Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 7036/97.5TDPRT.P1 |  |
APLICAÇÃO RETROACTIVA
LEI MAIS FAVORÁVEL
RELATOR: MELO LIMA
Acordam em Conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto
I. Relatório
1. Na 2ª VARA CRIMINAL DO PORTO, nos autos sob epígrafe, procedeu-se, nos termos artigo 371º-A do C.P.Penal (introduzido pela Lei 48/2007 de 29/08), à reabertura da audiência com a intervenção do Tribunal Colectivo, com vista à reapreciação - face à nova redacção do artigo 105º do RGIT introduzida pelo Artigo 113º da Lei 64/2008 de 31/12 - da eventual responsabilidade penal dos arguidos, já condenados nos autos: i. B………, ii. “C……….”, iii. “D…….., LDA”, iv. “E……., LDA”, v. “F……… LDA”, vi. “G………. LDA”, vii. “H……., S.A.”.
2. No final, foi proferido Acórdão, a decidir:
2.1 Declarar despenalizadas as condutas das sociedades arguidas: -Sociedade "C………., LDA.";-Sociedade "D………, Lda." -Sociedade "E………., LDA." -Sociedade "F……….., Lda."; -Sociedade "G……….., LDA.”
2.2 Alterar a anterior condenação do arguido B………, pela prática de um crime continuado de abuso de confiança fiscal, p. e p. à data da sua prática, p. e p. pelo art° 105° n ° l do R.G.I.T, reduzindo-a para a pena de 13 (treze) meses de prisão;
2.3 Ao abrigo do disposto no art. 14° da Lei 15/2001 de 5.06, decidem manter a suspensão da execução desta pena pelo período de 5 (cinco) anos, com a condição de, no mesmo prazo, efectuar o pagamento de todos os montantes ainda em dívida superiores a € 7.500,00 e que não se mostrem já prescritos, acrescidos dos acréscimos legais;
2.4 Alterar a anterior condenação da Sociedade arguida "H………, S.A.", reduzindo-a para a pena de 340 (trezentos e quarenta) dias de multa à taxa diária de € 5,00 (cinco euros)»
3. Inconformado, o Arguido B…………. interpôs recurso desta decisão, assim concluindo (por transcrição) a sua motivação:
3.1 O presente recurso tem por objecto o Acórdão proferido pelo colectivo da 2a Vara Criminal do Porto, que reaberta a audiência, declarou descriminados os períodos em que os impostos não atingiam, os 7.500 €, de acordo com LOE/09 (L 64-A08, de 31/12) e, concomitantemente, apenas alterou ao primitivo acórdão o período da pena de prisão, que reduziu de 15 para 13 meses, mantendo a condição de suspensão da sua execução, ou seja, o pagamento no prazo de 5 anos dos tributos em falta e dos
respectivos juros.
3.2 O montante absoluto das prestações tributárias de que o recorrente foi condenado
de se apropriar reduziu-se de 358.714,46 € para 81.217,77 €, em virtude da descriminalização das declarações com valor inferior a 7.500 € e da prescrição dos tributos do ano de 1997.
3.3 Nestes termos, o valor reduziu-se em cerca de 77 %, mas a pena de prisão do arguido B……… (15 meses) apenas se reduziu em 2 meses, mantendo-se inalterado o período da condição de suspensão.
3.4 Por outro lado, o tribunal " a quo" não aplicou o actual n° 5, do art° 50° do CP (L 59/2007).
3.5 A drástica diminuição da base da condenação do recorrente, não surtiu qualquer alteração significativa na pena que lhe foi aplicada, o que se impunha.
3.6 Assim, tendo em atenção princípios como os da legalidade e proporcionalidade, sem prescindir do que será alegado infra, o recorrente B…….. pretende que a sua pena de prisão seja reduzida a 6 meses de prisão, que deverá ficar suspensa por igual período e sem qualquer condição de suspensão com decorrerá do infra alegado.
3.7 Contrariamente ao que está subjacente no acórdão proferido pelo tribunal "a quo", a prescrição das dívidas tributárias do ano de 1997 não tem como único efeito que não
possam ser exigidas pela Administração Fiscal, mas antes importou a sua extinção, daí decorrendo, naturalmente, a sua inexigibilidade.
3.8 É pois seguro, que a prescrição extingue a obrigação fiscal, o que torna essa obrigação inexigível, sendo que essa inexigibilidade absoluta, na medida em que, verificada a prescrição, a obrigação se extingue e, como tal, não mais poderá ser reivindicada.
3.9 A prescrição das dívidas tributárias importa, pois, a extinção dessas dívidas, e, só por isso, a partir da data em que essa prescrição ocorre, as mesmas se tornam inexigíveis.
3.10 O recorrente, em primeiro lugar, não poderá ser condenado por dívidas fiscais que se encontram prescritas; em segundo lugar, se for determinada como condição de suspensão de uma eventual pena de prisão o pagamento dos impostos em falta, essa condição é de cumprimento impossível, uma vez que a administração fiscal não pode aceitar o pagamento de contribuições fiscais prescritas; em terceiro lugar, é importante conhecer-se o montante ainda exigível ao arguido de forma a determinar-se a medida da pena, seja ela de prisão ou de multa.
3.11 Dado o regime próprio da obrigação fiscal, a prescrição de uma dívida (que, como vimos, importa a extinção dessa obrigação), não converte, ao contrário do que acontece no direito civil, a obrigação jurídica em obrigação natural.
3.12 É que a prescrição da obrigação fiscal está sujeita ao princípio da legalidade fiscal da reserva de lei formal da Assembleia da República ou de decreto-lei do Governo emitido a coberto de lei de autorização do Parlamento, como garantia que é dos contribuintes em matéria de impostos (cfr. arts. 103°-2 e 165°-1/i da CRP).
3.13 No sentido de que a prescrição integra o elenco das garantias do contribuinte, conferir Casalta Nabais "...também a prescrição das dívidas tributárias no prazo de oito anos constitui uma garantia para os contribuintes" - ob. c/f., p. 369 e ss.
3.14 Com efeito, contrariamente ao que sucede no caso das obrigações civis, em que a prescrição extintiva faz extinguir a obrigação, mas subsiste após a verificação dessa
prescrição uma obrigação natural para o devedor (cfr. artigo 304°-2 do CC), no caso da prescrição de obrigações fiscais não pode subsistir essa obrigação natural, por a tanto se opor o princípio da legalidade em matéria de impostos, que se desdobra no princípio da reserva de lei (formal) e no princípio da reserva material (de lei).
3.15 Enquanto o princípio da reserva de lei (formal) implica que haja uma intervenção da AR em matéria de criação de impostos e de definição dos seus elementos essenciais (incidência, taxa, benefícios fiscais e garantias), seja esta uma intervenção material (a criar ela própria esses impostos e a definir os seus elementos essenciais) ou uma intervenção meramente formal (dando autorização ao Governo/legislador para estabelecer essa disciplina), o princípio da reserva material (de lei), que é designado pela dogmática alemã por princípio da tipicidade, exige que a lei contenha uma disciplina tão completa quanto possível da matéria reservada (criação de impostos e definição dos seus elementos essenciais, destes fazendo parte a prescrição das obrigações fiscais, enquanto garantia do contribuinte).
3.16 Assim, para que a obrigação fiscal, depois de prescrita, pudesse converter-se em obrigação natural, teria de ser a própria lei (no sentido de lei da AR ou de decreto-lei por ela autorizado, cfr. art. 165°-1/i da CRP) a estatuí-lo (reserva de lei formal) e a discipliná-lo (reserva de lei material), o que não se verifica, sendo certo que não são aplicáveis por analogia as normas que regulam a prescrição de obrigações civis (designadamente a do art. 304°-2 do CC), ex vi da proibição do recurso à integração analógica constante da norma do art. 11°-4 da LGT.
3.17 Para além de, do ponto de vista do sujeito passivo, não ser legalmente possível o cumprimento da obrigação fiscal depois de a mesma se encontrar extinta por prescrição, também do ponto de vista de quem foi seu sujeito activo se verifica a impossibilidade de legalmente receber essa dívida.
3.18 Este entendimento que vem sendo explanado tem conforto na Jurisprudência, nomeadamente no Ac. da RC de 04/03/09, Proc. 109/99.1IDAVR, do 2° Juízo Criminal de ílhavo. A Relação de Coimbra não reconhece que a prescrição da dívida tributária implica a prescrição do procedimento criminal mas ressalva outras implicações relevantíssimas no processo-crime - condição objectiva de exclusão de punibilidade.
3.19 Nestes termos, prescritas que se encontram as dívidas fiscais referentes ao ano de 2007, não podem as mesmas dar origem a qualquer condenação do arguido, uma vez que existe uma causa exclusão da sua punibilidade.
3.20 Depois, o previsto prazo de 5 anos (art° 14° do RGIT) era coerente com o prazo máximo de 5 anos para a suspensão da execução da pena de prisão do art° 50° n.° 5 do CP95.
3.21 Contudo, o novel art. 50° n.° 5 do CP2007 quebrou totalmente tal coerência do sistema penal comum/fiscal uma vez que desde 15/9/2007 o "...período de suspensão tem duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano, a contar do trânsito em julgado da decisão".
3.22 O actual art. 50° n.° 5 do CP sendo abstracto é concretamente mais favorável ao recorrente pessoa singular, porquanto jamais o período de suspensão a cominar pode ser superior ao tempo de duração da pena de prisão, in casu 18 meses determinada na consideração das funções retributivas e de prevenção geral positiva das penas.
3.23 Mas, face à lei penal antiga, jamais se fixaria judicialmente ao recorrente apenas 13 meses para satisfazer o pagamento à Administração Fiscal de um montante de 81.000,00 (mais juros), como condição de suspensão da execução da prisão, por legalmente se entender que "os deveres impostos não podem em caso algum representar para o condenado obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir" (art. 51° n.° 2 do CP95).
3.24 Assim, importa atentar na judiciosa reflexão oportunamente efectuada no recentíssimo Acórdão de 07.11.2007 do TRPRT tirado por unanimidade no Recurso n.° 07 43 150, disponível em http://www.dqsi.pt/jtrp.
3.25 Na prática, a solução para se ultrapassar este problema, embora de legalidade duvidosa, tem passado por se fixar o prazo da suspensão da execução da pena igual ao fixado para o cumprimento da condição.
3.26 Com as referidas alterações ao Código Penal a incompatibilidade entre os regimes do n.° 5 do art. 50° do Código Penal e do n.° 1 do art. 14° do RGIT manteve- se, sendo que, actualmente, a resolução é ainda mais complexa.
3.27 O prazo da suspensão da execução da pena de prisão ficou limitado à medida da pena de prisão efectivamente aplicada, com o limite mínimo de um ano.
3.28 Não é possível suspender-se a execução da pena de prisão de harmonia com o actual regime do Código Penal mais favorável ao arguido, e condicionar a suspensão ao pagamento das quantias indevidamente obtidas no prazo de 5 anos, uma vez que findo o prazo da suspensão não pode a pena ser declarada extinta (n.° 1 do art. 57° do
Código Penal), por ainda não estar cumprida a condição.
3.29 O entendimento sufragado no Acórdão em crise padeceria de inconstitucionalidade por violação do art° 29°, n° 4 da CRP, uma vez que a aplicação da lei penal mais favorável é uma garantia fundamental do arguido que se impõe directamente ao julgador (art° 18° da CRP) - nesse sentido Acórdão da RP de 12/12/2007 e da RL de 17/4/2008, in www.dgsi.pt
3.30 No sentido da incorrecção da decisão em crise: "O prazo para cumprimento dos deveres a que fica subordinada a suspensão da execução da pena de prisão não pode exceder o período de suspensão." Acórdão da RP de 22/10/2008, Proc. 814280
3.31 Ainda: "A norma do n° 5 do art. 50° do Código Penal, na redacção introduzida pela Lei n° 59/2007, de 4 de Setembro, é mais favorável ao arguido se dela resultar um período de suspensão mais curto, ainda que seja também encurtado o prazo de cumprimento da condição a que ficou subordinada a suspensão" - Acórdão da RP de 12/12/2007, Proc. 74464.
3.32 Conforme decorre do exposto, à luz da lei nova o período de suspensão da pena já decorreu integralmente e de acordo com a lei antiga findou há muito estando sujeita a condição de pagar a quantia de mais de 81.000 € (mais os juros)
3.33 Verificados os autos, o arguido não efectuou o aludido pagamento, tendo todavia decorrido o prazo de suspensão com a nova lei (que lhe é mais favorável).
3.34 Com base neste argumento fundamental e com apoio no teor dos artigos 55° e 56 do CP, deve concluir-se pela não imputabilidade ao arguido da omissão em causa, uma vez que face aos limites do prazo estipulado na decisão condenatória, o mesmo já não se encontrava em prazo para efectuar o pagamento ao estado, pelo que o seu comportamento não pode nunca ser considerado culposo.
3.35 Ora, não tem havido incumprimento culposo é de aplicar o prazo decorrente da lei nova, por mais favorável ao arguido mesmo que isso implique a extinção da pena sem realização da prestação pecuniária por parte do mesmo.
3.36 Ainda, a favor da revogação os factos assentes no processo: i) o recorrente à data da prática dos factos era primário. ii) as condições especiais em que os impostos não entraram nos cofres do Estado - factos assentes: as dificuldades da empresa e do sector do calçado nacional com a entrada na então CEE e a abertura da produção ao sudoeste asiático; a manutenção de postos de trabalho, sendo certo que o arguido cumpriu com todos os trabalhadores o pagamento das retribuições As promessas Estaduais incumpridas o tempo já decorrido sobre os actos sufragados como criminosos, mais de 13 anos e a idade do arguido quase 70 anos.
3.37 E revogada a condição de suspensão, outra alternativa não restava do que declarar extinta a pena aplicada ao arguido, nos termos do art° 57° do CP e 475° do CPP.
3. O Exmo. Procurador-Adjunto, na Resposta à Motivação oferecida pelo Recorrente, concluiu no sentido de que deve o recurso improceder na consideração, nomeadamente, de que:
● Houve uma primeira decisão condenatória que transitou em julgado.
● Por força da entrada em vigor de uma lei nova que despenaliza algumas das condutas apreciadas naquela decisão procedeu-se à reabertura da audiência apenas e só para apreciar essa questão.
● Todas as demais questões, não podem agora ser reapreciadas, pois tal consubstanciaria a nulidade prevista no art.° 379° n.°l ai. c) do CPP.
● No entanto, tal questão tem consequências enquanto condição da suspensão da pena como se refere nos acórdãos.
● Nenhuma censura há a fazer ao acórdão recorrido.
4. Neste Tribunal da Relação, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu Parecer no qual subscreve por inteiro a motivação oferecida pelo MºPº no Tribunal recorrido.
5. Cumprida a Notificação prevista no artigo 417º/2 do CPP (sem resposta), colhidos os Vistos, realizada a Conferência, cumpre conhecer e decidir.
II Fundamentação
1. Delimitação objectiva do recurso.
São questões a conhecer, conforme o elenco conclusivo do recurso e segundo uma ordem de ponderação lógica:
i. Inexigibilidade das obrigações fiscais prescritas;
ii. Medida da pena;
iii. Suspensão da execução da pena de prisão [sob a tríplice consideração: a) Da aplicação retroactiva da nova lex mitior; b) Da irrazoabilidade no dever imposto; c) Da extinção da pena] e/ou da verificação do caso julgado.
2. Em sede de facto (cuja definição não se mostra impugnada) é a seguinte a decisão proferida em termos de factualidade provada/ factualidade não provada (Transcrição):
2.1. — Factos Provados
● Do despacho de pronúncia proferido no processo 78/05.0IDPRT
…………
…………
…………
3. Conhecendo.
3.1 Inexigibilidade das obrigações fiscais prescritas.
Um dos fundamentos por que o Recorrente não se conforma com a decisão recorrida consubstancia-se na ideia de que, de uma parte, “a prescrição da dívida fiscal configura uma verdadeira condição objectiva de punibilidade” de sorte que “não poderá ser condenado por dívidas fiscais que se encontram prescritas” e, de outra parte, “se for determinada como condição de suspensão de uma eventual pena de prisão o pagamento dos impostos em falta, essa condição é de cumprimento impossível, uma vez que a administração fiscal não pode aceitar o pagamento de contribuições fiscais prescritas”.
Quid iuris?
A razão não está do lado do Recorrente.
(i) Por razões óbvias e clarividentes, desde logo quanto ao segundo argumento.
Pretende o Recorrente que a condição de suspensão não possa abranger as contribuições fiscais prescritas?!
Manifestamente falece-lhe o interesse em agir visto que o acórdão recorrido lhe satisfez por inteiro a pretensão ora reclamada.
Teve o Tribunal por provado que “a Administração Fiscal declarou prescritas todas as dívidas de IVA relativas aos períodos de Março a Dezembro de 1997”. (Supra 2.1.109)
E o que decidiu a tal respeito em termos de condicionamento da suspensão da execução da pena de prisão?
O que se transcreve:
«De facto, no cumprimento do disposto no artigo 14º nº1 do RGIT, não pode fixar-se como condição de suspensão da execução da pena, o pagamento de impostos já declarados prescritos pela Administração Tributária, bem como, as quantias que o arguido já pagou à administração tributária…»
Já no decisum:
«Ao abrigo do disposto no artigo 14º da Lei 15/2001 de 5/06, decidem manter a suspensão da execução desta pena pelo período de 5 (cinco) anos, com a condição de , no mesmo prazo, efectuar o pagamento no mesmo prazo de 5 anos, de todos os montantes ainda em dívida superiores a €7.500,00 e que não se mostrem já prescritos (SIC), acrescidos dos acréscimos legais»
Manifestamente, pois, infundado o recurso neste segmento.
(ii) Reclama, outrossim, o Recorrente que a prescrição entretanto ocorrida valesse de igual modo e de tal sorte que, para efeitos da condenação, não devessem as contribuições prescritas ser consideradas.
Aqui, sim, o Acórdão recorrido não lhe deu razão.
Fê-lo com correcto fundamento.
Justificou, então:
« (….) a declaração de prescrição de tais dívidas não pode ser levada em linha de conta para efeitos de sanção penal no caso em apreço. De facto, temos uma primeira decisão condenatória que transitou em julgado.
Entretanto, por força da entrada em vigor de uma nova lei que despenaliza algumas das condutas atendidas e apreciadas naquela decisão procede-se à reabertura da audiência apenas para apreciar essa questão e, somente essa.
De facto, é o que dispõe o art. 371° A do C.P.P.: "Se, após o trânsito em julgado da condenação mas antes de ter cessado a execução da pena, entrar em vigore lei penal mais favorável, o condenado pode requerer a reabertura da audiência para que lhe seja aplicado o novo regime." Ou seja, todas as demais questões (por exemplo, a apreciação da eventual prescrição das dívidas subjacentes aos crimes em causa) que extravasem a estrita apreciação da nova lei mais favorável, não podem agora ser apreciadas. Aliás, pensamos mesmo que a apreciação de tal matéria nesta fase, consubstanciaria a nulidade prevista no art. 379° n°l al. c) (última parte) do C.P.P..
Pressuposto da reabertura da audiência a entrada em vigor de uma nova lex mitior.
Dizer: in casu, a reabertura da audiência não teve outro objectivo que não fosse a aplicação da despenalização decorrente da nova redacção conferida ao Artigo 105º/1 do RGIT pelo artigo 113º da Lei 64-A/2008 de 31/12: “Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a € 7.500, deduzida no termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até 3 anos ou multa até 360 dias”.
Subscreve-se neste particular, relativo à delimitação objectiva da reabertura da audiência prevista no artigo 371º/A do CPP, o entendimento de que «Se a acusação define o objecto do processo, a reabertura da audiência encontra-se definida pelo objecto que a motiva, em que os poderes de cognição do tribunal se encontram tematicamente vinculados aos princípios da identidade, da unidade, ou indivisibilidade e da consumpção do objecto do processo penal»
Exactamente, assim, na ideia de que «A reabertura da audiência para aplicação do novo regime não se traduz, nem podia traduzir-se, num novo julgamento, visto que ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime – artº 29º nº 5 da Constituição da República.» ([1])
Nesta ordem de ideias, como bem ensina Pinto de Albuquerque: «… mais problemática ainda é a pretensão da modificação da decisão sobre a matéria de facto na reabertura da audiência. Ela implica necessariamente a renovação de toda a produção da prova do anterior julgamento. Não é concebível num Estado de Direito um julgamento com duas fases sincopadas de produção de prova, eventualmente separadas anos uma da outra. A renovação de toda a prova, isto é, um verdadeiro novo julgamento integral impor-se-ia então. Mas este resultado o TC claramente não aceita.» ([2])
3.2 Medida da pena.
No seguinte argumento se fundamenta a pretensão formulada pelo Recorrente de ver a pena cominada reduzida para “seis meses de prisão, suspensa por igual período e sem qualquer condição de suspensão”:
● “O montante absoluto das prestações tributárias de que o recorrente foi condenado de se apropriar reduziu-se de 358.714,46 € para 81.217,77 €, em virtude da descriminalização das declarações com valor inferior a 7.500 € e da prescrição dos tributos do ano de 1997.
● Nestes termos, o valor reduziu-se em cerca de 77%, mas a pena de prisão do arguido B…….. (15 meses) apenas se reduziu em 2 meses, mantendo-se inalterado o período da condição de suspensão.”
Quid iuris?
3.2.1 Uma correcção se impõe desde logo: visto o que se deixa apontado em 3.1 relativamente à força do caso julgado, o valor global com que o Estado ficou afectado por via do lícito criminal praticado pelo Arguido não se reconduz aos pretendidos € 81.217,77, antes corresponde ao valor global descrito em 2.1.69, descontada a descriminalizada verba de €7.223,26 (Prestação de Abril de 1999), o que é dizer: €197.372,69.
Obviamente, uma diminuição nas contribuições em falta, por via da operada despenalização, repercute-se favoravelmente ao nível do grau de ilicitude.
In casu, correctamente ponderada?
O recorrente estava condenado pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, p.p. pelo artigo 105º da Lei 15/2001 de 5/06, na pena de 15 meses de prisão.
Nesta instância recursiva não põe ele em causa a opção pela pena privativa da liberdade.
Questiona, sim, a medida da pena que tem por excessiva.
Já relativamente àquela primeva pena de 15 meses de prisão o Recorrente a tinha criticado, por excessiva, no recurso interposto para este Tribunal da Relação.
Na deliberação aqui tomada, argumentou-se no sentido da sua manutenção:
«… a concretização da pena em 15 meses de prisão não se poderá considerar como desproporcionada à medida da culpa. Repare-se que o grau de ilicitude do facto, aferido pelo montante do prejuízo causado ao Estado através de uma actuação continuada ao longo de vários períodos de obrigação de cumprimento de deveres fiscais, é significativo, fazendo diminuir as receitas fiscais, com a consequente diminuição do património público, prejudicando, em última análise, todos os cidadãos em benefício dos quais devem ser utilizadas as receitas cuja entrega foi omitida; as já aludidas exigências de prevenção, sobretudo geral, face à proliferação deste tipo de crime, provocam na comunidade um sentimento de necessidade de reafirmação da norma violada. Atendendo ainda aos antecedentes criminais e ponderando em contrapeso, como se fez na decisão recorrida, a motivação que presidiu à conduta, a confissão integral e sem reservas (integralidade que o arguido pretendeu desmentir ao invocar em sede de recurso a falta de consciência da ilicitude) e as razões da sua determinação, há que concluir pela adequação da medida concreta encontrada. Mais, seria um exagero; menos equivaleria ao branqueamento de uma actuação merecedora de elevada censura; o que vale, afinal, por dizer que a decisão do tribunal colectivo encontrou a medida óptima da pena!”. [Fls. 1193 e 1194 destes Autos]
No Acórdão ora objecto de recurso entendeu-se dever fixar a pena em 13 (treze) meses de prisão.
Com a seguinte fundamentação:
«Importa agora, reponderar a medida da pena em que o arguido bem como a Sociedade arguida "Regicalçado" devem ser condenados, atenta despenalização ocorrida relativamente a munas das condutas que integraram a continuação criminosa.
Na determinação da pena concreta a aplicar, (sempre feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção) devem ponderar-se todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal, depuserem a favor ou contra o agente, nomeadamente as referidas no art° 71° do CP.
Assim, no caso concreto, ponderar-se-ão:
O grau de ilicitude dos factos - que se mostra ainda muito elevada atentos os montantes de impostos que ficaram por pagar ao Estado.
Também o dolo directo que caracterizou a actuação do arguido e as razões de prevenção geral impõem rigor punitivo como forma de desincentivar a prática de crimes similares, uma vez que se criou uma cultura de absoluta indiferença relativamente ao pagamento dos impostos que, por muitos cidadãos, mormente empresários, é remetido para o "fim da fila".
Assim, face a tais exigências, continua a manter-se a opção pela pena de prisão em detrimento da multa, já que, atentos os montantes que continuam a estar em causa, apenas a primeira satisfaz de forma eficaz as necessidades de prevenção e reprovação do crime, e reputando-se agora, como adequada, a pena de 13 (treze) meses de prisão»
Pena excessiva?
Nos termos do artigo 105º/1 do RGIF «Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a (euro) 7500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias»
E no item 7 do mesmo normativo, dispõe-se que “Para efeitos do disposto nos números anteriores, os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária.”
Dispõe, de sua vez, o artigo 79º/1 da Lei Penal substantiva que “O crime continuado é punível com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação”
Já no artigo 40º/1 e 2 do mesmo diploma legal, determina-se, respectivamente: “A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade” e “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.
Isto posto.
Face aos normativos deixados referidos, maxime o artigo 40º do Código Penal, as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos e, na medida possível, na reinserção do agente na comunidade. ([3])
Primordial, pois, a tutela dos bens jurídicos, face ao caso concreto e com respeito pelos princípios da necessidade e subsidiariedade da intervenção juridico-penal: só finalidades relativas de prevenção geral – positiva ou de integração - é dizer, ‘a estabilização contrafactica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma infringida’ (Jakobs) – e especial de socialização, podem justificar a necessidade da intervenção do sistema penal.
Destarte, na aplicação da pena, há-de o juiz procurar encontrar qual seja o mínimo de pena capaz, nas circunstâncias concretas do caso relevantes, de se mostrar ainda comunitariamente suportável à luz da necessidade de tutela dos bens jurídicos e da estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada. Sopesando para tanto, nomeadamente: o grau de ilicitude do facto, a intensidade dolosa, as consequências gravosas, o modo de execução (circunstâncias correlatas ao tipo-de-ilícito), o grau de violação dos deveres impostos ao agente, a personalidade manifestada no facto, os sentimentos revelados na preparação do crime, os fins ou motivos (circunstâncias atinentes ao tipo-de-culpa) a sensibilidade à pena, a condição familiar, cultural e sócio-económica, a susceptibilidade de por ela ser influenciado.
Dizer, então, nesta ordem de ideias, que a pena concreta deverá corresponder a uma intervenção penal inteiramente enformada pelos princípios politico-criminais exarados imperativamente naquele normativo, seja i) pelo princípio da prevenção geral positiva ou de integração, ii) seja pelo princípio da culpa, iii) seja pelo princípio da prevenção especial positiva ou de socialização, iiii) seja complexivamente, pelo princípio da humanidade.
Prevenção geral de integração ou, repetindo, estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade da norma violada, na ideia de que primordialmente, a finalidade visada pela pena há-de ser a da tutela necessária dos bens jurídico-penais no caso concreto. Tutela não num sentido retrospectivo, face a um crime já verificado, mas com um significado prospectivo, traduzido pela necessidade de tutela da confiança e das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada, ou, dizer ainda, do restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime.
É neste sentido que importa ter em particular consideração que se à justiça compete o “estatuto de primeiro garante da consolidação dos valores fundamentais reconhecidos pela comunidade, com especial destaque para a dignidade da pessoa humana”, incumbe-lhe, então, no momento da iuris dictio, preservar a função de referência que a pena em concreto assume para a mesma comunidade no pressuposto de que, perante esta, “mais do que a moldura penal abstractamente cominada na lei, é a concretização da sanção que traduz a medida da violação dos valores pressupostos na norma”.
Ora as já apontadas – no anterior acórdão deste Tribunal da Relação - exigências de prevenção, sobretudo geral, face à proliferação deste tipo de crime, provocam na comunidade um sentimento de necessidade de reafirmação da norma violada.
Sentimento cada vez mais cimentado quando se vêem espalhadas pelo tecido social ideias como a de que a situação de crise financeira que o país atravessa se deve, em muito, ao incumprimento de uns tantos que não cumprem, bem assim que quem não cumpre logra quase sempre passar ileso através de pontos que a lei tece e cujo exacto alcance nem sempre é fácil enxergar.
No caso concreto o valor global posto em causa é, ainda, elevado, por não estar muito longe dos € 200.000,00. Mais exactamente: € 197.372,69.
Destarte, não obstante a redução considerável por via da descriminalização, não se vê que por aí se deva baixar para além da medida encontrada no Tribunal recorrido. A pena encontrada não ofende os limites da culpa e assegura, por outro lado, o mínimo exigível em termos de prevenção geral positiva ou de integração.
Como se disse a propósito da primeira condenação: «Mais, seria um exagero; menos equivaleria ao branqueamento de uma actuação merecedora de elevada censura»
3.3 Suspensão da execução da pena de prisão, sob a dupla consideração: a) Da aplicação retroactiva da nova lex mitior; b) Da extinção da pena.
Decidiu o Tribunal recorrido manter, “ao abrigo do disposto no art. 14° da Lei 15/2001 de 5.06, manter a suspensão da execução da pena de 13 meses de prisão pelo período de 5 (cinco) anos, com a condição de, no mesmo prazo, o Arguido, ora Recorrente, efectuar o pagamento de todos os montantes ainda em dívida superiores a € 7.500,00 e que não se mostrem já prescritos, acrescidos dos acréscimos legais”
É contra este segmento da decisão que também o Recorrente manifesta a sua discordância seja com referência ao período da suspensão, seja com referência à condição, seja, de todo o modo, por se dever entender que a pena deverá ser considerada extinta.
Quid iuris?
i. Argumenta o Recorrente que “o previsto prazo de 5 anos (art° 14° do RGIT) era coerente com o prazo
máximo de 5 anos para a suspensão da execução da pena de prisão do art° 50° n.° 5 do CP95.
Contudo, o novel art. 50° n.° 5 do CP2007 quebrou totalmente tal coerência do sistema penal comum/fiscal uma vez que desde 15/9/2007 o "...período de suspensão tem duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano, a contar do trânsito em julgado da decisão".
O actual art. 50° n.° 5 do CP sendo abstracto é concretamente mais favorável ao recorrente pessoa singular, porquanto jamais o período de suspensão a cominar pode ser superior ao tempo de duração da pena de prisão…”
Esta questão – relativa à fixação do prazo máximo de suspensão, com a condição de pagar a quantia fixada em igual período, à luz da actual redacção do nº5 do artigo 50º do Código Penal, após a alteração introduzida pela Lei 59/2007 de 4 de Setembro – não é nova e tem merecido diferentes abordagens jurisprudenciais.([4])
Verdade porém que ela não é, sobretudo, questão nova no presente processo.
Como bem se alcança do Acórdão proferido neste Tribunal da Relação que antecedeu a reabertura da audiência agora sob questão.
Reza aí:
«Uma última questão se suscita, esta oficiosamente colocada, por força da entrada em vigor do Código Penal revisto pela Lei n° 59/2007, de 4 de Setembro:
Tendo a pena imposta ao ora recorrente sido fixada em 15 meses de prisão, o período de suspensão da pena foi fixado em 5 anos, isto apesar de o acórdão do tribunal de circule datar de 24 de Outubro de 2007, data em que vigorava já a nova redacção do Código Penal, aprovada pelo último diploma citado, que veio dispor, no n° 5 do art. 50°, que "o período de suspensão tem duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano, a contar do trânsito em julgado da decisão". Ou seja, o tribunal colectivo fez aplicação em bloco do regime vigente à data da prática dos factos, deixando subentender a tácita adesão a esse regime como sendo o concretamente mais favorável.
Não é líquido que assim seja, na medida em que em tese geral um regime que implica um menor período de vinculação ao hipotético cumprimento de uma pena de prisão será, em princípio, mais benéfico para o condenado.
A questão coloca-se com premência precisamente nos casos de vinculação da suspensão da execução da pena ao cumprimento de uma condição, como é o caso vertente. Em tais casos, a resposta ao problema não se apresentará já com a linearidade evidenciada em tese geral, pois só em função da concreta condição imposta se poderá aferir da maior ou menor favorabilidade de cada um dos regimes em confronto.
Devidamente ponderados os argumentos que se levantam em abono de cada uma das soluções propostas - no caso vertente, um menor período de suspensão implicaria uma dificuldade significativamente acrescida para o cumprimento da condição imposta, propendemos para o entendimento que sustenta, em tais situações, a manutenção do período de suspensão do regime penal anterior, por se oferecer como o concretamente mais favorável (obviamente, numa perspectiva de aplicação em bloco do regime penal, única admissível).
Consigna-se, por uma questão de coerência pessoal, que ao assumir esta posição o relator do presente acórdão está a mudar de opinião relativamente à questão suscitada (em decisão anterior, relatada pela Exma Desembargadora Olga Maurício e que o ora relator então subscreveu como adjunto - correspondente, aliás, a primeira vez que nos debruçámos sobre o tema - aceitámos a tese que fundamentalmente se louvava nos seguintes argumentos, consignados nessa decisão: «(...) Quanto menor for o período de suspensão da pena mais rapidamente o agente fica desonerado da carga que a suspensão sempre comporta. O facto de, deste modo, ficar com menos tempo para cumprir a condição não nos sensibiliza. Primeiro, porque as vantagens da redução do período da suspensão são maiores que as desvantagens resultantes do menor tempo para pagar (...).»).([5])
Repensada a questão, somos levados a dizer como o Mahatma Ghandi, quando questionado pelos seus discípulos por desdizer o afirmado em ocasiões anteriores: "aprendi alguma coisa desde então". Isto, para deixar consignado que propendemos agora para a solução de que acima demos conta e que adoptamos para futuro, se melhores argumentos nos não convencerem de forma diversa.»
Dizer, então: a questão foi, posto que ex officio, expressamente debatida e decidida.
Vale relativamente a ela a força do caso julgado.
Improcedendo, destarte a pretensão de reconsideração formulada pelo recorrente.
ii. Mutatis mutandis tudo o que fica dito vale por inteiro relativamente à subquestão da extinção da pena.
Esta pretensão de ver declarada extinta a pena cominada sustenta-a o Recorrente já na naqueloutra pretensão da redução da medida da pena para seis meses de prisão, já na pretensão da redução para um ano do período da suspensão.
Em uma e outra, todavia, não logrou alcançar ganho de causa.
Destarte, soçobrando nos seus fundamentos, soçobra de igual passo na pretensão deduzida.
III.- DECISÃO.
Nos termos e fundamentos expostos, nega-se provimento ao presente recurso e, em consequência, confirma-se in integrum o acórdão recorrido.
Custas pelo arguido recorrente, fixando-se a taxa de justiça em cinco (5) Ucs– cfr. art. 513.º, 514.º do Código Processo Penal.
Porto, 7 de Julho de 2010
Joaquim Maria Melo Sousa Lima
Élia Costa de Mendonça São Pedro
___________________
[1] Ac.STJ de 18.03.2008, Processo 08P1018 (Relator: Pires da Graça) in www.dgsi.pt/jstj
[2] Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Editora, Lx. 2008, pág. 935
[3] É a medida exigida pela tutela dos bens jurídicos que há-de determinar a medida da pena. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas/Ed. Notícias, 1993, pág.227 s
[4] Referem-se, a título de exemplos: i. No sentido de ser mais favorável um prazo mais curto de suspensão: Acs.T.R.Porto de 12.12.2007, Proc. 0744647 (Relatora: Olga Maurício), 22.10.2008 (Relatora Paula Guerreiro), 12.12.2007 (Relator Manuel Braz); ii. No sentido de ser mais favorável um prazo maior de suspensão: Acs. STJ de 4.2.2010 (Relator: Raul Borges), e 18.12.2008 (Relator: Sottomayor), todos in www.dgsi.pt
[5] “Reportamo-nos ao acórdão proferido no recurso nº4647/07 da 4ª Sec. do T.R.Porto”