Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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DIREITO DE RETENÇÃO
EMBARGOS DE TERCEIRO
B............ e C............ intentaram na comarca de ............. os presentes embargos de terceiro, por apenso aos autos de execução que nessa comarca, o Banco X..........., SA, como exequente, move aos executados D............. e Outros, alegando em síntese:
Que celebraram contrato-promessa de compra e venda com os ora embargados/executados no sentido destes terem prometido vender-lhes a fracção autónoma que veio a ser penhorada na execução à qual estes autos seguem por apenso.
Tal promessa foi cumprida tendo sido celebrado o contrato definitivo em 04/02/99- fls. 57 a 61.
Essa aludida fracção foi entregue aos embargantes na qual praticaram actos materiais normais para quem aí vive, tais como dormindo, realizando obras à vista de todos e na convicção de serem donos da fracção.
Posteriormente à celebração de tal escritura de compra e venda, vieram os embargantes a saber que o prédio estava anteriormente onerado com uma hipoteca a favor do embargado/exequente pelo que nunca teriam comprado a fracção se de tal facto tivessem conhecimento.
Assim intentaram uma acção contra os vendedores embargados/executados pedindo a declaração de anulação de tal contrato por erro, pedindo ainda entre outros, que se declarasse serem titulares do direito à retenção sobre o imóvel para garantia das benfeitorias nele realizadas e direito de retenção sobre o mesmo imóvel para garantia do crédito referente ao sinal em dobro por incumprimento do contrato promessa.
Foi deste modo decidido, por sentença transitada em julgado, declarar anulado, por erro, o referido contrato de compra e venda e condenar os aí Réus, aqui embargados/-executados) a restituírem aos aqui embargantes a quantia de Esc. 3.000.000$00, condenar os mesmos Réus a pagar aos a Autores, aqui embargantes, a quantia de Esc. 591.100$00 a título indemnização pelas benfeitorias realizadas no imóvel declarando a existência de direito de retenção sobre tal imóvel para pagamento de tais benfeitorias, absolvendo no entanto os mencionados Réus do pagamento do sinal em dobro e do reconhecimento de direito de retenção sobre tal imóvel em relação ao pagamento desse crédito – vide sentença de fls. 90 e segs.
Posteriormente, em 11/07/03 e 07/08/03, os aqui embargantes interpelaram os embargados/executados para comparecerem em determinado dia e hora no Cartório para celebração do contrato prometido, o que não fizeram das duas apontadas vezes. Colocando-se aqui a questão de saber se houve ou não incumprimento definitivo do contrato ou se haverá, tão só, mora. A haver incumprimento definitivo referido contrato, teriam os embargantes direito a receber o sinal que prestaram em dobro € 29.927,87).
A súmula feita para situar as questões colocadas, foi retirada das considerações prévias à decisão da Srª Juíza a quo.
Considerou ainda a Srª Juíza que haveria a referir para a procedência ou não dos presentes embargos de terceiro, ainda outros elementos, não cumprimento do artigo 119°, do C.R.P., falta de posse efectiva do imóvel por parte do depositário, incorrecta identificação do imóvel em editais para convocação de credores, que considerou não poderem, em seu entender, servir de base a um incidente de embargos de terceiro em que se visa alegar, no mínimo, direito incompatível com a penhora realizada e não vícios formais ocorridos no processo executivo, que diz, já foram naquele apreciados - artigo 351°, do C.P.C..
Seguindo o seu raciocínio, já em sede de decisão, obtempera a Srª Juíza que o que primordialmente é alegado pelos embargantes é que são titulares de dois direitos de retenção sobre o móvel penhorado na acção executiva (baseado em direito de crédito por realização de benfeitorias e por pagamento de sinal em dobro derivado de incumprimento de contrato promessa - artigo 442°, do CC.
E continuando o seu raciocínio refere que de acordo com a própria tese dos embargantes, estes não são donos do imóvel penhorado atenta a declaração de anulação do contrato de compra e venda com base em erro, ao abrigo do disposto no artigo 289º, n°. 1, do C.C.. De acordo com a sua alegação, são promitentes compradores do referido imóvel tendo como garantia direito de retenção. Ora, e em segundo lugar, mesmo que os embargantes fossem efectivamente titulares dos dois direitos de retenção que alegam - de um deles serão já que está judicialmente reconhecidos - mas em relação ao derivado da falta de pagamento do sinal em dobro existem dúvidas sobre se assim será já que a não comparência em Cartório, em seu entender, não é suficiente para concluir pela existência de incumprimento definitivo mas sim de simples mora não conducente ao pagamento do dobro do sinal prestado, os presentes embargos não poderiam proceder. Na realidade, o direito de retenção é um direito real de garantia visando assegurar ao credor um determinado crédito, seja ele pela realização de benfeitorias artigo 754°, do C.C.), seja ele pela falta de cumprimento de contrato promessa e em relação ao crédito aí resultante (artigo 755°, f), do C.C. E sendo um direito real de garantia, o mesmo faz com que o credor possa recusar a entrega do imóvel até que seja satisfeito o seu crédito mas tal não obsta a que se penhore o imóvel já que entre os direitos reais de garantia (retenção e hipoteca, por exemplo) não há incompatibilidade mas antes coexistência conforme os artigos referentes à graduação de créditos estabelecem artigos 745, 747°, 748°, por exemplo, do C.C.). Assim, o direito de retenção, no caso de ser penhorado bem pertencente a terceiro que não o titular desse mesmo direito, visa facultar ao credor (promitente comprador) a uma indemnização que poderá ver reconhecida e graduada em sede de convocação de credores) e não para lhe facultar o direito ao uso da coisa. O gozo que promitente-comprador tenha do bem resulta da tradição e não do direito de retenção tal entrega, por si só no caso concreto, é insuficiente para permitir a procedência o presentes embargos pois são os próprios embargantes que alegam que o bem pertence aos executados, antecipando os efeitos da «exceptio domini» prevista no artigo 357°, 2, do C.P.C. e que conduz à falência da alegação de detenção do móvel por virtude da prova de um direito maior (propriedade) em relação a um direito menor (posse ou mera detenção).
Assim rematando diz, mesmo ainda que se provasse a existência da alegada tradição do imóvel do direito de retenção sobre os presentes embargos de terceiro, teriam de improceder os embargos pelo conclui pelo seu indeferimento liminar por manifesta improcedência do pedido -artigos 234°-A, n°1 e 354°, 1ª parte, do C.P.C.
Cita um acórdão da RE, de 12/12/6, CJ, V, 283 e cita também Augusta Ferreira Palma, Embargos de Terceiro, páginas 97 e 106 e Ac. da R.E. de 12/12/96. C. J. XXI, V, 283, no que se refere -à impossibilidade dedução de embargos de terceiro por parte do promitente comprador com direito de retenção.
Inconformados com tal decisão os recorrentes/embargantes vieram agravar apresentando alegações e respectivas conclusões, como segue:
1) Os factos alegados pelos Recorrentes/Embargantes como consubstanciadores da posse que invocam sobre o bem penhorado, no caso desta invocação não proceder, terão de ser considerados e subsumidos a um direito pessoal de gozo sobre o imóvel penhorado.
2) Beneficiando os Recorrentes/Embargantes, em virtude da "traditio" da fracção objecto do contrato-promessa, do direito pessoal de gozo da coisa, tal direito será afectado com a venda judicial, uma vez que este acto translativo do direito de propriedade os privará da fruição do imóvel; assim, quer a penhora, quer a venda em processo executivo, sendo os embargantes terceiros, são actos que violam não só a posse, se se apurar ser esta exercida em nome próprio, como violam o direito dos Recorrentes/Embargantes, incompatível com o acto judicial da venda.
3) A decisão recorrida não foi a acertada ao indeferir liminarmente os Embargos de Terceiro deduzidos, considerando manifestamente improcedente o pedido formulado pelos Recorrentes/Embargantes referente à posse, sem permitir a produção de prova sobre os factos consubstanciadores da posse invocada, os quais, a serem provados, poderiam levar à sua subsunção na figura jurídica do direito pessoal de gozo, sendo este um fundamento legal para a dedução e procedência dos embargos deduzidos.
4) A decisão recorrida não foi igualmente acertada ao considerar que o gozo que o promitente-comprador tenha do bem penhorado em resultado da tradição operada por efeito de um contrato promessa de compra e venda é insuficiente para permitir a procedência dos Embargos de Terceiro.
5) Ao decidir da forma que o fez, a decisão recorrida interpretou e aplicou de forma errada o disposto no art. 234°-A, n.° 1 e art. 354° e violou o disposto no art. 351°, n.° 1, todos do CPC.
6) O direito de retenção conferido ao promitente-comprador de prédio urbano com "traditio" destina-se a garantir o crédito emergente do incumprimento por parte do promitente-vendedor.
7) Tal crédito abrange, em primeira linha, o cumprimento do contrato em espécie (execução específica - crédito à prestação de facto) e, em segunda linha, o cumprimento em sucedâneo, implicando este a substituição da espécie combinada pelo valor indemnizatório correspondente, determinado este, em regra, pelo interesse contratual positivo do contraente fiel (crédito à indemnização).
8) O retentor pode usar de embargos de terceiro contra a penhora, relativamente à coisa retida e traditada, quando se esteja perante um caso dos previstos no n° 3, do artigo 830°, do CC, em que se pode exigir o cumprimento contratual em espécie (execução específica), como é o dos presentes autos.
9) Assim, o direito de retenção sobre um bem penhorado nos casos previstos do art. 410°, n.°3, do CC, em que é possível o recurso à execução específica prevista no n.°3, do art. 830°, do CC, é fundamento bastante para a dedução de Embargos de Terceiro, uma vez que a penhora ordenada e efectuada ofende e é incompatível com o referido direito de retenção, pelo menos, quando considerado como garantia do crédito consubstanciado no direito à execução específica do contrato prometido.
10) A decisão recorrida ao indeferir liminarmente os Embargos de Terceiros deduzidos, por entender não existir incompatibilidade entre a penhora e o direito de retenção, e como tal, não considerar o direito de retenção como fundamento legal para a dedução dos mesmos, interpretou e aplicou de forma errada o disposto no art. 755°, n.° 1, al. f) e violou o disposto no art. 442°, n.° 1, n.° 2 e n.° 3, e no art. 830°, n.° 3, todos do CC e no art. 351°, n.° 1, do CPC.
11) Os Recorrentes/Embargantes devem cumular, nos Embargos de Terceiro, com os fundamentos próprios deste processo incidental, todos os meios de defesa que possam usar inclusive os que digam respeito à execução.
12) A decisão recorrida, em obediência ao disposto no art. 660°, n.°2, do CPC e aos princípios do direito processual da cumulação da defesa, da simplicidade e da economia processual, deveria ter-se pronunciado sobre todas as questões suscitadas pelos Recorrentes/Embargantes, nomeadamente sobre os vícios de natureza processual.
13) Não o tendo feito, a decisão recorrida violou o disposto nos citados artigos e princípios e enferma da nulidade prevista no art. 668°, n.° 1. al. d), do CPC.
Concluem pedindo a revogação da decisão recorrida.
II – Os Elementos acolhidos acima resultantes da tramitação do processo bastam para a decisão de mérito.
III - Mérito do recurso:
Como é sabido as conclusões das alegações delimitam o âmbito do recuso – cfr. arts. 684º, nº 3 e 690º, nº 1 ambos do Código do Processo Civil (CPC).
Interessa por outro lado conhecer das questões relevantes ainda não decididas e não de meras razões ou fundamentos em que as partes ancoram as suas pretensões.
Isto posto pretendem os Recorrentes, no essencial, que lhes seja reconhecido um direito pessoal de gozo sobre o imóvel penhorado nos autos.
Para tanto consideram que por virtude da “traditio” da fracção objecto do contrato promessa alcançaram um direito pessoal de gozo de tal bem e que a penhora os privaria de sua fruição.
Daí que propugnem pela revogação do despacho liminar de indeferimento dos embargos.
Os recorrentes apoiam-se num acórdão do STJ de 20/1/99, in BMJ, 483, 195 e segs. no qual se decidiu, em síntese, que o promitente comprador retentor do imóvel pode usá-lo e retê-lo até que se decida se procede ou não a execução especifica que ele possa ou queira exercitar.
E ainda que os embargos de terceiro são meio adequado para que se viabilize o direito de retenção do promitente comprador que tem a faculdade de peticionar a execução específica da promessa.
Todavia, tal acórdão não encaixa no caso sub judice, mercê das particularidades deste (haja em vista a sentença já assinalada junta a fls 90 e segs.
Convém aqui dar uma curta resenha da questão fulcral que nos ocupa.
Assim , como se lê a fls, 370 e 372 das Obrigações em Geral, de Antunes Varela, 9ª Ed.”… Como garantia do crédito à dupla indemnização alternativa (ou restituição do sinal em dobro ou pagamento do valor da coisa ou do direito objecto da promessa à data do não cumprimento com dedução do preço convencionado mas com aditamento do sinal e de parte do preço entretanto pago) goza o promitente comprador do direito de retenção sobre o imóvel coberto pelo contrato prometido (art. 755º, nº 1 al. f) do CC., nova redacção.
E a pág. 371, diz-se: é evidente que o imóvel continuando na titularidade do devedor executado não obstante o direito de retenção do promitente-comprador que sobre ele venha a recair, pode ser penhorado. Como evidente é que na hipótese de a penhora se efectuar, contra ela não procedem os embargos de terceiro eventualmente deduzidos pelo promitente comprador, com base no seu direito de retenção.
É que por detrás do direito de retenção do promitente-comprador não há nenhum direito real de gozo que a penhora dos credores ofenda, mas um simples direito real de garantia.
Concordando-se com tal doutrina, há que concluir que “in casu” não existe o pretendido direito real de gozo que beneficie os embargantes.
Porém assiste-lhes o direito de ver actuada a sentença transitada em julgado na qual se decidiu, por um lado, o cancelamento do registo de aquisição do imóvel a favor dos Autores e, por outro lado, que declarou o direito de retenção (também a favor dos Autores) sobre o imóvel em causa para garantia integral de efectivo pagamento das benfeitorias por eles realizadas.
De facto, como decidido com trânsito em julgado, outra coisa não há a fazer senão a de cumprir o julgado.
Efectivamente transitada em julgado a sentença, a decisão sobre a relação material controvertida fica tendo força obrigatória dentro do processo ou fora dele nos limites do art. 497º e segs. – vide art. 671º do CPC
Assim, além do prestigio dos tribunais, há também uma razão de certeza ou segurança jurídica que há que respeitar.
Procede, pois, embora em parte o recurso.
IV - Decisão
Face ao exporto decide-se:
1. Revogar a decisão recorrida na medida em que se não atendeu ao decidido por sentença já transitada, como dito supra.
2. Ordenar o prosseguimento dos autos, no que for devido, conforme o decidido com trânsito.
Custas pelos agravantes, na medida do seu decaimento, que se quantifica por metade, delas estando isento os agravados - art. 1, nº al. g) do CCJ.
Porto, 15 de Outubro de 2004
José Viriato Rodrigues Bernardo
João Luís Marques Bernardo
Gonçalo Xavier Silvano