Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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PENAS DE SUBSTITUIÇÃO
II - Sendo aplicada a pena única de 1 ano de prisão ao concurso desses 4 crimes, deve essa pena ser substituída por regime de permanência na habitação.
III - A prisão deve ser reservada aos crimes mais graves e a situações em que já não é possível, por outros meios, dissuadir o agente da prática de novos crimes.
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Acordam, em conferência, os Juízes do Tribunal da Relação do Porto:*
I- RELATÓRIO1. No Tribunal Judicial de Matosinhos, nos autos de processo abreviado nº …/06.0GNPRT (aos quais foram, para efeitos de julgamento conjunto, apensados os processos nº …/06.8GCMTS, nº …/07.7GDMTS e nº ../07.1PBMTS), a correr termos no .º Juízo Criminal, foi proferida sentença, em 19/12/2007 (fls. 235 a 244), constando do dispositivo o seguinte:
“Pelo exposto, julgam-se as acusações procedentes por provadas e, em consequência, o tribunal decide:
a) condenar o arguido B………., como autor material, e na forma consumada, de um crime de condução sem licença, p. e p. no art. 3º nº 2 do DL 2/98 (factos de 26/8/06) numa pena de 4 (quatro) meses de prisão;
b) condenar o arguido B………., como autor material, e na forma consumada, de um crime de condução sem licença, p. e p. no art. 3º nº 2 do DL 2/98 (factos de 8/12/06) numa pena de 5 (cinco) meses de prisão;
c) condenar o arguido B………., como autor material, e na forma consumada, de um crime de condução sem licença, p. e p. no art. 3º nº 2 do DL 2/98 (factos de 6/1/07) numa pena de 6 (seis) meses de prisão;
d) condenar o arguido B………. como autor material, e na forma consumada, de um crime de condução sem licença, p. e p. no art. 3º nº 2 do DL 2/98 (factos de 10/9/07) numa pena de 7 (sete) meses de prisão;
e) em cúmulo jurídico, condenar o arguido B………. na pena única de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão efectiva;
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Custas pelo arguido, fixando-se a taxa de justiça no mínimo, (art. 513º, nº 1 do CPP, 85º al. b) e 95º do CCJ), bem como procuradoria, acrescida de 1%, nos termos do art.13º, nº 3 do DL nº423/91 de 30/10, com 11UR de honorários ao Ilustre defensor oficioso, a adiantar pelos CGT, conforme previsto na Portaria 1386/04 de 10/11 (devendo considerar-se eventualmente o disposto no seu art. 4 e na nota nº 2);Notifique os senhores advogados que assumiram a Defesa oficiosa para juntarem, em 10 dias, acordo de repartição de honorários fixados na sentença, nos termos do art. 3º, nº 1 da Portaria 1386/2004 de 10/11, considerando-se, na sua inércia, que acordam em que os honorários sejam entregues, na íntegra, ao último dos defensores nomeados, por ter intervindo no julgamento.
Caso não haja acordo – expresso ou tácito, nos termos definidos supra – deverão os senhores advogados comunicar tal circunstância bem como o competente envio da questão para apreciação na Ordem dos Advogados, por forma a permitir a regular e célere tramitação do processo, ex vi arts. 4º do CPP e 265º, nº1, 266º, nº1 e 266ºA do CPC, ficando os autos a aguardar a referida decisão.
Passe a(s) nota(s) de honorários, oportunamente, nos termos do aludido acordo de repartição, expresso ou tácito, ou nos termos da determinação efectuada pela Ordem dos Advogados.
Notifique.
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Boletins ao registo criminal, após trânsito em julgado.Comunique-se a presente decisão ao EP.
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Notifique.*
Após trânsito, solicite certidão da sentença proferida no PS ../07.0 do .º juízo criminal deste tribunal de Matosinhos, com nota de trânsito em julgado e informação sobre o cumprimento da pena pelo arguido. Requisite o CRC actualizado e após, vão os autos com vista ao MºPº.
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Lida, vai a sentença ser depositada na secretaria do tribunal (art. 373º, n.º2 do CPP).(…)”
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2. Não se conformando com a sentença, em 11/1/2008, pagando a respectiva multa (art. 145 do CPC), o arguido B………. interpôs recurso dessa decisão (fls. 252 a 269), formulando as seguintes conclusões:“1. Nos autos de processo abreviado nº …/06.0GNPRT do .º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Matosinhos, a que foram apensados o processo abreviado nº …/06.8GCMTS, o processo comum nº …07.1PBMTS e o processo abreviado nº …/07.7GDMTS, foi o arguido B………. julgado pela prática de 4 crimes de condução de veículo automóvel sem habilitação legal, previstos e punidos pelo art. 3 nº 1 e 2 do DL nº 2/98, de 3 de Janeiro, cometidos, respectivamente, em 26/8/2006, em 8/12/2006, em 6/1/2007 e em 10/9/2007, e condenado, por sentença proferida em 19/12/2007, em concurso real, pela prática dos quatro crimes que lhe vinham imputados, nas penas parcelares de 4, 5, 6 e 7 meses de prisão e, em cúmulo, na pena única de um ano e quatro meses de prisão, não suspensa na sua execução.
2. O arguido não pode conformar-se com a decisão final proferida, que entende desproporcional à gravidade do ilícito cometido e à sua culpa no cometimento do mesmo, desadequada, por excesso, perante as concretas necessidades de prevenção especial e geral que a conduta, a personalidade e a tutela da ordem jurídica do arguido reclamam, violadora do artigo 44 nº 2 do Código Penal e, por isso, injusta.
3. A afirmação do Tribunal a quo segundo a qual «Entretanto, sofreu ainda condenação pela prática do mesmo ilícito em pena de prisão efectiva, o que não obstou a que praticasse os factos descritos em 4)», qua tale, fornece uma imagem distorcida da realidade subjacente, não tendo em atenção que o arguido não esteve presente na sessão da audiência de julgamento em que o tribunal procedeu à leitura daquela sentença condenatória e que só tomou conhecimento da decisão proferida e da concreta sanção aplicada no dia 3/12/2007, aquando da sua detenção para cumprimento da pena de sete meses de prisão.
4. Atenta a prova produzida em audiência de julgamento, seria mais consentâneo com a concreta realidade social e económica em que o arguido se encontra inserido e com a sua personalidade a percepção, pelo julgador, de que a recidiva deste agente na condução de veículos na via pública sem a competente habilitação legal tem origem não numa resolução consciente e especificamente orientada para a violação da norma, mas sim como uma acção absolutamente imprescindível para a realização de uma actividade laboral que concede ao arguido e ao seu agregado familiar um meio de subsistência lícito.
5. A conduta do arguido em apreço nos presentes autos só poderá ter o enquadramento jurídico adequado e correcto quando apreciada à luz do regime do crime continuado (artigo 79 do C.P.), antes disso reconhecendo-se e recebendo-se como circunstância francamente atenuante da sua culpa (na definição de cada uma das parcelares penas a aplicar) a objectiva e evidente impossibilidade prática de obter a habilitação que conferiria perfeita legalidade à sua conduta.
6. Ao não ter procedido como ora exposto, o julgador da Primeira Instância desrespeitou o disposto sob os artigos 40º nº 2, 71º nº 1 e 2-a), c), d) e 79º do Código Penal Português.
7. Mesmo que assim não se entenda e prevaleça, in casu, a punibilidade como um concurso real de quatro crimes, mal andou o Tribunal a quo ao não considerar como circunstâncias atenuantes da culpa do arguido não apenas a suma importância que tal actividade representava para a subsistência do seu agregado familiar – através da qual o arguido auferia cerca de seiscentos euros mensais (cfr. 8º facto provado) – como a objectiva insuficiência económica do arguido e decorrente evidente impossibilidade prática deste se inscrever numa escola de condução para obter a carta de condução.
8. Nesta perspectiva, a única solução equilibrada e justa teria sido fixar a pena única aplicável ao arguido num quantum muito próximo do limite mínimo da moldura penal aplicável, ou seja, sete meses de prisão.
9. Pelo que a pena de um ano e quatro meses de prisão a que o Tribunal a quo condenou o arguido, ultrapassando exacerbadamente os limites da sua culpa, revela-se desproporcional às necessidades de prevenção geral e especial que o caso reclama, desadequada à concreta finalidade da ressocialização do agente, frontalmente violadora do comando contido no artigo 71º do Código Penal Português, portanto injusta e inadmissível, impondo-se a sua revogação.
10. De uma forma como de outra, o facto de o arguido ter sido condenado, e se encontrar presentemente a cumprir no Estabelecimento Prisional do Porto, uma pena de sete meses de prisão por, em 24 de Janeiro de 2007, ter sido detectado a conduzir um veículo automóvel na via pública sem estar legalmente habilitado para o efeito, portanto, em momento posterior aos três primeiros factos contemplados nos presentes autos, deveria ter sido considerado pelo Tribunal a quo na valoração da sanção que a conduta delituosa praticada em 26/8/2006, 08/12/2006, 06/01/2007 e 10/09/2007 hoje reclama e merece.
11. As finalidades de prevenção geral e especial perseguidas pela pena de sete meses de prisão aplicada ao arguido em 01/02/2007, e cujo cumprimento teve início em 3 de Dezembro de 2007 ainda não tiveram oportunidade de ser constatadas, e a desconsideração desta realidade torna não só manifestamente injusto o efeito agravante que o Tribunal a quo lhe conferiu no apuramento das sanções parcelares nestes autos aplicadas ao arguido, como absolutamente desprovida de sentido a pena de sete meses de prisão que o arguido se encontra a cumprir.
12. O Tribunal a quo deveria ter concedido o benefício da dúvida ao arguido e confiado na conformidade da sua futura conduta e optado pela sua punição com uma pena não privativa da liberdade.
13. Ao não ter importado para o julgamento da gravidade e censurabilidade da conduta do arguido as concretas circunstâncias sociais, económicas e familiares em que se encontra inserido; ao não ter interpretado a conduta ilícita do arguido à luz do instituto do crime continuado; ao não ter sopesado, no juízo de prognose, quanto à necessidade da efectividade de uma pena de prisão a aplicar, o efeito reprovador e estimulador de uma futura conduta conforme que a pena de sete meses de prisão efectiva que o arguido se encontra a cumprir muito provavelmente terá, o Tribunal a quo violou o disposto sob os artigos 40º nº 2, 42º nº 1, 71º nº 1 e nº 2-a), c), d), 77º nº 2 e 79º do Código Penal Português, impondo-se, em preito à justiça, a revogação da decisão proferida e a realização de um novo juízo para a determinação da pena in casu aplicável ao arguido.
14. Ao afirmar a inaplicabilidade, in casu, do regime de permanência na habitação, o Tribunal a quo deixa transparecer uma incompleta leitura do disposto sob recentemente introduzido artigo 44º do Código Penal, e por isso uma incompreensão do inovador regime de cumprimento da pena privativa da liberdade em regime de permanência na habitação.
15. No número 2 do novo artigo 44º do Código Penal, prevê-se expressamente que «2. O limite máximo previsto no número anterior pode ser elevado para dois anos quando se verifiquem à data da condenação, circunstâncias de natureza pessoal ou familiar do condenado que desaconselham a privação da liberdade em estabelecimento prisional, nomeadamente (…) d) Existência de menor a seu cargo; e) Existência de familiar a seu cuidado.».
16. Sob o ponto 8 dos Factos provados e na Motivação enunciada na sentença o Tribunal a quo reconhece que o recorrente tem três filhos menores a seu cargo, residindo consigo e também na sua dependência a sua companheira, uma irmã e um sobrinho; circunstâncias que incontestavelmente tornam desaconselhável o absoluto afastamento físico do arguido e a sua reclusão prisional.
17. A efectiva sujeição do ora recorrente a uma pena privativa da sua liberdade colocará em sério risco a sobrevivência as sete pessoas que compõem o agregado familiar do arguido; causando um prejuízo social concreto e indiscutivelmente mais grave e importante do que a perigosidade abstracta da conduta ilícita do arguido provocou na sociedade e na ordem jurídica.
18. o Tribunal a quo efectuou uma errada interpretação do artigo 44º do Código Penal, sendo este regime não só aplicável ao caso sub iudice como se afigura mesmo vivamente recomendável a sua aplicação.
19. Assim, caso seja confirmada a imperativa necessidade da sujeição do arguido a uma efectiva pena privativa de liberdade, então o regime de permanência na habitação, para além de realizar cabalmente as finalidades de tal sanção evitando o nefasto e indesejável efeito criminógeno da reclusão prisional, permitirá ao recorrente não apenas apoiar logística e financeiramente a sua família como igualmente inscrever-se numa escola de condução e adquirir a legal habilitação para a condução de veículos automóveis.
Termina pedindo a revogação da sanção aplicada na sentença sob recurso (por desproporcional à culpa do arguido e desadequada às concretas necessidades de prevenção, geral e especial, que a sua conduta reclama e, como tal, ilegal) e, em seu lugar, seja aplicada pena próxima do limite mínimo da moldura penal prevista no número 2 do artigo 3º do DL nº 2/98, de 3/1, e não privativa de liberdade, ou, caso tal não se afigure suficiente, seja aplicada pena privativa de liberdade substituída por Prestação de Trabalho a Favor da Comunidade ou Suspensa na sua execução, eventualmente sob a condição de se inscrever e frequentar uma escola de condução até obter a habilitação legal para conduzir veículos automóveis ou, in limine, cumprida em regime de prisão por dias livres ou em regime de permanência na habitação.
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3. Na 1ª instância o Ministério Público respondeu ao recurso, concluindo pela sua improcedência (fls. 299 a 305). *
4. Previamente ao recurso interposto pelo arguido, o Ministério Público, em 21/11/2007, interpôs recurso (fls. 146 a 151) da decisão judicial proferida em 15/11/2007 (nos autos principais nº …/06.0GNPRT, em momento em que já se encontrava apenso o processo nº …/06.8GCMTS, que constitui o apenso A), a fls. 138 dos autos principais (por lapso indicado como tendo sido proferida na data da conclusão aberta em 8/11/2007), na qual foi julgado extinto, por descriminalização, nos termos previstos no art. 2 nº 2 do CP, o procedimento criminal movido ao mesmo arguido (nos autos nº …/06.0GNPRT e nº …/06.8GCMTS) pelos dois crimes de desobediência p. e p. no art. 348 nº 1 do CP, com referência ao art. 387 nº 2 do CPP, que ali lhe eram imputados.Nesse recurso (fls. 146 a 151), o Ministério Público formulou as seguintes conclusões:
1- “O anterior artigo 387 nº 2 do CPP, previa como crime de desobediência, a falta do arguido que, notificado para comparecer ante o Ministério Público, o não fizesse;”
2- O actual artigo 385 nº 3, al. a) dispõe que, havendo libertação, o arguido é notificado para comparecer ante o Ministério Público, para ser submetido a julgamento em processo sumário, com a advertência de que este se realizará mesmo que não compareça, sendo representado por defensor.
3- “Não se prevê, assim, no novo Código, qualquer crime de desobediência.”
4- Em todo o caso, nas hipóteses anteriores à vigência do novo código (15.09.07) o crime (art. 348 do CP) mantém-se, não se tendo operado qualquer descriminalização” (sic, Despacho nº 55/2007, de 10/10/2007, de Sua Excelência o Senhor Procurador-Geral Distrital do Porto).
5- Ora, “não se tendo operado qualquer descriminalização”, não deveria o Mmº Juiz a quo ter optado, como optou, por declarar descriminalizados os factos integradores do crime de desobediência em causa.
6- Segundo o entendimento constante do Despacho em causa, e salvaguardado o devido respeito, o Mmº Juiz a quo, fez incorrecta aplicação da Lei, ao decidir como decidiu, declarar descriminalizados os factos constitutivos do crime de desobediência em apreço e violou, nessa medida, por errada interpretação e aplicação, o disposto no art. 348 nº 1 do Código Penal.
7- Nestes termos, deve a douta decisão judicial em causa ser revogada e substituída por outra que declare que, neste caso, por ser um dos “(…) anteriores à vigência do novo código (15.09.07) o crime (art. 348, CP) mantém-se, não se tendo operado qualquer descriminalização”, e, em consequência, mantenha, na integra, a anterior condenação do arguido.
Termina pedindo a revogação da decisão recorrida.
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5. A esse recurso interposto pelo Ministério Público respondeu o arguido (fls. 204 a 206) pugnando pela confirmação da decisão recorrida, quanto à descriminalização dos referidos crimes de desobediência que lhe eram imputados no processo principal e no apenso A.*
6. Nesta Relação, o Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer (fls. 313 e 314), pronunciando-se apenas quanto ao recurso interposto pelo arguido, concluindo pelo seu não provimento.*
7. Foi cumprido o disposto no art. 417 nº 2 do CPP.8. Notificado do parecer do Sr. PGA respondeu o arguido, mantendo os argumentos que sustentara em sede de motivação de recurso, juntando o relatório social (bem como consentimento prestado pela mãe do arguido) que consta do processo nº ../07.0GCMTS do .º juízo Criminal do tribunal de Matosinhos, à ordem do qual estava preso a cumprir a pena de 7 meses de prisão mas que, na sequência de reabertura de audiência, passou a cumprir em regime de permanência na habitação (fls. 327 a 335).
9. Entretanto, foram também, pela Relatora, solicitados elementos relativos ao referido processo nº ../07.0GCMTS, os quais se encontram juntos a fls.338 a 342.
10. Feito o exame preliminar e, colhidos os vistos legais, realizou-se a conferência.
Cumpre, assim, apreciar e decidir.
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11. Por interessar ao conhecimento do recurso interposto pelo Ministério Público, passamos a transcrever o teor do despacho judicial sob recurso, constante de fls. 138 dos autos principais:
“Vem o arguido B………. acusado, além do mais, do cometimento de dois crimes de desobediência, p. e p. no art. 348 nº 1-a) do CP, com referência ao art. 387 nº 2 e 3 do CPP.
No passado dia 29/8, entrou em vigor a Lei 48/07 que alterou o Código de Processo Penal. De entre as alterações introduzidas, constata-se que foi eliminado o nº 2 do art. 387, no âmbito das relevantes alterações introduzidas nos procedimentos para julgamento em processo sumário.
Do novo regime introduzido pela supra citada lei, não resulta assim qualquer cominação com a prática do crime de desobediência para a falta injustificada de comparência, pelo arguido, em julgamento em processo sumário.
Do exposto, haverá que concluir que a fonte de onde emergia a cominação com a prática do crime de desobediência, em conformidade com o disposto na al. a) do nº 1 do art. 348º do CP já não subsiste na ordem jurídica, para os casos a que se reportava o art. 387 nº 2 do CPP.
Tal como prescreve o art. 2 nº 2 do CP “o facto punível segundo a lei vigente no momento da sua prática deixa de o ser se uma lei nova o eliminar do número de infracções; neste caso, e se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais”.
Ora, de acordo com as doutas acusações deduzidas neste processo e no processo a este apensado, as condutas ali descritas, no que ao crime de desobediência diz respeito, já não são criminalmente punidas, devendo considerar-se ter ocorrido, nessa parte, descriminalização.
Face ao exposto, e por descriminalização, nos termos previstos no art. 2 nº 2 do CP, julgo extinto o procedimento criminal nestes autos movido ao arguido pelo cometimento dos dois crimes de desobediência, p. e p. no art. 348 nº 1 do CP, com referência ao art. 387 nº 2 do CPP, prosseguindo, no entanto, os autos para apuramento da responsabilidade criminal do arguido relativamente aos restantes crimes acusados.
Notifique.
(…)”.
12. Por sua vez, na sentença sob recurso:
Foram considerados provados os seguintes factos:
“Discutida a causa, resultaram provados, das acusações, os seguintes factos:
1 – no dia 26 de Agosto de 2006, pelas 5h15, na Estrada A28, em ………., nesta comarca, o arguido conduzia o veículo automóvel ligeiro de passageiros, com a matrícula ..-..-DX, sem ser titular de carta de condução;
2 – no dia 8 de Dezembro de 2006, cerca das 00h30, na R. ………., em ………., Matosinhos, o arguido conduzia o veículo ligeiro de passageiros de matrícula VL-..-.., sem possuir documento que o habilitasse a conduzir tal veículo, nomeadamente, carta de condução;
3 – no dia 6 de Janeiro de 2007, cerca das 23h20, na R. ………., em ………., o arguido conduziu o veículo ligeiro de mercadorias, marca Ford, modelo ………., com a matrícula ..-..-IV, sem ter carta de condução;
4 – no dia 10 de Setembro de 2007, momentos antes das 23h30, na R. ………., em ………., Matosinhos, o arguido conduzia o veículo automóvel, ligeiro de passageiros, de marca Fiat, modelo ………., com a matrícula ..-..-FI, sem que se encontrasse habilitado com carta de condução ou qualquer outro documento que lhe permitisse conduzir o referido veículo em tal via;
5 - sabia o arguido que não podia conduzir os referidos veículos na via pública, sem possuir habilitação para esse efeito; no entanto, não se coibiu de o fazer;
6 - actuou sempre o arguido de forma livre, consciente e deliberada, bem sabendo que as suas condutas não eram permitidas por lei;
7 – o arguido já sofreu as seguintes condenações:
- no PS nº …/99 do .º juízo criminal de Viseu, foi condenado em 10/3/99, pela prática, em 10/3/99, de um crime de condução ilegal numa pena de 30 dias de multa;
- no PCC nº …/00 da .ª vara criminal do Porto, foi condenado, em 6/12/00, pela prática, em 7/10/99, de um crime de tráfico de menor gravidade numa pena de 1 ano e 4 meses de prisão, já extinta pelo cumprimento;
- no PCS nº …/00 do .º juízo criminal do Porto, 3ª secção, foi condenado em 25/1/01 pela prática de um crime de receptação numa pena de 8 meses de prisão, suspensa na sua execução por 4 anos, já julgada extinta;
- no PS nº …/02 do tribunal de Vila Nova de Gaia, foi condenado em 23/8/02, pela prática, em 20/8/02, de um crime de condução ilegal numa pena de 4 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de um ano, já julgada extinta;
- no PCS nº …/02 do tribunal de Celorico da Beira, foi condenado em 26/5/03 pela prática, em 25/9/02, dos crimes de desobediência e condução ilegal na pena única de 140 dias de multa;
- no PS nº …/05.1 do .º juízo de pequena instância criminal do Porto, foi condenado em 16/2/05 pela prática, em 3/2/05, de um crime de condução ilegal, numa pena de 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por um ano, já julgada extinta;
- no PS nº ../07.0 do .º juízo criminal deste tribunal de Matosinhos, foi o arguido condenado em 1/2/07 pela prática, em 24/1/07, de um crime de condução ilegal numa pena de 7 meses de prisão efectiva;
8 – o arguido encontra-se detido em cumprimento da pena que lhe foi aplicada no PS nº ../07.0 do .º juízo deste tribunal; antes de detido, trabalhou temporariamente em França na manutenção de elevadores e ultimamente, auxiliava os cunhados na lavagem de veículos automóveis, no que auferia 600 euros mensais; a companheira é doméstica e não aufere quaisquer subsídios ou pensões; tem 3 filhos menores a cargo, residindo ainda na consigo, a irmã e o sobrinho; como habilitações literárias, tem o 8º ano de escolaridade;
9 – o arguido confessou os factos pelos quais vem acusado e mostrou arrependimento;”
Quanto aos factos não provados, consignou-se:
“Com relevância para a decisão da causa, não há factos não provados.”
No que respeita à fundamentação da decisão proferida sobre a matéria de facto, mencionou-se:
“O arguido confessou a prática dos factos pelos quais vem acusado, por cuja prática se declarou arrependido, assim confirmando, designadamente a condução dos veículos nas circunstâncias de tempo, modo e lugar referidas, condução essa para a qual não está legalmente habilitado e afirmou ainda que o fez porque nas ocasiões supra referidas em 1) e 2), transportava a sua mãe, que é doente, a casa, e porque se sentiu mal, sendo que na ocasião referida em 3), o fez porque fazia a mudança da mobília de sua casa, factos estes que confirmou terem ocorrido em 2007, e no momento referido em 4), aprestava-se a proceder à limpeza do veículo que lhe havia sido entregue pela sua comadre. Declarou ainda que não obteve, até à data, carta de condução, nem se inscreveu em escola de condução para o efeito, por não ter dinheiro para custear a sua obtenção. Esclareceu ainda a sua situação pessoal, patrimonial e habilitações literárias.
Quanto ao modo de vida e personalidade do arguido, interessaram os depoimentos das testemunhas C………., amiga, que afirmou estar na disponibilidade de custear a carta de condução ao arguido e D………., sua companheira.
Interessou ainda o teor do CRC do arguido junto aos autos, quanto aos seus antecedentes criminais.”
Na fundamentação da espécie e medida da pena fez-se constar o seguinte:
“Dispõe o art. 40º do CP que a aplicação de uma pena visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade. Por outro lado, o art. 71º, nº 1, do mesmo diploma, estabelece que a determinação da medida da pena é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
Na operação de determinação da medida da pena, seguir-se-á a seguinte fórmula básica interpretativa desses normativos: a culpa constituirá o limite máximo da pena, a qual será determinada tendo em conta considerações extraídas da prevenção especial, dentro de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite mínimo é constituído pelo ponto comunitariamente suportável da medida de tutela dos bens jurídicos (assim, Figueiredo Dias; “Direito Penal 2. Parte Geral.”; Lições ao 5º ano da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra; p. 279 e seg..).
Na operação de determinação da pena única do concurso, há que apurar primeiramente a pena que concretamente caberia a cada um dos crimes ajuizados, como se de crimes objecto de cognições autónomas se tratasse. Em seguida, estabelecer-se-á a moldura do concurso, cujo limite máximo constituirá a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes e o limite mínimo a mais elevada pena parcelar alcançada (art. 77º, nº 2, do CP). Dentro da moldura penal assim obtida, proceder-se-á à determinação da medida da pena única, de acordo com os critérios gerais supra delineados, mas também com base no especial critério da conjunta apreciação dos factos e da personalidade do agente.
O crime de condução ilegal, p. e p. no art. 3º nº 2 do DL 2/98, é punível com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias.
Nos termos do art. 70º do CP “se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”. Desde logo, alerta-se que no respeitante à escolha da pena são finalidades exclusivamente preventivas que presidem a tal operação, e nunca finalidades de compensação da culpa.
O arguido já sofreu cinco condenações pela prática do crime de condução ilegal, 4 delas por factos ocorridos em momento anterior aos que aqui se julgam, tendo-lhe sido aplicadas penas de multa e penas de prisão suspensa na sua execução. Entretanto, sofreu ainda condenação pela prática do mesmo ilícito em pena de prisão efectiva, o que não obstou a que praticasse os factos descritos em 4). Foi ainda condenado pela prática do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade em pena de prisão efectiva, que cumpriu, tendo ainda sofrido condenação pelo cometimento do crime de receptação em pena de prisão suspensa. Encontra-se actualmente detido, em cumprimento de pena de prisão. Face a tal, e considerando a gravidade da conduta do arguido agora em julgamento, a sua reiteração, e por via dela, as exigências de prevenção especial e de defesa do ordenamento jurídico que cumpre acautelar através da aplicação de uma pena, não se poderá afirmar que a pena de multa realizará as finalidades da punição, motivo pelo qual, será aplicada a pena de prisão. Entendemos que só a pena de prisão satisfará de forma suficiente e adequada as exigências de prevenção que devem nortear os critérios de escolha da pena, mostrando-se esta, dada a natureza do crime, as concretas circunstâncias apuradas e a personalidade e condição de vida do arguido, capaz de protagonizar a dupla função de advertência e reprovação do crime.
Relativamente ao crime de condução ilegal ocorrido em 26/8/06, consideram-se as seguintes circunstâncias:
- agravantes – a circunstância de o arguido já ter sofrido 4 condenações anteriores pela prática do mesmo tipo de ilícito, em penas de prisão e multa, o que eleva as exigências de prevenção especial e geral;
- atenuantes – a confissão do arguido, o seu arrependimento e a sua situação pessoal;
Atentas as exigências de prevenção especial, que são algo elevadas, de prevenção geral de reafirmação da validade da norma jurídica violada, que têm que ser consideradas, e face à culpa do arguido, julga-se adequada a aplicação de uma pena de 4 meses de prisão.
No que respeita o crime de condução ilegal, ocorrido em 8/12/06, atende-se as seguintes circunstâncias:
- agravantes – a circunstância de o arguido já ter sofrido 4 condenações pela prática do mesmo tipo de ilícito, em penas de multa e prisão, o que eleva as exigências de prevenção especial e geral; o facto de o arguido ter persistido na condução inabilitada de veículos na via pública, não obstante a sua anterior detenção e fiscalização;
- atenuantes – a confissão do arguido, o seu arrependimento e a sua situação pessoal;
Atentas as exigências de prevenção especial, que são algo fortes, de prevenção geral de reafirmação contra fáctica da norma violada, que têm que ser consideradas, e face à culpa do arguido, julga-se adequada a aplicação de uma pena de 5 meses de prisão.
Quanto ao crime de condução ilegal que teve lugar em 6/1/07, consideram-se as seguintes circunstâncias:
- agravantes – a circunstância de o arguido já ter sofrido 4 condenações anteriores pela prática do mesmo tipo de ilícito, em penas de multa e de prisão, o que eleva as exigências de prevenção especial e geral; o facto de o arguido ter persistido na condução inabilitada de veículos na via pública, não obstante as duas anteriores detenções e fiscalizações;
- atenuantes – a confissão e o arrependimento do arguido e a sua situação pessoal;
Atentas as exigências de prevenção especial, que são elevadas, e as exigências de prevenção geral reclamam satisfação e têm que ser consideradas através da aplicação de uma pena, e face à culpa do arguido, algo mais acentuada, julga-se adequada a aplicação de uma pena de 6 meses de prisão.
Quanto ao crime de condução ilegal ocorrido em 10/9/07, têm-se em consideração as seguintes circunstâncias:
- agravantes: circunstância de o arguido já ter sofrido 5 condenações anteriores pela prática do mesmo tipo de ilícito, a última das quais em pena de prisão efectiva, o que eleva as exigências de prevenção especial e geral; o facto de o arguido ter persistido na condução inabilitada de veículos na via pública, não obstante as três anteriores detenções e fiscalizações;
- atenuantes: a confissão e o arrependimento do arguido e a sua situação pessoal;
Julgamos, assim, adequada, atentas as exigências de prevenção geral de reafirmação da norma violada, que são um pouco elevadas, de prevenção especial, que são ainda mais fortes e face à culpa do arguido, uma pena de 7 meses de prisão.
Assim, considerando conjuntamente os factos (cuja gravidade se mostra um pouco elevada) e a personalidade do arguido, que revela já uma tendência desviante, que não se reconduz apenas a um quadro de pluriocasionalidade, o que acentua as exigências de prevenção especial, mas considerando, contudo, que o crime cometido pelo arguido não contende directamente com bens jurídicos pessoais, muito mais carentes de tutela, o que diminui, ligeiramente, as exigências de prevenção geral, atendendo ainda à idade ainda jovem do arguido, na actualidade com 26 anos, o tribunal, tendo por moldura do concurso um máximo de 22 meses de prisão e um mínimo de 7 meses de prisão, estabelece a pena única de 1 ano e 4 meses de prisão.
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No passado dia 15 de Setembro entrou em vigor a 23ª revisão do Código Penal que, em termos gerais, aumentou os casos em que é admissível a substituição de penas de prisão por penas não detentivas ou por penas cuja execução não pressupõe a privação continuada da liberdade ou a privação de liberdade em meio prisional (arts. 43º, 44º, 45º e 46º) além do que aumentou o campo de aplicação do regime de suspensão da execução da pena de prisão (art. 50º).
Haverá, por isso, que apurar se a nova lei se mostra mais favorável ao arguido.
Á data dos factos, a pena única de prisão aplicada ao arguido, não permitia a sua substituição por qualquer das penas de substituição previstas no Código Penal, atento o seu quantum concreto, permitindo, contudo, a suspensão da sua execução.
O novo regime entretanto entrado em vigor, também não permite a substituição da pena de 1 ano e 4 meses de prisão aplicada por pena de multa, nem por prisão por dias livres ou por regime de semi-detenção, ou ainda o seu cumprimento em regime de permanência na habitação, por a substituição só ser admissível quanto a penas aplicadas em medida não superior a 1 ano.
Contudo, atenta a medida da pena concretamente achada, e por esta ser inferior a 2 anos de prisão, tal pena seria actualmente susceptível de ser substituída por pena de prestação de trabalho a favor da comunidade (art. 58º nº 2 do CP revisto).
Nesta medida, entendemos que o actual regime se apresentaria, abstractamente, como mais favorável ao agente, por permitir ainda tal ponderação.
Julgamos, contudo, que a pena de prisão aplicada não deverá ser substituída por prestação de trabalho a favor da comunidade, na medida em que a sua execução é exigida para salvaguarda das finalidades da punição, tanto mais que a aplicação anterior de penas de natureza pecuniária, de penas suspensas na sua execução e mesmo de pena privativa da liberdade, quanto ao arguido, não obstou a que praticasse os ilícitos em julgamento, e pelo cometimento do mesmo tipo de crime. Ou seja, a substituição da pena de prisão agora aplicada pela pena de prestação de trabalho a favor da comunidade não daria suficiente nem adequada protecção ao bem jurídico violado, muito embora se mostrasse mais favorável ao condenado do ponto de vista da sua reintegração na sociedade, na medida em que não o privava da liberdade (art. 40º nº 1 do CP). Não se substitui, assim, a pena de prisão aplicada por pena de prestação de trabalho a favor da comunidade.
Caberá, agora, determinar se deverá a pena única aplicada ser suspensa na sua execução.
Nos termos do art. 50º do CP na redacção vigente à data da prática dos factos, “o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 3 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que da simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”. Trata-se, não de uma faculdade jurídica, mas de um verdadeiro poder-dever, que depende, no entanto, da verificação de dois pressupostos: um formal, que exige que a pena aplicada não seja superior a 3 anos de prisão; e um pressuposto material. Nas palavras de Figueiredo Dias “pressuposto material de aplicação deste instituto é que o tribunal, atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do facto, conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do delinquente. (...) Para formulação de um tal juízo - ao qual não pode bastar nunca a consideração ou só da personalidade, ou só das circunstâncias do facto - o tribunal atenderá especialmente às condições de vida do agente e à sua conduta anterior e posterior ao facto” (in Direito Penal Português, pág. 342).
A 23º alteração ao Código Penal, além do mais, veio alagar o campo de aplicação da suspensão da execução da pena, na medida em que esta passa a ser agora admissível mesmo em relação a penas de prisão aplicadas em medida superior a 3 anos de prisão, e igual ou inferior a 5 anos. No caso dos autos, a pena aplicada admite a ponderação da sua suspensão.
Tal como anota Figueiredo Dias (op. cit. pág. 344) no que respeita o juízo de ponderação a efectuar quanto à suspensão da execução da pena de prisão, “o que está em causa não é qualquer certeza, mas a esperança fundada de que a socialização em liberdade possa ser lograda, o tribunal deve encontrar-se disposto a correr um certo risco - digamos: fundado e calculado - sobre a manutenção do agente em liberdade. Havendo, porém, razões sérias para duvidar da capacidade do agente de não repetir crimes, se for deixado em liberdade, o juízo de prognose deve ser desfavorável e a suspensão negada”.
Mas “apesar da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável - à luz, consequentemente, de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização – a suspensão da execução da pena não deverá ser decretada se a ela se opuserem «as necessidades de reprovação e prevenção do crime»”, nomeadamente “considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico”, já que “só por estas exigências se limita - mas por elas se limita sempre - o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto”.
Ora, atenta a globalidade dos factos, a personalidade do agente, que se revela desrespeitadora das normas de vivência em sociedade e o seu passado criminal, já condenado em penas de multa, de prisão suspensa e prisão efectiva pela prática do mesmo tipo legal de crime, o que nem assim constituiu obstáculo a que voltasse a repetir o mesmo comportamento ilícito, o tribunal entende que a simples ameaça do facto não realizaria, de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, quais sejam as da “protecção dos bens jurídicos e da reintegração do agente na sociedade” (cfr. art. 40º). O juízo de prognose a realizar, relativamente ao arguido, é-lhe, assim, manifestamente desfavorável.
Atento o acima referido, a pena aplicada é de execução efectiva.”
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II- FUNDAMENTAÇÃO
O objecto de cada um dos dois recursos em apreço nestes autos é delimitado pelo teor das respectivas conclusões (art. 412 nº 1 do CPP).
Assim, o recurso interposto pelo Ministério Público da decisão proferida a fls. 138 dos autos principais, respeita apenas à questão de saber se, as condutas que integravam à data dos factos em questão, por referência ao disposto no art. 387 nº 2 do CPP, os ditos dois crimes de desobediência previstos no art. 348 do CP, imputados ao arguido, se encontram ou não descriminalizadas (art. 2 nº 2 do CP).
Por sua vez, o recurso interposto pelo arguido da sentença proferida nestes autos incide sobre a qualificação jurídico-penal dos factos dados como provados (uma vez que entende que se verificam os pressupostos do crime continuado) e sobre a medida da pena que lhe foi aplicada (que considera excessiva e desproporcionada).
Passemos então a apreciar cada uma das questões colocadas nos dois recursos aqui em apreço.
Recurso interposto pelo Ministério Público
A questão que se coloca neste recurso é a de saber se, as condutas que integravam à data dos factos em questão, por referência ao disposto no art. 387 nº 2 do CPP, o crime de desobediência, imputadas ao arguido nos autos principais nº …/06.0GNPRT e no apenso nº …/06.8GCMTS, se encontram ou não descriminalizadas (art. 2 nº 2 do CP).
Pois bem.
Dispõe o art. 348 (desobediência) do CP:
1- Quem faltar à obediência devida a ordem ou a mandado legítimos, regularmente comunicados e emanados de autoridade ou funcionário competente, é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dias se:
a) Uma disposição legal cominar, no caso, a punição da desobediência simples; ou
b) Na ausência de disposição legal, a autoridade ou o funcionário fizerem a correspondente cominação.
2 - A pena é de prisão até dois anos ou de multa até 240 dias nos casos em que uma disposição legal cominar a punição da desobediência qualificada.
Esse preceito não sofreu qualquer alteração com a entrada em vigor da Lei nº 59/2007 de 4/9[1].
Por sua vez, à data dos factos em questão, estabelecia o art. 387 (impossibilidade de audiência imediata) do CPP:
(…)
2. Se a detenção ocorrer fora do horário de funcionamento normal da secretaria judicial, a entidade policial que tiver procedido à detenção sujeita o arguido a termo de identidade e residência, liberta-o e notifica-o para comparecer perante o Ministério Público no 1º dia útil seguinte, à hora que lhe for designada, sob pena de, faltando, incorrer no crime de desobediência. As testemunhas são igualmente notificadas para comparecer.
3. No caso previsto no número anterior, o Ministério Público, se não proceder nos termos do artigo 382, nº3, requer ao juiz a detenção do arguido que não compareça, quando a audiência ainda puder ter lugar nas quarenta e oito horas posteriores à detenção.
4. Se o arguido não comparecer, é lavrado auto de notícia, o qual será entregue ao Ministério Público e servirá de acusação pelo crime de desobediência, que será julgado conjuntamente com os outros crimes, se o processo mantiver a forma sumária.
Alterado o CPP, pela Lei nº 48/2007 de 29/8[2], dispõe agora o artigo 385 (libertação do arguido):
1- Se a apresentação ao juiz não tiver lugar em acto seguido à detenção em flagrante delito, o arguido só continua detido se houver razões para crer que não se apresentará espontaneamente perante a autoridade judiciária no prazo que lhe for fixado.
2- Em qualquer caso, o arguido é de imediato libertado quando se concluir que não poderá ser apresentado a juiz no prazo de quarenta e oito horas.
3- No caso de libertação nos termos dos números anteriores, o órgão de polícia criminal sujeita o arguido a termo de identidade e residência e notifica-o para comparecer perante o Ministério Público, no dia e hora que forem designados, para ser submetido:
a) A audiência de julgamento em processo sumário, com a advertência de que esta se realizará mesmo que não compareça, sendo representado por defensor; ou
b) A primeiro interrogatório judicial e eventual aplicação de medida de coacção ou de garantia patrimonial.
Tal como actualmente se mostra estruturado o processo sumário e a respectiva audiência de julgamento, foi clara a intenção do legislador de deixar de punir (com o crime de desobediência) o arguido que (anteriormente detido “fora do horário de funcionamento normal da secretaria judicial”), notificado pela entidade policial (depois de o sujeitar a termo de identidade e residência e de o libertar) para comparecer perante o Ministério Público no 1º dia útil seguinte, à hora que lhe fosse designada, viesse a faltar.
Com efeito, através da dita alteração ao CPP, foi eliminado o segmento do art. 387 nº 2 do CPP que cominava a desobediência simples para tal comportamento (ou seja, deixou de se fazer referência a essa cominação prevista no art. 387 nº 2 do CPP na versão anterior à Lei nº 48/2007), bem como foi eliminada a norma contida no anterior nº 4 do mesmo art. 387 (que ordenava, caso o arguido não comparecesse, que fosse lavrado auto de notícia, o qual seria entregue ao Ministério Público e serviria de acusação pelo crime de desobediência, que seria julgado conjuntamente com os outros crimes, se o processo mantivesse a forma sumária).
Isto significa que essa alteração não se traduz em vazio legislativo, mas antes na opção do legislador, de mudar as consequências daquele comportamento faltoso do arguido, no âmbito do processo sumário.
E, essa modificação justifica-se porque, também “em homenagem à celeridade processual”[3], foi alargada a possibilidade de recurso ao processo sumário (ou seja, foi alargado o âmbito de aplicação da forma do processo sumário), sendo certo que, actualmente, desde que se verifiquem os pressupostos deste tipo de processo[4], a audiência de julgamento sempre se realizará (independentemente da hora da detenção), mesmo que o arguido não compareça, caso em que será representado por defensor oficioso (cf. art. 387 nº 3 do CPP na versão actual).
Repare-se ainda que, agora, no processo sumário, o arguido detido que for libertado, é notificado e advertido pelo órgão de policia criminal, nos termos que constam do nº 3 do artigo 385 do CPP na versão actual e, também, no caso de a audiência de julgamento ser adiada, é advertido pelo juiz nos termos do referido art. 387 nº 3 do mesmo código na versão actual.
Ou seja, a cominação de, em processo sumário, faltando ao dito acto para o qual fora convocado (notificado) incorrer no crime de desobediência, foi substituída pela notificação mencionada no actual art. 385 nº 3 do CPP, nela se incluindo a advertência (contida na respectiva notificação) de que a audiência de julgamento, em processo sumário, se realizará mesmo que o arguido não compareça, sendo representado por defensor.
Essa foi a consequência legal (julgamento na ausência, com representação por defensor, no caso previsto no citado art. 385 nº 3-a) do CPP) que o legislador quis agora expressamente consagrar para situações em que o arguido falte ao acto (comparência perante o Ministério Público no 1º dia útil seguinte, à hora que for designada, tendo então, antes da alteração introduzida pela cit. Lei nº 48/2007, aquele Magistrado, perante a falta do arguido, duas alternativas, sendo uma delas, a de requerer ao juiz a detenção do faltoso desde que ainda fosse possível realizar a audiência em processo sumário) para o qual for devidamente convocado.
Daí que, com esse regime especial, tivesse desaparecido a referida cominação de sancionar o comportamento do arguido faltoso com o crime de desobediência.
É que manter essa cominação, hoje em dia, era perfeitamente gratuito e até excessivo e desproporcionado (art. 18 nº 2 da CRP), portanto inconstitucional, uma vez que a audiência de julgamento em processo sumário sempre se realizará mesmo que o arguido não compareça.
Trata-se, por isso, de uma conduta que deixou de ser considerada juridicamente desvaliosa (com a alteração introduzida ao CPP, o legislador abandonou a via de sancionar penalmente essa conduta[5]), não obstante simultaneamente terem sido alteradas regras meramente processuais atinentes ao processo sumário.
Ora, esse novo entendimento do legislador tem reflexos em relação às condutas anteriores, como é o caso da que estamos aqui a analisar.
Note-se que a disposição legal (anterior versão do art. 387 nº 2 do CPP) que cominava a desobediência simples para aquele comportamento faltoso do arguido, foi apenas introduzida com a Lei nº 59/98 de 25/8 que alterou o CPP de 1987 (anteriormente essa cominação não existia e, como é claro, aquela alteração de 1998, porque desfavorável ao arguido, não podia ser aplicada retroactivamente).
E, não se pode, também, esquecer que o preenchimento do tipo legal do crime de desobediência (art. 348 nº 1-a do CP) depende, no caso concreto, da existência de uma outra disposição legal (anterior art. 387 nº 2 do CPP) que cominava a punição da desobediência simples (“cominação legal e funcional”), cominação essa que, todavia, hoje não existe.
O limite da incriminação em questão é “a existência de uma lei que preveja a pena de desobediência para o não cumprimento do mandado em causa”[6].
Isto é, era aquela norma processual (anterior versão do art. 387 nº 2 do CPP) de natureza material (quando cominava a punição pelo crime de desobediência) que “condicionava a efectiva responsabilidade penal” na parte aqui em análise.
Ora, faltando “a razão para punir o facto”, por ter desaparecido a referida cominação, deixa de subsistir razão para a censurabilidade da conduta em causa.
É que a “lei extravagante” (no caso a versão actual do art. 387 do CPP) deixou de conferir dignidade penal àquele comportamento do arguido faltoso (deixou de prever o facto típico).
Sendo o crime de desobediência, na sua estrutura, configurado como “lei penal em branco”, «a alteração do conteúdo normativo da norma extrapenal determinará a revogação tácita da norma penal em branco»[7], o que significa que aquela conduta descrita na anterior versão do art. 387 nº 2 do CPP deixou de ser punida em virtude da alteração introduzida pela citada Lei nº 48/2007.
É certo que essa opção legislativa se prende simultaneamente com a alteração de outras regras relativas ao processo sumário - v.g. quanto aos próprios pressupostos (art. 381 do CPP na versão actual) - o qual tem agora um âmbito muito mais alargado do que anteriormente.
Porém, não obstante, no caso concreto, o arguido não ter sido julgado em processo sumário, isto não significa que se deva manter a censura penal por ter faltado à diligência para a qual fora convocado com a cominação do crime de desobediência.
Ou seja, não é pelo facto de as regras formais do processo sumário hoje em dia serem diferentes das anteriormente previstas na lei e de o arguido não ter sido julgado em processo sumário, de acordo com as regras processuais então vigentes, que passa a subsistir a punição daquela conduta do arguido que faltou à diligência para a qual foi convocado, com a cominação de cometer um crime de desobediência (cominação esta prevista na anterior versão do citado art. 387 nº 2 do CPP).
Aliás, nesse aspecto, a norma do anterior art. 387 nº 2 do CPP teria de ser classificada como norma processual penal material (na medida em que previa a sanção do crime de desobediência para o tipo de conduta do arguido que aí descrevia), o que significa que sempre lhe seriam aplicáveis os “princípios constitucionais da proibição da retroactividade da lei penal desfavorável e da imposição da retroactividade da lei penal favorável”[8].
Por isso, também agora, com as alterações acima assinaladas, introduzidas pela Lei nº 48/2007, há que retirar as consequências dessa opção legislativa, não obstante a circunstância de aquela conduta do arguido faltoso deixar de ser considerada como juridicamente desvaliosa, encontrar justificação na simultânea alteração de regras processuais formais relativas ao processo sumário.
A eliminação dessa cominação (de incorrer no crime de desobediência) na notificação prevista no anterior nº 2 do art. 387 do CPP acarreta a consequente descriminalização da punição de tal conduta (de faltar à diligência para a qual fora convocado nos termos da versão anterior do dito preceito legal), por esse facto punível segundo a lei vigente no momento da sua prática ter deixado de o ser pela lei nova (art. 2 nº 2 do CP), que o eliminou do número de infracções.
O que deixou de ser censurado como crime de desobediência foi aquela “conduta faltosa do arguido”, descrita na anterior versão do art. 387 nº 2 do CPP (daí que a descriminalização seja daquela conduta, por ter sido eliminada a referida cominação, e não do crime de desobediência que continua a existir, mas para casos em que se verifiquem os respectivos pressupostos, v.g. no caso previsto no art. 348 nº 1-a) do CP, se houver ainda hoje disposição legal que comine a punição como desobediência simples).
Como dizem Gomes Canotilho e Vital Moreira[9], “se o legislador deixa de considerar criminalmente censurável uma determinada conduta, ou passa a puni-la menos severamente, então essa nova valoração legislativa deve aproveitar a todos, mesmo aos que já tinham cometido tal crime”, decorrendo daí também, para os cidadãos, “um direito subjectivo de não serem criminalmente punidos”.
Esta interpretação teleológica tendo em atenção a própria ratio essendi da norma em questão, atendendo ao seu efeito útil, o que exige uma compreensão racional do argumento histórico e mesmo do literal (apelando também ao artigo 9 do CC), é a única que está de acordo com o princípio da legalidade, com “o fim almejado pela norma”, considerando o espírito do legislador e a unidade do sistema jurídico, mostrando-se, assim, “funcionalmente justificada”.
Acrescente-se que, nem fazendo apelo ao disposto no art. 348 nº 1-b) do CP, a situação se altera.
Não obstante a conduta proibida descrita nessa modalidade do tipo legal supor a “ausência de disposição legal”[10] – sendo que a disposição legal anteriormente existia, ficando apenas “perfeito o acto” desde que fosse efectuada também aquela “cominação funcional” – hoje em dia, em processo sumário, a autoridade ou o funcionário, na notificação que efectuarem, não devem, nem podem estabelecer a anterior cominação, sob pena de a ordem ser ilegítima e, portanto, não lhe ser devida obediência, podendo o seu destinatário resistir ao seu cumprimento, assumindo uma atitude passiva ou negativa – art. 21 da CRP[11]; caso contrário, teria sido encontrada a fórmula de contrariar a vontade do actual legislador de não punir com o crime de desobediência a conduta do arguido faltoso; se o legislador não quer punir essa conduta, por entender que a mesma não merece tutela penal, não é legítimo que a autoridade ou o funcionário lhe confira dignidade penal – transformando aquele comportamento inócuo em comportamento criminoso – desprezando e ignorando a vontade do actual legislador que a retirou.
Actualmente, se o arguido faltar, sujeita-se apenas às respectivas consequências: por um lado, consequências gerais que são as previstas no art. 116 do CPP para quem falta injustificadamente a qualquer acto processual[12] e, por outro, consequências particulares ou especiais que é o julgamento em processo sumário se fazer na sua ausência, sendo representado por defensor oficioso.
Por isso, ainda que se entendesse que essa conduta, com referência à versão anterior do art. 387 nº 2 do CPP, integrava o crime de desobediência previsto no art. 348 nº 1-b) do CP[13], a solução final era a mesma, isto é, não podia hoje ser punida como crime de desobediência.
Com efeito, é até indiferente, neste caso, que a qualificação da conduta em causa seja feita pela alínea a) ou pela alínea b) do nº 1 do art. 348 do CP (mesmo a admitir-se a possibilidade de uma ou outras das construções jurídicas assinaladas), uma vez que foi modificado o “conteúdo normativo” daquela norma “extrapenal” (isto na medida em que, era a versão anterior do art. 387 nº 2 do CPP, que descrevia o facto típico e que nos remetia para o crime de desobediência), faltando hoje (face à nova redacção dos arts. 385 e 387 do CPP) “a razão para punir o facto”, por ter desaparecido a referida cominação (daí que deixasse de subsistir razão para a censurabilidade da conduta em causa).
O intérprete apenas era remetido para o tipo previsto no art. 348 do CP (para uma ou outra das modalidades previstas no seu nº 1), por virtude daquela norma do processo penal (art. 387 nº 2 do CPP na anterior versão, que descrevia o facto típico).
Não existindo agora essa cominação (legal e funcional) do crime de desobediência (arts. 385 nº 3-a) e 387 nº 2 e 3 do CPP na versão actual), já não é possível integrar aquela conduta no art. 348 do CP (seja enquadrando a conduta na alínea a) ou na alínea b) do seu nº 1).
Interpretação normativa diversa da acima exposta constitui flagrante violação do disposto no art. 29 nº 4, 2ª parte da CRP.
Aliás, a douta argumentação expendida no recurso interposto pelo Ministério Público aqui em apreço, peca por fazer letra morta do princípio constitucional da aplicação da lei mais favorável e por confundir a “superveniente” não censurabilidade penal daquela conduta faltosa (que anteriormente era punida mas que, por opção legislativa – concorde-se ou não com ela – deixou de ser punida criminalmente) com descriminalização do próprio crime previsto no art. 348 do CP.
Assim, tendo em vista o disposto no artigo 2 nº 2 do CP, conclui-se pela extinção do procedimento criminal quanto aos ditos dois crimes de desobediência imputados ao arguido B………. nos autos principais nº …/06.0GNPRT e no apenso nº …/06.8GCMTS, por via da referida descriminalização daquelas condutas faltosas (uma vez que o facto punível pela lei vigente no momento da sua prática deixou de o ser pela lei nova que o eliminou do número das infracções)[14].
Logicamente que, estando descriminalizadas aquelas condutas, não merece censura a referida decisão objecto do recurso aqui em apreço.
Assim, nega-se provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público.
Recurso interposto pelo arguido
O recorrente B………. não põe em causa a decisão proferida sobre a matéria de facto.
Por outro lado, também esta Relação não detecta no texto da decisão recorrida, por si ou conjugado com as regras da experiência comum, qualquer dos vícios previstos no nº 2 do art. 410 do CPP, os quais são de conhecimento oficioso[15].
Assim, não se verificando os vícios previstos no art. 410 nº 2 do CPP, nem existindo qualquer nulidade de conhecimento oficioso, considera-se definitivamente fixada a decisão proferida pela 1ª instância sobre a matéria de facto.
O arguido/recorrente começa por questionar a qualificação jurídico-penal dos factos dados como provados uma vez que entende que se verificam os pressupostos do crime continuado.
Sustenta, para tanto, que a sua conduta teve origem “não numa resolução consciente e especificamente orientada para a violação da norma, mas sim como uma acção absolutamente imprescindível para a realização de uma actividade laboral que concede ao arguido e ao seu agregado familiar um meio de subsistência lícito”.
E, avança como sendo (na sua perspectiva) “circunstância francamente atenuante da sua culpa [na definição de cada uma das parcelares penas a aplicar] a objectiva e evidente impossibilidade prática de obter a habilitação que conferiria perfeita legalidade à sua conduta”, concluindo que foi violado, além do mais, o disposto no art. 79 do CP, pelo que deve ser revogada a sentença sob recurso com vista à reapreciação da sua conduta e à determinação da respectiva pena a aplicar, tendo em atenção o disposto nos arts. 40 nº 2 e 71 nº 1 e nº 2-a), c) e d) do CP.
Ora, compulsada a decisão sob recurso, verifica-se que o tribunal da 1ª instância considerou que os factos dados como provados integravam a prática pelo arguido/recorrente, em autoria material e em concurso efectivo, de 4 crimes de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo art. 3º nº 2 no DL 2/98 de 3 de Janeiro.
Perante os factos dados como provados, tais crimes consumaram-se respectivamente em 26/8/2006, em 8/12/2006, em 6/1/2007 e em 10/9/2007.
Como sabido, o crime continuado (art. 30 nº 2 do CP) – pressupondo uma pluralidade de resoluções tomadas – encontra o seu fundamento na considerável diminuição da culpa do agente, devido ao carácter exógeno da conduta que lhe cria uma especial solicitação para o crime.
Terá de existir uma qualquer relação que de fora e de maneira considerável facilite a repetição da actividade criminosa, que torne cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito[16].
Para tanto, é habitual indicarem-se os seguintes pressupostos do crime continuado:
1º- a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos que protejam fundamentalmente o mesmo bem jurídico;
2º- homogeneidade na forma de execução do comportamento total e um mínimo de conexão espacial e temporal entre os vários actos;
3º- persistência de uma situação exterior que facilite a repetição do crime e que torne menos censurável a sua conduta;
4º- e um dolo continuado (resolução que se renova).
Como é claro, a qualificação como crime continuado de determinada comportamento que se repete em determinado período temporal tem de encontrar apoio nos factos dados como provados.
Analisando a decisão proferida sobre a matéria de facto, já definitivamente assente, é manifesto que nada se apurou no sentido de haver qualquer circunstância exterior que tivesse arrastado e facilitado a repetição do crime que o recorrente foi cometendo.
Antes os factos apurados indicam que o arguido agiu em ocasiões distintas em execução de diferentes resoluções que foi tomando.
Tão pouco se provou qualquer ligação entre o comportamento relativo aos crimes cometidos em apreciação e as condições de vida apuradas relativamente ao arguido.
É, por isso, perfeitamente gratuita a invocação de que o descrito comportamento do arguido, naqueles quatro momentos distintos, teve origem e foi imprescindível para a realização de uma actividade laboral que lhe concede, tal como ao seu agregado familiar, um meio de subsistência lícito.
Também é completamente desajustada a interpretação do recorrente no sentido de que foi a “impossibilidade prática de obter a habilitação” legal para conduzir veículos ligeiros de passageiros (dadas as suas condições de vida e forma e preço para obter a dita carta de condução em Portugal) – aliada ou não às necessidades de sustento do seu agregado familiar – que o arrastou para a repetição do crime e que, portanto, seria fundamento da considerável diminuição da sua culpa.
De resto, os factos dados como provados, em qualquer leitura que deles se façam, não permitem sustentar a figura do crime continuado.
Improcede, pois, nessa parte (quanto ao enquadramento jurídico-penal dos factos dados como provados) a argumentação do recorrente.
Efectivamente, o arguido cometeu, em autoria material e em concurso efectivo, 4 crimes de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo art. 3º nº 2 no DL 2/98 de 3 de Janeiro (crimes esses consumados respectivamente em 26/8/2006, em 8/12/2006, em 6/1/2007 e em 10/9/2007).
Questiona, ainda, o recorrente a medida da pena que lhe foi aplicada, a qual considera excessiva e desproporcionada.
Para tanto invoca que o tribunal a quo não teve em devida atenção as suas condições pessoais de vida, a confissão e arrependimento demonstrados, bem como motivos da sua actuação (alegando ter assim actuado por questões de assistência familiar ou por questões de trabalho, sempre visando assegurar o sustento do seu agregado familiar), razão pela qual conclui que, apesar das condenações que já sofreu (nomeadamente da pena de 7 meses de prisão imposta por crime idêntico cometido em 24/1/2007, cujo cumprimento iniciou em 3/12/2007 – embora, após reabertura de audiência, passasse a cumprir a dita pena de 7 meses de prisão em regime de permanência na habitação –, altura em que diz ter tomado conhecimento dessa condenação por não ter assistido à leitura da respectiva sentença, embora posteriormente admitisse que a nível processual só a si se podia imputar aquele desconhecimento), o tribunal a quo deveria ter optado por pena não privativa de liberdade ou então (sem conceder) a pena única a fixar nunca deveria ultrapassar o limite mínimo de 7 meses de prisão, a qual deveria ser substituída por prestação de trabalho a favor da comunidade ou ser suspensa na sua execução com a obrigação de se inscrever em escola de condução ou, em último caso, substituída pelo regime de permanência na habitação.
Pois bem.
Como sabido, as finalidades da pena são, nos termos do artigo 40 do Código Penal, a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade[17].
Na determinação da pena, o juiz começa por determinar a moldura penal abstracta e, dentro dessa moldura, determina depois a medida concreta da pena que vai aplicar, para, de seguida, escolher a espécie da pena que efectivamente deve ser cumprida[18].
No que respeita à escolha da espécie das penas alternativas abstractas previstas para o crime em questão (alternativa da pena de prisão ou da pena de multa) o tribunal apenas pode utilizar o critério da prevenção, como determina o art. 70 do CP.
Com efeito, ao momento da escolha da pena alternativa são alheias considerações relativas à culpa. Esta (a culpa) apenas funciona como limite (e não como fundamento) no momento da determinação da medida concreta da pena já escolhida[19].
Por sua vez, nos termos do artigo 71º, nºs 1 e 2, do Código Penal, a determinação da medida da pena, dentro dos limites fixados na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo-se, em cada caso concreto, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a seu favor ou contra ele.
Diz Figueiredo Dias[20], que “só finalidades relativas de prevenção, geral e especial, não finalidades absolutas de retribuição e expiação, podem justificar a intervenção do sistema penal e conferir fundamento e sentido às suas reacções específicas. (...) Prevenção geral, porém, não como prevenção geral negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva ou de reintegração, isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida.”
Mais à frente[21], esclarece que “culpa e prevenção são os dois termos do binómio com o auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida da pena em sentido estrito”.
Acrescenta, também, o mesmo Autor[22] que, “tomando como base a ideia de prevenção geral positiva como fundamento de aplicação da pena, a institucionalidade desta reflecte-se ainda na capacidade para abranger, sem contradição, o essencial do pensamento da prevenção especial, maxime da prevenção especial de socialização. Esta (…) não mais pode conceber-se como socialização «forçada», mas tem de surgir como dever estadual de proporcionar ao delinquente as melhores condições possíveis para alcançar voluntariamente a sua própria socialização (ou a sua própria metanoia); o que, de resto, supõe que seja feito o possível para que a pena seja «aceite» pelo seu destinatário - o que, por seu turno, só será viável se a pena for uma pena suportada pela culpa pessoal e, nesta acepção, um pena «justa». (…) A pena orientada pela prevenção geral positiva, se tem como máximo possível o limite determinado pela culpa, tem como mínimo possível o limite comunitariamente indispensável de tutela da ordem jurídica. É dentro destes limites que podem e devem actuar pontos de vista de prevenção especial - nomeadamente de prevenção especial de socialização - os quais, deste modo, acabarão por fornecer, em último termo, a medida da pena. (…) E é ainda, em último termo, uma certa concepção sobre a ordem de legitimação e a função da intervenção penal que torna tudo isto possível: parte-se da função de tutela de bens jurídicos; atinge-se uma pena cuja aplicação é feita em nome da estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada; limita-se em seguida esta função pela culpa pessoal do agente; para se procurar atingir a socialização do delinquente como forma de excelência de realizar eficazmente a protecção dos bens jurídicos”.
Uma vez determinada a pena concreta, sendo aplicada pena de prisão, consoante o seu quantum, impõe-se ao tribunal determinar se é caso de a substituir por uma pena não detentiva ou por uma pena detentiva prevista na lei.
Com efeito, as penas de substituição “podendo substituir qualquer uma das penas principais concretamente determinadas (…) se não são, em sentido estrito, penas principais (porque o legislador não as previu expressamente nos tipos de crime) …[são] penas que são aplicadas e executadas em vez de uma pena principal (penas de substituição)”[23].
Ora, considerando a moldura abstracta prevista para o crime cometido (pena de prisão de 1 mês até 2 anos ou pena de multa de 10 dias até 240 dias) o julgador optou pela alternativa da pena de prisão e, dentro da respectiva moldura abstracta, impôs ao arguido as penas individuais de 4 meses de prisão (pelo crime cometido em 26/8/2006), de 5 meses de prisão (pelo crime cometido em 8/12/2006), de 6 meses de prisão (pelo crime cometido em 6/1/2007) e de 7 meses de prisão (pelo crime cometido em 10/9/2007), sendo em cúmulo jurídico condenado na pena única de 1 ano e 4 meses de prisão efectiva.
Considerando os factos assentes[24] neste caso concreto e analisada a fundamentação da decisão recorrida, quanto à determinação da pena a aplicar por cada um dos crimes cometidos pelo arguido, compreendem-se as considerações feitas pela 1ª Instância quanto ao afastamento da alternativa da moldura da pena principal de multa e preferência manifestada pela moldura da pena de prisão.
De facto, atentas as particularidades do caso concreto ressaltam prementes razões de prevenção geral positiva (suficiente advertência) e mesmo de prevenção especial (carência de socialização do arguido), mostrando-se mais conveniente e adequada às finalidades da punição a opção pela moldura abstracta da pena de prisão em detrimento da alternativa da pena de multa.
Importando restabelecer a confiança na validade da norma violada (“reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida”), no caso em análise a mesma não se satisfaz apenas com a pena de multa, desde logo, tendo em atenção por um lado a necessidade de uma eficaz protecção e tutela do bem jurídico violado e, por outro, a própria reinserção social do arguido.
Isso mesmo resulta dos antecedentes criminais do arguido, uma vez que até 26/8/2006 (data em que se consumou o primeiro crime de condução sem licença apreciado nestes autos) sofreu 6 condenações, das quais 4 delas foram por crimes de condução ilegal (sentenças de 10/3/1999, de 23/8/2002, de 26/5/2003 e de 16/2/2005 por crimes cometidos respectivamente em 10/3/99, em 20/8/2002, em 25/9/2002 e em 3/2/2005) e, destas quatro, duas delas foram em penas de multa e as restantes duas em penas de prisão, cuja execução foi suspensa.
Ou seja, as duas penas de multa que lhe foram impostas (por crime de condução de veículo sem habilitação legal) não serviram de suficiente advertência para o inibir da prática de novos crimes da mesma natureza (como se veio a verificar desde logo com a condenação sofrida no processo nº …/05.1 do .º Juízo de Pequena Instância Criminal do Porto, onde por sentença de 16/2/2005 foi condenado pela prática em 3/2/2005 de crime idêntico na pena de 6 meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de 1 ano, entretanto julgada extinta).
Ora, não obstante ter sofrido as referidas condenações (em penas de multa e em penas de prisão cuja execução foi suspensa), o arguido voltou a delinquir quando cometeu (em 26/8/2006, em 8/12/2006, em 6/1/2007 e em 10/9/2007) os crimes em apreço nestes autos.
É, pois, manifesto que razões de prevenção impõem a escolha da moldura abstracta da pena de prisão (e isto, independentemente da condenação que sofreu no processo nº ../07.0GCMTS do .º Juízo Criminal de Matosinhos, proferida em 1/2/2007, que segundo consta de fls. 290 e 338 transitou em julgado em 16/2/2007, por crime de condução ilegal, onde foi condenado em 7 meses de prisão, a qual o arguido começou a cumprir em 3/12/2007 – data em que foi detido – sendo certo que, entretanto, em 29/2/2008, na sequência de reabertura de audiência foi colocado em regime de permanência na habitação e, posteriormente – por decisão proferida em 23/4/2007, decisão essa remetida para estes autos nesse mesmo dia e, portanto, sem ter transitado em julgado – foi revogado esse regime e determinada a emissão de mandados de captura para cumprir 3 meses e 12 dias de prisão - ver fls. 310, 338 a 342).
Assim, nessa parte não merece censura a primeira operação efectuada pelo tribunal da 1ª instância quando optou pela moldura abstracta da pena de prisão, por estar de acordo com o disposto no artigo 70 do CP.
De seguida, como segunda operação, impunha-se ao tribunal fundamentar de modo concreto o quantum da pena de prisão a aplicar por cada um dos crimes cometidos pelo arguido.
Para fundamentar o quantum da pena de prisão aplicada, o tribunal da 1ª instância ponderou, em relação a cada um dos crimes em questão nestes autos, as necessidades de prevenção geral e especial, a culpa, a confissão e arrependimento demonstrados pelo arguido e as suas condições de vida.
E, com efeito, a ilicitude do facto e a intensidade do dolo (dolo directo) vai-se elevando à medida que o arguido vai persistindo na sua conduta (de naqueles 4 momentos distintos conduzir veículos automóveis ligeiros de passageiros sem a respectiva habilitação legal) não obstante as detenções e fiscalizações anteriores, mesmo tendo presente o modo de actuação (habitual neste tipo de crimes) e consequências dos crimes cometidos em apreço (de qualquer forma não houve “danos para terceiros”, visto que não se apurou que em qualquer dessas ocasiões tivesse ocorrido qualquer sinistro ou perigo deste).
Para além disso, embora tendo como limite a medida da sua culpa, há que ter em atenção a necessidade de prevenir a prática de futuros crimes, tanto mais que à data dos factos em questão, já tinha antecedentes criminais, entre outros, pelo mesmo tipo de crime (as acima mencionadas 4 condenações - sendo duas em pena de multa e duas em pena de prisão suspensa na sua execução – relativamente aos crimes cometidos em 26/8/2006, em 8/12/2006 e em 6/1/2007 e, já 5 condenações em relação ao crime cometido em 10/9/2007, não obstante o arguido apenas sentir pessoalmente os efeitos dessa última condenação quando foi detido em 3/12/2007 para cumprir a pena de 7 meses de prisão que lhe foi imposta no dito processo nº ../07.0GCMTS do .º Juízo Criminal de Matosinhos).
Ou seja, apesar de limitadas pela culpa pessoal do arguido, são prementes e elevadas as razões de prevenção geral positiva (tutela do bem jurídico protegido e reforço da confiança da comunidade na validade da norma violada) e de prevenção especial, uma vez que o recorrente (que já não é primário) mostra ter uma personalidade desconforme ao direito e adequado ao facto típico que cometeu de forma repetida (em 26/8/2006, em 8/12/2006, em 6/1/2007 e em 10/9/2007).
Por outro lado, foram ponderadas a confissão e arrependimento demonstrados pelo arguido, circunstâncias estas que também atenuam a sua conduta, naqueles 4 momentos, e que revelam, da sua parte, alguma sensibilidade positiva à pena a aplicar, com reflexo favorável no juízo de prognose sobre a necessidade e a probabilidade da sua reinserção social.
Igualmente foram levadas em conta as condições pessoais de vida (descritas nos factos dados como provados), as quais também revelam que tem uma personalidade ainda recuperável.
Para além disso, importa ter em atenção a idade do arguido (quer à data dos factos, quer actualmente, sendo certo que segundo consta da identificação constante da sentença sob recurso – que remete para a acta de audiência de julgamento – nasceu em 6/12/1981) e o efeito previsível da pena sobre o seu comportamento futuro.
Assim, considerando os factos apurados, tendo presente o limite máximo consentido pelo grau de culpa do arguido, as exigências de prevenção geral positiva e a sua carência de socialização, atentos ainda os princípios político-criminais da necessidade e da proporcionalidade, concorda-se com as penas individuais (de 4 meses de prisão, de 5 meses de prisão, de 6 meses de prisão e de 7 meses de prisão) aplicadas pela 1ª instância em relação a cada um dos 4 referidos crimes cometidos (respectivamente em 26/8/2006, em 8/12/2006, em 6/1/2007 e em 10/9/2007) pelo arguido.
A terceira operação a realizar impunha que, de seguida, o tribunal efectuasse cúmulo jurídico das penas de prisão aplicadas, nos termos do art. 77 do CP.
Resulta do art. 77 do CP que, em caso de concurso efectivo de crimes, existe um regime especial de punição, que consiste na condenação final numa única pena, considerando-se, “na medida da pena, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
A justificação para este regime especial de punição radica nas finalidades da pena, exigindo uma ponderação da culpa e das razões de prevenção (prevenção geral positiva e prevenção especial), no conjunto dos factos incluídos no concurso, tendo presente a personalidade do agente[25].
A pena aplicável (a moldura abstracta do concurso de penas) tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos crimes em concurso (ou seja 22 meses de prisão, isto é, 1 ano e 10 meses de prisão) e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos mesmos crimes em concurso (ou seja, 7 meses de prisão).
Na determinação da pena única a aplicar, há que fazer uma nova reflexão sobre os factos em conjunto com a personalidade do arguido, pois só dessa forma se abandonará um caminho puramente aritmético da medida da pena para se procurar antes adequá-la à personalidade unitária que nos factos se revelou.
Esta pena única é o resultado da aplicação dos “critérios especiais” estabelecidos no mesmo art. 77 nº 2, não esquecendo, ainda, os “critérios gerais” do art. 71 do CP[26].
Por isso, atendendo aos respectivos factos no conjunto (conexão entre os crimes cometidos, espaço temporal entre os mesmos e média gravidade do ilícito global) e à personalidade unitária (adequada aos factos cometidos mas ainda recuperável) do arguido, bem como a tudo o mais que acima já referimos quando foi determinada a medida concreta da pena aplicada por cada um dos referidos crimes cometidos (a culpa pessoal, as exigências de prevenção geral e especial, as condições de vida, a idade, sendo certo que se encontra inserido profissional e familiarmente, tendo pelo menos a companheira e 3 filhos menores a seu cargo), julga-se mais ajustada e adequada a pena unitária de 1 (um) ano de prisão, assim se reduzindo a imposta (1 ano e 4 meses de prisão) pelo tribunal da 1ª instância.
Com efeito, a pena unitária de um ano de prisão atende de modo suficiente ao efeito agravante resultante da pluralidade de crimes cometidos, sendo proporcionada considerando a conexão entre os factos concorrentes e a personalidade do arguido, ainda recuperável, atenta a sua idade e o efeito previsível da pena sobre o seu comportamento futuro.
Impõe-se, agora, como 4ª operação a efectuar, determinar se é caso de substituir a pena única de um ano de prisão por uma pena não detentiva ou por uma pena detentiva prevista na lei.
Assim, à luz do CP na versão anterior à Lei nº 59/2007 de 4/9 (ou seja, à luz do regime vigente à data do cometimento dos crimes aqui em apreço), havia que ponderar se estavam reunidas as condições para substituir aquela pena de um ano de prisão por medidas não detentivas (uma vez que, então, não era possível, atento o quantum da pena única de prisão, a substituição por medidas detentivas, já atinentes à execução da pena de prisão fixada, como o regime de prisão por dias livres e o regime de semidetenção).
Entre as medidas não detentivas havia então que ponderar, a suspensão da execução da prisão, v.g. sujeita ao cumprimento de obrigações e/ou de regras de conduta ou até complementada com o regime de prova (arts. 50 a 54 do CP) ou a prestação de trabalho a favor da comunidade (art. 58 do CP).
Claro que não se pode esquecer o tipo de crime aqui em questão (condução de veículo automóvel sem habilitação legal) e categoria de pena (principal ou de substituição) que melhor se ajusta ou adequa ao caso concreto, sabido que as penas de substituição radicam “tanto histórica como teleologicamente, no (…) movimento político-criminal de luta contra a aplicação de penas privativas de liberdade, nomeadamente de penas curtas de prisão”[27] contínuas e, por outro, que o chamado “efeito criminógeno da prisão”, “vale para a pena de prisão contínua, mas já não (ou só de forma muito atenuada) para a prisão por dias livres ou para o regime de semi-detenção”[28].
No caso concreto, o tribunal da 1ª instância (não obstante ter aplicado a pena única de 1 ano e 4 meses de prisão) indicou a razão pela qual concluiu que não lhe era possível efectuar um juízo de prognose favorável à suspensão da execução da pena de prisão (quer antes quer depois da 23ª alteração ao CP), bem como esclareceu, face à reforma que entrou em vigor em 15/9/2007, porque afastava as possíveis penas de substituição previstas após as alterações introduzidas pela Lei nº 59/2007 (concretamente, atenta a pena única que aplicou, afastou também a prestação de trabalho a favor da comunidade e o regime previsto no art. 44 do CP).
Tendo presente a pena única de um ano de prisão aqui imposta e visto o disposto no art. 2 nº 4 do CP, vejamos então qual o regime penal que concretamente se mostra mais favorável ao arguido.
Regime penal em vigor à data dos factos em questão (anterior à Lei nº 59/2007)
O tribunal da 1ª instância concluiu que não lhe era possível efectuar um juízo de prognose favorável à suspensão da execução da pena única de prisão.
A sua fundamentação assentou, essencialmente, na circunstância de o arguido já ter sofrido (além das restantes condenações) duas condenações pela prática do mesmo tipo de crime (condução sem habilitação legal) em pena de prisão suspensa na sua execução, tendo, apesar disso, cometido os crimes em apreço nestes autos.
Com efeito, o arguido antes da prática dos factos aqui em apreço, por três vezes (sendo duas delas por crimes de condução sem habilitação legal, como acima já foi referido e, a restante, por crime de receptação, pelo qual foi condenado por sentença de 25/1/2001) beneficiou da suspensão da execução da pena de prisão, a última das quais por sentença proferida em 16/2/2005 e, em vez de procurar levar uma vida conforme ao direito, continuou a cometer crimes (nomeadamente os aqui em apreço e aquele pelo qual foi condenado no processo nº ../07.1 do .º Juízo Criminal do Tribunal de Matosinhos).
Ou seja, o arguido, revelou insensibilidade pelas advertências que lhe haviam sido feitas nas condenações anteriores, pois, essas penas que lhe foram aplicadas não o afastaram, nem o inibiram da prática dos crimes aqui em apreço.
Aquelas condenações (mormente as aplicadas por condução de veículo sem habilitação legal) anteriores não tiveram o efeito dissuasor que era de esperar, o que mostra que, em relação ao concreto tipo legal em questão, o arguido tem uma personalidade adequada ao facto cometido.
O arguido revelou, pois, ter uma personalidade que não se deixa influenciar positivamente por aquele tipo de penas que anteriormente lhe foram impostas, uma vez que voltou a delinquir.
A substituição da pena única de um ano de prisão aqui aplicada por suspensão da sua execução (com ou sem condições ou mesmo com sujeição ao regime de prova) mostra-se, pois, ineficaz.
Tão pouco a pena de prestação de trabalho a favor da comunidade (art. 58 do CP na versão anterior à Lei nº 59/2007, de 4/9) realizava de forma adequada e suficiente, neste caso concreto (atenta a natureza do crime cometido pelo arguido), as finalidades da punição, em particular as exigências de prevenção especial que se fazem sentir[29].
De resto, do circunstancialismo fáctico apurado, também não resultava existir qualquer expectativa séria e razoável de que essa pena viesse a realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Daí que, não fosse possível formular um juízo de prognose positivo, favorável, à substituição da pena única de um ano de prisão por medidas não detentivas.
Em conclusão: à luz do CP na versão anterior à Lei nº 59/2007 de 4/9, impunha-se a aplicação da pena única de um ano de prisão efectiva.
Regime penal em vigor após a reforma introduzida pela Lei nº 59/2007, de 4/9
A citada Lei nº 59/2007 (que alterou o Código Penal)[30] veio diversificar as penas alternativas e/ou substitutivas da pena de prisão e da sua execução, alargando também o âmbito de aplicação das já existentes (artigos 43 a 60), desde que verificados os respectivos pressupostos, o que pode contribuir, de forma efectiva, para uma melhor reinserção do condenado[31].
Visou o legislador, melhor e mais eficazmente, prevenir a pequena e a média criminalidade.
Teve presente que a pena de prisão é hoje uma das principais causas da chamada crise da política criminal (“A prisão agrava as tendências anti-sociais, cria no preso hostilidade contra a sociedade, constituindo um importante factor criminógeno”)[32], precisamente por causa da sua possível ineficácia junto da pequena e da média criminalidade.
Assim, o legislador de 2007, através da diversificação das penas substitutivas da prisão e do alargamento da possibilidade de aplicação das já existentes, também deu mais um passo no sentido de viabilizar, a execução, na prática judiciária, do princípio da preferência pelas reacções não detentivas, já consignado, desde 1995, no artigo 70 do CP.
Em termos abstractos, hoje em dia, uma pena de um ano de prisão pode ser, por um lado, substituída por multa (art. 43 do CP), pode ser suspensa na sua execução (art. 50 do CP), v.g. sujeita ao cumprimento de obrigações e/ou de regras de conduta ou até complementada com o regime de prova (arts. 50 a 54 do CP) ou ser substituída por prestação de trabalho a favor da comunidade (art. 58 do CP, dependendo da aceitação do condenado, tal como sucedia à data em que foi proferida a sentença) e, por outro lado, pode ser executada em regime de permanência na habitação (art. 44 do CP, se o condenado consentir), em prisão por dias livres (artigo 45 do CP) ou em regime de semidetenção (art. 46 do CP, dependendo da aceitação do condenado).
Ora, no caso dos autos não se consegue justificar a substituição da pena única de 1 ano de prisão por multa (art. 43 nº 1 do CP), uma vez que, tal como resulta dos antecedentes criminais do arguido, as duas penas de multa anteriores que sofreu, v.g. pelo mesmo tipo de crime, foram ineficazes para o afastar da criminalidade.
De igual modo, as razões já acima adiantadas para afastar a suspensão da execução da pena de prisão (com ou sem condições ou mesmo com sujeição ao regime de prova) e a substituição por prestação de trabalho a favor da comunidade, mantêm-se válidas, sendo aqui aplicável o mesmo raciocínio (para o qual remetemos), não obstante a versão actual dos artigos 50 a 54 e 58 do CP.
Ou seja: mesmo no domínio do CP após a alteração introduzida pela citada Lei nº 59/2007, de 4/9, não é possível formular um juízo de prognose positivo, favorável, à substituição da pena única de um ano de prisão por medidas não detentivas.
Portanto, improcede a argumentação do recorrente quando invoca que lhe devia ser aplicada uma pena não privativa de liberdade (como pena principal ou como pena de substituição).
No seu recurso o arguido, invocando as suas condições de vida e a necessidade da sua reinserção social ser feita fora do meio prisional, aceita e consente (embora sempre a titulo subsidiário) que caso lhe venha a ser aplicada pena de prisão a mesma seja substituída por regime de permanência na habitação (art. 44 do CP).
Vejamos, então, no leque das demais alternativas fornecidas pelo legislador, a mais adequada espécie de pena a cumprir, por forma a melhor realizar as finalidades de prevenção geral e de prevenção especial, tendo em atenção, que no caso a privação de liberdade é exigida pela necessidade de prevenir a prática de futuros crimes, importando, ainda, acautelar a carência de socialização do arguido, não esquecendo igualmente a preocupação do legislador e a obrigação do Estado de contribuir para essa própria (do agente) socialização.
E, não obstante haver quem defenda o “efeito de sharp-short-shok”, numa tentativa de reabilitação das penas curtas de prisão[33], a verdade é que, no caso dos autos, importa não afectar, nem impedir, de forma considerável, a vida pessoal do arguido, sendo importante, apesar de tudo, não lhe criar roturas.
Com a última reforma do Código Penal, nas chamadas penas de substituição detentivas (penas de substituição em sentido impróprio) temos agora - além da prisão por dias livres (art. 45 do CP) e do regime de semi-detenção (art. 46 do CP), que já existiam e cujo âmbito foi alargado - o regime de permanência na habitação previsto no art. 44 do CP.
As duas primeiras (dependendo o regime de semi-detenção do consentimento do condenado) são cumpridas intramuros na prisão (parte-se da ideia de que o inconveniente do “efeito criminógeno da prisão vale para a pena de prisão contínua mas já não, ou de forma muito atenuada, para a prisão por dias livres ou para o regime de semi-detenção”[34], mesmo quando substituem penas de prisão até 1 ano), enquanto a terceira é cumprida extramuros (é uma efectiva privação da liberdade, mas alternativa à prisão no EP).
Se olharmos, em abstracto, só para as chamadas “penas de substituição detentivas” (o regime de permanência na habitação, a prisão por dias livres e o regime de semi-detenção) e para os seus requisitos (em termos do quantitativo da pena que substituem - v.g. no caso do art. 44 do CP; que a sua escolha depende da conclusão de que essa forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição - embora no regime de semi-detenção isso não seja dito expressamente; que o regime de permanência na habitação e o regime de semi-detenção dependem do consentimento do condenado - podendo, ainda, o regime do art. 44 depender de outros consentimentos - enquanto a prisão por dias livres não depende de consentimento), parece que o mais favorável a qualquer arguido é o regime de permanência na habitação, por evitar completamente os efeitos nocivos da prisão-instituição.
O regime de permanência na habitação (sempre dependente do consentimento do condenado), abrange casos (art. 44 nº 1 do CP) de:
a) -Prisão aplicada em medida não superior a 1 ano; e,
b) -Remanescente não superior a 1 ano da pena de prisão efectiva que exceder o tempo de privação da liberdade a que o arguido esteve sujeito em regime de detenção, prisão preventiva ou obrigação de permanência na habitação (portanto é preciso conjugar com as medidas de coacção de prisão preventiva e de permanência na habitação que o condenado já tiver sofrido – no próprio processo ou noutro processo, verificada a situação prevista no art. 80 nº 1 do CP)[35].
O limite máximo previsto no nº 1 (nos dois casos acima referidos) do art. 44 pode ser elevado para 2 anos, quando à data da condenação, existam circunstâncias de natureza pessoal ou familiar do condenado que “desaconselham a privação da liberdade em estabelecimento prisional”, nomeadamente (portanto, é uma indicação exemplificativa): gravidez; idade inferior a 21 anos; idade superior a 65 anos; doença grave; deficiência grave; existência de menor a seu cargo; existência de familiar exclusivamente ao seu cargo.
De qualquer modo, o tribunal tem de concluir que, no caso, esta forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Claro que essa medida depende de fiscalização por meios técnicos de controlo à distância: ver também art. 9 do preâmbulo da Lei nº 59/2007, onde se diz que é correspondentemente aplicável o disposto nos art. 1º nº 1, art. 2º, art. 3º nºs 2 a 5, arts. 4º a 6º, art. 8º nº 1-b) e c) e art. 9 da Lei nº 122/99 de 20/8, que regula a vigilância electrónica prevista no art. 201 do CPP.
Essa pena prevista no art. 44 do CP é para ser ponderada, reportada ao momento da condenação, não se podendo confundir com a fase em que a pena de prisão imposta já está em fase de execução.
Repare-se ainda que a regra de cumprimento prevista no art. 44 nº 1-b) do CP, supõe que haja, no momento da condenação, privação de liberdade resultante de detenção, prisão preventiva ou obrigação de permanência na habitação.
A detenção, a prisão preventiva ou a obrigação de permanência na habitação, aludidas no art. 44 nº 1-b) e nº 2 do CP, são medidas processuais, medidas de coacção distintas do cumprimento de pena de prisão.
Estas medidas processuais são impostas por exigências processuais de natureza cautelar (art. 191 e 204 CPP) e, como tal, não se podem confundir com o efectivo cumprimento de pena de prisão (fase de execução da pena de prisão imposta por sentença transitada em julgado ou, por exemplo, decorrente da revogação da suspensão da execução da pena de prisão).
Neste caso, não obstante as prementes razões de prevenção geral positiva que se fazem sentir, perante o circunstancialismo fáctico apurado cremos que as razões de prevenção especial e, portanto, também as necessidades de reinserção social do arguido (que tem trabalho e mostra-se inserido familiarmente) serão melhor alcançadas através regime de permanência na habitação (art. 44 nº 1-a) do CP).
Face às condições pessoais de vida do arguido e sua personalidade, ainda recuperável, é possível concluir (independentemente da sua situação no processo nº ../07.0GCMTS) que a substituição daquela pena única de um ano de prisão pelo regime de permanência na habitação previsto no art. 44 nº 1-a) do CP realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, sendo a que melhor contribui para a sua ressocialização (atentas as suas carências de socialização), mostrando-se “ainda compatível com a tutela do ordenamento jurídico” (como resulta, aliás, da “informação social para pena de prisão em regime de permanência na habitação até 1 ano”, junta a estes autos a fls. 332 a 334 - elaborado em 28/2/2008, no âmbito do dito processo nº ../07.0GCMTS, onde consta, ainda, o consentimento obtido junto da mãe do arguido, com a qual passaria a viver).
Com efeito, não podemos esquecer, também, que estamos no âmbito da pequena criminalidade e, atenta até a idade do arguido (um jovem actualmente com 26 anos de idade), é de esperar que ainda seja possível alcançar a sua socialização através do regime de permanência na habitação, não obstante o eventual insucesso no âmbito do processo nº ../07.0GCMTS.
É certo que, hoje em dia, na sociedade em que vivemos, há uma certa tensão entre a ideia de segurança por um lado e a liberdade por outro.
Mas, não é pelo facto de no direito penal liberal se dar preferência (primazia) à segurança, que vamos cair na defesa do “direito penal do inimigo”.
E, não obstante aderirmos à posição dos que concluem que o “direito penal do inimigo” desconsidera a noção de pessoa (tal como, por outro lado, o direito penal simbólico só quer sucesso simbólico, sucesso político e, nessa medida, não contribui para um melhor direito penal), a verdade é que é preciso não esquecer que há muito que o legislador abandonou aquela ideia da pena como retribuição e expiação.
Todos sabemos que qualquer reforma penal não pode prescindir da protecção dos direitos fundamentais que são assegurados a qualquer pessoa em sociedades democráticas, liberais, tolerantes e solidárias.
A prisão deve ser reservada aos crimes mais graves e a situações em que já não é possível, por outro meios, dissuadir o agente da prática de novos crimes.
Claro que é preciso saber como é que se vai conseguir, com êxito, prevenir a prática de novos crimes pelo mesmo agente.
Sabemos que um delinquente (e não me refiro ao ocasional) não deixa de cometer crimes de um dia para o outro.
É necessário construir e ajudar a construir todo um processo que lhe permita criar uma “identidade não criminal”. Nesse capítulo é essencial encontrar um trabalho e ter condições de vida com (pelo menos) um mínimo de dignidade.
O Estado tem de contribuir eficazmente, como é sua obrigação, para a socialização do condenado e, portanto, tem de criar essas condições que permitirão afastar o delinquente da prática de novos crimes.
É precisamente por causa da ineficácia da pena de prisão junto da pequena e da média criminalidade, que o legislador vem reagindo, sendo disso exemplo a diversificação das penas substitutivas da prisão que se vão criando.
Repare-se que o regime de permanência na habitação é extremamente exigente para o condenado. É preciso que não seja encarada (mesmo por parte dos operadores judiciários) como um “favor” ou “falta de pena”.
O regime de permanência na habitação é, como diz Germano Marques da Silva[36], “um desafio permanente à vontade do condenado” (…) “que não tem grades em casa…”.
Deverá até (como defende o mesmo Autor) ser assegurada a sua compatibilização com saídas para o trabalho ou outras actividades sociais necessárias à sua reintegração social: só assim será uma pena verdadeiramente eficaz.
Ora, é precisamente tendo em vista a ideia de prevenção especial (finalidade de socialização), aliado à expectativa razoável de que esta pena de substituição (art. 44 nº 1-a) do CP) ainda pode ser eficaz relativamente ao comportamento futuro do arguido, que se justifica a sua escolha, uma vez que a mesma ainda se mostra suficiente não só para evitar que o arguido reincida (dissuadir o agente da prática de novos crimes), como também para satisfazer aquele limiar mínimo da prevenção geral da defesa do ordenamento jurídico.
Em conclusão: tendo presente o caso dos autos (as circunstâncias acima analisadas) e os critérios apontados no art. 44 nº 1-a) do CP na versão actual, determina-se que a pena única de 1 (um) ano de prisão seja cumprida em regime de permanência na habitação (por este regime ser, neste caso, o adequado e preferível dentro do leque das penas de “substituição” detentivas disponíveis, sendo essa pena “ainda comunitariamente suportável à luz da necessidade de tutela de bens jurídicos e da estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada”[37]).
A 1ª instância providenciará pela execução daquela pena em regime de permanência na habitação.
Não há dúvidas, pois, que o regime penal actual é mais favorável ao arguido, razão pela qual, nos termos do art. 2 nº 4 do CP, se opta pelo mesmo.
Assim, altera-se a decisão recorrida nos moldes acima assinalados.
No mais, como já foi salientado, improcede o recurso do arguido ora em apreço.
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III- DISPOSITIVOEm face do exposto, acordam os Juízes desta Relação:
A) - em negar provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público.
Sem custas por delas estar isento o MP;
B)- em conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido B………. e, consequentemente, reduz-se para 1 (um) ano de prisão a pena única que lhe foi imposta e, tendo em vista o disposto no art. 2 nº 4 do CP, aplicando o regime mais favorável, determina-se o seu cumprimento em regime de permanência na habitação (art. 44 nº 1-a) do CP na versão actual).
A 1ª instância providenciará pela execução dessa modalidade de cumprimento da mencionada pena única de prisão.
Pelo decaimento, vai o arguido/recorrente condenado nas custas, fixando-se a taxa de justiça em 4 UCs.
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(Processado em computador e revisto pela 1ª signatária. O verso das folhas encontra-se em branco – art. 94 nº 2 do CPP)*
Porto, 28/05/2008
Maria do Carmo Saraiva de Menezes da Silva Dias
Jaime Paulo Tavares Valério
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[1] Ver, ainda, a Declaração de Rectificação nº 102/2007 de 31/10.
[2] Quando citamos a referida Lei nº 48/2007 temos, ainda, em atenção a Declaração de Rectificação nº 105/2007, de 9/11, DR I Série de 9/11/2007, que rectifica “as inexactidões” da Declaração de Rectificação nº. 100-A/2007 de 26/10, DR I Série, nº 207 de 26/10/2007.
[3] Cf. Proposta de Lei nº 109/X, publicada no DAR II Série-A nº 31 de 23/12/2006, pp. 5 a 53.
[4] A este propósito ver Helena Leitão, “Processos especiais: os processos sumário e abreviado no Código de Processo Penal (após a revisão operada pela Lei 48/2007 de 29 de Agosto)”, consultado no site www.cej.mj.pt.
[5] No mesmo sentido, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal à Luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Lisboa: Universidade Católica Editora, Dezembro de 2007, p. 960, quando refere: “O objectivo claro da lei é este: fazer cessar o potencial efeito criminógeno ligado à libertação do arguido detido e evitar o adicionamento de mais uma incriminação por força do incumprimento do dever de apresentação do arguido libertado”.
[6] Cristina Líbano Monteiro, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, AAVV, dirigido por Jorge Figueiredo Dias, Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p. 350, citando Eduardo Correia (ActasPE, 441). E, também, não se pode esquecer que já há muito anos a doutrina vem questionando a legitimidade desta (do crime de desobediência) incriminação.
[7] A. Taipa de Carvalho, Direito Penal, Parte Geral, Questões Fundamentais, Porto: Publicações Universidade Católica, 2003, p. 201, definindo antes (sem deixar de notar as divergências doutrinais na matéria) norma penal em branco como sendo “uma norma que contém a sanção penal e que, quanto ao facto típico, remete, total ou parcialmente, para a descrição feita por uma outra norma extrapenal do ordenamento jurídico”.
[8] Taipa de Carvalho, Sucessão de Leis Penais, Coimbra: Coimbra Editora, 1990, p. 223.
[9] J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, volume I, 4ª edição revista, Coimbra: Coimbra Editora, 2007, pp. 495 e 496.
[10] Antes de 15/9/2007, a conduta aqui em apreço seria punida nos termos do art. 348 nº 1-a) do CP, uma vez que existia a disposição legal – o art. 387 nº 2 do CPP – que estabelecia essa cominação de incorrer no crime de desobediência, embora tivesse que ser também efectuada pela entidade policial no acto de notificação, para se tornar perfeito o acto. Daí que, sempre se podia defender que a conduta não podia cair no “saco sem fundo” da alínea b) do nº 1 do citado art. 348 do CP. Mas, não é pelo facto de assim se ter entendido na acusação, que fica esvaziado o tipo no que se refere à modalidade prevista no art. 348 nº 1-b) do CP. De resto, se a conduta deixou de ser censurada penalmente porque o legislador encontrou outra alternativa (outra consequência), retirando-lhe dignidade penal para a enquadrar como crime de desobediência, não podemos, nesse caso, “ressuscitar” ou “represtinar” a incriminação que deixou de existir (violando, desse modo, também, de alguma forma o princípio da separação de poderes), com recurso ao art. 348 nº 1-b) do CP.
[11] Dispõe o art. 21 (direito de resistência) da CRP:
Todos têm o direito de resistir a qualquer ordem que ofenda os seus direitos, liberdades e garantias e de repelir pela força qualquer agressão, quando não seja possível recorrer à autoridade pública.
[12] Prevendo a lei, no art. 116 do CPP, as consequências (pagamento de soma entre 2 UC e 10 UC, bem como a possível passagem de mandados de detenção) da falta injustificada de comparecimento de pessoa regularmente convocada para diligência processual (v.g. julgamento), seria legítima a ordem de um juiz que determinasse que qualquer pessoa que faltasse injustificadamente à 1ª data designada para julgamento fosse novamente notificada para comparecer na 2ª data designada para julgamento, com a cominação de que, caso faltasse, incorria em crime de desobediência? A resposta terá de ser negativa, quanto à cominação do crime de desobediência. Como diz, José Luís Lopes da Mota, “Crimes contra a Autoridade Pública”, in Jornadas de Direito Criminal, Revisão do Código Penal, Alterações ao Sistema Sancionatório e Parte Especial, vol. II, Lisboa: CEJ, 1998, pp. 437 e 438, “uma vez que nem todas as desobediências constituem crime subsumível ao art. 348º, parece poder fundadamente afirmar-se que a concreta qualificação de um comportamento como crime de desobediência deve ser equacionada em três momentos: em primeiro lugar, pela verificação da subsunção a uma norma que preveja um ilícito próprio [aqui incluindo, entre outras, situações a que correspondem uma sanção de natureza processual]; em segundo, pela verificação da subsunção a uma norma que concretamente o qualifique como crime de desobediência (simples ou qualificado), cominando com a punição da desobediência; finalmente, pela subsunção directa ao nº 1, e respectiva alínea b) do art. 348 do CP”. Ora, prevendo o art. 116 do CPP um regime próprio para quem falta injustificadamente a diligência para a qual foi devidamente convocado, não pode o juiz derrogar esse regime especial sob pena de violação, além do mais, do próprio princípio da legalidade, tendo presente também o carácter subsidiário do direito penal (esta solução impõe-se, mesmo sem fazer apelo, v.g. ao elemento histórico, resultante da diferente posição do legislador quando vigorava o CPP de 1929). Como diz Cristina Líbano Monteiro, ob. cit., p. 354, reportando-se à modalidade do crime de desobediência previsto no art. 348 nº 1-b) do CP, “não podendo fugir à letra da lei, será tarefa dos tribunais ajuizar, caso por caso, se o princípio da significância, ancorado no carácter fragmentário e de ultima ratio da intervenção penal, não levará com frequência a negar dignidade criminal a algumas condutas arguidas de desobediência (do art. 348), porventura pelo excesso de zelo de um dedicado servidor da administração pública”. E, obviamente, mesmo os tribunais (v.g. juiz) estão sujeitos ao princípio da proibição do excesso ou princípio da proporcionalidade (adequação, necessidade, exigibilidade e justa medida) – art. 18 nº 2 da CRP.
[13] Nesse caso, defendendo que, não obstante o teor da versão anterior do art. 387 nº 2 do CPP, não se tratava aí de uma “cominação legal”, por ser necessário que a entidade policial efectuasse aquela cominação (o que significava que, não constando do acto de notificação aquela cominação, o arguido faltoso não incorria no crime de desobediência), assim concluindo que não existia disposição legal a cominar directamente a desobediência (porque dependia sempre de um acto de notificação mais completo, portanto, também e ainda de uma “cominação funcional”), sendo, por isso, o crime enquadrável na previsão do art. 348 nº 1-b) do CP.
[14] No mesmo sentido, dos publicados no site do ITIJ Bases Jurídico-Documentais (www.dgsi.pt), ver (entre outros) Ac. desta Relação de 31/10/2007 (da mesma relatora), de 19/12/2007 (relatado por Joaquim Gomes), de 9/1/2008 (relatado por Luís Gominho), de 9/1/2008 (relatado por Artur Oliveira), de 30/1/2008 (relatado por Manuel Braz), Ac. do TRC de 21/11/2007 (relatado por Gabriel Catarino) e Ac. do TRE de 4/12/2007 (relatado por João Latas).
[15] A sindicância da decisão sobre a matéria de facto no âmbito dos vícios enunciados no art. 410 nº 2 do CPP é de conhecimento oficioso, conforme jurisprudência fixada pelo STJ no acórdão nº 7/95, publicado no DR I-A de 28/12/1995.
[16] Assim, Eduardo Correia, Direito Criminal (com a colaboração de Figueiredo Dias), II vol., Coimbra: Almedina, 1968, pp. 208-219.
[17] Anabela Rodrigues, «O modelo da prevenção na determinação da medida concreta da pena», in RPCC ano 12º, fasc. 2º (Abril-Junho de 2002), 155, refere que o art. 40 CP condensa “em três proposições fundamentais, o programa político-criminal - a de que o direito penal é um direito de protecção de bens jurídicos; de que a culpa é tão só um limite da pena, mas não seu fundamento; e a de que a socialização é a finalidade de aplicação da pena”.
[18] Neste sentido, v.g. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Parte geral II, As consequências jurídicas do crime, Editorial Noticias, 1993, p.198.
[19] Anabela Rodrigues, «Pena de prisão substituída por pena de prestação de trabalho a favor da comunidade (prática de um crime de receptação dolosa) Sentença do Tribunal de Círculo da Comarca da Figueira da Foz de 29 de Maio de 1998», in RPCC ano 9º, fasc. 4º (Outubro-Dezembro de 1999), p. 644, a propósito da aplicação em alternativa de duas penas principais, esclarece que “(…) a opção pela aplicação de uma ou outra pena à disposição do tribunal não envolve um juízo, feito em função das exigências preventivas, sobre a necessidade da execução de pena de prisão efectiva – que o juiz sempre terá que demonstrar para fundamentar a aplicação da pena de prisão -, mas sim um juízo de maior ou menor conveniência ou adequação de uma das penas em relação à outra, em nome da realização das referidas finalidades preventivas.”
[20] Figueiredo Dias, ob. cit., p. 72.
[21] Figueiredo Dias, ob. cit., p. 214.
[22] Jorge Figueiredo Dias, "Sobre o estado actual da doutrina do crime”, RPCC, ano 1º, fasc. 1º (Janeiro-Março de 1991), p. 29.
[23] Jorge Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Parte geral II, As consequências jurídicas do crime, p. 91.
[24] Como é claro este Tribunal da Relação não pode atender a factos diversos dos que constam da decisão proferida sobre a matéria de facto, já definitivamente fixados (por isso não serão atendidos os factos alegados em sede de recurso que não constam daquela decisão proferida pela 1ª instância).
[25] Neste sentido, Germano Marques da Silva, Direito Penal Português, Parte Geral, III, Teoria das Penas e das Medidas de Segurança, Editorial Verbo, 1999, p. 167 e Jorge Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Parte Geral, II, As consequências jurídicas do crime, p. 291. Acrescenta este último Autor que “tudo se deve passar como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só, a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).
[26] Ver Jorge Figueiredo Dias, ob. cit., p. 291.
[27] Jorge Figueiredo Dias, ob. cit., p. 91.
[28] Jorge Figueiredo Dias, ob. cit., p. 336.
[29] Maria João Antunes, “Substituição da prisão por prestação de trabalho a favor da comunidade (Tribunal Judicial da Comarca de Braga, processo nº 488/2000 – 3ª secção), RPCC ano 11º, fasc. 4º (Outubro-Dezembro de 2001), p. 709, chamando à atenção que “na hipótese de o tribunal ter ao seu dispor mais do que uma pena de substituição a realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, o critério só pode ser o de, avaliando as exigências de prevenção especial que, em concreto, se façam sentir, optar pela pena de substituição que as satisfaça de forma mais adequada”.
[30] Quando citamos a referida Lei nº 59/2007 temos, ainda, em atenção a Declaração de Rectificação nº 102/2007, DR I Série de 31/10/2007.
[31] Sobre as penas de substituição, já tendo em atenção a Lei nº 59/2007, ver também Maria João Antunes, “Alterações ao Sistema Sancionatório” e Jorge Baptista Gonçalves, “A Revisão do Código Penal: alterações ao sistema sancionatório relativo às pessoas singulares”, Revista do CEJ, 1º semestre 2008, nº 8 (especial), pp. 7 a 14 e 15 a 40.
[32] Angel Calderon e Jose António Choclan, Manual de Derecho Penal, I, parte general, Barcelona: Deusto Juridico, 2005, p. 407.
[33] Figueiredo Dias, ob. cit., p. 360, pronuncia-se sobre o efeito de sharp-short-shock: “uma pena de prisão curta (ou mesmo de curtíssima) duração, v.g., de alguns dias, seria necessária e útil em muitos casos, como única forma de convencer o agente da gravidade do crime praticado e, mesmo, de estabilizar as expectativas comunitárias na manutenção da validade da norma infringida”, admitindo a sua aplicação excepcional “apenas em certos e muito contados casos”.
[34] Jorge Figueiredo Dias, ob. cit., p. 336.
[35] O regime contido no art. 44 nº 1-b) do CP, traduzindo-se num regime especial de cumprimento da pena de prisão – também classificado como pena de “substituição” (em sentido impróprio) detentiva – é distinto das regras de cumprimento da pena de prisão previstas nos arts. 45 e 46 do CP, além do mais por pressupor (ao contrário da prisão por dias livres ou do regime de semidetenção) que, à data da condenação (cf. art. 44 nº 2 do CP), o arguido estava sujeito a uma daquelas concretas medida de coacção (medidas essas que, apesar das suas finalidades cautelares, consistem em privação da liberdade).
[36] Germano Marques da Silva, em conferência inserida em acção do CEJ (dirigida aos auditores do XXV Curso Normal de Formação de Magistrados, então a frequentarem o 2º ciclo), em Lisboa, 14/12/2007.
[37] Jorge Figueiredo Dias, ob. cit., p. 231.