Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 726/12.6TVPRT.P1 |  |
CUMPRIMENTO DEFEITUOSO
GARANTIA BANCÁRIA AUTÓNOMA
ACCIONAMENTO DA GARANTIA
II - Provado o cumprimento defeituoso, os instrumentos jurídicos de atuação que a lei confere ao dono da obra seguem um modelo de precedência de direitos e priorizam o de exigir do empreiteiro a eliminação dos defeitos.
III - Beneficiando o dono da obra de garantia bancária autónoma on first demand por si acionada, o devedor respondeu indiretamente, através do garante, sem prejuízo da discussão do incumprimento do contrato base nos meios próprios.
IV - Verificado o incumprimento e estando em causa uma garantia de boa execução do contrato (perfomance bonds), que tem em vista garantir, perante o beneficiário autor, o correto e pontual cumprimento das obrigações assumidas pela ré, esta está legitimada a reter a garantia para eliminação dos defeitos.
Tribunal Judicial da Comarca do Porto
Porto, instância central, 1ª secção cível - J6
Acórdão
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
I. Relatório
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO …, sito na Rua …, ..-.., …-… Porto, Contribuinte nº ………, representado por B…, LDA., com sede na Rua …, nº .. – 1ºE, ….-… Maia, na qualidade de ADMINISTRAÇÃO DO CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO, veio instaurar a presente ação ao abrigo do disposto no decreto-lei 108/2006, de 8 de junho, que regula o Regime Processual Civil de Natureza Experimental, contra a C…, LDA., com sede na Rua …, …, ….-… Porto, pedindo a sua condenação a:
a) Eliminar os defeitos da obra, procedendo à realização das obras de reparação necessárias, fixando-se prazo certo não superior a 30 dias para o efeito;
Ou,
b) Caso se recuse a efetuar tais reparações, pagar-lhe o valor que se mostre necessário à realização das referidas obras, cujo valor se relega para execução de sentença;
c) Ressarci-lo integralmente no valor que seja obrigado a pagar com as reparações urgentes da fração 8A, ou diretamente os condóminos da fração caso sejam os próprios a suportar tais reparações, mediante comprovativo;
d) Indemnizá-lo dos danos não patrimoniais sofridos pelo cumprimento defeituoso, em montante nunca inferior a € 30.000,00 (trinta mil euros);
e) Indemnizá-lo das despesas em que incorreu por causa do cumprimento defeituoso e que ascendem até à data a € 1.107,00 (mil cento e sete euros), sem prejuízo da ulterior liquidação das restantes;
f) Pagar-lhe os juros devidos, à taxa legal, sobre as quantias peticionadas em d) e e), desde a citação até integral e efetivo pagamento.
Filiou a causa de pedir num contrato de empreitada celebrado pela Administração do Condomínio com a ré em 8 de setembro de 2008, mediante o qual aquele lhe adjudicou a execução da reabilitação de fachadas e terraços e os demais trabalhos com ela relacionados, incluindo intervenções no interior de diversas frações autónomas, em conformidade com o que consta dos termos e condições nele plasmados. Contrato que foi defeituosamente cumprido pela ré, dado que se verificam fissuras nos materiais aplicados, corrosão no zinco aplicado na impermeabilização dos terraços e floreiras, infiltração de água e humidade, ferrugem e fungos. Tais vícios foram tempestivamente denunciados, sem que a ré, até à data, tivesse procedido à sua eliminação, causando os danos alegados, incluindo os não patrimoniais aos condóminos, cujo ressarcimento peticiona e quantifica em quantia não inferior a €30.000,00, para além das despesas em que teve de incorrer com vista à elaboração do parecer técnico de análise ao zinco, no valor de €1.107,00, e demais despesas que tiver de suportar e que relega para momento ulterior.
A ré contestou, alegando ter prestado a favor do autor uma garantia bancária autónoma, a pagar à 1.ª solicitação, de boa execução dos trabalhos efetuados, pelo valor de €44.978,46, correspondente a 10% do valor da empreitada, e até 15/09/2011. Essa garantia foi acionada em 14/09/2011 e paga, pelo que o autor ficou ressarcido dos danos alegados, dado que a prestação da dita garantia se traduz na fixação prévia da indemnização devida pelo incumprimento ou cumprimento defeituoso da obrigação garantida. Deduziu a exceção de litispendência, invocando ter demandado o autor no âmbito do proc. 365/12.1TVPRT, a correr então termos na 3.ª Vara Cível do Porto; ações que têm a mesma causa de pedir, as mesmas partes, embora em posições diferentes, e o mesmo pedido, porque, fundamentalmente, visa a (in)existência de (in)cumprimento e/ou cumprimento defeituoso do aludido contrato, ou, ao menos, a suspensão da instância por prejudicialidade. Impugnou a factualidade evocada pelo autor, referindo não ter tido qualquer responsabilidade na conceção da obra, designadamente quanto à aptidão dos trabalhos decididos para debelarem os problemas que afetavam o imóvel. Em novembro de 2010 deu por concluídos todos os trabalhos, após reclamação de defeitos pelo autor, nessa data tendo sido assinado o respetivo auto e aí elencadas as situações por tratar nessa data, sem que, posteriormente, lhe fosse autorizado e facilitado o acesso aos locais para verificar os defeitos reclamados e apurar a sua origem. O autor antes acionou a garantia, sem responder à carta que lhe remeteu em 19/07/2011. Arguiu a ilegitimidade do autor para pedir os danos morais dos condóminos e o ressarcimento dos danos patrimoniais sofridos pelo condómino proprietário da fração 8D, bem como impugnou a possibilidade do autor ser ressarcido a título de danos morais. Defendeu a procedência das arguidas exceções e a improcedência da ação.
O autor respondeu quanto às exceções deduzidas e aos documentos apresentados, pronunciando-se no sentido da improcedência das exceções e defendendo que o acionamento da garantia bancária autónoma à primeira solicitação prestada só ocorreu em face da inércia da ré para eliminar os defeitos, apesar de interpelada para a sua reparação integral no prazo de 30 dias. Mais aduziu que o ato de aceitação da garantia bancária não traduz a fixação prévia da indemnização eventualmente devida pelo incumprimento ou cumprimento defeituoso da obrigação garantida, não tendo uma qualquer função de cláusula penal, nem permite ressarcir os danos sofridos. Quanto à evocada exceção de litispendência opôs a diversidade de pedidos e a inexistência de identidade das partes. Quanto à ilegitimidade, aduziu que o contrato de empreitada incluiu obras no interior de várias frações autónomas, sem a intervenção e assinatura de cada um dos condóminos afetados, pelo que também não é necessária a sua intervenção para peticionar os danos decorrentes da má execução desse mesmo contrato. No tocante à invocada exceção de caso julgado, alegou que são distintos a causa de pedir e o pedido.
D… e mulher, E…, residentes na Rua …, Edifício …, nº .. – 1º F, ….-… Porto;
- F…, casado, residente na Rua …, Edifício …, nº .., 4º - 5º E, ….-… Porto;
- G…, casado, residente na Rua …, Edifício …, nº .. – 5º F, ….-… Porto;
- H…, SA, com sede na Rua …, nº .. – 6º. E/F, …, ….-… Porto;
- I…, casada, residente na Rua …, nº. .. – 6º. E/F, …, ….-… Porto;
- J…, casado, residente na Rua …, Edifício …, nº .. – 7º A, ….-… Porto;
- K…, casado, residente na Rua …, Edifício …, nº .. - 7E, ….-… Porto;
- L…, NIF ………, solteira, maior, residente na Rua …, Edifício …, nº .. – 7º F, ….-… Porto;
- M…, casada, residente na Rua …, Edifício …, nº .., 7º - 8A, ….-… Porto;
- N…, casado, residente na Rua …, Edifício …, nº .. – 8º C, ….-… Porto;
- O…, residente na Rua …, Edifício …, nº .., 7º - 8D, ….-… Porto;
- P…, divorciada, residente na Rua …, Edifício …, nº .. - 9A, ….-… Porto;
- Q…, residente na Rua …, Edifício …, nº .. - 9C, ….-… Porto;
- S…, S.A., com sede na Rua …, …, ….-… Porto;
- T…, residente na Rua …, Edifício …, nº .., 9º, 10º B, ….-… Porto,
requereram a sua intervenção principal espontânea, alegando serem respetivamente, possuidores das frações autónomas identificadas pelas letras G, correspondente ao R/c – 1F (1.ºs intervenientes); AK, correspondente ao 4º Andar,5E (2.º interveniente); AL, correspondente ao 4º Andar - 5F (3.º interveniente); AQ, correspondente ao 5º Andar- 6E/F (4.ª e 5.ª intervenientes); AR, correspondente ao 6º Andar – 7ª (6.º interveniente); AV, correspondente ao 6º Andar – 7E (7.º interveniente); AW, correspondente ao 6º Andar – 7F (8.ª interveniente); AX, correspondente ao 7º Andar – 8A (9.ª interveniente); AZ, correspondente ao 7º Andar – 8C (10.º interveniente), BA, correspondente ao 7º Andar – 8D (11.ª interveniente); BB, correspondente ao 8º Andar – 9A (12.ª interveniente); BD, correspondente ao 8º Andar – 9C (13.º interveniente); BF, correspondente ao 9º Andar – 10A (14.ª interveniente);
BG, correspondente ao 9º Andar -10B (15.ª interveniente), do Edifício …..
Notificada da dedução do incidente, a ré não deduziu oposição, tendo sido admitida a requerida intervenção principal espontânea dos identificados intervenientes para, como associados da autora, prosseguirem os termos da demanda. Foi julgada sanada a exceção de ilegitimidade ativa arguida pela ré e declarada a improcedência da exceção de litispendência.
Realizada a audiência preliminar, foi designado dia para julgamento, que decorreu em observância das formalidades legais, no decurso do qual o autor e intervenientes requereram a modificação/ampliação do pedido no sentido da ré ser também condenada a suportar o custo da reparação dos vícios de urgente sanação, acrescido dos juros de mora, à taxa legal, a contar do pagamento pelos intervenientes até à restituição integral pela ré. Para tanto, alegou que a agravação da situação nas frações foi comunicada à ré, com a especificação dos seguintes defeitos:
a) Apartamento 1F: humidade nas paredes da sala;
b) Apartamento 5E: Infiltração de água no teto da sala e no corpo avançado exterior sob o terraço da fração superior;
c) Apartamento 6E/F: Perfil da caixilharia de alumínio danificado; infiltrações de água em diversos pontos dos tetos de diversos compartimentos da fração;
d) Apartamento 7A: O pavimento da varanda da fração apresenta manchas de ferrugem e vestígios de cimento;
e) Apartamento 7E: Infiltração de água verificada no corpo avançado exterior sob o terraço da fração superior e degradação dos revestimentos interiores - teto e base da parede;
f) Apartamento 7F: Infiltração de água verificada no corpo avançado exterior sob o terraço da fração superior;
g) Apartamento 8A: Infiltração de água registada no teto da sala e em diversos pontos do teto de um dos quartos da fração; vidros da varanda danificados; deficiente colocação do silicone do vão;
h) Apartamento 8C: Infiltração de água no teto da varanda, junto à suite;
i) Apartamento 9C: Vestígios de entrada de água no interior da habitação;
j) Zonas comuns: Escorrências brancas na fachada lateral esquerda; fissuras na fachada exterior, nomeadamente na parte exterior dos muretes e nas reentrâncias de alvenaria; escorrências esbranquiçadas em diversos pontos da fachada e muretes exteriores e degradação dos remates das floreiras à envolvente.
Mais referiu que se verificaram novos problemas no Edifício também na sequência da obra realizada pela ré e que lhe foram denunciados em 9 de janeiro de 2012, quanto às seguintes frações:
a) Apartamento 5F: Infiltração de água no teto da sala, sob a zona do terraço;
b) Apartamento 10B: Vestígios de infiltração de água no revestimento do pavimento da sala, na zona da soleira de um dos vãos de acesso ao terraço e fissuração das soleiras exteriores dos vãos de acesso ao terraço localizado no alçado posterior. Mais articulou que, no processo cautelar, como aí alegado pelas requerentes H…, S.A. e I…, a intervenção da ré no terraço, nas floreiras e parte do interior da fração 7E e diversas zonas da fachada exterior contíguas às frações 6E/F e, como consequência direta e necessária dessas intervenções realizadas pela ré, surgiram no interior da fração 6E/F, pertença da interveniente H… e habitada pela interveniente I…, diversos problemas de humidade e danos provocados por infiltrações, com especial incidência numa das salas de jantar, comprometendo-se a ré a debelá-los e a resolvê-los nos prazos e condições e segundo os procedimentos e técnicas apresentados e discutidos em diversas reuniões realizadas. Anomalias que, segundo referiu, não existiam antes da intervenção da ré no edifício e que se foram desenvolvendo com novos pontos de infiltração de água no apartamento 6E/F e intensificaram os já existentes, agravando-se com a chegada do inverno de 2011, o que tudo foi comunicado à ré, que nada fez. Decorridos os meses de primavera/verão 2012, com a chegada das chuvas outonais, fizeram-se sentir na habitação 6E/F gravíssimas sequelas da intervenção da ré, com as manchas e bolores a alastrarem e a tornarem-se mais densos e escuros, denotando uma crescente concentração de água nas três salas da fração. Assim, na sala que confina com o alçado posterior – sob o terraço da fração 7E – partes dos estuques escamaram, apodreceram, descolaram e inclusivamente, caíram ao chão, deixando a descoberto o cimento/massa do teto e da sanca, e que, a partir de 15 de outubro de 2012, o teto desta sala começou a pingar, pelo que os seus residentes foram forçados a distribuir alguidares para recolher a água que gotejava do teto, passando, posteriormente, a cair água em toalha pela parede. Como decidido no procedimento cautelar, a ré foi obrigada a “efectuar as obras necessárias à eliminação das causas de infiltração e humidades designadamente, as obras e trabalhos a efectuar nos terraços das fracções 7E e 7F e, bem assim, no interior da fracção 6E/F”, no prazo de 90 dias, sem que, até à data, o tivesse feito. Volvidos 4 anos, os defeitos continuam por eliminar e têm vindo a agravar-se ainda mais os extensos danos produzidos na fração 6E/F, donde resulta a urgência na realização de obras para eliminar as patologias relatadas nas frações 5E, 5F, 6E/F, 7E, 7F e 10B, as quais se vão alastrando, tornando inabitáveis e inutilizáveis as divisões afetadas e limitando a fruição das frações, para além do agravamento dos elementos construtivos das frações e o aumento dos custos da reparação. Mais referiu que, face à pendência de outra ação, tiveram de suportar as patologias mencionadas, sem se substituírem à ré nessas reparações urgentes, pois foram requeridas perícias colegiais, que impõem a necessidade de manter visíveis os danos.
A ré pronunciou-se no sentido do indeferimento do requerido. Foi proferido despacho que admitiu o articulado e a ampliação do pedido, determinando o aditamento à base instrutória da matéria correspondente.
Mais requereu a ré a declaração de ilegitimidade da S…, S.A., com a inerente absolvição da ré na parte correspondente a esse condómino, alegando que o mesmo já não é proprietário da fração 10ª/9.º andar. A tanto se opôs o autor, tendo sido julgada improcedente a arguida exceção de ilegitimidade.
Foi pronunciada sentença com o seguinte dispositivo: «Nestes termos, julgo a presente acção parcialmente procedente, condenando, em consequência, a Ré a:
a) Eliminar os defeitos da obra, procedendo à realização das obras de reparação necessárias, fixando-se prazo de 6 (seis) meses para o efeito;
Ou,
b) Caso se recuse a efectuar tais reparações, pagar ao A. o valor que se mostre necessário à realização das referidas obras, cujo valor se relega para execução de sentença;
c) Indemnizar o A./Intervenientes condóminos afectados pelos defeitos da obra, concretamente os dos referidos apartamentos 5E, 5F, 6E/F, 7E, 7F, 8C e 10B, dos danos não patrimoniais sofridos pelo cumprimento defeituoso, pagando, a esse título, o montante de € 10.000,00 (dez mil euros), acrescido de juros de mora, à taxa legal, desde o trânsito em julgado, por actualizado à presente data;
d) Indemnizar o A. das despesas em que, no valor de € 1 107,00 (mil cento e sete euros), acrescido de juros, à taxa legal, desde a citação até integral e efectivo pagamento;
e) A suportar o custo da reparação dos vícios que se mostrem de urgente sanação, acrescido dos juros de mora, à taxa legal, a contar do pagamento pelos intervenientes até à restituição integral pela Ré, no mais se absolvendo a Ré.
Julgo, ainda, não se verificar qualquer litigância de má fé das partes.»
Irresignada, a ré C…, S.A. recorreu da sentença, assim concluindo a sua alegação:
«A. A sentença proferida pelo tribunal a quo condena a Recorrente/Ré a eliminar os defeitos alegados e dados como provados, entre eles os defeitos que se verificam na fracção 1F, e que os senhores peritos vieram reconhecer no relatório pericial, de forma unânime, não serem devidos à actuação da Ré.
B. Parecer que não foi acolhido pelo Tribunal a quo, que não obstante o parecer dos senhores peritos, condena a Recorrente a eliminar (também) aqueles defeitos, sem que fundamente as razões de facto que levaram à desconsideração do parecer emitido.
C. Decorrendo desta falta de fundamentação a nulidade da sentença, nos termos previstos na alínea b) do nº 1 do artigo 615º do CPC, nulidade que expressamente se arguiu com todas as consequências legais.
D. A obra objecto do contrato de empreitada em crise nos autos não foi uma obra de concepção, mas antes de simples execução. As soluções a implementar para debelar os problemas estruturais com que o edifício se debatia não foram concebidas pela Ré/Recorrente que apenas as executou, e de acordo com um caderno de encargos que lhe foi dado. (cfr alínea C) dos Factos Assentes)
E. Provados os termos da obrigação que a Ré/Recorrente assumiu – no caso e como vimos já, executar uma obra de acordo com um caderno de encargos que lhe foi dado. (cfr alínea C) dos Factos Assentes) – incumbia ao Autor/Recorrido alegar e provar o nexo de causalidade existente entre as infiltrações que ainda hoje se verificam (o dano) e a conduta da Ré/Recorrida.
F. Prova que o Autor/Recorrido não logrou produzir, não se podendo confundir a prova do nexo de causalidade com a prova da culpa na (não) execução pontual do contrato, a qual tem associada a presunção de culpa estabelecida no artigo 799º, nº 1, do Código Civil.
G. Não tendo o Autor/Recorrido logrado fazer prova do nexo de causalidade existente entre as infiltrações e a obra executada pela Ré/Recorrente, não se mostram preenchidos os pressupostos de que depende a obrigação de indemnizar (Artigos. 483.º, 496.º, 562.º a 564.º e 566.º, do Código Civil), pelo que se impõe a absolvição da Ré/Recorrente quer da reparação dos defeitos alegados, quer da peticionada indemnização por danos não patrimoniais.
H. Acresce que, valorada correctamente a prova produzida, impõe-se julgar ter a Ré/Recorrente elidido a presunção de culpa que lhe está associada (artigo 799º do Código Civil), por ter demonstrado ter executado o contrato com observância das leges artis, não lhe sendo imputáveis os vícios que subsistem no prédio.
I. Devendo neste capítulo ser desconsiderado o depoimento da testemunha Engª U…, que revelou não ter conhecimento directo da maioria dos factos sobre que depôs, para mais depondo de forma pouco espontânea, antes revelando um conhecimento inaudito dos articulados do processo.
J. Como deve ser desconsiderado o valor probatório do relatório técnico elaborado pelo INSTITUTO DE SOLDADURA E QUALIDADE, atentas as dúvidas quanto à idoneidade da amostra de zinco enviada para análise.
K. As partes fixaram na cláusula 12ª do contrato de empreitada em crise nos presentes autos o montante da indemnização exigível em caso de incumprimento ou cumprimento defeituoso do contrato, aquele na importância de € 44.978, 46.
L. Não é exigível, não decorre de qualquer norma legal, que as partes refiram expressamente que a quantia fixada como “garantia”, (quantitativo que, em caso de incumprimento do contrato, o credor pode exigir) se traduz no montante máximo da indemnização devida.
M. Bem ao contrário, o que decorre da lei é que se pretenderem as partes que a quantia fixada a título de garantia - i.e., como o montante pelo qual o devedor fica obrigado a indemnizar o credor em caso de incumprimento - não obste a que o credor possa exigir indemnização pelo dano excedente, então tal tem de ficar previamente convencionado.
N. A sentença recorrida viola assim o disposto na norma ínsita no nº 2 do artigo 811º do Código Civil, norma que interpreta em sentido diametralmente exposto ao pretendido pelo legislador.
O. Como viola o disposto no artigo 810º, nº 2 do Código Civil, acrescentando ao estipulado pelas partes exigências de forma de que o legislador as dispensou.
P. No que respeita a exigências de forma para a liquidação e outorga pelos contratantes, da quantia que o devedor fica obrigado a entregar ao credor em caso de incumprimento as partes cumpriram o legalmente estipulado no artigo 810º, nº 2 do Código Civil.
Q. É de concluir que as partes pretenderam, na economia do contrato que outorgaram, garantir a hipótese da execução pontual da obra pela disponibilização ao Autor/Recorrido de um montante, que consideraram ser o adequado para a eliminação de eventuais defeitos surgidos.
R. Temos assim que através de tal garantia, e atento o seu regime, renunciaram as partes, respectivamente, ao direito e ao correspondente dever de eliminação dos defeitos, que acautelaram pela entrega de um valor certo e determinado.
S. Pelo que, ainda que provados os defeitos alegados pelo Autor/Recorrido e não se vislumbrando qualquer posição abusiva no exercício do direito do deste a accionar a garantia autónoma prestada, nem provado que está o seu excesso relativamente aos defeitos invocados, nem estando, pela sua natureza, aquela dependente do efectivo apuramento dos valores necessários à sua eliminação, não podia a sentença recorrida condenar a Ré/Recorrente a eliminar os defeitos de obra, procedendo à realização das obras de reparação necessárias (alínea a) da decisão) ou, caso não efectue tais reparações, a pagar ao Autor/Recorrido o valor que se mostre necessário para a realização daquelas obras (alínea b) da decisão).
T. Como não podia, pelas mesmas razões de facto e de direito, condenar a Ré/Recorrida a indemnizar os Autores/Intervenientes condóminos pelos danos não patrimoniais sofridos (alínea c) da decisão) e a indemnizar o Autor/Recorrido no pagamento das despesas alegadas de € 1.107,00 (alínea d) da decisão), bem como a suportar o custo da reparação dos vícios que se mostrem de urgente sanação (alínea e) da decisão).
U. Ao fazê-lo, a sentença recorrida condenou a Ré/Recorrente no pagamento do dano excedente, quando, Autor/Recorrido e Ré/Recorrente renunciaram, respectivamente, ao direito e ao correspondente dever de eliminação dos defeitos, que acautelaram pela entrega de um valor certo e determinado,
V. O que lhes é lícito fazer nos termos dos artigos 405º e 810º do Código Civil
Na resposta, o recorrido alegou, em síntese:
1. A extemporaneidade do recurso, porque a ré só dispunha de 30 dias para apresentar a alegação.
2. Não observou o ónus de impugnação especificada e nem sequer indicou os pontos de facto que entender que devem ser alterados. Trata-se da ausência absoluta da impugnação da matéria de facto.
3. Também se não verifica a apontada nulidade, porque a questão se centra no domínio da livre apreciação da prova e, de acordo com esse princípio, o Tribunal decidiu de acordo com a sua convicção, designadamente, no tocante às infiltrações do apartamento 1F.
4. O tribunal não está sujeito aos pareceres técnicos nem está vinculado a decidir apenas com base neles.
5. Optou por responder afirmativamente à questão das infiltrações no apartamento 1F face ao auto de receção provisória da obra, junto a fls. 148 dos autos, onde consta o propósito da ré reparar as humidades do apartamento 1F, a troca de correspondência entre as partes, designadamente, o email de 10 de Fevereiro de 2011, junto a fls. 112 nos autos onde expressamente aquela se propõe intervir, apesar de mais tarde recusar-se a fazê-lo (vide fls. 159 dos autos).
6. Quanto à alegada ausência de nexo causal entre a obra realizada pela recorrente e os danos apurados no Edifício, não assiste razão à ré quando apela a um caderno de encargos que não existiu.
7. O documento que a autora entregou à Ré, intitulado “Estudo preliminar de Reabilitação do Edifício” não é um Caderno de Encargos, mas antes um documento orientativo.
8. É precisamente o perito da recorrente que esclarece que “as diversas patologias que o edifício apresentava, passados apenas 10 anos da sua construção, nomeadamente, fissuração, infiltrações e escorrências na fachada, foram documentadas por uma empresa contratada pela administração do condomínio para esse efeito, o gabinete de engenharia V…, Lda.
9. Prova que, conjuntamente com a testemunhal que cita, enjeita a conclusão extraída pela recorrente.
10. Não lhe assiste razão na equiparação da prestação de garantia bancária a uma cláusula penal, o que desvirtua os conceitos jurídicos subjacentes a qualquer um destes institutos.
11. A cláusula penal teria de ser expressamente prevista pelas partes e que tem um carácter indemnizatório.
12. O que as partes acordaram no contrato de empreitada foi tão-só a ré obrigar-se a prestar uma garantia bancária no valor de 10% do valor total da obra na data da receção provisória da obra, sendo metade do valor libertado um ano após a receção provisória.
13. Donde a total falta da razão da ré, o que deve votar o recurso à improcedência.
II. Objeto do recurso
As questões que se litigam, balizadas pelas conclusões da alegação recursória [artigos 635º/2 a 4 e 639º/1 do Código de Processo Civil (CPC)], são as seguintes:
1. Questão Prévia - Extemporaneidade do recurso;
2. Impugnação da decisão sobre a matéria de facto;
3. Defeitos da obra;
4. Garantia autónoma.
III. Fundamentação
1. Questão Prévia - Extemporaneidade do recurso
Os recorridos suscitam a rejeição do recurso por extemporaneidade, por entenderem que a alegação recursiva, apesar de mencionar excertos da prova gravada, não impugna qualquer dos factos que ficaram apurados na sentença recorrida, quando só a expressa impugnação do julgamento da matéria de facto enquadra a reapreciação da prova gravada. Logo, dizem, não tem aplicação o alargado prazo de 40 dias previsto para a interposição do recurso da decisão de facto, o que o torna extemporâneo.
O artigo 640º/1, als. a), b) e c), do CPC dispõe que o recorrente, ao impugnar a decisão sobre a matéria de facto, deve especificar obrigatoriamente, sob pena de rejeição:
a) os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou de gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões e facto impugnadas.
Vista a alegação recursiva, verificamos que o recorrente questiona a factualidade relativa às infiltrações que, na sua ótica, já procediam do antecedente e estiveram mesmo na origem da decisão de proceder a obras de reparação. Identificando os depoimentos que fundam essa sua posição, designadamente por reporte à gravação da prova, afirma que o contrato de empreitada sob discussão surge da necessidade do autor/recorrido ter de debelar as infiltrações graves que já atingiam o edifício. Foi, por isso, uma obra de mera execução e não de conceção, executando a obra de acordo com um caderno de encargos que lhe foi dado. E, depois, impugna o segmento decisório que julgou «não ter a ré provado tratar-se de um erro de conceção, quando as testemunhas, que indica, referem que a escolha da solução construtiva coube ao autor». E conclui que ficou provado que os vícios da obra são consequência dos erros de conceção, sem, contudo, indicar os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, para afirmar que a decisão deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas. Não obstante a falha da recorrente quanto à identificação da resposta que pretende ver dada à matéria em causa, intuímos da sua alegação que pretende alterar a resposta dada ao corpo dos artigos 1º e 3º da base instrutória, modificando o nexo causal dos vícios dados por demonstrados e transmutando-o da sua conduta para os erros de conceção do edifício. Se repararmos na resposta dada aos artigos 2º e 3º, o tribunal a quo deixa claro que quer os defeitos enumerados no artigo 2º, quer os elencados no artigo 3º se devem à execução dos trabalhos pela empreiteira e esta entende que se devem à conceção da obra. Com efeito, ao exarar: «Verificando-se novos problemas no Edifício, também na sequência da indicada obra realizada pela R., em 9 de Janeiro de 2012, a Administração do Condomínio autor comunicou igualmente por escrito à ré (cfr. docs. de fls. 181 e 182)», a decisão sobre a matéria de facto estabelece, como resulta da sentença recorrida, a causa desses vícios na execução da obra pela recorrente. Defendem os recorridos que a posição da recorrente corresponde a uma ausência absoluta da impugnação da matéria de facto, mas não corroboramos esse posicionamento, não obstante considerarmos que a alegação recursiva não cumpre cabalmente o ónus de impugnação colocado a cargo do recorrente. Se não houvesse impugnação da matéria de facto, não temos dúvidas quanto à necessária consequência de rejeição do recurso, porque as partes foram notificadas da sentença recorrida em 5 de setembro de 2016 (domingo) e o prazo de 30 dias estatuído para a interposição do recurso teria terminado em 06/10/2016 (artigo 638º/1 do CPC). Como a alegação de recurso entrou em juízo em 17/10/2016, ou seja, 40 dias após a notificação da sentença, porque o 40º recaiu num sábado (artigo 638º/7 do CPC), o recurso só é admissível se houver impugnação da decisão de facto, pois se o recurso tiver por objeto a reapreciação da prova gravada, ao prazo normal de interposição e de resposta (30 dias) acrescem 10 dias (artigo 638º/7 do CPC). Este prazo suplementar para a interposição do recurso exige a impugnação da matéria de facto através da reapreciação de prova gravada. Portanto, a tempestividade do recurso passa por saber se a recorrente omitiu ou não qualquer discussão acerca da reapreciação da prova gravada, pois tal omissão preclude o alongamento do prazo de interposição com o aludido prazo suplementar de 10 dias.
Como antecipámos, a alegação recursiva apela à prova pericial e a depoimentos de testemunhas, estes com reporte à prova gravada, e, por isso, não podemos afirmar que não vem pedida a reapreciação da prova gravada e uma nova ponderação e avaliação da prova produzida com vista à alteração da matéria de facto. A jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça justifica a extensão ou alongamento do prazo na necessidade de o apelante instruir a alegação do recurso com as especificações dos meios de prova cuja reapreciação determina a modificação da decisão da matéria de facto. E adita que, ao impor um ónus especial de alegação quando se pretenda impugnar a matéria de facto, o legislador pretendeu evitar que o impugnante se limite a atacar, de forma genérica e global, a decisão de facto, pedindo simplesmente a reapreciação de toda a prova produzida em primeira instância, daí que o prazo acrescido de 10 dias só seja aplicável quando o recorrente o use efetivamente para impugnar a matéria de facto[1].
Poderemos opor que o estrito cumprimento da referida imposição legal não se basta com a transcrição dos depoimentos que fundam a pretendida alteração e respetivo suporte na gravação, pois a norma exige a concreta impugnação dos pontos de facto objeto de discordância e a elucidação da alteração pretendida. Em verdade, a lei adjetiva exige uma indicação bem mais precisa do que a que foi feita na alegação recursiva já que o recorrente nem sequer especificou a materialidade que quer ver provada, mas procedendo à exegese da alegação recursória percecionamos a factualidade que pretende ver fixada.
A jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça tem enjeitado uma interpretação rigorista da norma e tem privilegiado a verdade material em detrimento de uma minudência processual que justifique a abstenção de conhecer do mérito do recurso, acentuando a prevalência do mérito e da substância sobre os requisitos ou exigências puramente formais e afirmando: «Importa que não se sacrifique o direito das partes no altar de uma jurisprudência formal a um ponto que seja denegada a reapreciação da decisão da matéria de facto, com invocação de fundamentos que não encontram sustentação clara nem na letra, nem no espírito do legislador. Enfim, é necessário que a verificação do cumprimento do ónus de alegação regulado no art. 640º do Código de Processo Civil seja compaginado com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, atribuindo maior relevo aos aspectos de ordem material.»[2]
Como o contexto global do corpo alegatório e das conclusões facultam a perceção de que a recorrente pretende a impugnação do corpo dos itens 1º e 3º da base instrutória, tendo em vista afastar o nexo causal dos defeitos apurados em consequência da realização da empreitada e imputá-los à execução inicial do edifício e à proposta de solução apresentada pelo autor que, diz, se limitou a executar, bem como da falta de aptidão da solução preconizada para a resolução das patologias de que o edifício padece. Vale por dizer que a sua alegação dá nota da resposta que pretende ver alcançada para aqueles itens, pelo que não encontramos fundamento para a rejeição do recurso da decisão de facto e, por conseguinte, consideramos tempestiva a interposição da apelação.
2. Impugnação da matéria de facto
A ré recorrente assenta a sua discordância na decisão de facto na origem das anomalias verificadas no Edifício …, defendendo que os vícios alegados têm origem na falta de aptidão da solução preconizada para a resolução das patologias em causa e não, como resulta da sentença, da execução da empreitada. Apela ao relatório de peritagem que, na sua perspetiva, constata a existência das infiltrações, mas não avança com qualquer explicação para a sua origem. E realça que a obra executada obedeceu a um caderno de encargos que preconizava soluções que se limitou a executar, sem que esteja demonstrado que os vícios provenham da deficiente execução da obra.
Estando em causa os vícios da obra realizada pela ré no âmbito de um contrato de empreitada outorgado com o autor, a prova pericial é a que melhor decanta a problemática sob apreciação. A essência da prova pericial reside na perceção ou apreciação de factos por meio de peritos, que possuem conhecimentos especiais que os julgadores não possuem e que, por isso, lhes fornecem elementos técnicos imprescindíveis à ponderação da matéria sob discussão (artigo 388º do Código Civil). A própria recorrente reconhece a sua importância probatória, ao afirmar, na sua alegação recursória, que o perito por si indicado atribui as diversas patologias do edifício, nomeadamente, fissuração, infiltrações e escorrências na fachada, à sua construção de raiz.
O relatório pericial apresenta um introito com a descrição da metodologia adotada, especificando que a perícia teve por base a observação dos locais, a proposta apresentada pela ré e o estudo preliminar de reabilitação do edifício apresentado pelo autor. O perito indicado pela ré insere uma nota introdutória em que dá conta das dificuldades de análise detalhada das patologias do edifício, devido à impossibilidade de visualização direta do sistema de impermeabilização, em zinco, dos diversos terraços, face ao revestimento colocado nos pisos. Porém, adita que o acompanhamento técnico da empreitada, cujo processo desconhece, pode atenuar a omissão de um projeto de execução com os detalhes dos diversos trabalhos a realizar.
No relatório perpassa alguma diferenciação nas respostas do perito indicado pela ré relativamente às que são apresentadas pelos peritos indicados pelo tribunal e pelo autor, mas estes registam a diferença entre a solução técnica de reabilitação das fachadas exibida pela proposta da ré e as soluções preconizadas no estudo preliminar apresentado pela autora. Registo que destaca uma divergência relevante: enquanto a proposta da ré prevê o tratamento pontual das fissuras e a tomação geral das juntas, o estudo prevê duas soluções: uma intervenção mais profunda, que não se encontra contemplada no contrato de empreitada, e uma outra, mais próxima da proposta da ré, com tratamento pontual das fissuras, revisão geral, limpeza e pintura integral da pastilha com tinta elástica e impermeabilizante. Portanto, emboras as alíneas C) e D) dos factos assentes sugiram que as obras de reabilitação levadas a cabo pela ré corresponderam ao “Estudo Preliminar de Reabilitação de Edifício” apresentado pelo autor (em alguns pontos dos factos também designado por Caderno de Encargos), a análise dos peritos verifica não ter essa absoluta correspondência.
É com este enquadramento que, auditada a prova produzida, com interesse para a questão a dilucidar, respigamos os depoimentos prestados dos dados factuais com maior interesse para a matéria sob discussão.
W…, arquiteto, condómino do edifício em causa, depôs sobre as anomalias do edifício e da sua fração e das intervenções efetuadas pela ré, dando indicação de que todos os terraços foram intervencionados, salvo os do 4º andar. Essa intervenção foi feita pela X… e foi pontual. Foram verificando se os trabalhos estavam a ser executados, mas “não era uma avaliação qualitativa; era uma avaliação quantitativa”. Mais confirmou que, mesmo depois das obras, continuaram a ter problemas. Referiu que o “Estudo Preliminar de Reabilitação de Edifício” apresenta proposta de resolução de problemas, mas não “pode ser entendido como um projeto para a tentativa da resolução das patologias”. A decisão de manter o zinco foi uma decisão da assembleia de condóminos, porque entendeu que não deveria ser alterada a técnica construtiva, o que foi decidido depois das propostas apresentadas pelas empresas contactadas para a realização da obra. Ninguém quis assumir a alteração do sistema construtivo. Esteve presente em algumas das reuniões levadas a cabo entre o Condomínio e a ré.
U…, engenheira civil que dá apoio à B…, empresa que presta serviços de administração do condomínio, confirmou a troca dos e-mail, que se encontram juntos aos autos, com os engenheiros da ré, que revelaram sempre muito boa vontade, mas sem eficácia. Referiu o agravamento das patologias de alguns dos apartamentos depois da intervenção da ré, referindo que tudo o que teve a ver com as infiltrações de água ficou pior. Confrontada com o relatório do ISQ, datado de 12/04/2012 (fls. 223), confirmou a sua execução e conclusão no sentido de que os materiais colocados para a fixação do zinco tiveram uma reação química que não permitiu a coesão dos materiais. Fez-se acompanhar da amostra de zinco que foi submetida a exame e esclareceu que o Eng. Y…, da empresa ré, disse que, quando pagassem a última tranche da obra, apresentaria o relatório pericial, o que não chegou a ser feito. Tiveram a preocupação de verificar se os materiais aplicados correspondiam à proposta da ré e foram-no efetivamente. O autor tinha uma comissão de acompanhamento das obras, embora não houvesse a figura da fiscalização. Referiu que analisou a troca da correspondência com a ré C1… e, à data da receção provisória, houve um compromisso no sentido de averiguar a origem das patologias, designadamente as infiltrações, que foram surgindo em várias frações e em zonas comuns.
Z…, engenheiro metalúrgico e mecânico, condómino do edifício em causa, integrou a comissão de acompanhamento da obra e verificou a existência das primeiras infiltrações. Disse conhecer as patologias das frações, porque, de vez em quando, era chamado para ir ver. As primeiras patologias sugiram quando já tinha acabado a garantia da construção inicial. Foi pedido o estudo para identificar os problemas, fazer testes de aderência do betão, da argamassa de colagem e da cerâmica. É sua opinião que o estudo só fez o diagnóstico, mas, confrontado com o respetivo relatório, verificou que o mesmo apresentava soluções. O exame técnico sobre a amostra foi para verificar se tinha a qualidade devida e foi concluído que era puro, pelo que a corrosão foi rápida e só poderia ser do meio ambiente e dos produtos químicos usados na lavagem do edifício. Donde fosse indiferente ter a amostra sido recolhida há 2 anos ou mais. Leu em diagonal o relatório do ISQ, que refere as argamassas como veículo da corrosão do zinco, embora haja argamassas específicas para serem aplicadas no zinco – as argamassas neutras. Disse: “Passado este tempo foi aplicado zinco novo e argamassa adequada e está sem problemas. No local da corrosão, no 10º; é o último.”
AB…, engenheiro civil, que interveio na apresentação de um orçamento, por conta da AC…, para resolver os problemas das infiltrações. Referiu ter visualizado as situações e ter apresentado o orçamento (fls. 196) à administradora de condomínio, nele tendo colaborado o AD…. As frações identificadas no orçamento foram indicadas pelo condomínio e nunca a convite dos proprietários. O que chamava mais atenção ao nível dos terraços eram as infiltrações, que tinham uma escala que não é comum. Ouviu falar no zinco aplicado no edifício e foram retiradas duas ou três lajetas e verificaram os vestígios de corrosão desse produto. O orçamento não preconizava uma solução com zinco, porque o valor seria muito superior (são materiais mais caros, que se associam a uma mão-de-obra mais qualificada) e não foi dada a indicação para manter o zinco. A sua empresa apresentou uma solução que passava pelas telas livres. A proposta de impermeabilização terá de passar pela retirada do zinco e colocação de tela, porque as zonas que foram visualizadas não davam a garantia de que uma intervenção pontual resolvesse o problema. Pesou também a circunstância do edifício estar submetido à brisa marítima e, por isso, a sua empresa, enjeitou materiais sujeitos à erosão marítima.
AE…, empregada de limpeza na fração 6º, 7-E; AF…, secretária da proprietária da fração 10-B; AG…, porteiro do prédio; AH…, moradora na fração 5-E, são testemunhas que não aportaram quaisquer dados de facto relevantes para a questão sob dilucidação.
AD…, empregado da AC…, empresa que apresentou orçamento para reparar as infiltrações do edifício há 3 ou 4 anos, depois da intervenção da ré C1…. Confrontado com o documento de fls. 194, confirmou a data de 30/11/2011, embora sem conseguir confirmar o valor, por não dispor dos óculos. Disse que esteve ligado à elaboração do orçamento, reconheceu-o e referiu que se deslocou ao edifício e, em algumas frações do 5º, 6º e 7º pisos, havia muitas infiltrações nos quartos e nas salas. Chegaram a fazer furos no piso 7º e saiu muita água. As soluções técnicas propostas são mais da área do engenheiro, mas passavam pela remoção do zinco, porque havia zinco que estava muito mal aplicado. Rejeitaram a aplicação do zinco, porque é muito difícil de aplicar, mormente na dobragem e no entrar debaixo das soleiras, o que não estava feito em obra. O zinco estava encostado, sem dobragem por baixo da soleira e de algumas floreiras, como viu no terraço do 7º. Em terraços, floreiras e fachadas o zinco não foi dobrado. Emitiu a seguinte opinião: “Havia de se tirar a pastilha toda fora, dobrar o zinco, tornar a meter massa, aplicar nova pastilha; nada disso foi feito.”
AI… trabalhou, até 2014, na empresa de administração do condomínio do Edifício …. Identificou os problemas do edifício, designadamente dos terraços, que estão implantados sobre as salas. Apresentavam problemas de infiltrações e a assembleia deliberou fazer obras de reparação e impermeabilização. Antes da reabilitação levada a cabo pela ré, houve uma fração que foi objeto de intervenção, porque tinha infiltrações graves (era no 4º andar), e as obras foram adjudicadas à X…, que fez intervenções nos terraços dos Srs. AJ… e F…. Depois disso, o problema ficou solucionado. O condomínio deliberou fazer as restantes obras e pediu orçamentos a diversas empresas, a convite do condomínio e de alguns condóminos. A C… nunca opôs reservas à execução da obra, mas a AK… disse que só apresentaria orçamentação desde que houvesse um caderno de encargos. Havia apenas um estudo feito, há alguns anos, por um professor universitário (fls. 318), e não lhe foi atribuída muita relevância. A C… intervencionou todos os terraços menos os dos Srs. AJ… e F…, mas os trabalhos não eliminaram os problemas, antes os agudizaram. Os problemas mais graves eram nas frações, mas provenientes dos terraços. Foi pedido à AC… um orçamento para eliminar os problemas subsequentes à intervenção da ré, que terá ocorrido do verão de 2008 a 2009. O auto de receção provisória consignou os défices de várias frações, mas não foram sanados. A AC… entendeu ajustado retirar todo o zinco e foi pedido um exame ao zinco. Entretanto, a empresa contratou uma engenheira civil para tratar desse assunto, U…. Esclareceu que acompanhou a obra da ré C1…, ali se deslocando sempre que solicitado e, habitualmente, uma vez por mês, quando havia autos de medição e pagamentos, mas adiantou pouco ou nada perceber de obras. Foi chamado para uma experiência que a C… fez numa fachada junto à garagem, que deixou à consideração dos condóminos, a fim de escolherem a cor. Referiu que para o teste do zinco não foi chamado à obra.
AL…, empregada da ré desde 2001, que exercendo funções na área administrativa, disse dar apoio ao Eng. AM…, designadamente fê-lo na elaboração do orçamento, do contrato e, adjudicada a obra, nas encomendas. Porém, não soube narrar quaisquer pormenores de execução da obra com relevância para decidir a matéria sob litígio.
AN… disse ser pedreiro e pintor da ré desde há 8 anos e trabalhou na obra do edifício …. Deu conta do edifício estar em mau estado.
AO… referiu ter sido encarregado de obras na ré durante 10 anos, até outubro de 2015. Tratava das reclamações e, neste caso, procurou resolvê-las com o Eng. Y…, com a Eng.ª U…, a Engª. da …, e com o condomínio. Havia infiltrações, trabalhos por concluir, pastilhas por betumar: “Nos fomos lá resolver, sempre acompanhados pelo condomínio”. Estiveram com a mangueira a meter água, para ver se havia algum dano, alguma fuga, e nunca nada se verificou. Só numa floreira, partiu a solda do zinco com o peso da terra e acabaram por resolver esse problema. Disse que havia um arquiteto da comissão de obras que acompanhou sempre a execução do contrato de empreitada. Sobre a receção da obra disse não saber se foi feita com ou sem reserva, mas “Da nossa parte estava tudo resolvido.” Dos problemas que estavam no auto de recção provisória da obra, fizeram testes, mas não verificaram que os problemas fossem da responsabilidade da C…: “Falei vária vezes com a Eng.ª; nunca me reportou qualquer problema.”
AP…, sócio-gerente da empresa AQ…, Lda., que foi contratada pela ré C… para a execução da obra do Edifício … no que toca ao zinco. Disse que os remates do zinco foram todos feitos, num acompanhamento que foi feito por um arquiteto, um engenheiro e um doutor que mora no Edifício …. Depois de terminada a obra, tiveram de ir lá porque entrava água numa floreira: “Encheram de terra até cima, a água entrava.” E citou como exemplo de um terraço que tinha deck mais alto do que a soleira, onde também entrava a água: o jardim estava a uma cota superior e a água galgava a soleira. Nessa situação, o teto tinha infiltrações. A manta geotérmica ensopava a água, só estorvava o curso da água. Emitiu a opinião de que, no zinco, não se pode por manta, embora ali não estivesse diretamente no zinco. Explicou que foram ao terraço de cima, mas não retiraram as peças de zinco. Mencionou que houve lá corrosão, mas já não soube localizar em que fração ou parte comum, dizendo que, ainda assim, foi antes do problema do deck. Disse que o zinco é adequado para zonas marítimas e: “Só tiraram o zinco da mestra à volta. O outro não está em contacto com a massa; não é o do chão… não devia ser adequado… Foi meia dúzia de metros.” Mais referiu que as soleiras são baixinhas, com cerca de 4 cms., mas o zinco tinha remates e prolongava-se para baixo da soleira.
I… e L…, residentes no Edifício …, narraram os vícios das respetivas frações, no decurso da intervenção da C… e depois dela, sem que outros dados relevantes tivessem referido quanto à concreta questão sob reapreciação. Referiram que a C… levantou as lajetas dos terraços, arranjou as soleiras, as floreiras. Depois dos trabalhos executados, passado algum tempo, logo no inverno continuaram a surgir as infiltrações, tendo ficado pior do que anteriormente à intervenção da ré.
F… e G…, residentes no Edifício …, narraram as patologias padecidas pelas suas frações e deram a conhecer a intervenção da C…, a realização das obras em 2011 e disseram que, antes da sua intervenção, as suas frações não tinham quaisquer problemas. O primeiro disse que tinha só um foco de humidade lateral, que foi reparado e desapareceu. Depois dos trabalhos da C… passou a ter humidade, caindo água na sala, que vem do terraço de cima, o que ocorreu para aí decorridos seis meses após as obras da ré. E disse que a situação continua a agravar, tendo de colocar bacias na sala. O segundo referiu que, antes da intervenção da C…, tinha humidade no teto da sala, sob o terraço do piso de cima. A C… levantou o terraço, supondo que substituiu o zinco, mas adotou uma solução semelhante à já existente. Depois da intervenção da C… os problemas até agravaram. Houve diversas reuniões de condomínio, onde esse assunto é sempre falado, mas entende que é urgente fazer obras, pois tudo ficou pior.
Q…, condómino do 8.º C do Edifício …, relatou que havia umas manchas escuras que vinham da varanda do vizinho de cima, tanto do lado interior como exterior do quarto, devido à entrada de água. Do lado sul, do exterior, também havia infiltração da água e escorrências de cor castanho escuro. Problemas que ainda tem e que as obras de reabilitação não resolveram. A C… interveio na sua fração durante muito tempo, cerca de dois meses, mas os problemas mantiveram-se semelhantes. No verão, não apareceram as escorrências, mas passado um tempo, no inverno subsequente, voltaram a aparecer, mantendo-se o que já existia anteriormente.
AM…, engenheiro civil da C… desde 2005, disseque elaborou a proposta apresentada ao Condomínio para a reabilitação e acompanhou a obra até final. Referiu ter lidado com a Eng.ª U… já no fim da obra, sendo seu superior o Eng. Y…, o qual tinha conhecimento de tudo o que se passava. Acerca da corrosão do zinco disse que soube do facto e que chamou lá o técnico da AS…, pois estavam a usar cimento cola dessa marca. As peças foram substituídas e passou a ser usado outro produto. Tem a ideia que não surgiu qualquer outra situação de zinco corroído. Visitaram 6 ou 7 frações, porque a intervenção focalizou-se nos terraços, mas lembra-se de infiltrações nas soleiras e nos tetos. Foi feita uma primeira adjudicação, de cerca de 35.000,00 euros, para intervenção no terraço do Sr. AT… (cobertura das duas frações do 5º) e numa lógica de teste. Se ficasse tudo bem, então avançariam para a obra grande, o que sucedeu, numa proposta de cerca de meio milhão de euros. Havia reuniões com a comissão de acompanhamento de obras, que estava por dentro da execução das mesmas. Quanto às deficiências apontadas no auto de receção provisória, disse que tudo foi tratado com o Eng. Y…. Viu o auto e nele ficaram registadas deficiências, que foram tratadas, mas não chegou a haver auto de receção definitiva. Referiu que foram enviadas cartas ao Condomínio para irem ver as frações, o qual não respondeu, antes acionando a garantia bancária previamente à redução a metade do valor. A providência cautelar para realizar obras em dois terraços terminou por acordo: «Foi por acordo, foi por acordo acho; foi esse, será esse o termo; chegou-se a um acordo entre as partes no sentido de nós irmos lá tentar perceber a origem das infiltrações, debelar a origem das infiltrações por cima da casa do Sr. AT… (…) Era ir ao terraço por cima da fração em causa, 6 E F, ir ao terraço lá em cima, nomeadamente na zona mais crítica que era uma zona da sala do Sr. AT…, que tinha dois pontos de infiltração grandes, e era tentar perceber a origem do problema, para sanar, pronto, a origem do problema». E mais disse: «(…) decidiu-se iniciar por casa do doutro lado, pelo Sr. K…, porque era precisamente onde tínhamos as duas zonas com também pior, pior estado em baixo, foi feito os testes, foram feitos os testes, simular a água a correr com duas mangueiras, projetar água contra a base das caixilharias, contra as soleiras, floreiras, testar as floreiras, para verificar se as floreiras estavam estanques, se não estavam estanques e como não conseguimos chegar a nenhuma conclusão. Como não conseguimos detetar a deficiência, a eventual deficiência, o problema na origem das infiltrações. Na altura eu lembro-me disto claramente, que colocou-se a hipótese e até acho que mais uma vez julgo que foi entre, se tiver errado estão aqui podem desmentir, julgo que foi entre mandatários que se chegou abordar a hipótese de como é que se podia resolver, se punha a hipótese de um projetista de ver uma solução com o projetista ir lá, eu sei que se chegou a abordar estas hipóteses e que até levou ao prolongamento da estadia lá dos andaimes, nós temos custos com aquilo, pagamos aquilo, e pronto depois ficou… Sr. Dr. há que dizer o seguinte. O revestimento em zinco não é um revestimento tipo piscina, não é uma impermeabilização tradicional. Numa impermeabilização tradicional nós chegávamos à saída, saída do terraço não é, drenagem de águas pluviais, tapávamos a saída metíamos água e deixávamos lá aquilo tipo piscina, sabíamos claramente que se aparecesse água era dali, se não aparecesse ali está estanque. O revestimento em zinco não é assim, o revestimento em zinco é um revestimento com juntas sobrepostas, é um revestimento que se água atingir uma determinada altura não há nada a fazer. Como aquilo não é absolutamente estanque, é sobreposto, ela passa essas ligações e sobe, na realidade, é difícil, é muito difícil, simular, com recurso a mangueiras que era o que ali nós podíamos fazer, chuva uma chuvada, é muito difícil”. Como nunca chegaram à conclusão da origem do problema: “Pois, eu lembro-me que depois houve a tal discussão com é que poderíamos então proceder, não é, se ia para uma entidade terceira, ir lá ver, avaliar, o que quer que fosse. Foi essa a discussão que depois existiu.” A testemunha ainda afirmou: “O problema dali é a conceção, estamos a falar de um material nobre que em termos de durabilidade dura muito sem dúvida, mesmo para aquela zona, para a exposição que tem ali, para o ambiente que tem ali é excelente, tem muito boa durabilidade, o problema é o sistema em si que não sendo uma impermeabilização tipo piscina quando o sistema é adulterado, quando existe uma subida de quota de água está a água lá dentro.” Narrou uma situação similar num edifício das imediações, com a mesma conceção, onde a C… fez as obras, com o mesmo tipo de intervenção, e o resultado foi idêntico: ficou tudo na mesma. Arranjaram uma solução de consenso: retiraram o zinco e colocaram telas e, desde há cerca de dois anos, não houve mais problemas. Perguntado se a solução passaria por levantar aquele zinco e impermeabilizar com telas, respondeu: “Essa é a minha opinião, sim. Acho que isso é o que lhes garante sem qualquer sombra de dúvida que deixam de ter os problemas que têm.» E instado sobre quem exigiu a manutenção do zinco, referiu: «Foi o condomínio. Nós, volto a dizer, nunca iríamos estar a impor uma solução daquele tipo, que ainda por cima é das soluções mais caras que pode existir para este tipo de trabalhos, a pessoas que são da área que sabem do que estamos a falar.” Admitiu a existência de outros candidatos à execução da obra, mas disse não o saber. Reconheceu que a C… aceitou a execução da obra naqueles termos na expetativa de que tudo corresse pelo melhor. Esclareceu que o estudo preliminar estava em obra e que serviu para orientar a obra que a C… executou. O estudo previa trabalhos que não foram executados em obra e recorda que, para a reabilitação das fachadas, a C… colocou diversas propostas de execução, algumas não aceites pelo Condomínio, como foi o caso da pintura da pastilha.
K…, condómino do 7º F do Edifício …, disse que a sua fração, antes da intervenção da ré, não tinha patologias mas, depois da realização das obras pela C…, passou a exibir problemas. Retiraram uma janela para fazer as obras e, quando a recolocaram, nunca mais ficou estanque. Ficou com humidade nos tetos, nas paredes e infiltrações de água. Não pode precisar quando é que começou a entrar água em casa, o que ainda hoje sucede quando chove muito, o que obriga a colocar toalhas. Nada foi feito para solucionar essa questão. O deck foi retirado por pessoal a seu mando, a fim de permitir a intervenção da C… e, depois disso, recolocou-o. Por baixo do deck não está nada; ao lado é que há uma gravilha e, por baixo dela, um material para evitar que caia.
De toda a prova produzida, o relatório pericial é o elemento de prova que mais releva para a questão da alegada ausência de nexo causal entre a obra realizada pela C… e os danos verificados no Edifício …. Desde logo, o relatório pericial evidencia que, apesar do estudo de reabilitação solicitado pleno autor, ele não adjudicou à ré uma proposta de execução coincidente com o estudo. De todo o modo, a C…, sendo uma empresa da especialidade, não deveria ter aceitado a execução da obra nos moldes propostos pelo autor se teve a perceção de que a solução técnica não era ajustada. A testemunha AM… procurou colocar o acento tónico dos vícios da obra na conceção dos terraços e impermeabilização com zinco, mas sinalizou que a C… antecipou uma intervenção teste num dos terraços do edifício que, com a mesma técnica, resultou na eliminação das infiltrações e humidades. Fator que inculca até a ideia de que o êxito dessa intervenção terá gerado na C… a convicção do sucesso na execução do contrato subsequente. Sendo certo estar apurado que algumas infiltrações estavam instaladas antes da intervenção da ré, que teve em vista a sua eliminação, a verdade é que não se demonstrou que se tratasse de uma problemática de conceção, que a intervenção da ré não pudesse debelar. Conclusão que nos parece segura, desde logo, face ao êxito de idêntica técnica usada num dos terraços do edifício, cuja obra foi levada a cabo como teste. Por isso, ao contrário da pretensão da recorrente, não houve prova de que a solução preconizada para a resolução das patologias era inadequada à sua supressão. A própria testemunha arrolada pela ré, o Eng. AM…, seu empregado, que acompanhou a execução da obra, deu conta, como dissemos, do êxito dessa mesma solução num terraço em que aplicaram aquela mesma metodologia para efeitos de teste.
O relatório de peritagem não explica a origem das infiltrações, mas se as obras de reabilitação levadas a cabo pela ré tinham em vista a sua eliminação, a esta incumbia advertir o autor da inaptidão da técnica usada e a consequente inaceitação da execução da obra nessas condições. Ao invés, levou a cabo o dito “teste”, cujo resultado prático foi satisfatório, assim criando a expetativa de que idêntico resultado fosse alcançado na execução do contrato na sua totalidade. Aliás, o contrato de empreitada não enjeita a manutenção do zinco nem a sua correção, pois insere como cláusula contratual a revisão do zinco do terraço.
Há, no entanto, uma patologia verificada no apartamento 1F - a humidade nas paredes da sala – que a peritagem exclui da intervenção da ré, ou seja, embora atestando a sua existência, conclui que as humidades advêm da caixilharia, que não sofreu qualquer intervenção da parte da ré. A prova testemunhal produzida não tem a virtualidade de, consistentemente, estabelecer a ausência de nexo de causalidade entre a verificada patologia e a conduta da ré, mas a prova pericial fá-lo em hesitação, pelo que se altera o correspondente segmento factual em conformidade, aditando aos factos provados o ponto 44 com o seguinte teor: “A patologia do apartamento 1F, identificada em 31.a), tem a sua origem na caixilharia, que não foi intervencionada pela ré.”
À luz das regras da experiência e da vida, as patologias identificadas (ressalvada a antecedentemente referida), quer as pré-existentes à intervenção da ré quer as que se agravaram, resultam da inobservância das leges artis. A prova testemunhal não tem a virtualidade de afastar o valor probatório da perícia, apesar de valorada de acordo com o princípio da livre apreciação da prova, pelo que consideramos devidamente sustentada a fundamentação de facto exarada na sentença, sem que intuamos qualquer razão para a sua modificação, com a indicada ressalva da modificação da resposta àquele ponto 44.
5. Nulidade da sentença
Aduz a recorrente que a sentença está ferida de nulidade nos termos da alínea b), do nº 1, do artigo 615º do CPC, a querer assacar-lhe que a mesma não especifica os fundamentos de facto e de direito da decisão, porquanto, no ponto 31 dos factos provados elenca os defeitos verificados em julho de 2011, incluindo no apartamento 1F a humidade nas paredes da sala, e, no segmento decisório, determina a eliminação dos defeitos, procedendo à realização das obras de reparação necessárias, sem que aí se especifiquem quais os defeitos terão de ser eliminados. Ora, ao remeter para os defeitos provados, a sentença condenou a recorrente a eliminar os defeitos alegados quanto à fração 1F quando a peritagem concluiu, por unanimidade, que a humidade observada na parede da sala não tem origem na intervenção da ré mas sim na caixilharia existente, que não foi intervencionada.
Não obstante a correção dessa concreta questão em sede de reapreciação de matéria de facto, não cremos que ocorra a apontada nulidade, porque a prova pericial é livremente apreciada pelo tribunal, sem que caiba ao juiz qualquer especial fundamentação quando não acompanhe o respetivo resultado. Estatui o artigo 391º do Código Civil que a força probatória das respostas dos peritos é livremente fixada pelo tribunal e tanto basta para que o tribunal a quo se tivesse convencido daquele facto através da produzida prova testemunhal, sem que houvesse qualquer exigência de especial motivação dessa opção probatória. Donde não nos pareça que ocorra a arguida nulidade, assim a declarando inverificada.
6. Factos provados
1-O Edifício … é um prédio de habitação sujeito ao regime de propriedade horizontal, sito na Rua …, ..-.., ….-… Porto – al. A), dos factos assentes;
2-A Administração do Condomínio do Edifício está entregue à empresa B…, Lda. – al. B), dos factos assentes;
3-No ano de 2008, necessitando o Edifício de obras de reabilitação, foi a ré, empresa especializada na reabilitação de edifícios, convidada a apresentar proposta para a realização das obras necessárias à eliminação dos problemas existentes naquele Edifício de acordo com o respetivo Caderno de Encargos, intitulado “Estudo Preliminar de Reabilitação de Edifício” que lhe foi apresentado e fornecido pela autora (cfr. doc. de fls. 318 a 339, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido) – al. C), dos factos assentes;
4-O que aconteceu, tendo a proposta da R. sido a selecionada e escolhida de entre as que se apresentaram a análise e ponderação – al. D), dos factos assentes;
5-Assim, entre o A. (Condomínio do Edifício …), representado pela respetiva Administração do Condomínio, e a R. (C…, Lda.), foi celebrado, a 8 de Setembro de 2008, um “Contrato de Empreitada”, pelo qual aquele adjudicou a esta a execução da empreitada de reabilitação de fachadas e terraços e os demais trabalhos com ela relacionados, incluindo intervenções no interior de diversas frações autónomas, de acordo com a proposta da ré, com a referência GM/6861/2008, de 08.09.2008, anexa ao mesmo contrato (cfr. docs. de fls. 59 a 72, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido) – al. E), dos factos assentes;
6-Nos termos de tal contrato, a ré obrigou-se perante o autor a executar a empreitada de reabilitação de fachadas e terraços e demais trabalhos que com ela se relacionam, nos termos das cláusulas do mesmo contrato e dos documentos contratuais que lhe sejam anexos e que dele fazem parte integrante (cfr. Cláusula 1ª, n.º 1) – al. F), dos factos assentes;
7-E a realizar todos os trabalhos e demais intervenções indicados na Proposta com referência GM/6861/2008, datada de 8 de setembro de 2008, que constitui o Anexo 1 do contrato celebrado entre as partes, bem como todos aqueles que, sendo ou não da mesma espécie, fossem solicitados pelo A. e se mostrassem completamente necessários à execução dos trabalhos que constituem o objeto do contrato (cfr. Cláusula 2ª, n.º 1) – al. G), dos factos assentes;
8-Por outro lado, sempre que a natureza dos trabalhos assim o determinasse, designadamente face à legislação aplicável, cabia ainda à R., podendo ou não haver lugar a encargos adicionais, executar tudo o que fosse necessário para a realização completa das obras, segundo as normas e procedimentos da arte de construção, segurança e higiene no trabalho, considerando-se incluídos todos os trabalhos preparatórios ou acessórios necessários à execução dos trabalhos objeto do contrato (cfr. Cláusula 2ª, nº 2) – al. H), dos factos assentes;
9-Na referida Proposta referência GM/6861/2008, ficou expressamente consignado que a mesma contemplava “todos os trabalhos necessários à resolução das infiltrações existentes” no Edifício (cfr. 1ª página da mesma Proposta anexa ao contrato) – al. I), dos factos assentes;
10-Assim, obrigou-se a R. a realizar as obras necessárias ao tratamento das fachadas Norte, Sul, Nascente e Poente do Edifício, visando a sua reabilitação, através de:
a) Limpeza a jacto de água de pressão controlada, com uma solução de um produto neutro para limpeza em profundidade;
b) Decapagem das zonas de fachada pintadas, com remoção integral da tinta existente com aplicação de um decapante, tipo GS da Ripolin, de modo a obter um substrato isento de partículas antigas e mal aderentes, e posterior lavagem a jacto de pressão controlada para limpeza em profundidade;
c) Tratamento de fissuras superiores a 0,2 mm, com abertura das mesmas em V, preenchimento com mástique acrílico de alta qualidade – tipo SIKACRYL S;
d) Regularização com argamassa tixotrópica monocomponente de resinas sintéticas sílicas;
e) Incluindo substituição da zona intervencionada por pastilha idêntica à existente, de acordo com a disponibilidade do mercado;
f) Tomação geral de juntas em fachadas, com argamassa flexível e colorida tipo … da AS…;
g) Reabilitação da ligação caixilharia/parede, com aplicação de mástique-cola monocomponente à base de poliuretano tipo “Sikaflex 11 FC”, nas ligações caixilharia/parede, incluindo remoção das vedações degradadas;
h) Tratamento de tetos das varandas, palas de entrada e teto do corpo avançado, com lixagem das superfícies para remoção de todas as partículas destacáveis, aplicação de primário adequado, pintura a tinta de esmalte tipo Sintecin da CIN em duas demãos na cor a definir, não estando contemplados os trabalhos de reparação/substituição dos elementos danificados;
i) Reparação de junta de dilatação, com preenchimento da junta com CORDÃO SIKA e acabamento da junta com mástique de poliuretano com baixo índice de elasticidade – SIKALEX HP1;
j) Tratamento de elementos metálicos – Guardas de varandas e terraços, com decapagem e lixagem das zonas metálicas em locais que estejam oxidadas, ao grau st3, incluindo desengorduramento e demão de primário, em ferro à vista, remoção de todas as partículas destacáveis e pintura a tinta de esmalte tipo Sintecin da CIN em duas demãos na cor a definir, estando contemplados os trabalhos de reparação/substituição dos elementos metálicos danificados;
k) Novos tubos de queda (Inspecção IT17), com desmontagem dos tubos de queda existentes e remoção a vazadouro, fornecimento e aplicação de novos tubos de queda em PVC e abraçadeiras em aço inox, incluindo lixagem prévia das superfícies e pintura em duas demãos com tinta de esmalte tipo Sintecin da CIN;
l) Impermeabilização das floreiras das fachadas, não incluídas as dos terraços, com remoção e posterior reposição da terra das floreiras, remoção da impermeabilização existente e impermeabilização através da aplicação de uma tela asfáltica anti-raízes com 5 kg/m2, fornecimento e aplicação de pedra de coroamento das floreiras em mármore tipo moleanos e fornecimento e aplicação de uma saída em zinco por floreira (cfr. págs. 1, 2 e 3 da referida Proposta) – al. J), dos factos assentes;
11-E obrigou-se a realizar as obras necessárias à reabilitação dos terraços dos 7º, 8º, 9º, 10º e 11º andares do Edifício, mediante:
a) Levantamento das lajetas existentes com posterior recolocação, desmontagem de portas de acesso ao terraço e vitrais, incluindo limpeza, substituição de rodas e vedantes nos mesmos, remoção das soleiras existentes, com posterior substituição por novas em pedra idêntica à existente, demolição da impermeabilização existente em zinco, incluindo transporte e vazadouro, abertura e refechamento de roços para encastramento do novo revestimento em zinco natural n.º 12 e sua aplicação, incluindo caleiras, rufos e pingadeiras;
b) Tratamento de floreiras, procedendo à remoção e posterior reaplicação da terra existente no interior das floreiras, remoção da impermeabilização existente, abertura e refechamento de roços para encastramento da nova impermeabilização em zinco, revestimento interior das floreiras com zinco natural nº 12, fornecimento e aplicação de coroamento de muretes das floreiras em pedra mármore moleanos de 3 cm;
c) Alteração do local das pingadeiras das floreiras sobre a entrada do edifício (cfr. págs. 3 e 4 da indicada Proposta) – al. K), dos factos assentes;
12-Obrigou-se ainda a R., no âmbito do mesmo contrato celebrado com o Condomínio A., a executar obras de reparação no interior de diversas habitações – frações autónomas do Edifício, nomeadamente, realizando a reparação de pequenas fissuras existentes através do enchimento das mesmas com Aguaplast e tratamento de fissuras mais extensas com Aguaplast Fibra, e efetuando pintura de acabamento, dada em duas demãos, com tinta plástica mate à base de resinas acrílicas em dispersão aquosa, tipo Vinylmatt, antecedida de uma demão de primário aquoso opacificante da CIN (cfr. página 4 da mesma Proposta) – al. L), dos factos assentes;
13-Sendo identificadas na mencionada Proposta anexa ao contrato celebrado entre as partes as seguintes frações autónomas a intervencionar:
a) Fração 4º andar sob o 5º andar – Reparação do teto da sala;
b) Fração 7F – Parede e teto da sala;
c) Fração 8C – teto da sala e teto da cozinha;
d) Fração 8D – teto da sala;
e) Fração 9C – teto e paredes da sala e paredes dos quartos;
f) Fração 9D – teto da sala e teto da cozinha;
g) Fração 5F – Levantamento das lajetas e revisão do zinco do terraço (cfr. pág. 4 da referida Proposta) – al. M), dos factos assentes;
14-O preço máximo da obra foi fixado em € 452.770,59 (quatrocentos e cinquenta e dois mil setecentos e setenta euros e cinquenta e nove cêntimos), acrescido do IVA à taxa legal em vigor, sem direito a revisão de preços (cfr. Cláusula 4ª, n.º 1, do identificado contrato) – al. N), dos factos assentes;
15-Estando nele incluída a substituição da totalidade do zinco nos terraços, que, porém, apenas se realizaria se se verificasse que existia uma necessidade absoluta de substituição (cfr. Cláusula 4ª, nº 1, parte final) – al. O), dos factos assentes;
16-Abrangido no preço acordado estava a execução da obra pela R. com fornecimento dos serviços mencionados na referida Proposta anexa ao contrato, contemplando o fornecimento dos produtos necessários e da mão-de-obra especializada, meios produtivos auxiliares, ações de programação e planeamento, condução administrativa do processo de licenciamento se necessário, colocação de tela, sinalização de trabalhos, informação de segurança, logótipo e contactos da empresa, serviços do Gabinete Técnico de Engenharia da R. e o fornecimento de um plano de segurança e saúde no trabalho (cfr. pág. 5 da mencionada Proposta) – al.P), dos factos assentes;
17-O prazo convencionado para a integral execução e conclusão da obra era de 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias, a contar do início dos trabalhos, não contando, para efeito de cumprimento de prazo, os dias em que condições climatéricas adversas impossibilitassem a execução daqueles do ponto de vista técnico e de segurança, devendo os mesmos ser comunicados por escrito ao dono da obra nos 7 (sete) dias subsequentes (cfr. Cláusula 5ª, nºs 1, 2 e 3) – al. Q), dos factos assentes;
18-O prazo de execução da obra em cada terraço era de dois meses e meio para os 7º, 8º, 9º e 10º andares e de dois meses para o 11º andar (cfr. Cláusula 5ª, n.º 5) - – al. R), dos factos assentes;
19-Ficou definido no contrato que os trabalhos se iniciavam no dia 22 de setembro de 2008 (cfr. Cláusula 5ª, n.º 2 in fine) – al. S), dos factos assentes;
20-A R. obrigou-se a executar os trabalhos de acordo com as regras de arte exigidas subordinadas aos critérios habituais de aceitação em termos de qualidade (cfr. Cláusula 1ª, n.º 2) – al. T), dos factos assentes;
21-Nos termos da Cláusula 7ª, n.º 1, do indicado contrato, ficou consignado que a ré era conhecedora dos trabalhos a realizar, sua extensão, volume, condições de realização e condicionalismos e grau de dificuldade bem como dos trabalhos preliminares a estabelecer, se a estes houver lugar – al.U), dos factos assentes;
22-De acordo com a Cláusula 8ª, n.º 1, do contrato, a R. garantia os trabalhos da sua especialidade referidos na proposta GM/6861/2008 de 89/09/2008 pelo período máximo e improrrogável de 10 anos na impermeabilização de terraços e de 5 anos na impermeabilização de fachadas, contados desde a data da receção provisória das obras adjudicadas – al. V), dos factos assentes;
23-Ficou ainda convencionado no mencionado contrato que a R. era responsável pelas reparações necessárias provenientes de defeitos técnicos de aplicação dentro dos prazos referidos (Cláusula 8ª, n.º 2) – al. W), dos factos assentes;
24-Estando igualmente obrigada a reparar e indemnizar todos os prejuízos que sejam sofridos pelo A. ou por terceiros até à reparação definitiva da empreitada, em consequência de defeitos de execução dos trabalhos, sendo que a receção definitiva da empreitada só ocorreria 5 anos após a receção provisória (cfr. Cláusula 8ª, n.º 3 e 12ª, n.º 4, al. b), in fine) – al. X), dos factos assentes;
25-Ainda de acordo com a Cláusula 8ª, n.º 4, do contrato, a R. responsabilizava-se por eventuais danos resultantes das intervenções efetuadas no Edifício, no âmbito do contrato – al. Y), dos factos assentes;
26-A 9 de Novembro de 2010, a obra foi entregue pela ré, procedendo o autor à sua receção provisória, tendo-se lavrado o respetivo “Auto de Receção Provisória de Obra” que as partes intitularam “Folha de Receção de Obra” (cfr. doc. de fls. 148 e 149, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido) – al. Z), dos factos assentes;
27-Nos termos consignados na mesma “Folha de Receção de Obra”, ficaram por tratar as situações nele elencadas relativas aos apartamentos 7E, 8D, 6E/F, 5E, 1F, 9D e 8C, sendo que aí ficou exarado que as mesmas teriam de estar concluídas 90 dias de calendário após a assinatura do Auto, com exceção do descrito relativamente ao apartamento 1F, que deveria estar resolvido decorridos os primeiros 180 dias de 2011 – al. AA), dos factos assentes;
28-Em cumprimento do estipulado na Cláusula 12ª do contrato, a ré mandatou o “AU…, S.A.” para prestar a favor do autor garantia bancária autónoma a pagar à primeira solicitação, de boa execução dos trabalhos efectuados (cfr. doc. de fls. 275) – al. BB), dos factos assentes;
29-Tal garantia bancária, autónoma, e que o Banco se obrigou a pagar à primeira solicitação, era válida pelo valor de €44.978,46, quantia correspondente a 10% do valor do contrato de empreitada celebrado entre as partes, e até 15 de setembro de 2011, data a partir da qual seria reduzida para metade deste valor, passando a ser paga pelo valor de € 22.489,23, mantendo-se em vigor por esse novo montante até 15 de setembro de 2015 – al. CC), dos factos assentes;
30-A 13 de setembro de 2011, o autor interpelou o “AU…, S.A.” para que este procedesse ao pagamento da referida garantia bancária, o que foi satisfeito por este em 17 de novembro de 2011 (cfr. docs. de fls. 162 e 276) – al. DD), dos factos assentes;
31-Apesar da receção provisória da obra e das posteriores diligências e intervenções realizados pela ré até cerca de julho de 2011, a obra continuava ainda a apresentar, em dezembro de 2011, os seguintes defeitos, os quais lhe foram comunicados por escrito pela Administração do Condomínio autor, conforme consta do doc. de fls. 172 e 173, do p.p.:
a) Apartamento 1F: humidade nas paredes da sala;
b) Apartamento 5E: Infiltração de água no teto da sala e no corpo avançado exterior sob o terraço da fração superior;
c) Apartamento 6E/F: Perfil da caixilharia de alumínio danificado; infiltrações de água em diversos pontos dos tetos de diversos compartimentos da fração;
d) Apartamento 7A: O pavimento da varanda da fração apresenta manchas de ferrugem e vestígios de cimento;
e) Apartamento 7E: Infiltração de água verificada no corpo avançado exterior sob o terraço da fração superior e degradação dos revestimentos interiores - teto e base da parede;
f) Apartamento 7F: Infiltração de água verificada no corpo avançado exterior sob o terraço da fração superior;
g) Apartamento 8A: Infiltração de água registada no teto da sala e em diversos pontos do teto de um dos quartos da fração; vidros da varanda danificados; deficiente colocação do silicone do vão;
h) Apartamento 8C: Infiltração de água no teto da varanda, junto à suite;
i) Apartamento 9C: Vestígios de entrada de água no interior da habitação;
j) Zonas comuns: Escorrências brancas na fachada lateral esquerda; fissuras na fachada exterior, nomeadamente na parte exterior dos muretes e nas reentrâncias de alvenaria; escorrências esbranquiçadas em diversos pontos da fachada e muretes exteriores e degradação dos remates das floreiras à envolvente – resposta à matéria do art. 1.º, da base instrutória;
32-Tais defeitos, à exceção dos verificados no apartamento 8A, se encontram ainda por eliminar, importando os respetivos trabalhos necessários à sua reparação, segundo orçamento elaborado nos termos constantes de fls. 192 a 203, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, o valor global de € 195.020,28, acrescido do respetivo IVA à taxa em vigor – resposta à matéria do art. 2.º, da base instrutória;
33-Verificando-se novos problemas no Edifício, também na sequência da obra realizada pela R., com data de 9 de Janeiro de 2012, a Administração do Condomínio autor comunicou igualmente por escrito à ré, nos termos que consta do doc. de fls. 181/182, a existência dos seguintes defeitos:
a) Apartamento 5F: Infiltração de água no tecto da sala, sob a zona do terraço;
b) Apartamento 10B: Vestígios de infiltração de água no revestimento do pavimento da sala, na zona da soleira de um dos vãos de acesso ao terraço e fissuração das soleiras exteriores dos vãos de acesso ao terraço localizado no alçado posterior – resposta à matéria do art. 3.º, da base instrutória;
34-O apartamento 5F apresenta atualmente ainda três zonas com manchas de humidade no teto da sala e no corpo avançado exterior sob o terraço do andar de cima – resposta à matéria do art.4.º, da base instrutória;
35- No apartamento 8A já foram realizadas obras, não existindo sinais de infiltrações – resposta à matéria do art. 5.º, da base instrutória;
36-O condómino do apartamento 8D comunicou à Administração do Condomínio autor os danos que no mesmo apartamento se verificavam, em consequência da obra da R., conforme consta de fls. 73 a 81, do p.p., cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido – resposta à matéria do art. 6.º, da base instrutória;
37-A R., tendo tomado conhecimento dos apontados defeitos da obra por si realizada, não os eliminou, totalmente e de forma definitiva – resposta à matéria do art. 9.º, da base instrutória;
38-Os respetivos condóminos afetados pelos defeitos da obra, concretamente os dos referidos apartamentos 5E, 5F, 6E/F, 7E, 7F, 8C e 10B, tiveram preocupações e constante desgaste, físico e psíquico, que se prolonga desde o momento de deteção dos respetivos defeitos das suas frações até hoje – resposta à matéria do art. 10.º, da base instrutória;
39- Acresce o enorme desgosto sentido por estes mesmos condóminos ao verem o Edifício e as suas frações autónomas no estado em que se encontram no seguimento da obra da R., degradados como estão e desvalorizados como ficaram em termos estéticos e económicos – resposta à matéria do art. 11.º, da base instrutória;
40-Sentem-se ainda afetados e envergonhados quando recebem visitas pelo estado e aspeto degradado que apresentam as suas habitações, nomeadamente devido aos problemas de infiltrações e humidades que se verificam nas divisões interiores e que tornam alguns locais inabitáveis quando chove … – resposta à matéria do art. 12.º, da base instrutória;
41-… E aos problemas de degradação dos terraços e varandas nos vários componentes sujeitos à obra da R. – resposta à matéria do art. 13.º, da base instrutória;
42- Em resultado dos apontados defeitos existentes na obra realizada pela ré e face ao comportamento desta em não cuidar de eliminar tais defeitos, o A. viu-se obrigado a socorrer-se de parecer técnico, designadamente para análise dos problemas existentes com a impermeabilização em zinco efetuada pela R. nos terraços e floreiras das fachadas e terraços do Edifício e da sua degradação, no que despendeu a quantia de € 1.107,00 – resposta à matéria do art. 14.º, da base instrutória;
43-O estado em que se encontram as frações 5E, 5F, 6E/F, 7 E, 7F e 10B,
importa a realização urgente de obras pelo próprio A./Intervenientes – resposta à matéria do art. 15.º, da base instrutória;
44 - A patologia do apartamento 1F, identificada em 31.a), tem a sua origem na caixilharia, que não foi intervencionada pela ré (aditado pela Relação).
5.Direito
5.1. Defeitos da obra
Não levanta polémica a qualificação jurídica do contrato em apreço, aceitando as partes a celebração de um contrato de empreitada, mediante o qual a ré se obrigou a realizar para o autor e intervenientes os trabalhos de reabilitação do edifício … e de algumas das frações. O contrato de empreitada define-se como aquele em que uma das partes se obriga em relação à outra a realizar certa obra mediante um preço (artigo 1207º do Código Civil). Trata-se de um contrato sinalagmático, oneroso e comutativo e, por isso, dele decorrem para ambas as partes obrigações recíprocas e interdependentes (a obrigação do empreiteiro realizar a obra e do dono da obra pagar o preço), remunerado e com vantagens patrimoniais correlativas para ambas as partes e conhecidas aquando da outorga do contrato. No âmbito do contrato de empreitada, o dono da obra tem direito a obter o resultado convencionado, como contrapartida do dever do empreiteiro executar a obra em conformidade com o que foi convencionado e sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato (artigo 1208º). O mesmo é dizer que o comitente que celebra com o empreiteiro um contrato de empreitada tem direito a que, no prazo acordado, a obra seja realizada nos moldes convencionados. Em suma, tem o direito subjetivo de exigir do empreiteiro o resultado a que se obrigou[3] e sempre que ele não cumpra a prestação ou a tenha realizado em desrespeito do convencionado, incorre no não cumprimento do contrato. Não cumprimento que pode subdividir-se na mora, no cumprimento defeituoso e no incumprimento definitivo.
Está em causa o cumprimento defeituoso do contrato, que abrange, face à amplitude da norma (artigo 1218º do Código Civil), deficiências e erros de execução e todas as circunstâncias de execução da obra em que haja divergência entre o previsto no contrato ou no caderno de encargos e o executado pelo empreiteiro. As partes polemizaram a (in)existência de caderno de encargos, mas os dados apurados, designadamente os documentos juntos aos autos, não corporizam qualquer caderno de encargos, que deve definir as técnicas usadas em obra, os materiais a aplicar e suas características, as condições técnicas dos trabalhos a realizar e as soluções técnicas a adotar para correção de problemas eventualmente já identificados. O referido estudo preliminar realizado a mando do Condomínio para alcançar soluções de reabilitação do Edifício … está longe de constituir um caderno de encargos, limitando-se a sugerir duas soluções para eliminar as infiltrações e correlacionados problemas verificados no edifício e em algumas frações. Nem esse estudo se poderá qualificar como definidor da intervenção da ré nos trabalhos de execução de obra a que se vinculou, desde logo porque, em rigor, não foi adotada uma das concretas soluções propostas ao autor. Ainda assim, os pormenores e as especificações que as partes decantaram ao longo do contrato em materiais e execução constituem um verdadeiro caderno de encargos e permitem concluir que o resultado obtido não correspondeu ao proposto pela ré e como o cumprimento defeituoso corresponde a uma desconformidade entre a prestação devida e a que foi realizada, houve um cumprimento inexato ou imperfeito do contrato[4].
A propósito do cumprimento defeituoso da obrigação, estipula o artigo 799º/1 do Código Civil que incumbe ao devedor provar que o mesmo não procede de culpa sua. Culpa que a ré não afastou, recaindo sobre ela a inerente responsabilidade contratual. É certo que a presunção legal se reporta exclusivamente à culpa, não abrangendo o não cumprimento do contrato que, como elemento constitutivo do direito do credor, tem de ser por ele demonstrado. Portanto, é sobre o dono da obra, que invoca a inexatidão da prestação, que recai o ónus de comprovar os factos que integram o cumprimento defeituoso, o ato ilícito do empreiteiro, e sobre o empreiteiro que cabe afastar a sua culpa. Provou o autor os defeitos da obra, mas também a sua gravidade, isto é, que os defeitos afetam o uso da coisa ou importam a sua desvalorização e os vícios assinalados à obra executada pela ré diminuem a sua aptidão para o fim a que se destina.
Apurado o cumprimento defeituoso, são vários os instrumentos jurídicos de atuação que a lei confere ao dono da obra, segundo um modelo de precedência de direitos, como sejam o de exigir do empreiteiro a eliminação dos defeitos ou, não sendo ela possível, a realização de obra nova, salvo se as respetivas despesas forem desproporcionadas em relação ao proveito, a redução do preço ou a resolução do contrato, se os defeitos tornarem a obra inadequada aos fins a que se destina, e a indemnização, nos termos gerais (artigos 1221º, 1222º e 1223º do Código Civil)[5]. Ora, foi ao mecanismo de reparação dos defeitos, o primeiro daquela ordem de prioridades, que recorreu o autor, exercitando-o judicialmente. Tutela jurídica que a sentença de primeira instância lhe concedeu, sem que mereça qualquer censura.
Propugna a apelante que não se verificam os pressupostos da sua responsabilidade civil, por falecer o nexo de causalidade entre o facto e o dano, pretendendo que os danos resultam da conceção do edifício e não da sua atuação, mas não logrou demonstra tal versão, como lhe competia.
A eliminação dos defeitos é uma forma de restauração natural, para remover ou reparar os prejuízos padecidos pelo credor, sem deixar de corresponder a um mecanismo ressarcitório do dano. Constituem pressupostos da responsabilidade civil contratual o facto ilícito e voluntário do devedor, a imputação do facto ao agente, legalmente presumida, o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano[6]. Facto aqui consubstanciado na inexatidão da prestação, culposamente atribuído à ré, do qual resultaram para o autor e demais lesados prejuízos que, direta e necessariamente, resultam do dano verificado. Donde a verificação de todos os requisitos da obrigação da ré na eliminação dos defeitos identificados, com exclusão dos reportados à fração 1F, por estar demonstrado que a ré não intervencionou essa fração, não resultando esses vícios da atuação da empreiteira (44 dos factos provados).
5.1.Garantia bancária autónoma
Mais opõe a demandada que o autor acionou a garantia bancária prestada, cujo alcance é o de as partes renunciarem ao direito e correspondente dever de eliminação dos defeitos, que acautelaram pela entrega de um valor certo e determinado, traduzido na garantia convencionada.
Está comprovado que a ré mandatou o “AU…, S.A.” para prestar a favor do autor garantia bancária autónoma a pagar à primeira solicitação, de boa execução dos trabalhos efetuados. Essa garantia bancária era válida pelo valor de €44.978,46, quantia correspondente a 10% do valor do contrato de empreitada, e até 15 de setembro de 2011, data a partir da qual seria reduzida para metade deste valor, passando a ser paga pelo valor de € 22.489,23, mantendo-se em vigor por esse novo montante até 15 de setembro de 2015. Em 13 de setembro de 2011, o autor interpelou o “AU…, S.A.” para que este procedesse ao pagamento da referida garantia bancária, o que foi satisfeito em 17 de novembro de 2011 (n.ºs 28 a 30 dos factos provados).
Desta factualidade decorre a necessária indagação dos efeitos do acionamento da garantia autónoma pelo autor, em virtude do qual já recebeu 44.978,46 euros.
A introdução nos contratos de empreitada de obras particulares de uma cláusula que determina a retenção de uma percentagem sobre o valor da empreitada para garantia do contrato emerge do regime instituído para as empreitadas de obras públicas. À semelhança desse mecanismo previsto para as empreitadas de obras públicas, também nas empreitadas de direito privado a garantia autónoma surge como uma caução que, como garantia especial das obrigações, observa o regime dos artigos 623º a 626º do Código Civil. Nestes casos a obrigação de prestar caução resulta de negócio jurídico e, como tal, pode ser prestada por meio de qualquer garantia, real ou pessoal (artigo 624º do Código Civil). Ainda assim, qualquer que seja o modo de prestação de caução esta destina-se a desempenhar a mesma função: garantir o cumprimento das obrigações assumidas pelo empreiteiro[7].
A ré, na sua veste de empreiteira optou por uma garantia bancária autónoma on first demand, que tem a natureza de uma garantia pessoal com a especificidade do seu grau de autonomia, a significar que não é acessória da obrigação que garante. E, por isso, o garante assegura ao beneficiário determinado resultado, sem poder opor-lhe as exceções de que se pode prevalecer o garantido. De facto, a garantia bancária autónoma é tida como uma garantia pessoal, prestada por uma instituição de crédito, que tem como propósito indemnizar o beneficiário pelo montante estabelecido pela verificação de determinado evento a que as partes tenham atribuído relevância no contrato que celebraram – o chamado contrato base. É hoje prática corrente a prestação de uma garantia autónoma, sobretudo na sua modalidade de garantia on first demand ou ‘à primeira solicitação’, que assume uma enorme e inegável importância prática para cobrir contratos base vultuosos, de execução relativamente demorada, entre empresas que não têm um seguro conhecimento recíproco e uma total confiança mútua, manifestando-se com mais frequência na área da construção civil[8] .
A autonomia do contrato de garantia significa que está ao serviço da causa do próprio contrato e a não invocabilidade pelo garante de vicissitudes controvertidas da relação jurídica garantida ou do contrato de mandato para recusar o cumprimento da sua obrigação. E quando a garantia inclui a cláusula de pagamento à primeira solicitação, o beneficiário goza de automaticidade na garantia bancária, nos termos da qual o beneficiário está dispensado da prova do incumprimento contratual, bastando comunicar a ocorrência do evento e a interpelação do garante no sentido da entrega do valor garantido.
É esta sua autonomia e independência em relação à obrigação garantida que permite ao empreiteiro a sua retenção, para efeitos de garantia de boa execução do contrato, até à data da receção definitiva da empreitada. A função desta garantia autónoma é, pois, a de assegurar o cumprimento do contrato de empreitada. Embora reconhecendo as limitações de qualquer definição, a garantia bancária é definida como «a garantia pela qual o banco que a presta se obriga a pagar ao beneficiário certa quantia em dinheiro, no caso de alegada inexecução ou má execução de determinado contrato (o contrato-base), sem poder invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com esse mesmo contrato».[9]
Quanto ao seu fim, as garantias autónomas costumam ser qualificadas como garantia de restituição ou reembolso dos pagamentos antecipado (repayment bonds), que se destina a assegurar ao contraente que pagou antecipadamente uma parte do preço do contrato; garantia de boa execução do contrato (perfomance bonds), destinada a garantir, perante o beneficiário, o correto e pontual cumprimento das obrigações assumidas pelo outro contraente; garantia de pagamento, cujo objetivo é o de assegurar ao credor de uma prestação pecuniária o pagamento da dívida, para o caso de o obrigado principal o não fazer ou o não fazer pontualmente; garantia de oferta ou de honorabilidade da proposta, quando o banco garante o pagamento de uma indemnização ao beneficiário na circunstância de o mandante não vir a celebrar o contrato a que se obrigou[10]. Portanto, a ratio do contrato de garantia é uma tutela mais célere, eficiente e segura da posição do credor, permitindo-lhe a ulterior discussão com o devedor dos termos do incumprimento e a indemnização do dano pelo incumprimento da prestação característica do contrato base. Assim, o devedor responde indiretamente através do garante ainda que o incumprimento não lhe seja imputável, operando uma liquidação prévia do dano e dispensando o credor da sua prova, com uma vantagem próxima da cláusula penal, mas sem a função específica da cláusula penal. Como refere a bem elaborada sentença recorrida, «se se tratasse de fixação, por acordo entre as partes, da indemnização devida, tal seria expressamente referido como tal e não como garantia, por tempo determinado e limitado e correspondente à respectiva percentagem do valor total pago pela obra. Como resulta do expressamente estipulado pelas partes, o montante fixado no contrato visava tão somente assegurar a garantia exigida de 10% do valor total da obra a executar pela Ré e como forma de assegurar ao A. a produção de um certo resultado, sob pena do beneficiário poder, desde logo, acautelar os efeitos da garantia prestada, de que executaria a obra sem defeitos, quando tal assim não se verifica.»
De acordo com a classificação proposta para as garantias bancárias, está aqui em causa uma garantia de boa execução do contrato (perfomance bonds), que tem em vista garantir, perante o beneficiário autor, o correto e pontual cumprimento das obrigações assumidas pela ré, que só serão cumpridas com a eliminação dos defeitos. É verdade que o garante assume uma obrigação de carácter indemnizatório e, tal como acontece na cláusula penal, com fixação prévia do montante do dano, mas o devedor só teria direito à restituição do montante garantido se demonstrasse a ilegitimidade do acionamento da garantia, ou seja, se nos termos que regem a relação contratual base, o pagamento efetuado não fosse devido. E a ré, abonada pelo contrato de garantia, tinha o ónus da prova dos factos demonstrativos da inexistência do crédito que justificou o acionamento da garantia[11]. Não o fez nem poderia fazer, porque o dono da obra já lhe tinha denunciado os defeitos e apenas aceitou a obra com reservas.
Por paralelismo com o regime de empreitadas de obras públicas, «(…) só com a receção definitiva da obra é que se verifica o reconhecimento por parte do dono de obra, de que o contrato foi cumprido, pelo que, só então, observado o que se dispõe no artigo seguinte no que respeita aos resultados do inquérito administrativo deixará de existir razão para que o dono de obra retenha as importâncias a que o empreiteiro tem direito ou mantenha em vigor a caução que aquele prestou. Só a aprovação pelo dono da obra do auto de receção definitiva tem a virtualidade de libertar o empreiteiro de qualquer vínculo obrigacional respeitante à obra, deixando de ter a responsabilidade pelas conservações que aquela necessite e não sendo obrigado a cumprir ordens que lhe sejam transmitidas. Portanto pode dizer-se que só se tais obrigações não existirem é que não há razão para a subsistência de, qualquer garantia prestada pelo empreiteiro, pelo que só então a sua restituição ou libertação se impõe.[12]
Os tecidos considerandos confirmam o acerto da sentença recorrida, só modificada quanto à eliminação dos vícios na fração 1F, porque não derivam da atuação da ré.
As custas da ação e da apelação ficam a cargo da apelante e dos apelados na proporção do decaimento (artigo 527º do CPC).
IV. Dispositivo
Na defluência do exposto, acordam os Juízes do Tribunal da Relação do Porto em julgar parcialmente procedente a apelação e, em consequência, modificam a alínea a) do dispositivo da sentença, condenando a ré, C…, LDA., a eliminar os especificados defeitos da obra, salvo os vícios da fração 1F, procedendo à realização das necessárias obras de reparação e fixando-se prazo de 6 (seis) meses para o efeito.
As custas da ação e da apelação são suportadas por ambas as partes na proporção do decaimento.
*
Porto, 28 de março de 2017.Maria Cecília Agante
José Carvalho
Rodrigues Pires
____________
[1] In www.dgsi.pt: Acs. 09/02/2017, processo 471/10.7TTCSC.L1.S1; 06/12/2006, processo 424/12.0TTFUN.L1.S1; 25/03/2010, processo 740/07.3TTALM.L1.S1.
[2] In www.dgsi.pt: Acs. de STJ 08/11/2016, 2002/12.5TBBCL.G1.S1; 27-10-2016, processo 110/08.6TTGDM.P2.S1; 28-04-2016, processo 1006/12.2TBPRD.P1.S1; 11-02-2016, processo 157/12.8 TUGMR.G1.S1; 04-03-2015, processo 2180/09.0TTLSB.L1.S2.
[3] Pedro Romano Martinez, Direito das Obrigações (Parte Especial), 2ª ed., pág. 368 e 369.
[4] Pedro Romano Martinez, Cumprimento Defeituoso, em Especial na Compra e Venda e na Empreitada, Coleção teses, Almedina, 1994, pág. 143.
[5] Pedro Romano Martinez, citado Cumprimento Defeituoso, pág. 440.
[6] Mário Júlio de Almeida Costa, Direito das Obrigações, 4ª ed., pág. 364.
[7] In www.dgsi.pt: Ac. RG de 11-11-2010, processo 1473/09.1TBBRG.G1.
[8] Mónica Jardim, A garantia autónoma, Almedina, Coimbra, 2002, pág. 14.
[9] Inocêncio Galvão Telles, Garantia bancária autónoma, in O Direito, ano 120º, III-IV, 1988 (Jul.-Dez.), pág. 283.
[10] Francisco Cortez, A Garantia Bancária Autónoma, Alguns Problemas, in www.mlgts.pt/xms/files/.../ A_garantia_bancaria_autonoma_-_alguns_problemas.pdf, págs. 541 a 543; Fátima Galante, in Data Venia, novembro 2016, revista jurídica digital, ano 4, n.º 6, pags. 456 a 457.
[11] In www.dgsi.pt: Ac. RP de 15-12-2016 720/10.1TVPRT.P1.
[12] Jorge Andrade da Silva, Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, Editora Nova Almedina, 6ª ed. anotada e comentada, em anotação ao artigo 229º.