo o supra explanado, não violou o tribunal recorrido qualquer disposição legal, pelo que a douta sentença recorrida não merece a censura que lhe é feita».
Foram juntos aos autos os pareceres subscritos pelos Senhores Professores Doutores I… e J….
II. Âmbito da apelação
Atentas as conclusões do Recorrente, em função das quais se delimita o objeto do recurso [(artigos 635º/4 e 639º do Código de Processo Civil (CPC)], as questões suscitadas são as seguintes1. A impugnação da decisão sobre a matéria de facto;
2. A relação contratual do Autor com o Réu e o incumprimento;
3. A indemnização;
4. A prescrição do direito indemnizatório.
III. Fundamentação
1. A impugnação da decisão sobre a matéria de facto
Como questão prévia, cabe clarificar o âmbito da intervenção do Tribunal da Relação em sede de reapreciação de matéria de facto, porquanto o Recorrido parece defender que apenas lhe caberá modificar a decisão sobre a matéria de facto caso ocorra um erro ostensivo, uma análise totalmente arbitrária das provas produzidas.1. A impugnação da decisão sobre a matéria de facto
Ora, o Tribunal da Relação forma livremente a sua própria convicção, ainda que a mesma porventura possa coincidir com a (também livre) convicção do julgador de 1ª instância. A fundamentação da decisão deve, no entanto, ao nível de qualquer das instâncias, revelar o caminho traçado para formar essa convicção ao decidir a matéria de facto. Assim o prescreve o artigo 607º/4 do CPC, ao dispor que a fundamentação da decisão sobre a matéria de facto, provada e não provada, deve indicar os motivos decisivos para a convicção do juiz, especificando os concretos meios de prova que, a tanto, conduziram e enunciando as razões substanciais que levaram ao surgimento da credibilidade no espírito do julgador.
Na motivação probatória, o tribunal deve, pois, indicar os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto provado ou não provado. A exigência da motivação da decisão não se destina a obter a exteriorização das razões psicológicas da convicção do juiz, mas a permitir que o juiz convença os terceiros da correção da sua decisão. Por isso, o tribunal deve indicar os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto provado ou não provado. A exigência da motivação da decisão não se destina a obter a exteriorização das razões psicológicas da convicção do juiz, mas a permitir que o juiz convença os terceiros da correção da sua decisão[1].
Tudo a significar que a análise crítica das provas prevista para o julgamento da primeira instância não difere do exame exigido ao Tribunal da Relação, que buscar adquirir a sua própria convocação, infirmando ou confirmando a da 1.ª instância. Donde se venha afirmando que o atual artigo 662º do CPC representa uma viragem em matéria de poderes do Tribunal da Relação no âmbito da decisão da matéria de facto, pois deixa «(…) claro que a Relação tem autonomia decisória, competindo-lhe formar e formular a sua própria convicção, mediante a reapreciação dos meios de prova indicados pelas partes ou daqueles que se mostrem acessíveis»[2].
Não obstante os poderes da Relação no domínio da modificabilidade da decisão sobre a matéria de facto, assumindo-se como verdadeiro tribunal de instância, não se pode esperar que o Tribunal da relação realize um julgamento de questões novas. O recurso de apelação em matéria de facto não é, em rigor, um meio para um novo julgamento mas um “recurso de reponderação” ou “recurso de reexame” do julgamento realizado na instância antecedente[3].
Não podemos, contudo, deixar de ter presente que não é exigível que a convicção do julgador sobre a validade dos factos alegados pelas partes equivalha a uma certeza absoluta raramente atingível pelo conhecimento humano, bastando-se com um juízo de suficiente probabilidade ou verosimilhança.
O Recorrente funda a sua pretensão de modificação da matéria de facto no depoimento da testemunha E…, mas, como é sabido, a prova de um facto não resulta, por regra l, de um só depoimento ou parte dele; antes da conjugação de todos os meios de prova produzidos, o que nos leva a auditar toda a prova pessoal e a valorá-la em função da prova documental junta aos autos. Soçobra, porém, a objeção oposta pelo Recorrido à livre apreciação da prova pelo Tribunal da Relação.
O banco Recorrente discorda da matéria de facto dada como provada sob os pontos 2, 5, 6, 8, 11, 17, 18, 19, 20, 21 e 22. Pontos que exibem a seguinte redação:
«2º Em Maio de 2006 o gerente do Banco Réu da agência de … disse ao autor, que tinha uma aplicação em tudo igual a um depósito a prazo e com capital garantido pelo F… e com rentabilidade assegurada, com juros a 4,5% e prazo de 10 anos.
5.º O A. não sabia o que era a D…. Pensava que era uma mera denominação de conta a prazo, que o Banco Réu utilizava.
6º O autor autorizou a subscrição, por lhe ter sido dito pelo gerente que o capital era garantido pelo Banco Réu, com juros semestrais e que poderia levantar o capital e respetivos juros quando assim o entendesse, bastando avisar a agência com a antecedência.
8º Se o A. tivesse percebido que poderia estar a dar ordem de compra de obrigações D1…, produto de risco e que o capital não era garantido pelo F…, não o autorizaria.
11º E que manteve até novembro de 2015, data em que o Banco Réu deixou de pagar os juros respetivos.
17º O A. nunca assinou qualquer ordem de compra de obrigações D….
18º Nunca qualquer contrato lhe foi lido nem explicado, nem entregue cópia que contivesse cláusulas sobre obrigações subordinadas D…, nem que contivesse prazos de resolução unilateral pelo A; e nem nunca conheceu o A. qualquer título demonstrativo de que possuía obrigações D…, não lhe tendo sido entregue documento correspondente.
19º O Réu foi apresentado pelo seu gerente como garante da aplicação financeira em causa.
20º O que constava da própria documentação interna criada, veiculada e distribuída pelo Réu aos seus funcionários.
21º Um dos argumentos invocados pela Direcção Comercial do F… e que os funcionários da rede de balcões do banco R. repetiam junto dos seus clientes, como o fez com o A., era o de que se tratava de um investimento seguro e, por isso, este assegurava o reembolso do capital investido e juros.
22º As orientações e comunicações internas existentes no F… e que este transmitia aos seus comerciais nos respetivos balcões consistiam em afirmar a segurança da aplicação financeira em causa, a sua solidez, a boa rentabilidade e assegurar que o Banco garantia o capital investido.
Como referimos, o Recorrente invoca, para as alterações pretendidas, o depoimento da testemunha E…, que afirmou ter sido funcionário do banco desde março de 1998 até 8 de março de 2009, onde exerceu diversas funções, designadamente foi gestor de conta do autor e do pai. Disse que apresentou o produto ao Autor B…, bem como a outros clientes, dizendo que era uma aplicação financeira, com boas taxas de rentabilidade e com capital garantido, como se fosse um depósito a prazo. Não tinha, na altura, informação acerca da natureza do produto, por isso nunca falou da natureza de obrigações de outra sociedade. Era apresentado como um produto do banco, sem qualquer nota informativa, nem tinham informação acerca das obrigações. Era determinado pela administração que aquele produto fosse colocado no mercado e, para si, o produto era garantido pelo banco. Mais explicou que, para os funcionários do banco a designação Obrigações D… era o nome da aplicação, convencidos de que o capital era garantido pelo banco, tal como eram informados pela própria direção do banco. Quando a situação veio a público, tal como os seus colegas, ficou amargurado, porque apresentou o produto como sendo do banco. Assegurou que, quer ao autor quer aos demais clientes, foi garantido que a aplicação tinha as características de um depósito a prazo, e tinha, por isso, com capital garantido. Explicitou que telefonavam aos clientes a oferecer o produto, ainda antes do prazo de subscrição, o que sucedeu com a maior parte dos clientes, sem poder assegurar se assim sucedeu com o autor. Referiu que «costumava ter uma conversa de capital garantido, a 10 anos, renovável de 6 em 6 meses, e nem sequer falava em obrigações, até porque não tinha informação a esse nível» (...) «Sabia que a D… era dona do banco, mas estava convicto que era um produto do banco e garantido pelo banco: estava fora de questão o risco». Na nota interna do banco dizia que «era capital garantido (...) eu vendi à minha mãe (…). Se eu soubesse que era um produto de risco não tinha vendido (...) Na altura, não se colocava a questão de o banco não pagar os depósitos (…) Todos os clientes nos questionaram… questionámos os superiores e não obtínhamos resposta». Explicou que também houve conversas com os clientes no sentido do capital vir a ser pago. Em rigor, só perceberam que assim não seria depois da insolvência da D….
K…, amigo do Autor, referiu que este precisou de dinheiro e emprestou-lho e ele deu-lhe uma obrigação para garantir o empréstimo. Quando ele pagou, restituiu-lhe a obrigação. Enquanto teve a obrigação, embora os juros fossem depositados na sua conta, restituiu-os ao Autor.
L…, demandante, narrou que, em 2006, foi contactado pelo seu gestor de conta do F…, de nome E…, para fazer uma aplicação com as características de um depósito a prazo, porque se venceram uns depósitos a prazo de 250.000,00 euros. Nessa perspetiva, acetou fazer uma aplicação de 250.000,00 euros, tendo o gestor referido que era um produto idêntico ao depósito a prazo, um produto do banco, num contacto que foi feito por telefone. Só mais tarde foi assinar um documento ao banco, mas não ficou com qualquer cópia. Exibido o documento de fls. 38, referiu que só dele teve conhecimento já no decorrer dos processos judiciais. Foi-lhe falado que o prazo era de 10 anos, com capital garantido e taxas remuneratórias. Os juros foram-lhe sendo creditados e só a partir de certa data é que o banco deixou de pagar. Explicou que, a determinada altura, precisou de determinada importância em dinheiro e o pai e um amigo emprestaram-lha e, como garantia, entregou-lhes dessas obrigações, tendo dado instruções ao banco, mas não sabe como foi regularizado. Ouviu comentar a situação na comunicação social e, tal como ele, também o Dr. E… estava surpreendido com o sucedido. Em rigor só teve conhecimento que eram obrigações D… quando viu tal menção nos extratos, mas não lhe suscitou reservas. Instado se a partir de 2009 se não apercebeu da verdadeira natureza do produto, disse que só soube quando a matéria passou a ser do conhecimento público.
Do depoimento do autor e do funcionário do banco resultou de forma clara que, à data, inexistia qualquer documento informativo sobre a aplicação, de tal forma que documento junto pelo Réu a fls. 38 e seguintes não foi entregue ao subscritor, que não assinou qualquer subscrição. Só mais tarde, já depois da subscrição, passou pelo banco a assinar um documento. Testemunhas que confirmaram o crédito dos juros na conta bancária do Autor e a data em que tal deixou de ocorrer. A referida testemunha E… afirmou ter transacionado vários destes produtos e que sempre informou os clientes de que se tratavam de produtos similares a um depósito a prazo e com garantia de reembolso.
Este depoimento mereceu-nos credibilidade e foi corroborado pelo próprio documento junto pelo Réu a fls. 71/72 – nota interna – que exibe a identificação do banco e a emissão pelo seu departamento de marketing com data de 07/04/2006. Vista a nota interna, remetida aos gestores de conta do banco, verificamos que a identificação do produto não clarifica a verdadeira natureza da aplicação, justificando a posição assumida pelo gestor de conta do Autor e a naturalidade com que explicou a sua própria ignorância acerca da verdadeira natureza da aplicação financeira.
Também o depoimento da testemunha G…, prestado por escrito, atenta a sua qualidade de diretor coordenador do banco na região centro, revelou que remeteu aos gestores que supervisionava um e-mail para dinamização comercial de uma emissão de papel comercial da D…, num altura em que o Grupo D… e o F… já atravessava graves problemas de liquidez. Essa emissão teve em vista capitalizar o F…, mas não foi suficiente e ele acabou por ser nacionalizado. Referiu que, no e-mail, se limitou a mencionar que a aplicação era equivalente a um depósito a prazo, mas disse estar convicto que quem colocou o produto no mercado estava convencido de que seria liquidado no vencimento e quem subscreveu estava convencido que colocava na sua carteira um produto seguro, com remuneração acrescida à de um depósito a prazo.
Feita esta resenha dos dados factuais adquiridos não vislumbramos qualquer discrepância entre a decisão de facto e a prova produzida, antes ressaltando a confirmação da convicção probatória da 1.ª instância, com a qual tem plena coincidência a deste Tribunal da Relação. Não nos parece consistente afirmar que o produto, à data da subscrição das obrigações, não apresentava risco, porque o depoimento da testemunha G…, diretor coordenador do banco na região centro, foi claro na afirmação de a emissão de papel comercial da D… tinha em vista a capitalização do banco, porque o Grupo já atravessava graves problemas de liquidez. Disse que fez chegar a informação às agências da zona centro através de e - mail e nele inscreveu que a aplicação era equivalente a um depósito a prazo. Portanto, não há quaisquer dúvidas acerca da natureza da informação prestada pelos funcionários do banco quando ofereceram o produto aos seus clientes, atraindo-os com taxas remuneratórias superiores aos depósitos a prazo e com garantia de reembolso de capital. É neste quadro que não nos parece razoável a afirmação de que, à data da subscrição, não havia risco para o reembolso do capital e estamos até convictos que a direção do banco conhecia muito bem esse risco, mas omitiu a correspondente informação, pois, de outro modo, não teria conseguido colocar o produto no mercado.
O Autor afirmou que só conheceu a verdadeira natureza da aplicação quando a questão foi veiculada pela comunicação social, mas não foi feita prova data em que tal aconteceu. Donde nos pareça não haver fundamento para dar como apurado que o Autor teve conhecimento das características do produto em inícios de 2009.
Sabemos que não carecem de prova nem de alegação os factos notórios, devendo considerar-se como tais os factos que são do conhecimento geral (artigo412º do CPC) e admitimos que a nacionalização do F… é um facto dessa índole. Na verdade, a Lei n.º 62-A/2008, de 11 de novembro, nacionalizou todas as ações representativas do capital social do Banco F…, S. A. e aprovou o regime jurídico de apropriação pública por via de nacionalização., mas não tem a exigida notoriedade a data em que a matéria foi veiculada pelos media. Este facto poderia aproveitar ao banco, o qual, apesar de ter acessível a correspondente informação, a não alegou nem comprovou e nem corresponde a matéria que tenha resultado da discussão da causa. Nessa medida, como a dúvida sobre a realidade de um facto e sobre a repartição do ónus da prova se resolve contra a parte a quem o facto aproveita, no caso o banco Recorrente, cremos não estarem reunidos os pressupostos para dar tal facto como apurado (artigo 414º do CPC).
Não intuímos, portanto, qualquer fundamento que legitime a pretendida alteração da matéria de facto, que mantemos na íntegra.
2. Factos Provados
1º O A. era cliente do R., na sua agência de …, com a conta à ordem nº ………….., onde movimentava parte dos dinheiros, realizava pagamentos e efetuava poupanças.2º Em maio de 2006 o gerente do banco Réu da agência de … disse ao A. que tinha uma aplicação em tudo igual a um depósito a prazo e com capital garantido pelo F… e com rentabilidade assegurada, com juros a 4,5% e prazo de 10 anos.
3º O funcionário do banco sabia que o Autor tinha um perfil conservador no que respeitava ao investimento do seu dinheiro, sendo que até essa data, sempre o aplicou em depósitos a prazo.
4º O dinheiro do Autor no valor de 50.000,00€, foi colocado em obrigações D1…, sem que o A. soubesse em concreto o que era, desconhecendo inclusivamente que a D… era uma empresa.
5.º O A. não sabia o que era a D…. Pensava que era uma mera denominação de conta a prazo, que o banco Réu utilizava.
6º O Autor autorizou a subscrição, por lhe ter sido dito pelo gerente que o capital era garantido pelo Banco Réu, com juros semestrais e que poderia levantar o capital e respetivos juros quando assim o entendesse, bastando avisar a agência com a antecedência.
7º O autor atuou convicto de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura e com as características de um depósito a prazo, num produto do banco.
8º Se o A. tivesse percebido que poderia estar a dar ordem de compra de obrigações D1…, produto de risco e que o capital não era garantido pelo F…, não o autorizaria.
9º Nunca foi intenção do A. investir em produtos de risco, o que era do conhecimento do gerente e funcionários do Réu, e o A. sempre esteve convencido que o Réu lhe restituiria o capital e os juros, quando os solicitasse.
10º A convicção do Autor foi reforçada com o pagamento dos juros semestralmente pagos, o que lhe transmitiu segurança e nunca o alertou para qualquer irregularidade, face ao que lhe tinha sido dito, pelo referido gerente da agência de Aveiro;
11º E que manteve até novembro de 2015, data em que o Banco Réu deixou de pagar os juros respetivos.
12º O A. em 9 de novembro de 2010, por necessidades de ordem financeira, colocou duas obrigações, uma no seu pai L… e outra no Senhor K…;
13º O seu pai L…, já lhe reendossou a obrigação, pelo que neste momento o A. voltou a ser detentor dessa obrigação, do montante de 50.000,00€;
14.º Uma vez que, entretanto, liquidou o empréstimo que o A., seu pai lhe havia efetuado de igual montante, isto é, de 50.000,00€, sendo que a obrigação tinha sido endossada ao seu pai, para garantir o empréstimo de igual montante.
15º Nunca o gerente ou funcionários do R., nem ninguém, leu ou explicou ao A. o que eram obrigações, em concreto, o que eram obrigações D1….
16º A aplicação no valor de 50.000,00€ não foi reembolsada.
17º O A. nunca assinou qualquer ordem de compra de obrigações D….
18º Nunca qualquer contrato lhe foi lido nem explicado, nem entregue cópia que contivesse cláusulas sobre obrigações subordinadas D…, nem que contivesse prazos de resolução unilateral pelo A; e nem nunca conheceu o A. qualquer título demonstrativo de que possuía obrigações D…, não lhe tendo sido entregue documento correspondente.
19º O Réu foi apresentado pelo seu gerente como garante da aplicação financeira em causa.
20º O que constava da própria documentação interna criada, veiculada e distribuída pelo Réu aos seus funcionários.
21º Um dos argumentos invocados pela Direcção Comercial do F… e que os funcionários da rede de balcões do banco R. repetiam junto dos seus clientes, como o fez com o A., era o de que se tratava de um investimento seguro e, por isso, este assegurava o reembolso do capital investido e juros.
22º As orientações e comunicações internas existentes no F… e que este transmitia aos seus comerciais nos respetivos balcões consistiam em afirmar a segurança da aplicação financeira em causa, a sua solidez, a boa rentabilidade e assegurar que o Banco garantia o capital investido.
23.º Por força da impossibilidade em reaver o dinheiro aplicado o Autor tem-se sentido preocupado e ansioso, com o receio de não reaver, ou de não saber quando ia reaver o seu dinheiro;
24º E tem provocado no autor ansiedade, tristeza.
3. Enquadramento jurídico
3.1. A relação contratual do Autor com o Réu e o incumprimentoNão questionam as partes que o F… podia exercer a atividade de intermediação financeira, tal como resulta dos artigos 293º do Código de Valores Mobiliários (CdVM)[4] e 4º, n.º 1, alíneas e), f), i) e r) do Regime Geral das Instituições de Crédito (RGIC)[5], e que, no âmbito dessa atividade de intermediação financeira, outorgou com o Autor um contrato dessa natureza, que teve como objeto as obrigações subordinadas da D…. Como bem explicita a sentença recorrida, na negociação das obrigações destaca-se a relação entre o investidor e a instituição financeira ao balcão da qual as obrigações são negociadas, mas se o banco não for o emitente das obrigações não se constitui devedor perante o obrigacionista, que àquele não pode exigir o reembolso do valor investido. Não obstante ter dirigido ao banco a ordem de aquisição das obrigações, este estabeleceu com o obrigacionista somente uma relação de informação e aconselhamento. Porém, a relação de confiança banco/cliente desenrola-se, por regra, numa relação complexa e duradoura, que se desdobra em recíprocos deveres relativos a diversificadas práticas bancárias, comummente decorrentes do ato nuclear que é a abertura de conta. Tais deveres reconduzem-se a: i) deveres de proteção que, nos preliminares contratuais, vinculam as partes a abster-se de atitudes que provoquem danos nos hemisférios pessoais ou patrimoniais umas das outras; ii) deveres de informação que as obrigam mutuamente a prestarem as informações e os esclarecimentos necessários à plena adesão ao contrato, os quais são mais intensos a cargo da parte mais forte e em favor da mais débil; iii) deveres de lealdade para desenvolver, nos preliminares e no consenso negocial, condutas reciprocamente corretas e honestas[6]. Vale por dizer que todo o relacionamento pré-contratual e contratual entre o banco e o cliente se deve orientar pela boa fé, sendo ilegítimos todos os comportamentos que, desviando-se da honesta procura do consenso negocial, venham a causar danos à contraparte.
Sendo a relação de clientela uma relação obrigacional complexa e duradoura, «(…) iniciada nas negociações de um primeiro contrato e desenvolvida continuamente por subsequentes e repetidas ou renovadas operações de negócios firmadas pelas partes, muitas das quais novos contratos, em que, a par de prestações primárias (ou secundárias) surgirão obrigações acessórias de cuidado ou deveres de protecção cominados por acordo dos contraentes, pela lei ou pela boa fé, para satisfação do interesse do credor», tem sido afirmado que «a relação de clientela não é um (único) contrato geral, mas uma relação contínua e duradoura de negócios assentes em ligação especial de confiança e lealdade mútua das partes, cuja violação na negociação conclusão, execução ou pós-extinção de uma operação financeira acarreta responsabilidade contratual»[7].
De todo o modo, o papel dos intermediários financeiros na negociação é apenas o de mediarem o negócio entre os obrigacionistas e as entidades emitentes das obrigações, aqui a D…, empresa que integrava o Grupo do banco. É que, depois de aprovado o lançamento das obrigações, estas são colocadas no mercado através dos intermediários financeiros, que as promovem e divulgam, apresentando-se os bancos numa privilegiada posição para captar potenciais clientes. Atendendo à natureza desta atividade e ao relevante papel da intermediação financeira na estabilidade do mercado, os intermediários encontram-se sujeitos a deveres muito exigentes.
O artigo 304.º/1 e 2, do CdVM, na redação em vigor à data da subscrição das obrigações (maio de 2006)[8] estabelecia que os intermediários financeiros deviam orientar a sua atividade no sentido da proteção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado, observando, nas relações com todos os intervenientes no mercado, os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência. Por sua vez o artigo 312.º do mesmo diploma impunha os chamados “deveres de informação” com a subsequente definição: «1 - O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efetivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, nos termos previstos em regulamentação e atos delegados da Diretiva 2014/65/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de maio de 2014, incluindo nomeadamente as respeitantes: a) Ao intermediário financeiro e aos serviços por si prestados; b) À natureza de investidor não profissional, investidor profissional ou contraparte elegível do cliente, ao seu eventual direito de requerer um tratamento diferente e a qualquer limitação ao nível do grau de proteção que tal implica; c) À origem e à natureza de qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço a prestar, sempre que as medidas organizativas adotadas pelo intermediário nos termos dos artigos 309.º e seguintes não sejam suficientes para garantir, com um grau de certeza razoável, que serão evitados o risco de os interesses dos clientes serem prejudicados, incluindo as medidas adotadas para mitigar esses riscos, devendo a informação ser suficientemente detalhada, tendo em conta a natureza do investidor, para permitir que este tome uma decisão informada relativamente ao serviço no âmbito do qual surge o conflito de interesses, e cumprir o disposto em regulamentação e atos delegados da Diretiva 2014/65/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de maio de 2014; d) Aos instrumentos financeiros e às estratégias de investimento propostas, incluindo se o instrumento financeiro se destina a investidores profissionais ou não profissionais, tendo em conta o mercado-alvo identificado; e) Aos riscos especiais envolvidos nas operações a realizar; f) À sua política de execução de ordens, que contém informação sobre os locais de execução e, se for o caso, à possibilidade de execução de ordens de clientes fora de mercado regulamentado ou de sistema de negociação multilateral ou organizado; g) À proteção do património do cliente e à existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de proteção equivalente que abranja os serviços a prestar; h) Ao custo do serviço a prestar. 2 - A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente. 3 - A circunstância de os elementos informativos serem inseridos na prestação de conselho, dado a qualquer título, ou em mensagem promocional ou publicitária não exime o intermediário financeiro da observância dos requisitos e do regime aplicáveis à informação em geral. 4 - A informação prevista no n.º 1 deve ser prestada por escrito ainda que sob forma padronizada».
A propósito dos deveres de informação, é de extrema importância a estatuição do artigo 7º/1 a 3 do CdVM, relativo à qualidade da informação, segundo o qual a informação respeitante a instrumentos financeiros, a formas organizadas de negociação, às atividades de intermediação financeira, à liquidação e à compensação de operações, a ofertas públicas de valores mobiliários e a emitentes deve ser completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita. Disposição que se aplica seja qual for o meio de divulgação e ainda que a informação seja inserida em conselho, recomendação, mensagem publicitária ou relatório de notação de risco. O requisito da completude da informação é aferido em função do meio utilizado, podendo, nas mensagens publicitárias, ser substituído por remissão para documento acessível aos destinatários.
Neste domínio, o dever de informação tem um carácter frisado, em vista da proteção da parte débil na relação contratual; debilidade aferida pela falta de conhecimento e de experiência do cliente ou pela ausência de liberdade, protegida através de particulares deveres de informação e esclarecimento a cargo do intermediário, a parte forte da relação contratual[9].
O quadro factual elencado demonstra que o autor era cliente da agência do F… de … e autorizou a aquisição de um produto financeiro designado por “D1…” pelo valor de €50.000,00. Fê-lo convencido de que iria fazer uma aplicação semelhante a um depósito a prazo, com garantia de reembolso de capital e a uma determinada taxa de juro, embora atrativa. Formou a sua decisão de contratar a partir das informações dadas pelo seu gestor de conta, funcionário do banco, que lhe assegurou estar em jogo um produto sem risco e do banco, o qual garantia o seu reembolso. O mesmo é dizer que foi a inexata e incompleta informação prestada pelo intermediário financeiro, através dos seus auxiliares, que determinou o Autor a subscrever aquele produto e cujo reembolso não logrou alcançar, devido à natureza do produto e à insolvência da sociedade emitente das obrigações por si subscritas. Donde possamos já antecipar que o banco Réu e o Autor se vincularam mediante um contrato de intermediação financeira, tendo o intermediário, aqui demandado, violado os seus deveres de informação, assim incumprindo a sua obrigação contratual.
3.2. A indemnização
O artigo 304º-A do CdVM, relativo à responsabilidade civil dos intermediários financeiros, estabelecia que estes são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação dos deveres respeitantes à organização e ao exercício da sua atividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública. A sua culpa presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação.Há jurisprudência que considera que a ausência de explicação detalhada de todas as características das obrigações, designadamente das de natureza de obrigações subordinadas, não basta para reputar a informação de insuficiente, deficiente ou errada[10]. É certo, no entanto, que os danos causados ao Autor não derivam diretamente da conduta do banco, mas do incumprimento do dever de reembolso das obrigações pelo emitente, o que, em si, não transporta a responsabilidade do banco perante o subscritor. Daí que o Senhor Conselheiro Abrantes Geraldes, na declaração de voto aposta ao Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10/01/2013[11], tenha entendido que a garantia de “reembolso do capital” não permite extrair a ilação de que o intermediário financeiro assumiu perante o autor «o compromisso de, no final do período de maturidade do produto financeiro, proceder ao reembolso do capital aplicado» (…) «obrigação que, como é natural, impendia sobre a respectiva entidade emitente».
Contudo, in casu, a obrigação de indemnizar o Autor não assenta em idêntico pressuposto, mas na violação dos especiais deveres contratuais que impendem sobre o banco na sua qualidade de intermediário financeiro da operação, designadamente dos deveres de prestar uma informação clara, exata e completa. Não tendo o Réu cumprido esse dever, praticou um facto ilícito, que se presume culposo (artigo 304º/2 do CdVM), sem que o demandado tenha ilidido tal presunção[12].
Quanto aos demais pressupostos – o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano – quer se convoque a responsabilidade contratual ou a extracontratual –, cremos que os mesmos ressaltam da factualidade apurada.
Provado o facto ilícito e culposo do Réu, bem como o dano, advoga o Recorrente a inverificação do nexo de causalidade entre o facto e o dano. Este corresponde, à luz da teoria da diferença, ao prejuízo inerente ao capital investido, no montante de €50.000,00 (n.º 16 dos factos provados), de que o Autor ficou desprovido, com a correspondente diminuição do seu património[13] e aquele ao facto de estar provado que o autor não teria feito aquele investimento se soubesse dos riscos envolvidos (n.ºs 8 e 9 dos factos provados).
A teoria da causalidade adequada, vigente no nosso ordenamento jurídico (artigo 563º do Código Civil), exibe o seu núcleo no princípio de que, para impor a alguém a obrigação de reparar o dano sofrido por outrem, não basta que o facto praticado pelo agente tenha sido, no caso concreto, condição sine qua non do dano; é necessário ainda que, em abstrato ou em geral, o facto seja uma causa adequada do dano. Há que escolher, dentre os antecedentes históricos do dano, aquele que, segundo o curso normal das coisas, se pode considerar apto para o produzir, afastando aqueles que só por virtude de circunstâncias extraordinárias o possam ter determinado. Que o facto seja condição do dano será requisito necessário; mas não é requisito suficiente, para que possa ser considerado como causa desse dano. Tudo está em saber quando é que um facto pode, abstratamente considerado, ser apontado como causa de certo dano[14].
Na situação factual que apreciamos, parece-nos que a violação dos deveres de informação pelo banqueiro, na sua veste de intermediário financeiro, foi, quer em concreto quer em abstrato, adequado a provocar o dano. Ainda assim, há civilistas que defendem que o artigo 799º do Código Civil contém uma dupla presunção de ilicitude e de culpa e nela se abrange o nexo entre o facto e o dano[15]. Posição que está longe de ser pacífica, mas que, aqui, não assume relevância, porque está demonstrado que a escolha do investidor foi causada pela conduta do intermediário financeiro, de tal modo que, se este houvesse cumprido as suas obrigações informativas, o Autor não teria investido naquele produto. Está, pois, verificado o nexo de causalidade entre o facto ilícito e culposo do banqueiro e o dano padecido pelo Autor. E, verificados todos os pressupostos da responsabilidade civil do banco demandado, confirmamos a condenação do Réu, que não impugnou o montante fixado.
3.3. A prescrição do direito indemnizatório
O banco Recorrente reputa de prescrito o direito indemnizatório do Autor, exceção que a sentença apelada considerou improcedente e que o banco continua a avaliar como prescrita.O artigo 324º/2 do CdVM estipula que, salvo dolo ou culpa grave, a responsabilidade do intermediário financeiro por negócio em que haja intervindo nessa qualidade prescreve decorridos dois anos a partir da data em que o cliente tenha conhecimento da conclusão do negócio e dos respetivos termos. Destarte, esse prazo de dois anos apenas se conta da data em que o investidor tenha conhecimento da conclusão do negócio e dos respetivos termos. Logo, se por virtude da informação omitida o investidor não chega a apreender os concretos termos do negócio celebrado através do intermediário financeiro, o prazo de prescrição apenas se iniciará quando o investidor alcançar esse conhecimento. Ora, não está provado quando é que o Autor teve conhecimento das concretas características do produto em que investiu e, querendo o banco prevalecer-se da exceção da prescrição, a ele incumbia a alegação e a prova da factualidade conducente à sua verificação, designadamente alegando e provando a data em que o investidor teve o efetivo conhecimento das características do produto financeiro por si subscrito. A falta de prova de tais factos consequência que a exceção de prescrição invocada pelo Réu terá de ser decidida em sentido que lhe é desfavorável. O mesmo é dizer que tem de ser decretada a improcedência da exceção e que subsiste o direito indemnizatório do Autor.
De todo o modo, vem sendo sufragado que atua com culpa grave, para efeitos de não aplicabilidade do prazo prescricional de dois anos, o banco que transmite ao cliente a falsa informação de que o produto financeiro por si subscrito não envolve quaisquer riscos, garantindo o reembolso do seu capital[16]. E, nessa ótica, está adquirido que o banco Réu violou grosseiramente o padrão de completude, verdade e clareza da informação e aconselhamento prestados ao Autor, pelo que agiu com culpa grave, o que sempre convocaria o prazo de prescrição ordinário. A norma sob destaque consagra um padrão de culpa erigido a partir de um sujeito diligentíssimo, em virtude de serem exigíveis aos intermediários financeiros os cuidados especiais que só as pessoas muito prudentes observam[17].
O exposto permite ajuizar que a sentença recorrida não merece censura.
Regime de custas: Decaindo na apelação, cabe ao Recorrente suportar as custas do recurso (artigo 527º/1 do CPC).
V. Dispositivo
Nos termos do explanado, acordam os juízes do Tribunal da Relação do Porto em julgar improcedente a apelação e, por conseguinte, em confirmar a sentença recorrida.Custas a cargo do Recorrente.
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Porto, 10 de setembro de 2019.Maria Cecília Agante
José Carvalho
Rodrigues Pires
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[1] Miguel Teixeira de Sousa, Prova, Poderes da Relação e Convicção: a lição da epistemologia, in Cadernos de Direito Privado, nº 44, outubro/dezembro de 2013, pág. 29.
[2] Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 2016, 3.ª ed., pág. 246.
[3] Rui Gonçalves Pinto, Código de Processo Civil Anotado, Almedina, volume II, págs. 331/332; www.dgsi.pt: Ac. do STJ de 30/05/2019, processo 156/16.0T8BCL.G1.S1.
[4] Aprovado pelo decreto-lei n.º 486/99, de 13 de novembro, na redação dada pelos sucessivos diplomas de alteração.
[5] Aprovado pelo decreto-lei nº 298/1992, de 31 de dezembro, com as sucessivas alterações.
[6] António Menezes Cordeiro, Direito Bancário, Almedina, pág. 349.
[7] Calvão da Silva, Direito Bancário, Almedina, 2002, pág. 335.
[8] Introduzida pelo decreto-lei n.º 52/2006, de 15 de março.
[9] In www.dgsi.pt: Ac. RP de 01/07/2019, processo 6695/18.1T8PRT.P1.
[10] In www.dgsi.pt: Ac, do STJ de 30/04/2019, processo 2632/16.6T8LRA.L1.S1.
[11] In www.dgsi.pt: Ac, proferido no processo 89/10.4TVPRT.P1.S1.
[12] In www.dgsi.pt: Ac. do STJ de 18/09/2018, processo 20403/16.8T8SLB.L1.S1.
[13] In www.dgsi.pt: Ac. RP 3/06/2019, processo 1310/12.0TVPRT.P1.
[14] Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Almedina, 5.ª ed., Vol. I, pág. 845, nota 1.
[15] Menezes Cordeiro, Direito Bancário, Almedina, 5.ª ed. revista e atualizada, págs. 431/432.
[16] In www.dgsi.pt: Ac. RP de 24/01/2019, processo 761/16.5T8PVZ.P1.
[17] Gonçalo André Castilho dos Santos, A Responsabilidade Civil do Intermediário Financeiro, Almedina, 2008, pág. 201.