Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 612/05.6TBAMT.P1 |  |
CUMPRIMENTO DEFEITUOSO
PAGAMENTO FASEADO
EXCEPÇÃO DE NÃO CUMPRIMENTO
DENÚNCIA DOS DEFEITOS
II- Ainda que de natureza e prazos diferentes, as prestações de uma e outra parte estão ligadas pelo nexo sinalagmático próprio dos contratos bilaterais;
III- O contraente que cumpre defeituosamente a sua obrigação não tem o direito de exigir a respectiva contraprestação enquanto não corrigir o defeito da sua prestação.
IV- Não constitui obstáculo a circunstância de se terem estipulado pagamentos parcelares, com vencimentos periódicos anteriores à aceitação da obra.
V- A excepção de não cumprimento, que se justifica por razões de boa fé, de moralidade, de equidade, de justiça comutativa, sanciona, assim, a unidade das obrigações que para cada uma das partes derivam do contrato, evitando que uma delas tire vantagens sem suportar os encargos-correlativos.
VI- Condição indispensável para o exercício desta excepção é que o credor tenha denunciado os defeitos e exigido a sua reparação.
REL. N.º 571
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ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO:
ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO:
I. RELATÓRIO
B………, Lda., sociedade comercial por quotas, com sede no lugar de ….., freguesia de ….., Amarante, intentou a presente acção declarativa de condenação, sob a forma sumária, contra C…….., residente habitualmente no lugar ….., freguesia de ….., Amarante, pedindo que esta seja condenada a pagar-lhe a importância de 14.471,64 €, acrescida dos juros de mora vencidos à taxa legal de 12% ao ano, sobre a quantia de 13.915, 00 €, até integral e efectivo pagamento;
Alegou, para tanto e em síntese, que:
- No âmbito da sua actividade, celebrou com a Ré, em 17.05.2004 um contrato de empreitada que tinha por objecto a construção de uma cave numa moradia unifamiliar e três muros de suporte, mediante o pagamento da importância de 28.500,00 €.
- Cumpriu integralmente o contrato e enviou à Ré, em 01.10.2004, a factura no montante global de 33.915,00 €.
- A Ré, no entanto, só pagou a quantia de 20.000,00 € encontrando-se em divida o restante.
Regularmente citada, a Ré contestou alegando o seguinte:
- A Autora não se encontrava habilitada para o exercício da construção civil com o respectivo alvará, pelo que não tinha capacidade técnica para proceder à realização da obra;
- Para alem do mais, a Autora reduziu em cerca de 10% o volume de betão armado, com autorização do técnico responsável pela mesma, e desde que diminuísse o preço acordado no que tange ao trabalho de ferrageiro e quilos de ferro utilizado, o que se cifraria em 750,00 €;
- A Autora também não executou os muros que estavam contratualizados, no valor global de 2 100,00 €.
- Por outro lado, a obra apresenta defeitos que foram atempadamente comunicados à Autora, que nunca os reparou.
- A Ré sofreu angústias e desgosto com a situação, computando esses danos não patrimoniais em 1.000,00 €.
- Detém sobre a Autora um crédito de 14 350,00 que deverá ser compensado até se extinguir a obrigação do pagamento do preço em falta.
- Sem prescindir, enquanto dona da obra, assiste-lhe o direito de se escusar ao pagamento da parte do preço em falta até que a obra se mostre concluída e sem defeitos.
A Autora respondeu à matéria das excepções invocadas, pugnando pela improcedência das mesmas e concluindo como na petição inicial.
Foi proferido despacho saneador, fixaram-se os factos assentes e organizou-se a base instrutória, que não foi objecto de reclamação.
Na fase da instrução foi efectuada perícia.
Realizou-se audiência de discussão e de julgamento, durante a qual se aditaram dois artigos à base instrutória.
Respondeu-se, depois, à matéria da base instrutória, pela forma com a fundamentação que consta de fls. 385 a 389, sem que surgisse qualquer reclamação.
Por fim, foi proferida a sentença que, na procedência da acção, condenou a Ré C……….. a pagar à Autora B………. Lda., a quantia de 8 500,00 € (oito mil e quinhentos euros), acrescida de juros de mora, contados desde a citação até efectivo e integral pagamento, bem como a quantia de 5 415,00 € (cinco mil quatrocentos e quinze euros), correspondente a IVA à taxa em vigor de 19%, a incidir sobre a o valor global do preço estipulado – 28 500,00 € (vinte e oito mil e quinhentos euros).
A Ré não se conformou e recorreu.
O recurso foi admitido como sendo de apelação, com efeito devolutivo.
Nas respectivas alegações de recurso, a Ré apelante pede que:
a) Se revogue a sentença, substituindo-a por outra que julgue totalmente improcedente por não provada a acção, absolvendo-se a Ré do pedido;
Subsidiariamente e sem prescindir,
b) Caso assim ainda se não entenda, se anule a decisão, ordenando-se o reenvio do processo à 1ª instância para aditamento à Base Instrutória da matéria vertida nos arts. 10º a 17º, 26º e 83º da contestação
Subsidiariamente ainda e igualmente sem prescindir,
c) Se proceda à alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto relativa aos artigos 38º, 39º, 48º e 49º da Base Instrutória, dando a todos eles a resposta “Provado”, e nessa medida que se revogue a decisão em crise, substituindo-a por outra que julgue a acção improcedente, por não provada, absolvendo-se a Ré do pedido.
Para tanto, formula as seguintes conclusões:
I. Nos presentes autos, não está controvertido que o contrato celebrado pelas partes (mais concretamente entre Autora e Ré) é um contrato de empreitada, ao qual se aplicam as normas do Código Civil, especialmente, os artigos 1207.º e seguintes.
II. Do elenco da matéria apurada resulta, pois, inequívoco que a apelada não conseguiu demonstrar sequer que tinha a obra acabada, pressuposto necessário para pedir o respectivo pagamento.
III. Só podem ser tema da prova e da decisão da matéria de facto, os factos jurídicos invocados pelas partes nas suas peças processuais, sob pena de violação do princípio do dispositivo e do contraditório (arts. 264º e 265° do CPC), os quais, pela sua importância, têm protecção constitucional (arts. 2º e 202º nºs 1 e 4, da CRP).
IV. Na motivação da decisão, a Mmª Juiz a quo invocou outros factos que não os que, especificamente, constam do elenco dos “Factos Provados”, ou sequer “assentes”, nomeadamente, quando afirma que: “… a Ré teve conhecimento dos defeitos quando a empreitada lhe foi entregue, pelo menos em finais do ano de 2004…” .
V. Tais factos não foram nem provados, nem alegados pela Autora, como lhe incumbia, pelo que o Julgador a quo violou o princípio do dispositivo, dado que cabe às partes a iniciativa da “delimitação dos termos do litígio, mediante a enunciação dos fundamentos e da formulação das respectivas pretensões e a eleição dos meios de defesa”, não se verificando em concreto qualquer evidência que possibilitasse ao Julgador deixar de fundar a sua decisão nos factos alegados pelas partes.
VI. Não se pode concluir, como acabou por concluiu o Julgador a quo, que a obra foi entregue pela Autora em finais de 2004, sendo que relativamente à sua conclusão e aceitação nada resulta do acervo factual alegado e provado que nos permita afirmar que a obra foi dada como concluída e que a Ré a tenha aceite.
VII. A Meritíssima Juíza do Tribunal a quo considerou, incorrectamente, que se verificou o acto de aceitação da obra.
VIII. Destinando-se a presente acção a exigir o cumprimento do contrato de empreitada, o credor, ou seja, a Autora, teria que provar que a obrigação da Ré se venceu, o que significa que teria desde logo que ter alegado, e depois provado, que cumpriu a sua obrigação, ou seja, e dito de outro modo, teria que ter alegado e feito a prova do facto constitutivo do seu direito de crédito (v. art. 342º, n.º 1, do CC), o que de todo não fez.
IX. Não se encontrando a obra concluída, e não tendo a obra sequer sido entregue à Ré, logo não aceite por esta, não existia incumprimento por parte da dona da obra, quando a Autora, em finais de inícios de Março de 2005 e com a interposição da presente acção, exigiu o pagamento do seu eventual crédito, faltando, por isso, à acção um pressuposto para que a Autora possa exigir o seu ressarcimento, o que deverá inelutavelmente conduzir à sua improcedência.
X. A matéria da conclusão e entrega da obra não é suprível por meio da anulação do julgamento e através do reenvio do processo para aditamento de matéria alegada para prova deste facto, porquanto não se encontra sequer alegada pela Autora, pelo que, neste particular aspecto, encontra-se, desde já, votada ao decesso.
XI. Não tendo a Autora executado a totalidade dos trabalhos mencionados no acordo referido em B) dos factos assentes, e dos trabalhos ali referidos que foram executados, alguns apresentam defeitos, ou seja, nem todos os trabalhos foram realizados correctamente, não se tendo verificado o acto de aceitação da obra, poderemos afirmar com toda a propriedade de que assistia e assiste à Ré o direito de recusar o pagamento do remanescente do preço da empreitada enquanto a Autora não eliminar os referidos defeitos que se julgaram provados.
XII. A Meritíssima Juíz do Tribunal a quo considerou, erroneamente, não se encontrarem preenchidos os pressupostos da excepção do não cumprimento.
XIII. A exceptio non adimpleti contratus, excepção dilatória de direito material, pode ser invocada pelo dono da obra contra o empreiteiro para recusar o pagamento da última parte do preço enquanto este não reparar os defeitos detectados na obra, mesmo que estes não tenham sido anteriormente denunciados.
XIV. No caso em apreciação, foi julgado provado que a Autora não executou como o acordado, entre outros 10,5 m cúbicos de betão armado para a sustentação das terras do logradouro anexo à cave e que constam do projecto de estabilidade, e que a Autora reduziu o volume de construção dos três muros referidos em B) dos factos assentes em cerca de 30%“, pelo que forçoso se torna concluir, que os trabalhos não foram concluídos.
XV. No âmbito da responsabilidade contratual, como sucede no caso sub judice, o artigo 799º do Código Civil, estabelece uma presunção de culpa do devedor, pelo que, provado o defeito, cuja prova incumbe ao dono da obra, presume-se que o cumprimento defeituoso é imputável ao empreiteiro.
XVI. Segundo o artigo 1220º do Código Civil, a responsabilidade do empreiteiro caduca se o dono da obra não fizer a denúncia respectiva dentro dos trinta dias seguintes ao descobrimento dos defeitos, prazo esse alargado a um ano se a construção, modificação ou reparação de edifícios disser respeito, como nos autos, a imóveis destinados por sua natureza a longa duração. Vide artigo 1225º, n.º 1 do mesmo diploma legal.
XVII. Diversamente do decidido pela Meritíssima Juíza a quo a obra em causa por se tratar de uma construção de um imóvel destinado a longa duração, teria um prazo de caducidade de um ano a contar da entrega e não de trinta dias, sendo que, não havendo entrega da obra o prazo nem sequer começou a decorrer.
XVIII. Diferentemente do constante na “motivação da sentença” a Ré denunciou os defeitos por carta registada com aviso de recepção datada de 14 de Fevereiro de 2005 e efectivamente recepcionada pela Autora em 16 de Fevereiro de 2005, conforme resulta do documento n.º 1 junto com a contestação, o qual aliás, foi aceite pela própria Autora - vide artigo 43º do articulado denominado resposta.
XIX. O ónus da prova do decurso do prazo de exercício dos direitos do dono da obra compete ao empreiteiro (artigo 343, n.º 2 do CC), não sendo possível o tribunal conhecer oficiosamente dele, uma vez que nos encontramos perante direitos disponíveis (art. 303º, aplicação ex vi do art.º 333, n.º 2 do CC).
XX. Reportando-nos aos factos provados, verificamos que nada consta relativamente à data da entrega da obra, pelo que, mais uma vez a Meritíssima Juíza do Tribunal a quo extravasou o seu poder, conhecendo o que não podia, e fundamentando a sentença no que processualmente não existe.
XXI. Os prazos constantes dos arts. 1220º, n.º 1, e 1225º, n.º 2, só podem começar a correr a partir do momento em que há aceitação da obra, por parte do dono da obra, pois só com a verificação ele pôde constar se ela se encontra nas condições convencionadas e sem vícios (cfr. art. 1218º, n.º 1).
XXII. Em suma, outra se impunha fosse a sentença recorrida em ordem à absolvição da Ré, pelo que, tendo enveredado em sentido diferente, a sentença recorrida violou, entre outros, o disposto nos artigos 264º, 265º do CPC, 2º, 202º, n.ºs 1 e 4 da CRP, 303º, 333º, n.º 2, 342º, 428º, 762º n.º 2, 799º, 1207º, 1208º, 1211º, n.º 2, 1220º, 1224º e 1225º todos do CC.
Subsidiariamente,
XXIII. Entendendo-se que a não recepção da obra se apresenta como uma excepção, quer dizer, como um facto impeditivo do direito do empreiteiro ao pagamento do preço pela obra realizada; um facto, portanto, cuja prova compete ao dono da obra, nos termos do art. 342º, n.º 2, do CC, tal factualidade porque alegada pela parte (artigos 26º e 83º da contestação) sempre se mostraria de pertinente interesse enquadrá-la na base instrutória.
XXIV. Não tendo tal factualidade integrado a base instrutória, e para o caso de se entender que tal matéria invocativa do acto de recusa da aceitação da obra - e na hipótese de ser negada razão à recorrente pelos fundamentos invocados precedentemente - então deverá ser anulada a decisão, remetendo-se os autos à primeira instância para aditamento e julgamento de tal matéria, nos termos do disposto no art. 712º CPC.
XXV. Alegou a Ré na contestação que a Autora se apresentou àquela como empresa de construção civil devidamente autorizada a exercer a empreitada que lhe iria ser confiada, informando-a que trataria de toda a documentação necessária a apresentar na Câmara Municipal de Amarante com vista à boa execução da empreitada - v.g. artigos 10º a 17º da contestação.
XXVI. Tal factualidade não integrou a base instrutória, e mau grado a reclamação apresentada pela Ré no sentido de ser a ela aditada aquele factualismo, o certo é que lhes foi indeferida nessa parte, apenas se aditando os artigos 48º e 49º da base sendo a mesma omissa quanto à existência, ou não do respectivo alvará.
XXVII. Essa matéria não é despicienda, pois a inexistência do alvará, atento o valor da empreitada, determina a sua nulidade nos termos do DL 12/2004 de 9 de Janeiro de 2004.
XXVIII. Para o caso de se entender que tal matéria - invocativa da ausência de alvará – seja determinante para a nulidade do presente contrato de empreitada – e na hipótese de ser negada razão à recorrente pelos fundamentos invocados precedentemente ( o que só por mera hipótese académica se admite mas não se concede – então deverá ser igualmente anulada a decisão, remetendo-se os autos à primeira instância para aditamento e julgamento de tal matéria, nos termos do disposto no art. 712º CPC.
Subsidiariamente ainda:
XXIX. Face ao depoimento da testemunha D…….., cujo depoimento foi gravado e se encontra registado em CD entre os marcadores 0 a 39.52. (audiência realizada a 30.04.2009), deve ser alterada a resposta dada aos quesitos 38.º e 39º da Base Instrutória, de modo a que se dê como provado que a Ré se encontrava em Andorra e só aquando da sua deslocação a Portugal em finais de Janeiro de 2005 constatou que a obra não estava concluída e que a que se encontrava concluída apresentava inúmeros vícios e defeitos, tendo imediatamente entrado em contacto com a empreiteira.
XXX. Esta testemunha foi peremptória e inequívoca a afirmar que a sua cunhada (Ré) se encontra emigrada em Andorra e que no ano de 2004 apenas veio a Portugal no mês de Maio, precisamente para assinar o contrato de empreitada, tendo-se novamente deslocado a Portugal em Janeiro de 2005, referindo que acompanhou os seus cunhados nessa viagem a Portugal e que quando viram a obra constataram que ela não só não estava terminada, como padecia de uma sério de defeitos e vícios, os quais fez questão de explicar ao Tribunal.
XXXI. O concreto meio probatório, o depoimento referido, constante da gravação realizada no processo, impunha decisão diversa daquela que foi dada aos quesitos 38.º e 39.º da Base Instrutória, pelo que, de acordo com o disposto nos artigos 679-A e 712º n.º 1 alínea a) do C.P.C. devem ser alteradas as respostas dadas aos quesitos 38.º e 39.º da Base Instrutória para a seguinte: Provados.
XXXII. Atendendo aos depoimentos das testemunhas E…….., cujo depoimento foi gravado e encontra-se registado em CD entre os marcadores 0 a 1.08.27. (audiência realizada a 30.04.2009), e F………, cujo depoimento foi gravado e encontra-se registado em CD entre os marcadores 0 a 1.38.16.52. (audiência realizada a 04.06.2009), bem como toda a documentação junta aos autos, deve ser alterada a resposta dada aos quesitos 48.º e 49.º, de modo a que se dê como provada essa factualidade.
XXXIII. As referidas testemunhas disseram que a Autora não possuía alvará de construção e que a obra foi executada ao abrigo da licença camarária n.º 214/04, emitida pela Câmara Municipal de Amarante.
XXXIV. Dos documentos juntos pela Autora a fls. … (livro de obras particulares), resulta evidente e à saciedade que a obra objecto da empreitada obteve por parte da Câmara Municipal de Amarante a licença n.º 214/04 e cujo processo teve o n.º 741/02; mais resulta que a G…….., Lda. foi a empreiteira que entregou naquela edilidade o alvará n.º 45298, necessário para a obtenção da respectiva licença.
XXXV. Os Srs. Peritos, a folhas 160 dos autos, solicitaram análise ao processo de obras n.º 741/02 (referente ao alvará de construção 214/04) da Câmara Municipal de Amarante e requereram a realização de levantamentos topográficos a fim de poderem comparar o existente com o projectado, tendo tal pedido sido deferido a fls. 161.
XXXVI. O relatório apresentado pelos Srs. Peritos teve por base aquele projecto camarário e os levantamentos topográficos do existente, sendo certo que em todas as respostas dos factos provados a Meritíssima Juiz do Tribunal a quo, faz alusão ao respectivo projecto.
XXXVII. Constata-se assim que os concretos meios probatórios, os dois depoimentos referidos, constante da gravação realizada no processo, bem como os documentos juntos aos autos e a perícia efectuada, impunham decisão diversa daquela que foi dada aos quesitos 48.º e 49.º da Base Instrutória.
XXXVIII. Em consequência e de acordo com o disposto nos artigos 679º-A e 712º n.º 1, alínea a), do CPC, devem ser alteradas as respostas dadas aos quesitos 48.º e 49.º da Base Instrutória para a seguinte: Provados, sendo essa resposta restritiva quanto ao quesito 49.º uma vez que a Ré não logrou fazer prova da 1.ª parte do aí alegado, ou seja, de que em finais de Janeiro de 2005 tomou conhecimento que a Autora não dispunha do alvará.
XXXIX. O menos correcto julgamento da matéria de facto influi na sentença, sem prejuízo de que a acção não poderia proceder, ainda que se mantivesse inalterado o julgamento de facto.
XL. Da conjugação dos artigos 29º e 30º do Decreto-Lei 12/2004 de 09 de Janeiro de 2004 decorre que o contrato de empreitada é nulo por inexistência de alvará de construção por parte da empreiteira, e da sua não menção no respectivo contrato.
XLI. Em face da nulidade deverá ser restituído tudo o que tiver sido prestado pela Ré, ou seja os vinte mil euros. vg. art.º 286º e 289º do Código Civil.
XLII. Em face do supra exposto, a acção deveria ter sido julgada totalmente improcedente por não provada, absolvendo-se a Ré do pedido.
XLIII. A decisão recorrida fez errada interpretação, entre outras, dos arts. 264º, 265º, 653º, 655º e 659º do CPC, 2º, 202, nºs 1 e 4 da CRP, 286º, 289º, 303º, 333º, n.º 2, 342º, 428º, 762º n.º 2, 799º, 1207º, 1208º, 1211º, n.º 2, 1220º, 1224º e 1225º todos do CC e 29º e 30º do Decreto-Lei 12/2004 de 09 de Janeiro de 2004., na subsunção dos factos a estes normativos, normas essas que entre outras violou.
A apelada contra-alegou, batendo-se pela confirmação do julgado e invocando abuso de direito por parte da recorrente.
Foram colhidos os vistos legais.
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Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões da recorrente – arts. 684º, n.º 3, e 690º do CPC (na redacção anterior ao DL 303/2007, de 24 de Agosto) – as questões que se nos colocam são as seguintes:- Devem considerar-se denunciados em tempo os defeitos da obra?
- Deve proceder a excepção de não cumprimento invocada pela recorrente na contestação?
E, subsidiariamente:
- Deve ser ampliada a base instrutória?
- Devem ser alteradas as respostas aos quesitos 38º, 39º, 48º e 49º da base instrutória?
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II. FUNDAMENTAÇÃOOS FACTOS
Da 1ª instância vêm provados os seguintes factos:
A) A Autora é uma sociedade comercial, dedicada ao ramo da construção civil, o que faz com carácter habitual e fim lucrativo.
B) No exercício da sua actividade, celebrou em 17 de Maio de 2004, com a demandada, um acordo mediante o qual se comprometeu a construir uma cave de uma moradia unifamiliar e três muros de suporte, mediante o pagamento de importância de 28 500,00 €, à qual acrescia o respectivo imposto de valor acrescentado.
C) No âmbito do acordo referido em B. a Ré pagou à Autora a importância de 20 000,00 €.
D) Com autorização do técnico responsável pela obra, a Autora reduziu em cerca de 10% toda a estrutura de betão armado no que respeita a fundações e muros e caves.
E) As sapatas foram projectadas com 80 cm de largura e a Autora executou-as com uma medida de 73 cm.
F) A Autora reduziu as armaduras do muro.
G) O desaterro para a cave está concluído.
H) A Autora não executou, como o acordado, 10,50 m cúbicos de betão armado para sustentação das terras do logradouro anexos à cave e que constam do projecto de estabilidade da cave.
I) Mais precisamente 4,50 metros lineares de comprimento vezes 2,70 metros lineares de altura; 6,0 metros lineares de comprimento vezes 2,0 metros lineares de altura; 4,0 metros lineares de comprimento vezes 2,0 metros lineares de altura; 3,60 metros lineares de comprimento vezes 2,0 metros lineares de altura.
J) Para execução dos aludidos muros, a Ré tem de despender a quantia de 2100,00 € (dois mil e cem euros), assim alcançado, 200,00 € metro cúbico x 10,5 metro cúbico.
L) Os levantamentos topográficos respeitantes à cave e caminho de acesso encontram-se junto ao processo de obras respectivo.
M) A cave foi implantada numa cota mais baixa em cerca de 1 metro em relação ao previsto e deslocada para Este cerca de 1 metro em relação ao previsto no projecto.
N) Não obstante a atenuação da inclinação do caminho em virtude de ter sido implantado numa cota mais baixa, o caminho foi iniciado cerca de 3, 4 metros à frente do projectado o que prejudica a sua inclinação. Em termos de planta o caminho está conforme o projectado embora a sua correcção em termos de correcção de cotas seja menor que o projectado.
O) A Autora reduziu o volume de construção dos três muros referidos em B. em cerca de 30%.
P) Para executar o caminho conforme o projectado é necessário aumentar o muro de suporte do caminho em altura e comprimento de acordo com o projecto em cerca de 21 m2 e colocar terra no início do caminho de forma a obter as cotas do projecto.
Q) Para tanto a Ré terá de despender a quantia de 1 050,00 €, tendo em consideração o preço unitário de 50,00 €/m2.
R) A Autora realizou um muro na cave em blocos de betão e não em betão armado conforme o previamente projectado.
S) A fim de eliminar o referido em R) torna-se necessário demolir o aludido muro da cave e construir um novo em betão armado com o que a Ré[1] terá de despender a quantia de € 500,00.
T) A Autora betonou uma viga padieira na alçada frontal da cave.
U) A referida viga não se encontrava projectada.
O DIREITO
A apelante ataca a sentença recorrida em várias frentes.
Começa por afirmar que não lhe é exigível o pagamento do preço da empreitada porque a obra não está concluída.
Diz, depois, que não houve aceitação da obra da sua parte e que a sentença, ao referir que a obra lhe foi entregue, pelo menos, em finais do ano de 2004, violou o princípio do dispositivo.
Refere, finalmente, que os defeitos da obra foram denunciado em tempo e que deveria ter sido julgada procedente a excepção do não cumprimento do contrato.
Todos estes argumentos são lançados por via principal.
Quanto aos outros, invocados subsidiariamente, conheceremos mais à frente, caso aqueles não vinguem.
É absolutamente pacífico que Autora e Ré firmaram entre si um contrato de empreitada, que é um contrato bilateral do qual emergem obrigações recíprocas e interdependentes para ambas as partes: a obrigação de realizar uma obra, por parte do construtor, tem como contrapartida a obrigação do pagamento do preço, por parte do dono da obra.
Ao caso dos autos aplica-se o regime especial da responsabilidade pelos defeitos das obras nos contratos de empreitadas de consumo, cuja disciplina consta do DL n.º 67/2003, de 8 de Abril[2], que transpôs para o direito português a Directiva n.º 1999/44/CE, e também as regras gerais previstas no CC que não sejam incompatíveis com o citado diploma.
Com efeito, dada a factualidade dada como provada, o contrato celebrado entre as partes é de qualificar como empreitada de consumo por ter sido outorgado por quem destina a obra encomendada a um uso não profissional e alguém que exerce, com carácter profissional, uma determinada actividade económica, a qual abrange a realização da obra em causa, mediante remuneração[3].
Na ausência de qualquer cláusula ou uso em contrário, o preço, no contrato de empreitada, deve ser pago no acto de aceitação da obra – n.º 2 do art. 1211º do CC. É esse o momento em que se verifica a regularidade do cumprimento[4], o que pressupõe a sua conclusão. Só depois de concluída a obra é que o empreiteiro tem o dever acessório de a colocar à disposição do seu dono, de modo a permitir-lhe o seu exame[5].
Antes de a aceitar, o dono da obra deve verificar se ela se encontra nas condições convencionadas e sem quaisquer vícios – art. 1218º, n.º 1. A verificação deve ser feita dentro do prazo usual ou, na falta de uso, dentro do período que se julgue razoável depois de o empreiteiro colocar o dono da obra em condições de a poder fazer – n.º 2. Os resultados da verificação devem ser comunicados ao empreiteiro – n.º 4. A falta de verificação ou da comunicação importa aceitação da obra – n.º 5.
Vejamos, em primeiro lugar, qual a obra contratada.
O contrato de empreitada tinha por objecto a construção de “toda uma cave de uma moradia unifamiliar e três muros de suporte”, de acordo com o projecto apresentado.
O preço acordado foi de 28 500,00 €, a que acrescia IVA à taxa de 19%.
O pagamento do preço deveria ser feito nos seguintes momentos:
- 1ª prestação, de 10 000,00 €, quando estivesse feito o desaterro e levantados os três muros de suporte;
- 2ª prestação, de 10 000,00 €, quando estivessem levantadas as paredes da cave;
- 3ª prestação, de 8 500,00 €, quando estivesse deitada a placa de piso.
Temos, assim, que, estabelecido por acordo das partes o pagamento faseado do preço, fica afastada a aplicação da norma supletiva do n.º 2 do art. 1211º.
Do preço global de 28 500,00 €, a Ré pagou 20 000,00 € – cfr. ponto C.
A justificação avançada pela apelante para o não pagamento do remanescente funda-se na circunstância de a obra não estar concluída e de, na parte finalizada, apresentar defeitos que, segundo afirma, foram atempadamente denunciados – cfr. arts. 21º, 26º, 28º e 39º a 83º da contestação.
Na resposta, a apelada reconhece ter recebido a denúncia dos supostos defeitos (art. 43º), mas assevera que a mesma só ocorreu cerca de meio ano depois da entrega da obra, situando a aceitação da obra pela apelante no mês de Agosto de 2004. Tudo para concluir que se encontra ferida de caducidade a denúncia dos ditos defeitos, por ter sido efectuada para além do prazo legal – cfr. arts. 47º a 49º do articulado de resposta. E, em relação à parte da obra alegadamente não executada, a apelada diz que o direito de denúncia também caducou – cfr. art. 52º.
Convém distinguir estes dois planos: o do cumprimento defeituoso e o do incumprimento parcial. Nesta última situação, o empreiteiro apenas realiza parte da obra, não a terminando, verificando-se um vício quantitativo, enquanto que na obra com defeitos, esta, apesar de realizada, apresenta deficiências, o que se traduz num vício qualitativo[6].
Na prática, nem sempre é fácil distinguir, no âmbito do contrato de empreitada, as situações de cumprimento defeituoso (vícios qualitativos) daquelas em que ocorrem incumprimentos parciais (vícios quantitativos). E isto porque com frequência a falta de qualidade resulta duma insuficiência quantitativa. Nos casos de fronteira, parece dever entender-se que se está perante um defeito da obra quando o elemento material em falta não tem uma função nitidamente individualizada, autónoma, específica, no conjunto de toda a obra, diluindo-se no conjunto dos materiais que a constituem, e dum incumprimento parcial nos outros casos, isto é, naqueles em que a porção de matéria em falta teria exercido uma função própria, claramente individualizada no vasto quadro complexo que integra toda a obra[7].
Esta distinção tem manifesta importância, na medida em que se aplicam às duas situações regimes jurídicos diversos. No que concerne aos defeitos da obra está previsto, nos artigos 1218º a 1226º do CC, para o contrato de empreitada em geral, um regime que não pode ser afastado pelo regime geral do incumprimento obrigacional[8]. Já o incumprimento parcial regula-se pelas regras gerais do direito das obrigações, nomeadamente o disposto no art. 802º.
Na hipótese dos autos, porém, esta discussão perde fulgor, dado que o regime instituído pelo DL 67/2003, de 8 de Abril, optou por uma formulação ampla dos indícios de falta de conformidade, estendendo-a, igualmente, aos casos de incumprimento parcial e de prestação de coisa diversa, ao contrário do que sucede com o regime da responsabilidade do empreiteiro por defeitos da obra no CC – cfr. art. 2º, n.º 2, do citado diploma.
Pois bem. Do acervo factual decorre que uma parte da obra ficou por concluir. É aquela a que se referem as letras H. e I. da matéria provada:
“H. A Autora não executou, como o acordado, 10,50 m cúbicos de betão armado para sustentação das terras do logradouro anexos à cave e que constam do projecto de estabilidade da cave.
I. Mais precisamente 4,50 metros lineares de comprimento vezes 2,70 metros lineares de altura; 6,0 metros lineares de comprimento vezes 2,0 metros lineares de altura; 4,0 metros lineares de comprimento vezes 2,0 metros lineares de altura; 3,60 metros lineares de comprimento vezes 2,0 metros lineares de altura.
A par dessa desconformidade com o contrato, outras existem, como decorre do provado nas alíneas M) a U).
Assim:
“M. A cave foi implantada numa cota mais baixa em cerca de 1 metro em relação ao previsto e deslocada para Este cerca de 1 metro em relação ao previsto no projecto.
N. Não obstante a atenuação da inclinação do caminho em virtude de ter sido implantado numa cota mais baixa, o caminho foi iniciado cerca de 3, 4 metros à frente do projectado o que prejudica a sua inclinação. Em termos de planta o caminho está conforme o projectado embora a sua correcção em termos de correcção de cotas seja menor que o projectado.
O. A Autora reduziu o volume de construção dos três muros referidos em B. em cerca de 30%.
P. Para executar o caminho conforme o projectado é necessário aumentar o muro de suporte do caminho em altura e comprimento de acordo com o projecto em cerca de 21 m2 e colocar terra no início do caminho de forma a obter as cotas do projecto.
Q. Para tanto a Ré terá de despender a quantia de 1 050,00 €, tendo em consideração o preço unitário de 50,00 €/m2.
R. A Autora realizou um muro na cave em blocos de betão e não em betão armado conforme o previamente projectado.
S. A fim de eliminar o referido em R. torna-se necessário demolir o aludido muro da cave e construir um novo em betão armado com o que a Ré terá de despender a quantia de € 500,00.
T. A Autora betonou uma viga padieira na alçada frontal da cave.
U. A referida viga não se encontrava projectada”.
Demonstrados os defeitos, vejamos de seguida se a dona da obra os denunciou em tempo.
A sentença recorrida, estribando-se no prazo de caducidade de 30 dias estabelecido no art. 1220º, n.º 1, do CC, considerou extintos os direitos que a apelante pretendia exercer em consequência do alegado incumprimento defeituoso.
O desacerto da decisão da 1ª instância surge-nos como evidente.
Os direitos do consumidor estão previstos no art. 4º desse DL 67/2003.
Assim, em caso de falta de conformidade do bem com o contrato, o consumidor tem direito à sua reparação ou substituição, à redução adequada do preço e à resolução do contrato – nºs 1 a 4 do referido artigo.
O consumidor pode exercer qualquer destes direitos, salvo se tal se manifestar impossível ou constituir abuso de direito, nos termos gerais.
Em caso de desconformidade de bem imóvel, manifestada no prazo de cinco anos a contar da sua entrega, o dono da obra deve denunciar a falta de conformidade no prazo de um ano, a contar da data em que a tenha detectado.
O regime vindo de citar, no que concerne ao prazo para a denúncia dos defeitos e ao chamado prazo limite da garantia legal do imóvel, não difere do estatuído nos arts. 1225º, n.º 2, 1ª parte, e 1225º, n.º 1, respectivamente, do CC.
De facto, segundo o disposto nessas normas, quando a obra se realize em imóveis de longa duração, a denúncia dos defeitos deve ser feita dentro do prazo de um ano e dentro do prazo de cinco anos a contar da entrega da obra.
Vejamos, então, se, como se diz na sentença recorrida, a apelante deixou esgotar o prazo legal para a denúncia dos defeitos.
Há um silêncio absoluto sobre a data da entrega da obra, embora a sentença tenha aludido a finais de 2004, sem que se saiba em que alegação ou facto fundou essa afirmação.
Certo é que o contrato foi celebrado em 17.05.2004 e, mesmo que, por absurda hipótese, a Autora tivesse entregue a obra concluída nesse mesmo dia, o prazo para a denúncia dos defeitos ainda estaria a decorrer na data em que acção deu entrada em tribunal (07.03.2005 – v. fls. 2).
Por aqui se vê que, quer os defeitos denunciados pela Ré na carta de fls. 34/35, de 14.02.2005, recebida pela Autora (fls. 36/37), quer os restantes defeitos denunciados na contestação[9] de 12.05.2005 (fls. 16 e seguintes), se consideram atempadamente comunicados à apelada. E foram-no de forma expressa, inequívoca, precisa e circunstanciada, permitindo a esta determinar a sua respectiva natureza e importância.
Verificada a não conformidade com o contrato, o consumidor (dono da obra) tem ao seu alcance os direitos acima mencionados, que devem ser exercidos segundo a hierarquia fixada no preceito do art. 4º: a reparação do bem; se não puder ser reparado, a sua substituição; a redução do preço; ou a resolução do contrato. Quer dizer: o consumidor tem o poder-dever de seguir primeira e preferencialmente a via da reparação ou substituição da coisa sempre que possível e proporcionada, em nome da conservação do negócio jurídico, e só subsidiariamente o caminho da redução do preço ou resolução do contrato[10]. O consumidor pode, ainda, cumulativamente com qualquer um destes quatro direitos primários, ou mesmo em alternativa, reclamar da contraparte uma indemnização, nos termos gerais[11] - cfr. art. 12º, n.º 1, da Lei 24/96, de 31.07., incorporado no DL 67/2003.
Na missiva que enviou à apelada em 14.02.2005, a recorrente respeitou essa estrutura hierarquizada de direitos, solicitando a eliminação (reparação) dos defeitos nela narrados, dentro de um determinado prazo. A reparação solicitada reportava-se, em concreto, a dois defeitos[12]: a implantação do caminho de acesso à moradia e da cave fora da cota assinalada no projecto e a execução dos muros sem ser em betão, ao invés do que estava projectado.
O direito à reparação dos defeitos tanto existe se o dono da obra já a aceitou, como se a recusou, após ter verificado a sua existência, tornando-se estéril, face à data em que foi celebrado o contrato e aos momentos em que foram denunciados os defeitos, a discussão sobre a data da entrega da obra ou da sua aceitação. O que releva é, como se sublinhou, que a denúncia dos defeitos tivesse sido feita em tempo. E quanto a isso não há dúvidas.
Com base na denúncia atempada dos defeitos, não eliminados pela apelada, a apelante deduziu, nos arts. 107 a 109º da contestação, a excepção de não cumprimento, prevista no art. 428º do CC.
A exceptio non rite adimpleti contractus tem sido qualificada uniformemente como excepção dilatória de direito material ou substancial. É excepção de direito material, porque fundada em razões de direito substantivo; é dilatória, porque não exclui definitivamente o direito do autor, apenas o paralisa temporariamente.
Como salienta João José Abrantes[13], "a moderna configuração dos contratos sinalagmáticos assenta na ideia de interdependência entre obrigações que deles reciprocamente emergem para ambas as partes. O respeito pela intenção destas no momento da sua celebração, pretendendo efectuar uma troca de prestações, e a justiça comutativa supõem que o devedor de cada uma dessas obrigações só possa ser compelido a executá-la se o devedor da outra também cumprir. Por isso, a lei cria um vínculo de interdependência entre tais obrigações, tendo em vista precisamente a realização daquela ideia de justiça comutativa. Cada uma delas é contrapartida da outra, uma não nasce sem a outra e nenhum dos devedores tem de cumprir sem que o outro cumpra igualmente".
Já se disse que a empreitada é um contrato sinalagmático, porquanto dele emergem obrigações recíprocas e interdependentes para ambas as partes: a obrigação de realizar uma obra tem, como contrapartida, a obrigação de pagar o preço, sendo esta, de resto, a obrigação principal que recai sobre o dono da obra. Ainda que de natureza e prazos diferentes, as prestações de uma e outra parte estão ligadas pelo nexo sinalagmático próprio dos contratos bilaterais; o contraente que cumpre defeituosamente a sua obrigação não tem o direito de exigir a respectiva contraprestação enquanto não corrigir o defeito da sua prestação e, em situações como a dos autos, o contraente faltoso só adquire o direito à contraprestação quando prévia ou simultaneamente se ofereça para reparar os danos causados à contraparte. Não constitui obstáculo a circunstância de se terem estipulado pagamentos parcelares, com vencimentos periódicos anteriores à aceitação da obra[14].
A excepção de não cumprimento, que se justifica por razões de boa fé, de moralidade, de equidade, de justiça comutativa, sanciona, assim, a unidade das obrigações que para cada uma das partes derivam do contrato, evitando que uma delas tire vantagens sem suportar os encargos correlativos.
Condição indispensável para o exercício desta excepção é que o credor tenha denunciado os defeitos e exigido a sua reparação.
Mostra-se ainda necessário que a parte do pagamento, cujo pagamento se recusa, seja proporcional à desvalorização da obra provocada pela existência da desconformidade. A determinação dessa proporcionalidade deve ter como critério de referência aquele que foi indicado para apurar o valor de redução do preço da obra, por defeitos não supridos[15].
Demonstradas as condições de operância da excepção do não cumprimento, a obrigação do excipiente suspende-se enquanto o outro contraente não cumprir ou oferecer o cumprimento simultâneo. Existe como que uma espécie de paralisação do direito do credor até à satisfação do direito do excipiente.
Deste modo, o funcionamento da excepção apenas justifica um retardamento ou dilação na prestação devida por quem dela beneficia até que cesse o incumprimento da outra parte[16].
Ora, no caso dos autos, o pagamento da parte do preço em falta devia ter lugar com a conclusão da obra, o que pressupunha a finalização dos trabalhos da empreitada sem vícios ou defeitos.
Como há cumprimento defeituoso da obra pela Autora, face aos apurados defeitos acima descritos, a Ré pode recusar o pagamento do preço em falta, ao abrigo do art. 428º do CC, até que os mesmos sejam corrigidos ou eliminados.
Enquanto tal situação se mantiver, a exigibilidade do pagamento do preço fica suspensa[17].
A parte do preço em falta (13 915,00), que a apelante se recusa a pagar, afigura-se-nos proporcional à desvalorização da obra provocada pela existência dos defeitos, considerando a natureza e importância destes e o valor necessário para a eliminação parcial dos mesmos – cfr. alíneas J), Q) e S).
Importa, porém, esclarecer que a reposição da conformidade incidirá apenas sobre as obras descritas nas alíneas H), I), M), N), P), R) e S) e não também sobre as mencionadas em D), E) e F), já que as alterações a que estas três alíneas aludem obtiveram a concordância da apelada – cfr. 1ª parte da alínea D). De fora ficam também os defeitos da obra referenciados nas alíneas O), T) e U), uma vez que, como se assinalou, a excepção de não cumprimento não pode funcionar em relação a defeitos cuja eliminação/reparação não tenha sido exigida pelo credor ao devedor, mesmo que denunciados em tempo.
A procedência da excepção do não cumprimento inutiliza o conhecimento das outras questões suscitadas pela apelante por via subsidiária.
Por fim, a tese adiantada pela apelada de que a apelante age com abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium, com o fundamento de que os defeitos foram expressamente aceites pela Ré, através do responsável da obra que nomeou para a acompanhar, cai pela base com a resposta negativa dada ao quesito 44º, onde se perguntava se a construção referida em B) foi construída sob as ordens da Ré e do seu técnico.
*
III. DECISÃONestes termos, na parcial procedência da apelação, revoga-se parcialmente a sentença da 1ª instância, suspendendo-se o pagamento da parte do preço em falta (13 915,00 €), devido pela apelante à apelada, até que esta proceda à reparação dos defeitos descritos supra nas alíneas H), I, M), N), P), R) e S), oportunamente denunciados pela recorrente.
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Custas da apelação pela recorrida.*
PORTO, 29 de Junho de 2010Henrique Luís de Brito Araújo
Fernando Augusto Samões
José Manuel Cabrita Vieira e Cunha
______________
[1] Por manifesto lapso de escrita, agora corrigido, escreveu-se na contestação (art. 58º), na base instrutória (quesito 28º) e na sentença (alínea S) dos factos provados) “Autora” quando se queria escrever “Ré”.
[2] Diploma sujeito, entretanto, às alterações produzidas pelo DL 84/2008, de 21 de Maio.
[3] Cura Mariano, “Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra”, 2ª edição, págs. 208 a 215, e Calvão da Silva, “Compra e Venda de Coisas Defeituosas”, 5ª edição, págs. 122/123.
84] Pires de Lima e Antunes Varela, “Código Civil Anotado”, Volume II, edição de 1968, pág. 554.
[5] Cura Mariano, ob. cit., pág. 90.
[6] Cura Mariano, ob. cit., pág. 63.
[7] Cura Mariano, ob. cit., pág. 63 e acórdão do STJ de 14.12.2004 (Nuno Cameira), no processo n.º 04A3473, em www.dgsi.pt.
[8] Acórdão do STJ de 04.12.2003 (Salvador da Costa), no processo n.º 03B3968, em www.dgsi.pt.
[9] Romano Martinez, “Cumprimento Defeituoso em Especial na Compra e Venda e na Empreitada”, edição de 1994, págs. 373/374, e Pires de Lima e Antunes Varela, ob. cit., pág. 573. Embora estes autores se refiram à possibilidade de a denúncia dos defeitos ser feita pelo dono da obra no momento da propositura da acção contra o empreiteiro, deve, pelas mesmas razões, admitir-se a denúncia dos defeitos pelo dono da obra na contestação, depois de judicialmente demandado pelo empreiteiro, desde que, obviamente, se mostre respeitado o prazo legal para a denúncia.
[10] Calvão da Silva, ob. cit., pág. 167.
[11] Calvão da Silva, ob. cit., págs. 133 e 171.
[12] Um outro defeito denunciado nessa carta foi a forma como a Autora procedeu à betonagem da laje, sem utilização de vibrador, com consequências ao nível da impermeabilização. Contudo, os quesitos respeitantes a esse outro defeito obtiveram respostas negativas – cfr. respostas aos quesitos 32º a 35º.
[13] “Excepção do Não Cumprimento do Contrato no Direito Civil Português”, pág. 39.
[14] Romano Martinez, ob. cit., págs. 327/328.
[15] Cura Mariano, ob. cit., pág. 168.
[16] Cfr. acórdão do STJ de 18.06.1996, no processo n.º 96A036, em www.dgsi.pt.
[17] Cfr. acórdão do STJ de 18.02.2003, CJSTJ, Ano XI, Tomo I, págs. 103 a 106.