Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1530/14.2TMPRT-E.P1 |  |
CONVÍVIO DO MENOR COM OS PROGENITORES
RESIDÊNCIA DO MENOR
II – É nos fins-de-semana ou nas férias que se faz a melhor educação, mais da ordem da cultura e da profundidade, menos da ordem da trivialidade diária ou do trabalho – não é assim exacto que o progenitor que tem a guarda seja o favorecido, pois que ambas as situações possuem potencialidades que cabe aos pais explorar, no contacto com seus filhos.
III - Se a mãe já verbalizou que pretende regressar aos Estados Unidos, definitivamente, e aí trabalhar (tem aí a sua família mais próxima e oferta de emprego como médica dentista), levando consigo o filho, tal desiderato significaria um corte incompreensível com o local e o espaço onde os pais decidiram estabelecer residência familiar, onde o menor nasceu, onde o menor tem as suas referências espaciais e relações alargadas, familiares com quem privou até hoje, e outras.
IV – Tal sem prejuízo de a criança poder, no futuro, expressar o seu gosto pela mudança de país, em clima liberto de qualquer constrangimento, como expressão de um desejo profundo.
Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
Súmula do Processo
Recursos de apelação interpostos na acção com processo especial de regulação das responsabilidades parentais nº1530/14.2TMPRT-E-A, da Instância Central da Comarca do Porto, 2ª Secção de Família e Menores.
Requerente – B….
Requerida – C….
Menor – D… (n. 06/12/2011).
Apelado – Digno Magistrado do Ministério Público.
Pedido
Que seja a residência do menor estabelecida junto do progenitor, que exercerá as responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente da criança, fixando-se um regime de convívios susceptível de lhe propiciar um amplo relacionamento com a progenitora.
Ser mantido o exercício conjunto das responsabilidades parentais no que concerne às questões de particular importância para a vida do D…, também no que diz respeito a alterações de residência e deslocações ao estrangeiro, que deverão depender do reconhecimento expresso e escrito de ambos os progenitores.
Tese de Requerente e Requerida (exposta nos respectivos articulados)
Opõem-se no sentido de que entendem, o Requerente, que o menor deve passar a viver consigo, a Requerida, precisamente que o menor passe a viver com ela Requerida.
No mais, defendem dever ser fixado um regime provisório de regulação de responsabilidades parentais.
Este regime provisório veio efectivamente a ser fixado, por decisão judicial de que se recorre, precedida de relatório social elaborado e relativo às condições gerais de vida dos Requerente e Requerida.
É o seguinte o teor do decidido, no final da Conferência de Pais:
“Decide-se, nos termos do artº 157º OTM fixar o seguinte regime provisório:”
“Fixa-se provisoriamente a residência da criança D… em casa da sua mãe, onde actualmente reside e a quem competirá e decisão relativa aos actos da vida corrente da criança.”
“As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida da criança são exercidas por ambos os progenitores – artº 1906º nº1 CCiv.”
“Relativamente às saídas do menor do país com a progenitora, deverá manter-se o já previamente decidido, ou seja, que a mãe não pode sair de Portugal com o menor – cf. fls. 362ss. dos autos.”
“Visitas – No que concerne ao regime de visitas, também se fixa provisoriamente que o progenitor poderá/deverá estar com o menor seu filho em fins-de-semana alternados, devendo para o efeito ir buscar o D… a casa da mãe às 5ªs-feiras, no final da tarde, pelas 17h, e entregando-o na 2ª-feira de manhã, também em casa da progenitora pelas 9h.”
“Nos fins-de-semana que o menor não passar com o progenitor, este poderá estar com o seu filho às 4ªs-feiras, devendo para o efeito ir buscar o menor a casa da mãe, também no final do dia, 17h, jantar e pernoitar com este, e entregando-o em casa da mãe no dia seguinte, 5ª-feira, pelas 9h da manhã.”
“Este regime de visitas terá início já no fim-de-semana de 13 de Novembro.”
“Relativamente às épocas festivas do Natal e Ano Novo, que se aproximam, o D… deverá passar as festividades alternadamente com cada um dos progenitores, devendo no corrente ano passar a véspera de Natal com o pai e o dia de Natal (25/12) com a mãe, devendo para o efeito o pai levar o D… a casa da mãe até às 10h do dia festivo.”
“No Ano Novo, o D… passará a véspera da festividade com a mãe e o Dia de Ano Novo com o pai, devendo para o efeito o pai ir buscar o menor a casa da mãe pelas 10h e entregá-lo em casa da mãe, no final do dia, pelas 9h.”
“Alimentos – Relativamente à pensão de alimentos, o pai deverá pagar € 300 mensais até ao dia 8 do mês a que respeitar, por depósito ou transferência bancária para a conta da mãe e sem qualquer encargo para esta.”
Conclusões do Recurso de Apelação da Requerida:
A - O menor tem 2 anos de idade.
B - Tem uma relação umbilical, quase fusional, com a mãe, como o pai reconhece nas suas alegações (artº 43º).
C – A mãe não trabalha e trata do filho desde que ele nasceu até à presente data.
D – O pai trabalha, tem uma vida profissional muito intensa e está sempre ausente, inclusive nos fins-de-semana – doc. 1.
E – O Recorrido reconhece e alega no artº 11º do requerimento inicial, datado de 8/4/2014, com a refª 17093843, que passava em média duas a três noites por semana fora de casa, o que reitera nas suas alegações.
F – A Recorrente tem disponibilidade para o filho e não se justifica um regime tão alargado de visitas de 4 pernoitas com o pai, que claramente não estará com o menor – basta atentar no doc. 1, para a fixação de um regime provisório, o pai não podia estar com o filho aos sábados, porque trabalha.
G – A Mmª Juiz passou de um regime sem pernoitas para um regime de 4 pernoitas seguidas, sem qualquer justificação (tinha um regime fixado de visitas de 15 em 15 dias, desde as 10 horas da manhã até às 19 horas desse mesmo dia, sem pernoitas) e passa para um regime alargado de visitas, desde as 17 horas de 5ª feira até às 9,30 horas de 2ª feira (4 noites seguidas), sem nenhuma justificação (doc. 1), sem que isso seja bom para um menor de dois anos que precisa do acompanhamento diário da mãe, que precisa de rotinas.
H – O menor deve ter um regime de visitas gradual de passagem do dia com o pai, durante uns tempos, para se adaptar, para crescer, que preveja a passagem posterior para um fim de semana de 15 em 15 dias, enquanto não existe uma regulamentação definitiva das responsabilidades parentais.
I – O menor é português e americano.
J – Tem a sua família materna nos EUA e Canadá.
K – A bisavó tem 94 anos, está gravemente doente e impossibilitada de sair de casa e do seu país.
L – O regime já fixado, e qualquer outro que venha a ser fixado por este tribunal, terá de ser obrigatoriamente cumprido pelos EUA – doc. 2.
M – Nada justifica que o menor esteja preso em Portugal, impedido de sair do país, impedido de contactar com a sua família materna, impedido de visitar o país do qual é também nacional, impedido de ver a sua família e principalmente a bisavó materna, que provavelmente nunca mais verá. O menor está privado de criar laços afectivos com a sua família materna, quando nada o justifica, porque qualquer decisão provisória ou definitiva de fixação das responsabilidades parentais tem de ser cumprida nos Estados Unidos.
N – É Natal e nem a família materna vai poder ver, porque a avó materna do menor ficará a cuidar da bisavó materna, não podendo vir a Portugal.
O – Deve ser autorizada a deslocação do menor aos Estados Unidos da América.
P – O menor tem gastos de habitação de € 550,00 mensais (cf. contrato de arrendamento junto), € 150 de luz, € 300 de alimentação, € 100 de médicos e medicação (está provado que sofre de doenças respiratórias com recorrentes recursos a médicos e a urgências hospitalares), a acrescer às despesas mensais de extras, brinquedos, actividades, vestuário, água, gás.
Q – O pai, como reconhece nos artºs 18º e 24º do requerimento inicial e como resulta da 1ª Conferência de Pais (onde também ficou escrito “informou que é ele que tem suportado todas as despesas inerentes ao filho e à progenitora, atenta a situação económica desta”), sempre foi e, como diz, “continuou até hoje” a ser a única fonte de sustento familiar, tendo exclusivamente a seu cargo a totalidade das despesas domésticas do menor e da progenitora.
R – Isto é, a mãe é médica dentista e não pode exercer a sua actividade em Portugal, que não é reconhecida, tem uma oferta de emprego nos EUA para ganhar USD 150,00 por hora (e o Tribunal não permitiu que a Recorrente vá agora com o filho para NY, aí podendo trabalhar e acompanhar o filho, e note-se que o pai aí podia ir, aí residiu, aí já perspectivou trabalhar, e o menor sempre poderia vir passar temporadas – doc. 3). Isto é, a mãe está impedida de aceitar essa oferta de trabalho, dado que nunca deixará o filho, não podendo usufruir dos rendimentos necessários para custear as despesas domésticas e o pai, que tem excelentes rendimentos, não continua a suportar as despesas. Não é justo.
S – Concluindo, o pai alega que suporta a totalidade das despesas da Recorrente e do filho (é porque o pode fazer) e reconhece-o ao longo de todo o processo, usando recorrentemente esse argumento para o que lhe interessa; a Recorrente está impedida de se deslocar com o filho para NY (onde podia trabalhar em part-time, a ganhar o suficiente para custear as despesas e ainda poder passar todas as tardes com o filho, com tempo para o acompanhar no seu desenvolvimento, podendo o menor vir a passar temporadas com o pai) – e fixa-se um montante de pensão de alimentos que nem paga a alimentação do menor; se a Recorrente tem de ficar a residir em Portugal, até que exista decisão final nestes autos, então o pai deve continuar a pagar, co mo alega, a totalidade das despesas de alimentação, habitação, luz, gás, telefone, num montante nunca inferior a € 1.000 mensais, ou então deve ser fixado que o pai continue a pagar a totalidade das despesas de habitação, luz, telefone e médico-medicamentosas.
Sendo dado provimento ao presente recurso, deve revogar-se a decisão proferida, substituindo-a por outra que estabeleça um regime de visitas gradual, uma pensão de alimentos de € 1.000 mensais (ou então que o pai continue a pagar a totalidade das despesas de habitação, luz, telefone e medico-medicamentosas) e finalmente seja autorizada a deslocação do menor aos Estados Unidos da América (ordenando-se ao pai que restitua o passaporte do menor para o efeito).
Conclusões do Recurso de Apelação do Requerente:
1 – Aos processos tutelares cíveis são aplicáveis os princípios orientadores da intervenção previstos na lei de protecção de crianças e jovens em perigo (artº 147º-A OTM), de entre os quais avulta o da intervenção precoce, directamente conexionado com o artº 157º OTM e que postula uma decisão que, além de célere e atempada, deve ser eficaz, em ordem a perspectivar, não só o presente da criança, mas o que se pretende venha a ser o seu futuro, pelo que a circunstância de se tratar de medidas provisórias não isenta o tribunal de avaliar e ponderar devidamente todas as circunstâncias capazes de influir na concretização do superior interesse do menor e na definição do regime mais adequado a acautelá-lo.
2 – Não existe, na lei ou na experiência da vida, qualquer máxima de onde se possa extrair que a decisão unilateral de um dos progenitores, no caso a progenitora, de estabelecer a residência da criança junto de si seja aquela que melhor promove o interesse desta, muito menos quando tal decisão é executada com recurso a golpes de mão e acompanhada por todo um “modus operandi” tendente a cercear o acesso do outro progenitor ao filho.
3 – Não existindo qualquer regra susceptível de permitir que se afirme que o saudável desenvolvimento e a estabilidade vivencial, afectiva e educativa desta criança, que se chama D…, ficará melhor garantido com a mãe, apenas em atenção à sua relativa tenra idade e porque se encontra a residir com ela no momento em que a decisão é tomada, tanto não basta para fundamentar a decisão de estabelecer provisoriamente a sua residência junto dela.
4 – No caso concreto, o Tribunal valorou positivamente a circunstância de a criança estar a viver com a mãe há cerca de 3 meses, quando aquilo que deveria ter feito era valorá-lo negativamente, posto que o facto de a apelada, por decisão sua, ter passado a residir sozinha com o filho e, desde então, a privá-lo de contactos com o pai, só permite ter por certo que ela foi a prestadora de cuidados básicos à criança nesse período e que, se o fez em exclusivo, foi porque não só impediu que o progenitor também os prestasse, como lhes impôs um regime de convívio circunscrito aos dias e aos limitados tempos que bem entendeu, inferiores a uma hora, à vista de segurança privado e em espaço fechado à chave.
5 – Ao realizar tal valoração, o Tribunal “a quo” não ponderou, minimamente que fosse, os elementos que os autos já contêm no sentido da correcta apreensão da realidade que envolve o D… e a aferição daquilo que se pretende venha a ser o seu projecto de vida, máxime os relatórios sociais e autos policiais, verificando-se que, ao invés, tais elementos e aquilo que deles se consegue obter foram absolutamente desconsideradas no despacho “sub judice”, em abono de puras petições de princípio, sem que qualquer reflexão tenha sido feita relativamente à sua adequação com a promoção do interesse desta criança.
6 – Com efeito, dos factos acima elencados e extraídos, designadamente do despacho de arquivamento junto aos autos pela progenitora e do relatório social a ela respeitante, resulta claro que até Maio de 2014, o D… residiu sempre com ambos os progenitores e, pelo menos desde 24/12/2013, habitaram todos na residência dos pais do apelante, seus avós paternos, daí se concluindo que, tendo a criança vivido com ambos os pais na mesma casa durante a maior parte da sua curta existência, e não havendo nada nos autos que permita supor que o pai foi uma figura ausente na sua vida – nem tampouco os avós – ninguém poderá afirmar que este será para o filho uma figura de referência secundária e a mãe uma figura de referência primária, como infundadamente tem vindo a ser defendido pela progenitora.
7 – Pelo contrário, aquilo que ressalta do relatório social e da informação complementar prestada pela técnica que o elaborou é que o progenitor tem vindo a adequar a sua actividade profissional de modo a poder acompanhar o filho, demonstra conhecer os seus gostos e necessidades, conhece pormenores e particularidades que indicam um conhecimento próximo da criança e evidencia revelar-se empenhado em manter uma intervenção efectiva no seu processo desenvolvimental e educativo, concluindo-se assim, no mesmo relatório, que denota reunir competência para o exercício da parentalidade.
8 – Por seu turno, relativamente às competências parentais da progenitora, aquilo de que o relatório social dá conta é de uma mãe que apresenta uma atitude rígida, passível de condicionar o desenvolvimento equilibrado do D… e que não se afigura promotora dos processos de autonomia e socialização da criança, daí se concluindo que, mesmo constatando que por não trabalhar a progenitora tem todo o tempo disponível para cuidar do filho, mais cuidados não corresponderão “in casu” a melhores cuidados.
9 – Revelam também os autos que a decisão de transferir o D… para Matosinhos, executada em Maio de 2014 pela progenitora, foi tomada sem consentimento e com expressa discordância do progenitor e que, desde então, apesar das insistências deste para que o filho passasse a conviver com ambos em períodos de tempo alargados e equilibrados, disso foi sendo recorrentemente impedido pela apelante que, logo no início de Junho de 2014 e de 23/7 em diante, não permitiu que o D… convivesse livremente com o pai e apenas manifestou disponibilidade para permitir que ambos estivessem juntos no interior da residência dela, com a porta trancada e com a vigilância de um segurança privado, que contratou para o efeito, ou seja, num contexto vigiado e desadequado a um relacionamento que se quer próximo e livre de constrangimentos, demonstrativo da ausência de qualquer respeito pela importância da figura e presença paterna na vida da criança.
10 – Que a progenitora tende a desvalorizar a importância do progenitor na vida do D… e que não se mostra disposta a propiciar a participação dele no processo de desenvolvimento do filho resulta notório do relatório social junto aos autos e é também extraído da sua intenção de passar a residir com a criança nos Estados Unidos, sem que se note da parte dela algum esforço em ordem a reorganizar a sua vida, máxime em termos profissionais, no sentido de permanecer em Portugal, para que a criança pudesse continuar a beneficiar da companhia dela, mas também da do pai e de todos os familiares que lhe são próximos e com quem sempre conviveu – em específico, os avós e tia paterna – e pudesse assim beneficiar de um “continuum” afectivo e ambiental, no país onde nasceu e sempre viveu.
11 – Constatando-se que, no que respeita ao pai, não há registo de qualquer atitude tendente a afastar o D… da mãe, ao contrário, da parte dele sempre existiu e continua a existir toda a disponibilidade para propiciar e encorajar uma relação próxima entre a criança e a progenitora, perante tudo o que resulta dos elementos existentes nos autos, forçoso será concluir que, no confronto entre os dois progenitores, o único que merece a confiança do tribunal relativamente à capacidade de promover relações habituais do filho com o outro é o progenitor.
12 – Para além disso, ao contrário da progenitora, que tanto diz pretender que o D… continue a residir consigo em Portugal, e que está a desenvolver esforços para se inserir profissionalmente aqui, como logo de seguida manifesta a intenção de instalar a residência da criança em Nova Iorque, juntando até aos autos uma alegada proposta de emprego em terras americanas, na sua área de formação em medicina dentária, mas não se preocupando em tratar dos procedimentos necessários a desenvolver em Portugal essa mesma profissão, e intentando, nesse intermeio, procedimento através do qual visou conseguir suprir o consentimento paterno para ir com o filho aos Estados Unidos, manifestando nessa altura que a sua intenção era apenas, não passar a residir ali, mas somente gozar férias e visitar familiares, o progenitor tem uma vida perfeitamente estruturada e organizada, não só mas também profissionalmente, na expressão da sua responsabilidade como pessoa e pai, contando ademais com uma estrutura familiar de apoio que é próxima ao D… e, por conseguinte, capaz de se constituir como um importante suporte afectivo e vivencial.
13 – Diversamente, do lado da progenitora, naquilo que releva em ordem a aferir de um projecto de vida estável e equilibrado para o D…, o que se verifica existir é um completo vazio e uma série de processos de intenção da parte dela, desconhecendo-se em que termos pretende organizar a sua vida caso passe a residir com o filho nos Estados Unidos ou sequer como tem vindo a suportar actualmente os seus gastos, de entre os quais avultam os das férias que diz ter gozado no Verão passado, o carro que alugou e no qual se fez transportar (cf. documento junto com as alegações do progenitor) ou o segurança privado que contratou para permanecer a viver consigo.
14 – Face ao exposto e, repise-se, atendendo aos elementos objectivos que os autos já contêm, factores que se prendem com as capacidades educativas dos progenitores, direccionadas a proporcionar ao filho um desenvolvimento equilibrado aos mais diversos níveis – educacional, vivencial, afectivo – assim como com a disponibilidade evidenciada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro, impõem que a residência desta criança seja desde já, a título provisório ou cautelar, estabelecida junto do pai, por ser este quem dá maiores garantias de assegurar um presente e um futuro estável à criança, seguro, estruturado, acompanhado por um relacionamento de grande proximidade com ambos os pais.
15 – Por conseguinte, ao decidir como decidiu, o tribunal não o fez em conformidade com a defesa do superior interesse do D…, violando assim, no despacho sob recurso, o disposto no artº 1906º nºs 5 e 7 CCiv, razão pela qual deve tal decisão ser alterada e, nessa decorrência, fixada provisoriamente a residência da criança com o progenitor, a quem caberá a tomada de decisões relativas aos actos de vida corrente do filho, estabelecendo-se a par disso um amplo regime de convívios com a progenitora, que se sugere equivalha ao determinado no despacho “sub judice”, mas que se sujeita ao prudente critério do Tribunal da Relação.
16 – Todavia, caso se entenda que os autos não dispõem de elementos probatórios suficientes para que se conclua que a solução preconizada pelo progenitor é a mais adequada à promoção do interesse do D…, obrigatório será que se conclua também que nada neles existe de onde possa ser extraído que o melhor caminho para se alcançar este fim será a criança residir com a progenitora e ser esta a gerir a sua vida corrente, por ser ela quem mais se mostra apta e capaz de exercer a parentalidade de forma responsável.
17 – Pelo que nessa hipótese, que se coloca apenas em via subsidiária, sempre deverá decisão que fixou provisoriamente a residência do D… com a progenitora ser anulada e ordenada a imediata produção de prova, ao abrigo do disposto no artº 157º nº3 OTM, nomeadamente a inquirição das testemunhas arroladas e a notificação da Divisão Policial de Matosinhos para que se juntem aos autos as participações que ainda não o foram (não só, mas também, as respeitantes ao período entre 2 e 14 de Junho), pois, pese embora a realização dessas diligências probatórias tenham sido requeridas pelo progenitor, o Tribunal não as ordenou nem tampouco sobre elas se pronunciou.
Por contra-alegações, Requerente e Requerida pugnam pela improcedência das pretensões recursórias das respectivas contrapartes.
Também em contra-alegações, relativamente aos recursos interpostos pelo Requerente e pela Requerida, o Digno Agente do Ministério Público, sustenta a confirmação da sentença recorrida.
Factos Provados
Encontram-se provados os factos supra aludidos no relatório da sentença, relativos à tramitação processual e teor do despacho impugnado pelos recursos.
Mais se deve considerar provado:
Em 14/4/2014, a Requerida apresentou, no Tribunal de Família e Menores de Matosinhos, pedido de autorização de saída do menor seu filho para os Estados Unidos da América e Canadá, pelo período de 3 semanas.
No relatório social, quanto às condições de vida da Requerida e de seu filho, datado de 28/8/2014, escreveu-se, em conclusão:
“C… tem cuidado do filho, gerindo as rotinas e acompanhando-o de forma sistemática, muito embora venha adotando uma postura educativa passível de obstaculizar os processos de autonomia e socialização.”
“Parece-nos ser pouco sensível à importância da participação da figura paterna e dos elementos da família alargada no processo de desenvolvimento da criança, na medida em que não tem encorajado a relação próxima e contínua de D… com o pai e, por outro lado, deixa que os conflitos entre ambos se sobreponham à desejável e equilibrada partilha das responsabilidades parentais e do tempo do descendente; isto poderá, no entanto, decorrer de eventuais sentimentos de insegurança, porventura desenvolvidos pela inexistência de retaguarda em Portugal, bem como pelo ambicionado regresso aos EUA, para ali prosseguir a vida profissional e familiar, na companhia do filho.”
“Assim, com vista ao desfecho positivo dos autos em apreço, parece-nos fundamental que os intervenientes envidem esforços no sentido de inverter os actuais níveis de conflituosidade parental, procurando chegar a um consenso no que respeita à gestão do processo educativo do filho comum.”
Quanto às condições de vida da progenitora, escreveu-se aí:
“C… tem cidadania norte americana e os seus familiares mais próximos, com excepção do pai, com quem não vive desde a juventude, residem nos Estados Unidos da América e no Canadá. Sem rectaguarda familiar na Europa, C… expressa a intenção de regressar aos EUA, assim que o processo de divórcio e da regulação das responsabilidades parentais esteja concluído.”
“Até Maio de 2014 integrou a família constituída, tendo então optado por abandonar a casa dos sogros em Gondomar, onde o agregado constituído tinha residência, e regressar a Matosinhos, na companhia do filho D…, arrendando nesta cidade um apartamento sito na Rua …, …, que passou a habitar com o filho. No decurso do mês de Julho p.p., a progenitora alterou residência para outro apartamento, também em Matosinhos. A habitação actual é um apartamento de tipologia 2, arrendado, que possui boas condições de habitabilidade, mas que ainda carece de mobiliário, de forma a tornar-se mais confortável e acolhedor.”
(…) “Em Portugal, até à data, não concretizou os procedimentos formais necessários à obtenção de equivalência académica/profissional que possibilite a prática da medicina dentária (…)”.
“C… não tem rendimentos próprios, tendo-nos transmitido que o pagamento de despesas com a habitação, e todas as suas despesas, estão a ser asseguradas por familiares. Afirma estar a envidar esforços no sentido de conseguir colocação laboral, em Portugal, em qualquer área de trabalho, a fim de ter rendimentos próprios.”
Por despacho judicial de 24/7/2014, face à existência de fundados receios de que o menor possa sair para o estrangeiro, na companhia da mãe, e na inexistência de regulação, mesmo que provisória, das responsabilidades parentais, decidiu-se proibir, a título provisório, a saída do menor, dentro e fora do espaço Schengen, tomando-se, para o efeito, medidas executivas junto de Embaixadas e Serviços de Estrangeiros e Fronteiras.
Em 22/10/2014, foi proferido nos autos o seguinte despacho judicial:
“Atenta a necessidade de restabelecer os convívios entre pai e filho (que não têm estabelecido quaisquer contactos desde Agosto de 2014), decide-se, atentos os elementos constantes dos relatórios de fls. 670ss. e a circunstância de o progenitor se encontrar impedido aos sábados, por força da sua actividade profissional, fixar o seguinte regime provisório de visitas, a vigorar até à Conferência de Pais, agendada para o dia 6/11/2014:”
“O pai poderá estar com o filho D… nos próximos dias 26 de Outubro e 2 de Novembro, entre as 10h e as 19h, devendo assegurar o transporte do menor.”
No relatório social, quanto às condições de vida do Requerente, datado de 28/8/2014, escreveu-se, em conclusão:
“B… parece-nos reunir competências para o exercício da parentalidade, evidenciando ter conhecimento das necessidades do filho, e revelando-se empenhado em manter uma intervenção efectiva no seu processo desenvolvimental e educativo.”
“Entende ser o progenitor em melhores condições para assumir o papel de progenitor guardião, apresentando disponibilidade para facilitar e encorajar uma relação próxima do menor com a mãe, tanto no que respeita a tempos alargados de convívio presencial, como interacção pelos meios de comunicação disponíveis.”
“O clima relacional presente não se afigura favorável à partilha entre progenitores das responsabilidades parentais e do tempo do filho comum, pelo que nos parece fundamental, com vista ao desfecho positivo dos autos em apreço, que ambos envidem esforços no sentido de inverter os actuais níveis de conflituosidade parental, procurando chegar a um consenso no que respeita à gestão do processo educativo do filho comum.”
Quando intentou a acção, em 8/4/2014, o Requerente invocou que “pese embora Requerente e Requerida residam por enquanto na mesma casa, desde meados de 2013 que deixou de existir entre ambos qualquer comunhão de vida conjugal.”
Consta da acta da Conferência de Pais de 6/11/2014 o seguinte:
“Ambos os progenitores pretendem a fixação da residência do menor D… com cada um deles, alegando cada um as suas respectivas razões.”
“Acrescenta apenas a progenitora que pretende a fixação da residência do menor seu filho consigo uma vez que não lhe é permitido exercer a sua actividade profissional. Aceita que o regime de visitas ao pai seja alargado. No que concerne à pensão de alimentos, pretende referir que o menor seu filho não frequenta o Infantário em que o Pai o inscreveu e está a suportar a mensalidade, porque apesar de, na diligência passada, ter referido que iriam combinar qual o Infantário que o D… iria frequentar, o pai tomou a decisão de o inscrever sem recolher o consentimento e concordância da progenitora.”
“Pelo progenitor apenas foi dito que não é verdade ter inscrito o menor no Infantário sem consentimento da mãe; o facto é que, após o envio de muitos mails, para obter o seu consentimento e/ou concordância, a mesma nunca respondeu e o progenitor entendeu que em Setembro o D… deveria iniciar a sua frequência no Infantário e, por via disso, entendeu inscrevê-lo no Infantário que entendeu “melhor” para o menor, suportando todas as despesas inerentes com tal situação.”
“Acrescenta ainda que, relativamente à pensão de alimentos, tem entregue à progenitora, por transferência bancária, para a conta desta, o montante mensal de € 300,00 (sendo € 150 no início do mês, e mais € 150 a meio do mês), o que refere que pretende continuar a fazer.”
Fundamentos
As questões colocadas pelos presentes recursos podem resumir-se nas seguintes:
- saber se deve ser alterado o regime de convívio fixado com o progenitor pai (não guardião), optando por um regime de pernoitas com o pai menos alargado;
- saber se deve ser autorizada a deslocação do menor aos Estados Unidos da América, na companhia da Requerida, sua mãe;
- saber se a pensão de alimentos a prestar pelo pai deve antes ser fixada no montante de € 1.000 mensais (ou então que o pai continue a pagar a totalidade das despesas de habitação, luz, telefone e medico-medicamentosas);
- saber se a residência da criança deve ser desde já, a título provisório ou cautelar, estabelecida junto do pai, independentemente de um amplo regime de convívios com a progenitora;
- subsidiariamente, saber se a decisão que fixou provisoriamente a residência do D… com a progenitora deve ser anulada e ordenada a imediata produção de prova, ao abrigo do disposto no artº 157º nº3 OTM, nomeadamente a inquirição das testemunhas arroladas e a notificação da Divisão Policial de Matosinhos para que se juntem aos autos as participações que ainda não o foram, apesar de requeridas pelo pai.
Vejamos pois.
I
Do recurso interposto pela mãe, há que salientar que, não existe qualquer razão para uma restrição do regime de visitas fixado ao pai.O que consta da decisão de 1ª instância será um fim-de-semana alternado, ora na companhia da mãe, ora na companhia do pai, de 5ª-feira a 2ª-feira.
Também alternadamente, ou seja, de quinze em quinze dias, uma noite com o pai, de 4ª para 5ª feira.
O interesse da criança, vista a separação actual dos pais, mesmo relativamente aos espaços físicos em que habitam (a efectiva separação anterior vem do tempo em que ainda residiam juntos), é o continuo do seu corpo, da sua afectividade e o seu contínuo social (cf. Françoise Dolto, Quando os Pais se Separam, Ed. Notícias, pg. 16).
O espaço em que a criança vivia antes do divórcio/separação, a casa onde o Requerente ainda habita, representa o contínuo do seu corpo e afectividade, relativamente ao período em que os pais se encontravam unidos.
Contribuir para que a criança continue a frequentar a casa antiga, da qual saiu em Maio de 2014, é contribuir para uma menor dissociação de sentimentos, para maior segurança, favorecendo tanto quanto possível que não se venha a refugiar em comportamentos defensivos e repetitivos, em idades posteriores, relativamente à forma de dispor da sua afectividade e dos seus interesses pessoais, adoptando antes posturas e comportamentos que para si sejam vantajosos e frutuosos.
Note-se entretanto que o progenitor verbalizou uma intenção futura de sair da casa dos pais, que foi também do casal, intenção essa que, sendo em si legítima, não deixará de assumir alguma relevância na definição da guarda e convívios.
Falámos da “casa”, do “espaço”, mas não podemos obviamente dissociá-los do Requerente pai, de cujo convívio se trata de apreciar, sobre o mais – este convívio tem, para a criança de 3 anos, a vantagem de a fazer divergir do interesse (ou da dependência) da mãe, relativamente à pessoa dela, criança (mais a mais tratando-se de um rapaz, com interesses de rapaz, referimo-nos a interesses que se revelam no espaço social e de convívio com pares, que o pai poderá realizar ou satisfazer, ensinar pelo exemplo, em princípio de forma mais completa).
Depois, como é sabido, é até aos 4 anos de idade (eventualmente até um pouco mais tarde) que se estrutura na criança o chamado “complexo de Édipo” (e recorremos a noções de cultura geral), isto é, a ideia de que a criança tem de apreender, para a sua adequada inserção social futura, que nem tudo lhe é permitido, e designadamente que a sua mãe tem outros interesses, tem vida própria, pode até reconstruir a sua vida afectiva, mas nunca através do seu filho (com o qual ela reivindica nos autos manter uma relação “umbilical” ou “fusional”, algo incompreensível, salvo o merecido e devido respeito, pois que os filhos não são o prolongamento dos pais, mas devem ser habituados e ensinados, desde cedo, à autonomia e à coragem da “separação” dos pais).
Poderiam alinhar-se outras razões, para a manutenção e, diríamos até, para o reforço dos convívios com o pai: por exemplo, o facto de o pai apresentar uma retaguarda familiar presente (os avós da criança), com a qual é de toda a vantagem que a criança também socialize, face à diversidade de modelos formativos da personalidade que poderá ter à sua disposição; por exemplo, e por força de circunstâncias avulsas e imponderáveis, nunca por qualquer menor merecimento da mãe (é evidente), o facto de o pai apresentar melhor situação económica e estabilidade geral.
Esta questão prende-se também com a questão da guarda da criança, suscitada no recurso do Requerente pai.
O facto de nos encontrarmos perante responsabilidades parentais divididas, acrescendo essoutro facto relativo à convivência sempre mais próxima e continuada, por força das circunstâncias, da criança com a mãe, ao longo dos seus três anos de vida, não aconselham, ao menos em face do actual quadro, que a guarda se altere radicalmente. Nesse aspecto, não se justifica também qualquer anulação por deficiência da indagação probatória, posto que nos encontramos também perante uma decisão apenas provisória.
É necessário lembrar ao progenitor sem a guarda que é nos fins-de-semana ou nas férias que se faz a melhor educação, mais da ordem da cultura e da profundidade, menos da ordem da trivialidade diária ou do trabalho (cf. Françoise Dolto, op. cit., pg. 37) – não é assim exacto que o progenitor que tem a guarda seja o favorecido, pois que ambas as situações possuem potencialidades que cabe aos pais explorar, no contacto com seus filhos.
É também útil lembrar que, nas regulações de poder paternal subsequentes a divórcios ou separações, não existem pais vencedores, ou mais valorosos que outros – trata-se de uma forma convencional, regulada por lei e arbitrada por um terceiro, o tribunal, de minorar os efeitos já de si negativos, melhor se diria potencialmente negativos, de uma separação em que os pais persistem em não se entender, relativamente ao destino dos seus filhos.
A solução que demos à matéria supra, ajuda-nos também a perceber a razão pela qual somos de entendimento que a Mmª Juiz “a quo” agiu com prudência relativamente à questão da deslocação da mãe aos Estados Unidos, na companhia de seu filho.
A questão não está em saber se as decisões judiciais da jurisdição nacional, em matéria de menores, são vinculativas noutro país – de todo o modo, todas as decisões judiciais, em matéria de menores, são “rebus sic stantibus” (artºs 150º OTM e 988º nº1 CPCiv), isto é, podem ser sempre modificadas e não possuem valor de caso julgado inalterável, face à alteração das circunstâncias nas condições de vida dos pais e das crianças.
A questão está no ponto em que a mãe já verbalizou ou verbaliza, que pretende regressar aos Estados Unidos, definitivamente, e aí trabalhar (tem oferta de emprego como médica dentista), levando consigo o seu filho, que tem a igualmente a nacionalidade americana.
Ora, esse desiderato é que significaria um corte radical e incompreensível com o local e o espaço onde os pais decidiram estabelecer residência familiar, onde o menor nasceu, onde o menor tem as suas referências espaciais e relações alargadas, familiares com quem privou até hoje, e outras.
É certo que a criança/jovem poderá, mesmo no futuro, expressar o seu gosto pela mudança de país, mas terá de o fazer em clima liberto de qualquer constrangimento (as crianças são facilmente sugestionáveis, porque desde logo dependentes dos adultos para a sua sobrevivência), antes como expressão de um desejo profundo (de uma “motivação” ou “entusiasmo”, fruto de uma abertura de mundo, não de um “ensinamento” ou de um “pedido”) a ser avaliado pelo tribunal, eventualmente com o auxílio dos técnicos sociais ou psicólogos.
Isso porém noutro momento – uma potencial saída definitiva do país colocaria em causa as relações da criança com a sua restante família, pelo lado paterno, mas sobretudo afastaria a criança do meio ambiente em geral em que cresceu e que, para já, lhe é securizante.
O receio que existe desta saída do país justifica a adopção de medidas que desincentivem o que poderia constituir um trauma para a criança – e note-se, apenas como ponto em obiter dictum, que uma tal separação espacial do pai e do país de nascimento existiu na história pregressa da mãe.
II
No que respeita aos alimentos fixados, fazemos nossas as alegações de resposta do Digno Magistrado do Ministério Público:“Tendo em conta que estamos perante uma criança que tem actualmente 3 anos de idade e que os gastos com a sua alimentação são proporcionais à idade; que o menor está com o pai em fins-de-semana alternados, de 5ª a 2ª feira e que, nos períodos em que não passa fins-de-semana com o progenitor, o D… pernoita com o pai de 4ª para 5ª feira, o que constitui nesses períodos um gasto para o pai e menos uma despesa para a mãe; que o progenitor tem rendimentos de trabalho mensais que rondam € 2.200 e despesas que andam à volta de € 1.000; que igualmente suporta as despesas com o infantário do filho (que, à data da Conferência de 6/11/2014 o menor não frequentava por desentendimento entre os progenitores acerca da sua escolha), de valor correspondente a € 300,00, o que lhe deixa livre cerca de € 900,00, entendemos que o valor da pensão de alimentos fixada (€ 300,00) se mostra adequada às necessidades do menor às possibilidades do progenitor”.
Improcedem assim, neste particular, as doutas alegações de recurso da Requerida mãe.
III
A discussão a que procedemos nos itens supra, traz consigo um ponto que abordaremos agora, e para finalizar:Como sublinhámos, e ocorre à semelhança dos demais processos de jurisdição voluntária, nas acções de regulação do exercício das responsabilidades parentais o juiz não se acha vinculado à observância da regra contida no artº 609º nº1 CPCiv, relativa à condenação em objecto diverso do pedido – por todos, cf. Ac.R.E. 15/10/87 Bol.370/636, relatado pelo Consº Pereira Cardigos.
Isto dito, nada tendo que alterar em matéria de guarda do menor, também nada teremos a alterar em matéria de convívio do progenitor pai, dos respectivos períodos e da sua duração, que se nos afiguram ponderados e equilibrados.
Todavia, a Requerida mãe terá de justificar a razão pela qual o menor não frequenta ainda o infantário (ou continua a não frequentar o infantário) cuja mensalidade o Requerente pai vem provendo.
Trata-se de matéria essencial à correcta socialização da criança e que, caso não seja observada, persistindo a Requerida em ter consigo, permanentemente, o menor, poderá conduzir, se assim for entendido em 1ª instância, à reponderação da regulação provisória das responsabilidades parentais.
Resumindo a fundamentação:
I - O convívio com o pai tem, para a criança de 3 anos, a vantagem de a fazer divergir do interesse (ou da dependência) da mãe, relativamente à pessoa dela, criança, mais a mais tratando-se de um rapaz; à criança convém apreender, para a sua adequada inserção social futura, que nem tudo lhe é permitido, e designadamente que a sua mãe tem outros interesses, tem vida própria, pode até reconstruir a sua vida afectiva, mas nunca através do seu filho.
II – É nos fins-de-semana ou nas férias que se faz a melhor educação, mais da ordem da cultura e da profundidade, menos da ordem da trivialidade diária ou do trabalho – não é assim exacto que o progenitor que tem a guarda seja o favorecido, pois que ambas as situações possuem potencialidades que cabe aos pais explorar, no contacto com seus filhos.
III - Se a mãe já verbalizou que pretende regressar aos Estados Unidos, definitivamente, e aí trabalhar (tem aí a sua família mais próxima e oferta de emprego como médica dentista), levando consigo o filho, tal desiderato significaria um corte incompreensível com o local e o espaço onde os pais decidiram estabelecer residência familiar, onde o menor nasceu, onde o menor tem as suas referências espaciais e relações alargadas, familiares com quem privou até hoje, e outras.
IV – Tal sem prejuízo de a criança poder, no futuro, expressar o seu gosto pela mudança de país, em clima liberto de qualquer constrangimento, como expressão de um desejo profundo.
Dispositivo (artº 202º nº1 CRP):
Julgam-se improcedentes, por não provados, os interpostos recursos de apelação e, em consequência, confirma-se a douta decisão proferida, sem prejuízo de a Requerida mãe dever justificar nos autos a razão pela qual o menor não frequenta ainda o infantário (ou continua a não frequentar o infantário) cuja mensalidade o Requerente pai vem provendo, no prazo de 30 dias a contar do trânsito da presente decisão.
Custas pelos Recorrentes.
Porto, 28/IV/2015
Vieira e Cunha
Maria Eiró
João Proença