Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 178/11.8GAMUR.P2 |  |
MOMENTO DE APLICAÇÃO
Acordam, em conferência, na 1ªSecção Criminal do Tribunal da Relação do Porto
1. Relatório
B…, arguido devidamente identificado nos autos acima referenciados, inconformado com o despacho proferido a fls. 152/156 que indeferiu o seu requerimento pedindo que a pena de prisão aplicada (4 meses, a cumprir em 24 períodos de privação da liberdade, correspondentes a fins-de-semana com a duração, cada, de 36 horas) fosse cumprida “em regime de permanência na habitação”, recorreu para esta Relação, formulando as seguintes conclusões (transcrição):
1ª - É interposto o presente recurso do douto despacho proferido pelo Tribunal “a quo” que indeferiu o requerido pelo arguido e ora recorrente, antes da decisão ter transitado em julgado, que era o seguinte: a substituição da pena efectiva de prisão de 4 meses aplicada nos presentes autos fosse cumprida em regime de permanência na habitação;
2ª - Fundamentou o recorrente o requerido quer na circunstância de ser um cidadão social, profissional e familiarmente inserido, com uma condição social e económica modesta, sendo, ele que com o seu trabalho sustenta o seu agregado familiar.
3ª - Quer na circunstância de a pena prevista no artigo 44° do CP não pode tratar-se senão de um modo de execução da pena de prisão.
4ª - Salvo o devido e merecedor respeito por opinião contrária, ao decidir o douto Tribunal "a quo" manter a aplicação da pena de prisão ao arguido por não existir fundamento legal para a sua pretensão, violou o disposto nos artigos 40°, 44°, 70° e 71 ° do Código Penal.
5ª - Ora, se a Lei Penal, permite que o douto Tribunal "a quo" possa revogar a suspensão da execução da pena de prisão aplicada (art.56° do CP) porque no prazo daquela suspensão ocorreram os requisitos previstos nas alíneas a) e b) daquele normativo;
6ª - Entendemos, na nossa modesta opinião, que também a Lei Penal permite que o douto Tribunal "a quo " altere a forma de cumprimento da pena de prisão aplicada e ainda não transitada em julgado, quando dessa forma se realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, que é a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (art. 40° do C.P.).
7ª - O próprio texto da Lei no artigo 44° do C.P. expressamente refere que: "( ... ) podem ser executados em regime de permanência na habitação (H.): a) A pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano".
8ª - É a Lei que expressamente refere que a pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano pode ser executada em regime de permanência na habitação;
9ª - Sempre que essa forma de cumprimento realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
10ª - Assim sendo, salvo o devido respeito por opinião contrária, o regime de permanência na habitação trata-se de um modo de execução da pena e não uma verdadeira pena de substituição conforme a maioria da Doutrina e Jurisprudência têm sufragado.
11ª E o recorrente desde 18/07/2003 até 06/11/2011, data em que foi submetido ao teste de alcoolémia e apresentou uma taxa de 1,38g/l, isto é, durante oito anos e quatro meses, não praticou qualquer crime estradal.
12ª - A pena de prisão aplicada ao ora recorrente pode ser executada no regime de permanência na habitação, a tal não obstando o trânsito em julgado da douta sentença condenatória, o que neste caso ainda não ocorreu, conforme Ac. RL, datado de 25/05/2000, CJ, XXV, tomo 3,141.
13ª E, quanto ao momento em que deve ser fixado o regime de semidetenção, ele tanto pode ser fixado na própria sentença condenatória e também o pode ser posteriormente, até à execução total, suposto evidentemente o assentimento do condenado e todos os demais pressupostos legais, como refere Maia Gonçalves, in Código Penal Português, l6ª edição, pág.192.
14ª Ao decidir o Tribunal "a quo " indeferir o requerido pelo recorrente, antes da sentença ter transitado em julgado, ou seja, substituir a pena de 4 meses de prisão pelo cumprimento em regime de permanência na habitação, por carecer de qualquer fundamento legal, violou, entre outros o disposto nos artigos 40°, 44°, 70° e 71 ° todos do Código Penal.
15ª O que se invoca para os devidos e legais efeitos.
O MP junto do Tribunal de 1ª instância respondeu à motivação do recurso, pugnando pela sua improcedência e pela manutenção da decisão proferida.
Nesta Relação, a Ex.ª Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer no sentido (também) da improcedência do recurso
Cumprido o disposto no artigo 417º, 2 do CPP, não houve resposta.
Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
2. Fundamentação
2.1 Matéria de facto
Com interesse para o julgamento do presente recurso, consideramos assentes os seguintes factos:
a) - Por sentença proferida nos autos, em 14/11/2011, após julgamento em processo sumário, foi o arguido B… condenado (além do mais) como autor material e na forma consumada, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelo art. 292º, n.º1 do Código Penal, na pena de 4 (quatro) meses de prisão. Nos termos do disposto no art. 45º do Código Penal, foi determinado o cumprimento da pena prisão aplicada por dias livres, consistente em 24 (vinte e quatro) períodos de privação de liberdade, correspondentes a fins-de-semana com a duração, cada, de 36 (trinta e seis) horas, com início na primeira sexta-feira posterior ao trânsito em julgado da presente sentença, pelas 20.00h. Foi ainda condenado na proibição de conduzir veículos com motor, pelo período de 1 (um) ano, ao abrigo do disposto no artigo 69º, nº 1, al. a) do Código Penal – cfr. fls. 44 a 59;
b) - Inconformado com tal decisão, o arguido interpôs recurso para este Tribunal da Relação que, por acórdão de 11/04/2012, da 2ª Secção Criminal, negou provimento ao recurso e confirmou a sentença recorrida - cfr. fls. 107/130
c) Em 07/05/2012, via fax, o arguido apresentou o requerimento de fls. 139/143, onde concluiu pedindo que “a pena aplicada ao arguido seja cumprida em regime de permanência na habitação, manifestando, desde já, o seu consentimento;
d) Sobre tal requerimento pronunciou-se o MP junto do Tribunal “a quo” (fls.151), promovendo se indeferisse o requerido.
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e) E, na sequência de tal promoção, foi proferido despacho indeferindo o requerido, do seguinte teor:
“Através do requerimento em referência o condenado B… veio requerer que o tribunal ordene que a pena de prisão que lhe foi aplicada por sentença dos autos seja cumprida em regime de permanência na habitação.
Em ordem a alcançar tal desidrato, alega, em síntese, que após a prolação da sentença condenatória por este tribunal ocorreram circunstâncias supervenientes modificativas atenuantes que justificam a sua pretensão, nomeadamente:
- Desde 18.07.2003 não mais voltou a ser condenado pela prática crimes relacionados com a condução de veículo em estado de embriaguez;
- Desde 18.07.2003 até 06.11.2011, data em que foi submetido a teste de alcoolemia e que apresentou uma taxa de 1,38gll, ou seja, durante 8 anos e 4 meses, não praticou qualquer crime estradal;
- Já decorreram mais de cinco meses desde a data da condenação dos autos e o arguido, desde então, tem tido um comportamento irrepreensível e está social e familiarmente inserido;
- Tem 55 anos de idade e conta com vários problemas de saúde, necessitando diariamente de medicamentação; _
É O rendimento proveniente do seu trabalho que constitui o sustento do seu agregado familiar;
Conclui dizendo que os circunstancialismos fácticos enunciados fizeram esbater as exigências de prevenção, designadamente especial, que determinaram, em sede de sentença dos autos, a aplicação de uma pena de prisão efectiva.
Pronunciou-se o Ministério Público no sentido do indeferimento do requerido.
Cumpre apreciar e decidir.
Por sentença proferida nestes autos aos 14.11.2011, já transitada em julgado, o arguido foi condenado pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de condução de veículo estado de embriaguez, na pena de 4 (quatro) meses de prisão, a cumprir em regime de dias livres, consistente em 24 (vinte e quatro) períodos de privação da liberdade, correspondentes a fins-de-semana com duração, cada, de 36 horas.
De harmonia com o disposto no art. 44, n.º1 do Código Penal, "se o condenado consentir, podem ser executados em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, sempre que o tribunal concluir que esta forma de cumprimento realizada de forma adequada e suficiente as finalidades da punição:
a) A pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano;
b) O remanescente não superior a um ano de pena de prisão efectiva que exceder o tempo de privação da liberdade a que o arguido esteve sujeito em regime de detenção, prisão preventiva ou obrigação de permanência na habitação."
Com efeito, no entendimento deste tribunal, o que normativo legal supra enunciado veio estabelecer mais não foi do que uma nova pena de substituição a aplicar em alternativa ao cumprimento da prisão em meio prisional, em condenação até um ano de prisão, ou quando estejam em causa condenações em pena de prisão por tempo superior, mas o remanescente da pena a cumprir não exceda um ano, descontando o tempo de detenção, prisão preventiva ou obrigação de permanência na habitação.
Neste sentido já se pronunciou, aliás, Maria João Antunes (Comunicação efectuada nas Jornadas de Direito Penal, CEJ, Lisboa, Nov. 2007), referindo que "no artigo 44. g prevê-se agora o regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância. Uma nova pena de substituição privativa da liberdade, à qual são correspondentemente aplicáveis as regras da lei que regula a vigilância electrónica prevista no artigo 201.g do CPP (artigo 9.g da Lei n.g5912001). Substitui a pena de prisão em medida não superior a um ano; e o remanescente não superior a um ano da pena de prisão efectiva que exceder o tempo de privação da liberdade a que o arguido esteve sujeito em regime de detenção, prisão preventiva ou obrigação de permanência na habitação. Ou excepcionalmente, o remanescente não superior a 2 anos, quando se desaconselhe a privação da liberdade em estabelecimento prisional, nomeadamente gravidez, idade inferior a 21 anos ou superior a 65 anos, doença ou deficiências graves, existência de menor a seu cargo, existência de familiar exclusivamente ao seu cuidado.
O enquadramento do regime de permanência na habitação nas penas de substituição privativas da liberdade é para nós inequívoco, quando substitui - à semelhança da prisão por dias livres e do regime de semi-detenção - pena prisão em medida não superior a um ano e é de concluir que esta forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (artigo 44, n.rt, alínea a)). Quando substitui o remanescente não superior a um ano - ou, excepcionalmente, dois - da pena de prisão efectiva que exceder o tempo de privação da liberdade a que o arguido esteve sujeito em cumprimento de medida natureza processual e é de concluir que esta forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (artigo 44, n. gs 1, alínea a) e 2), já não estamos, verdadeiramente, perante uma pena de substituição, mas antes perante uma regra de execução da pena de prisão, semelhante à agora introduzida
no artigo 62.g (adaptação à liberdade condiciona!)" Também neste sentido aponta Paulo Pinto de Albuquerque (in Comentário do Código Penal, UCP, 2.ª Edição, pág. 212), afirmando que "o regime de permanência na habitação é uma verdadeira pena de substituição da pena de prisão. Não se trata, pois, de um mero regime de cumprimento da pena de prisão, que possa ser aplicada em momento posterior ao da condenação."
No que à Jurisprudência concerne, veja-se neste sentido os Acórdãos da Relação do Porto, respectivamente, de 19.05.2010 - Proc. 117/07.0GAPFR-AP1 - e de 2 de Dezembro de 2009 - Proc. n.º425/06.8TBPRT.P1 - consultáveis in. www.dgsLpt., sendo que neste último refere-se expressamente "(...) o regime (pena de substituição) de permanência na habitação previsto no actual art. 44.º do Código Penal tem efectivamente a natureza de uma nova pena de substituição privativa da liberdade (...). O citado regime de permanência na habitação não se trata de um específico regime de execução da pena de prisão, é antes uma pena substitutiva."
Com efeito, o momento em que a aplicação das penas de substituição deve ser ponderada e decidida é o da sentença condenatória, enquanto momento próprio para se proceder à escolha, determinação e aplicação da pena correspondente ao facto criminoso.
E, precisamente por assumir a referida natureza, com uma autonomia própria, conforme preconizam as Doutrina e Jurisprudência maioritárias, a aplicação do regime previsto no art. 44.º do Código Penal deve ser ponderado aquando da condenação, sendo legalmente inadmissível a sua ponderação em momento ulterior.
Do exposto resulta a inadmissibilidade legal do requerido pelo condenado, sem prejuízo sempre se diga que as circunstâncias fácticas alegadas pelo condenado com vista à satisfação da sua pretensão, de supervenientes nada têm, porquanto, salvo excepções ressalvadas infra, reconduzem-se a acontecimentos já valorados aquando da prolação da sentença condenatória. As exigências de prevenção, designadamente ao nível da prevenção especial, mantêm-se intensas, de nada valendo alegar que após a condenação o condenado tem sido um cidadão exemplar e com problemas de saúde, pois que inexiste fundamento legal para alterar o mérito da sentença, já confirmada pelo tribunal superior, aliás. De realçar que a forma de cumprimento da pena de prisão aplicada permite ao condenado continuar a executar a sua actividade profissional, e, consequentemente, a assegurar o sustento do seu agregado familiar.
Pelo exposto, sem necessidade de mais considerandos, indefere-se o requerido pelo condenado.
Notifique.
Vão os autos com termo de vista ao Ministério Público, a fim de promover o que tiver por conveniente com vista à execução da pena aplicada. (cf. art. 469.º do Código de Processo Penal)”
2.2 Matéria de direito
A questão que se coloca no presente recurso é a de saber se o regime previsto no art. 44º do Código Penal (Regime de permanência na habitação) pode ser aplicado já depois de ter sido proferida sentença que condenou o arguido numa determinada pena de prisão inferior a um ano ou, por se tratar de uma verdadeira pena de substituição, só pode ser aplicado na referida sentença condenatória (que escolheu e determinou a medida concreta da pena).
O arguido/recorrente defende que não se trata de uma pena de substituição, mas de um modo de execução da pena de prisão. Alega a favor da sua tese o elemento literal, na parte em que o art. 44º do CP refere que “(…) podem ser executados em regime de permanência na habitação (…)”.
O entendimento dominante (quer na doutrina, quer na jurisprudência) sobre a natureza do referido regime, é o de que se trata de uma verdadeira pena de substituição.
Neste sentido, MARIA JOÃO ANTUNES, em comunicação feita nas Jornadas de Direito Penal, organizadas pelo CEJ, em Novembro de 2007, na Aula Magna da Reitoria da Universidade Clássica de Lisboa, a propósito deste tema, referiu:
«No artigo 44.° prevê-se agora o regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância. Uma nova pena de substituição privativa da liberdade, à qual são, correspondentemente aplicáveis regras da Lei que Regula a vigilância electrónica prevista no artigo 201.° do Código de Processo Penal (artigo 9.° da Lei n.º 59/2007). Substitui a pena de prisão aplicada em medida não superior a 1 ano; e o remanescente não superior a 1 ano da pena de prisão efectiva que exceder o tempo de privação da liberdade a que o arguido esteve sujeito em regime de detenção, prisão preventiva ou obrigação de permanência na habitação. Ou, excepcionalmente, o remanescente não superior a 2 anos, quando se verifiquem circunstâncias de natureza pessoal ou familiar do condenado que desaconselham a privação da liberdade em estabelecimento prisional, nomeadamente gravidez, idade inferior a 21 anos ou superior a 65 anos, doença ou deficiência graves, existência de menor a seu cargo, existência de familiar exclusivamente ao seu cuidado.
O enquadramento do regime de permanência na habitação nas penas de substituição privativas da liberdade é para nós inequívoco, quando substitui – à semelhança da prisão por dias livres e do regime de semidetenção – pena de prisão em medida não superior a um ano e é de concluir que esta forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (artigo 44.°, n.º 1, alínea a)).
Quando substitui o remanescente não superior a um ano – ou, excepcionalmente, dois – da pena de prisão efectiva que exceder o tempo de privação da liberdade a que o arguido esteve sujeito em cumprimento de medida de natureza processual e é de concluir que esta forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (artigo 44.°, n.°s 1, alínea a), e 2), já não estamos, verdadeiramente, perante uma pena de substituição, mas antes perante uma regra de execução da pena de prisão, semelhante à agora introduzida no artigo 62.° (Adaptação à liberdade condicional)».
No acórdão desta Relação, de 19-05-2010, proferido no processo 117/07.0GAPFR-A.P, concluiu-se do mesmo modo:
“Assim, o novo artigo 44.º veio estabelecer uma forma de execução domiciliária da prisão, uma nova pena de substituição, a aplicar-se como alternativa ao cumprimento da prisão nos estabelecimentos prisionais, em condenações até um ano, ou quando estejam em causa condenações superiores, mas em que o remanescente a cumprir não exceda um ano, descontado o tempo de detenção, prisão preventiva ou obrigação de permanência na habitação. Excepcionalmente, pode ser uma alternativa em penas até dois anos.
Como pena de substituição, o momento para decidir da aplicação do regime de permanência na habitação, repetimos, é o da sentença condenatória, tal como ocorre com a prisão por dias livres e o regime de semidetenção.”
Também PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, no seu Código Penal, (como se escreveu no citado acórdão), em anotação ao art. 44º, refere “(…) que o regime de permanência na habitação é uma verdadeira pena de substituição da pena de prisão (ver expressamente neste sentido a exposição de motivos da proposta de lei n.º 98/X, que esteve na base da Lei n.º 59/2007). Não se trata, pois, de um mero regime de cumprimento da pena de prisão, que possa ser aplicado em momento posterior ao da condenação. A configuração da permanência na habitação como uma verdadeira pena de substituição é rica em consequências substantivas e processuais.
Desde logo, compete ao tribunal de julgamento ordenar a substituição, em função da situação pessoal e familiar do condenado “há data da condenação” como se diz expressamente no n.º 2. O termo de referência temporal à data da condenação deixa absolutamente claro o propósito do legislador sobre a natureza desta pena de substituição e, portanto, também sobre a competência exclusiva do tribunal de julgamento para a sua aplicação.
Por outro lado, continua, o regime de permanência na habitação não é aplicável a uma pena de prisão que tenha resultado de multa não paga, de pena de prestação de trabalho não satisfeita ou de revogação da suspensão da execução da pena de prisão. A permanência na habitação só substitui uma pena de prisão, não sendo um meio de substituir a execução de penas de prisão que resultem do incumprimento de outras penas de substituição. Em termos simples, o regime de permanência na habitação não é uma pena de substituição de segunda linha, a que se recorre depois do fracasso de outras de penas de substituição.
O pressuposto material de aplicação desta pena de substituição é o da sua adequação às finalidades da punição. A escolha desta pena de substituição, como de qualquer outra, é determinada exclusivamente por considerações de natureza preventiva, quer de prevenção geral quer especial. Esta pena é particularmente indicada no caso em que o arguido já tenha sofrido um período de obrigação de permanência na habitação a título cautelar na pendência do processo e as necessidades preventivas sejam compatíveis com o cumprimento da pena de prisão no mesmo ambiente, (…)”.
O mesmo entendimento foi seguido no acórdão desta Relação, de 02-12-2009, proferido no processo 425/06.8PTPRT.P1:
“(…)
O regime (pena de substituição) de permanência na habitação previsto no actual art.º 44.º do C. Penal tem efectivamente a natureza de uma nova pena de substituição privativa da liberdade – cfr., neste sentido, o Ac. do TRL de 31/01/2008, no processo n.º 10509/2007-9, relatado pelo Sr. Desembargador Dr. João Carrola, in www.dgsi.pt/jtrl, bem como a doutrina aí citada, também referida na Revista do CEJ n.º 8 (especial), relativo às Jornadas sobre a revisão do Código Penal, e também o Ac. do TRE de 27/01/09, no processo n.º 3339/08-1, relatado pelo Sr. Des. Dr. João Gomes de Sousa, in www.dgsi.pt/jtre.
O citado regime de permanência na habitação não se trata de um específico regime de execução da pena de prisão, é antes uma pena substitutiva.
Entende o Prof. Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código Penal, 2008, UCE, p. 182, que tal regime se trata de uma verdadeira pena de substituição da pena de prisão e que não é um mero regime de cumprimento da pena de prisão que possa ser aplicado em momento posterior ao da condenação.
A este respeito, refere também o Dr. Maia Gonçalves, in Código Penal Português, Anotado e Comentado, 18.ª Edição, 2007, Almedina, p. 199, que tal regime se trata de um instituto de natureza mais substantiva que adjectiva.
Ensinam os Drs. Victor de Sá Pereira/Alexandre Lafayette, in Código Penal, Anotado e Comentado, 2008, Quid Juris-Sociedade Editora, p. 162 e 165, que tal regime se trata de uma pena substitutiva.
Sobre toda a problemática das penas, em especial sobre as penas de substituição, cfr. o Prof. F. Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, p. 325 e sgs., que considera as penas de substituição como verdadeiras penas autónomas, tendo cada uma delas o seu próprio conteúdo político-criminal e o seu próprio campo de aplicação, possuindo um regime em larga medida individualizado, sendo de aplicar no momento da condenação e não posteriormente.
Analisada a questão, afigura-se-nos que não se pode aplicar o disposto no actual art.º 44.º do C. Penal (pena de substituição) nos casos em que a execução da pena de prisão resulta da revogação da suspensão da pena, por força do disposto no art.º 56.º do C. Penal.
A consequência legal da revogação da suspensão da pena de prisão (pena de substituição) é o seu cumprimento efectivo em estabelecimento prisional, nos termos do disposto no art.º 56.º, n.º 2, do C. Penal.
Da mesma forma que a consequência legal da revogação do regime de permanência na habitação é o cumprimento efectivo da respectiva pena de prisão, nos termos do disposto no art.º 44.º, n.º 3, do C. Penal.
De igual forma a consequência legal da revogação da pena de trabalho a favor da comunidade é o cumprimento efectivo da respectiva pena de prisão, nos termos do disposto no art.º 59.º, n.º 2, do C. Penal.
De forma idêntica a consequência legal da revogação da pena de proibição do exercício de profissão, função ou actividade é o cumprimento efectivo da respectiva pena de prisão, nos termos do disposto no art.º 43.º, n.º 5, do C. Penal.
Mesmo para a pena de multa que é convertida em prisão subsidiária, por força do disposto no art.º 49.º, n.º 1, do C. Penal, não é possível aplicar à execução da prisão subsidiária o regime de permanência na habitação, pois o legislador assim não quis, conforme resulta dos n.º 2 e 3 da citada norma. O mesmo resulta para a pena de multa aplicada em substituição da prisão, nos termos do disposto no actual art.º 43.º, n.ºs 1 e 2, do C. Penal.
Seria até ilegal a decisão de determinar o cumprimento da prisão subsidiária em regime de permanência na habitação, como decidiu já o TRP em douto acórdão de 16/11/08, no proc. n.º 0843400, relatado pelo Sr. Des. Dr. Abílio Ramalho, in www.dgsi.pt/jtrp.
Como se retira do acima citado Ac. do TRL de 31/01/2008, e em referência ao entendimento do Sr. Dr. Jorge Baptista Gonçalves, o momento para decidir da aplicação do regime de permanência na habitação é o da sentença condenatória, não consentindo o citado art.º 44.º que, tendo sido suspensa a execução de uma pena de prisão que veio a ser revogada, se venha a colocar, posteriormente a tal revogação, a questão do cumprimento domiciliário da prisão.
A citada pena de permanência na habitação aplica-se na decisão condenatória e não posteriormente.
(…)”
Concordamos inteiramente com este entendimento, pois o momento adequado para ponderar a satisfação das necessidades da punição é o da sentença condenatória. Com efeito, a argumentação concretamente invocada neste recurso não procede, como vamos ver.
O recorrente invoca, no essencial, três argumentos: (i) a sentença que o condenou ainda não transitara em julgado quando requereu a aplicação do regime previsto no art. 44º do C. Penal; (ii) o elemento literal do art. 44º, 1 do C. Penal; (iii) a possibilidade de ser revogado o regime da suspensão da execução da pena de prisão.
Quanto ao primeiro, podemos desde logo dizer que não procede o argumento de que a sentença ainda não transitara em julgado, quando o arguido requereu a aplicação do regime do art. 44º do C. Penal. Na verdade, apesar de o mesmo ter requerido a aplicação do regime do art. 44º do CP, invocando que a sentença não transitara em julgado, o certo é que o acórdão da Relação do Porto, confirmando inteiramente a sentença da 1ª instância, foi proferido em 11 de Abril de 2012 e notificado ao seu mandatário em 16-04-2012. O referido requerimento foi apresentado em 07-05-2012, portanto numa data em que o mandatário do arguido sabia do respectivo trânsito em julgado. Ou seja, o arguido só requereu a aplicação do art. 44º do CP, depois de saber que o seu recurso, onde pedia a suspensão da execução da pena, fora julgado improcedente. Mas há mais: na sentença condenatória foi aplicado ao arguido o regime do art. 45º do CP (prisão por dias livres), isto é, uma das penas de substituição previstas na lei, ao lado do regime previsto no art. 44º.
Deste modo, e apesar de o arguido alegar o contrário, a sentença condenatória já transitara em julgado quando o mesmo requereu a aplicação do regime previsto no art. 44º do Código Penal.
Também não procede o argumento literal extraído do art. 44º, 1 do Código Penal, na parte em que aí se diz: “… podem ser executados em regime de permanência… a) a pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano;”. Com efeito, o regime de permanência em habitação é, pela sua natureza, um dos modos de cumprir a pena de prisão, a par de outros: prisão por dias livres e regime de semidetenção (artigos 45º e 46º). Qualquer destes regimes ou modalidades de cumprimento das penas de prisão são formas de execução das penas. A questão que se coloca é a de saber se são apenas isso, ou se são verdadeiras penas: as chamadas penas de substituição. Como vimos, toda a argumentação doutrinal e jurisprudencial citada é no sentido de que não são meras formas ou modos de cumprimento da pena. Por isso, o argumento de que a lei se refere ao regime do art. 44º (permanência na habitação) como um modo de executar a pena de prisão é, para o nosso caso, completamente inócuo.
Finalmente, não procede o argumento do arguido segundo o qual “se a lei permite que o doutro Tribunal “a quo” possa revogar a suspensão da execução da pena (…), também a lei penal permite que o douto tribunal altere a forma de cumprimento da pena de prisão aplicada (…)” - conclusões 5ª e 6ª.
Na verdade, não se compreende o sentido do argumento. É verdade que a lei permite a revogação da suspensão da execução da pena de prisão, como permite, no art. 44º, 3º do CP, a revogação do regime de permanência na habitação. Contudo (como é óbvio), do facto de a lei permitir a revogação das penas de substituição não decorre que as mesmas possam ser aplicadas depois do trânsito em julgado da decisão final. Daí decorre apenas que, sendo penas de substituição aplicadas em certas condições, o incumprimento dessas condições implica o cumprimento da pena de prisão fixada na sentença.
Deste modo, tendo transitado em julgado a sentença que condenou o arguido na pena de 4 meses de prisão, e inclusivamente optou por uma pena de substituição (prisão por dias livres), já não é legalmente possível a ponderação e aplicação do regime previsto no art. 44º do C. Penal (regime de permanência na habitação).
Em consequência, impõe-se negar provimento ao recurso.
3. Decisão
Face ao exposto, os Juízes da 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto acordam em negar provimento ao recurso.
Custas pelo arguido/recorrente, fixando a taxa de justiça em 6 UC.
Porto, 21/11/2012
Élia Costa de Mendonça São Pedro
Pedro Álvaro de Sousa Donas Botto Fernando