Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 2025/11.1TAPVZ.P1 |  |
AUTORIA
II – O tipo legal não exige a advertência para a possibilidade da prática do crime no momento da constituição como fiel depositário, nem pressupõe a prévia notificação do mesmo para proceder à entrega dos bens.
1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Póvoa de Varzim
Acordam, em Conferência, os Juízes desta 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
I – RELATÓRIO
No 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Póvoa de Varzim, no processo comum singular nº 2025/11.1TAPVZ, foram submetidos a julgamento os arguidos B… e C…, tendo sido proferida decisão com o seguinte dispositivo:
4.A – Face ao exposto julgo a acusação pública procedente por provada e, em conformidade, decido:
4.1 – Condenar o arguido B… na pena de 14 (catorze) meses de prisão pela prática, em co-autoria material, de um crime de descaminho, previsto e punido pelo art.º 355.º, n.º 1 do CP que lhe vinha imputado na acusação pública.
4.1.1 - Nos termos conjugados do disposto nos artigos 50.º, n.º 1, 2, 3, 4 e 5, 51.º, n.º 1, al. c) e n.º4 todos do Código Penal, suspender a execução da pena de 14 (catorze) meses de prisão pelo período de 14 (catorze) meses, no âmbito do qual se impõe ao arguido a obrigação de entregar contribuição monetária ao L… no valor de € 600,00 (seiscentos euros) a comprovar nos autos, no prazo de 12 (doze) meses;
4.2 – Condenar o arguido C… na pena de 10 (dez) meses de prisão pela prática, em co-autoria material, de um crime de descaminho, previsto e punido pelo art.º 355.º, n.º 1 do CP, que lhe vinha imputado na acusação pública.
4.2.1 - Nos termos conjugados do disposto nos artigos 50.º, n.º 1, 2, 3, 4 e 5, 51.º, n.º 1, al. c) e n.º4 todos do Código Penal, suspender a execução da pena de 10 (dez) meses de prisão pelo período de 12 (doze) meses, no âmbito do qual se impõe ao arguido as obrigação de entregar contributo económico no valor de € 600,00 à K…, a comprovar nos autos, no prazo de 12 (doze) meses.
5.A.2 - Mais se condena cada um dos arguidos no pagamento das custas do processo, fixando-se a taxa de justiça devida em 2 UC – arts. 513.º, n.º 1 do CPP e art.º 8.º, n.º 5 do RCP.
Proceda-se ao depósito da sentença, em conformidade com o previsto no art.º 372.º, n.º 5 do Código de Processo Penal.
Remeta boletins ao registo criminal.
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Inconformado com a decisão condenatória, o arguido C… veio interpor recurso, terminando a motivação com as seguintes conclusões (transcrição):1) O Arguido C… não podia, nem devia ter sido condenado pelo crime de descaminho, cuja prática em co autoria já lhe era indevidamente imputada na acusação do M.P.;
2) Porquanto, já aí os autos de Inquérito careciam de quaisquer factos materiais e objectivos a provar para que tal imputação pudesse levar à sua condenação pela sua prática;
3) Aos documentos já existentes nos autos, que serviram para a acusação, apenas foi acrescentado pelo M.P. e Tribunal na audiência, o depoimento do Sr. Agente de Execução, que se limitou a confirmar o teor do auto de penhora efectuado em 14 de Junho de 2010, fls. 4 a 9 dos autos;
4) Do qual resultava e resultou que na diligência judicial, apenas estiveram presente e nela intervieram o Sr. A.E., o Arguido B… e a mandatária do Exequente, que não foi testemunha;
5) O Arguido/Recorrente em momento algum pôs em causa o teor do auto de penhora e o cumprimento pelo Sr. A.E. das suas obrigações na execução daquele, com excepção do valor atribuído;
6) Sendo que, para contraprova deste, bem como dos condicionalismos sobre os mesmos, requereu prova documental ao IMTT e indicou testemunha da mesma entidade;
7) Factos que resultaram plenamente provados, de acordo com a lei aplicável;
8) Nenhuma outra prova foi produzida, com excepção da documental relativamente a todos os factos do relacionamento dos Arguidos entre si, antes da penhora e depois da penhora;
9) Nem da prova documental dos autos, nem da testemunhal produzida em audiência de julgamento, resultou qualquer prova directa ou indirecta para o teor dos “Factos 2; 4; 7; 9; 10; 11 e 12” da decisão da matéria de facto, com ressalva do teor dos documentos que lhes servem de base;
10) Sendo que, desses documentos não resulta qualquer prova relativa a qualquer “conluio”; “conjugação de esforços”; “arquitectar plano”; “manter bem penhorado em seu poder”; “desse modo obstar à concretização das finalidades da penhora efectuada”; “execução de plano previamente delineado”; “frustrar as finalidades da penhora efectuada”; “impedir venda do bem penhorado”; e ainda “com o propósito comum concretizado de subtraírem o bem penhorado da disponibilidade do processo de execução, prejudicando, deste modo, a finalidade da penhora, pela frustração da venda”;
11) E por não ter ocorrido qualquer descaminho, os credores exequentes estão a prosseguir com a penhora e venda do bem, no património da adquirente, tudo nos termos dos arts 610; 612; 613 e 616 todos do C.C., como sempre o puderam fazer desde logo, não se percebendo sequer a espera;
12) De resto, tais normativos comprovam que a penhora, não encerra em si qualquer impedimento à livre disponibilidade, pois que aquela mais não constitui que um ónus ou encargo sobre o bem, que desse modo se mantém como garantia do crédito, podendo até ser excutido no património do adquirente;
13) Com a transmissão não ficou pois, o credor com garantia de penhora sobre o bem impedido de obter a satisfação do crédito através da sua venda, ao contrário de tudo o vertido conclusivamente, quer na matéria de facto, quer na fundamentação da decisão;
14) Pelo que, o bem penhorado não foi objecto de nenhum acto de descaminho ou destruição;
15) A decisão recorrida viola a matéria de direito constante dos arts 610; 612; 613 e 616 todos do C.C. e viola o conceito de descaminho ou destruição para efeitos de punição, nos termos do art.355 do C.P.;
16) Os factos dados como provados, não têm qualquer suporte, seja na prova documental dos autos, seja na prova testemunhal produzida em julgamento;
17) Já que, nenhum depoimento foi produzido sobre os factos supra enunciados na conclusão 10, devendo por isso ser anulada a decisão da matéria de facto por violação dos meios probatórios admissíveis, já que, tais ilações para além de não serem factos, foram extraídas por meras convicções, indirectamente formuladas e de modo meramente conclusivo, sem qualquer factos susceptíveis de os fundamentar;
18) Ou, até com base em factos que não só não resultam dos documentos como até estão em oposição com aqueles.
19) Com violação do disposto nos arts 128, 129, 130, 164, 169 e 355, todos do C.P.P.;
20) A decisão recorrida, viola, ainda, o disposto no art.355 do C.P. e art.32 da C.R.P..
Nestes Termos e nos de Direito aplicáveis, que doutamente serão supridos, deve a decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que absolva o Arguido/Recorrente do crime que indevidamente lhe é imputado.
ASSIM, decidindo, Vªs Exªs farão, aliás como sempre, JUSTIÇA.
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Também inconformado com a decisão condenatória, o arguido B… veio interpor recurso, terminando a motivação com as seguintes conclusões (transcrição):1- O presente recurso tem como objecto a matéria de facto e de direito da sentença preferida nestes autos que condenou o arguido pela prática do crime de descaminho ou destruição de objectos colocados sob o poder público, previsto e punido pelo artigo 355.º do Código Penal.
2- O tribunal “à quo” fez um errado enquadramento jurídico-penal da matéria dada como provada.
Vejamos:
3- Estipula o artigo 355.º do CP, que: “quem destruir, danificar ou inutilizar, total ou parcialmente, ou por qualquer forma, subtrair ao poder público a que está sujeito, documento ou outro objecto móvel, bem como coisa que tiver sido arrestada, apreendida ou objecto de providência cautelar, é punido com pena de prisão até cinco anos, se pena mais grave não lhe couber por força de outra disposição legal…”
4- O bem jurídico protegido por esta norma incriminadora é autonomia intencional do Estado que, neste tipo legal em particular, se concretiza através de uma ideia de inviolabilidade das coisas sob custódia pública.
5- O crime em questão só se consumará quando o agente frustre a finalidade da custódia da coisa pelo Estado, que no caso em apreço, seria em último ratio, a venda judicial do estabelecimento comercial penhorado.
6- A transmissão do estabelecimento comercial (in casu, escola de condução), nas circunstâncias de tempo e lugar em que fez o arguido/recorrente, não frustrou tal finalidade.
7- Com a penhora o executado perde os poderes de gozo sobre a coisa, mas não o poder de dispor da mesma.
8- Parafraseando o insigne Professor Lebre de Freitas (in A Acção executiva à Luz do Código Revisto, 2.ª edição, pag. 216), “…mantém, assim, a titularidade de um direito esvaziado de todo o seu restante conteúdo. E, sendo assim, continua a poder praticar, depois da penhora, actos de disposição e oneração…”, o sublinhado é nosso.
9- Já o artigo 819.º do C.C., relativamente ao exequente (mas aplicável também aos credores reclamantes e comprador do bem), refere-nos que o acto de transmissão é puramente ineficaz, ou seja, é inoponível à execução.
10- Assim sendo, a transmissão do estabelecimento comercial efectuada pelo arguido aqui recorrente é inoponível à execução onde o mesmo foi penhorado, ou seja, o exequente pode requerer a venda judicial do estabelecimento comercial, fazendo com que direito do actual proprietário caduque.
11- Isto é, a transmissão do bem penhorado, não tem reflexos na execução, pois caso o exequente assim pretenda, prosseguirá contra esse bem penhorado como se o mesmo pertencesse ainda ao executado.
12- Destarte, uma conduta que seja perfeitamente legal, válida e eficaz no âmbito do direito civil, não poderá, em simultâneo, vir a ser considerada como ilícita e sancionável no âmbito do direito criminal, atenta à unidade e harmonia do ordenamento legal português.
13- Assim sendo, dos factos dados como provados, não resulta a prática pelo arguido, de qualquer crime, tendo andado mal o tribunal “a quo”, ao condenar o arguido, incorrendo dessa forma em erro na apreciação da prova, nos termos do disposto na alínea c) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, violando ainda o disposto no artigo 355.º do Código Penal, porquanto, integrou na previsão da norma uma conduta que a não preenche.
14- Devendo por isso, ser o arguido absolvido.
Sem prescindir:
15- Para o caso de assim não se entender, o que não se concebe, sempre se dirá que a pena aplicada de 14 meses de prisão (suspensa na sua execução por igual período com obrigação de entregar contribuição monetária ao L… no valor de 600,00 €) é excessiva e injusta.
16- A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção (cfr. n.º 1 de art.º 71.º do Código Penal).
17- Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, enumeradas de forma exemplificativas no n.º 2 do citado artigo 71.º.
18- Sendo estas as principais disposições legais a considerar na escolha da medida da pena, atenta à factualidade provada, afigura-se ser a pena aplicada ao recorrente, perfeitamente exagerada e injusta.
19- Não pode, pois, o recorrente concordar com pena tão severa, como a que foi aplicada, entendendo deste modo que o Mº. Juiz “a quo” não apreciou devidamente as circunstâncias que poderia, de forma necessária, conduzir à aplicação de pena menos gravosa.
20- Analisando o caso sub judice à luz das circunstâncias elencadas no art.º 71.º do Código Penal, sempre se dirá que o recorrente encontra-se integrado no meio sócio-familiar em que vive, não lhe sendo conhecidos antecedentes criminais relativos a ilícitos idênticos ao vertente.
21- A factualidade provada demonstra ainda que o arguido actuou de modo isolado e fora de qualquer contexto de manutenção de uma conduta ilícita continuada.
22- A sentença sobrevaloriza o passado criminal do arguido, circunstância que veio a condicionar a fixação da medida da pena.
23- Assim sendo, é imperioso concluir que a pena de prisão a aplicar ao arguido, deveria ser fixada em 10 meses, suspensa pelo período de 12 meses, sem obrigação de entregar qualquer contribuição monetária.
24- Até porque, relativamente à contribuição monetária imposta ao arguido, não se encontra a mesma fundamentada, limitando-se o tribunal “à quo” a dizer o seguinte: “….Considero, no entanto, que esta suspensão não poderá ser simples, uma vez que a situação concreta o desaconselha, devendo, antes, ser subordinada a deveres destinados a reparar o mal do crime…”
25- A que acresce o facto, de tratando-se de um dever e não de uma regra de conduta, não se concebe, como é que a obrigação de entregar uma determinada quantia monetária a uma Instituição como o L… se destina a reparar o mal causado pelo eventual crime em questão.
26- A douta sentença posta em crise violou a Lei e designadamente os artigos 40.º, 51.º, 70.º, e 71.º todos do C. Penal.
Neste termos e nos melhores de Direito, deve ser dado provimento ao presente recurso e, por via dele, ser revogada a sentença recorrida, e em consequência, ser o arguido recorrente absolvido do crime de descaminho ou destruição de objectos colocados sob o poder público, ou para o caso de assim não se entender, o que não se concebe, ser aplicada uma pena de prisão de 10 meses (suspensa pelo período de 12 meses e sem obrigação de entregar qualquer quantia monetária), com o que se fará, a habitual e necessária JUSTIÇA.
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Os recursos foram admitidos (cfr. despacho de fls. 322).***
Em resposta ao recurso, o Ministério Público pugnou que lhes seja negado provimento e mantida, na íntegra, a decisão recorrida.***
Nesta Relação, o Ex.mo Senhor Procurador-Geral Adjunto, emitiu parecer no sentido de que os recursos não merecem provimento.***
Cumpriu-se o disposto no artigo 417º, nº 2 do Código de Processo Penal, tendo sido apresentada resposta pelo recorrente C…, em que reitera as considerações já expendidas no recurso, concluindo pela procedência do mesmo.***
Efectuado exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência.***
II – FUNDAMENTAÇÃOPassemos agora ao conhecimento das questões alegadas nos recursos interpostos da decisão final proferida pelo tribunal singular.
Para tanto, vejamos, antes de mais, o conteúdo da decisão recorrida.
Segue-se a enumeração dos factos provados e não provados, respectiva motivação e fundamentação de direito, constantes da sentença recorrida (transcrição):
II - FUNDAMENTAÇÃO:
2.1 - Matéria de facto provada
Discutida a causa, ficaram provados e assentes os seguintes factos:
1 – Nos autos de execução comum com o nº 323/10.0TAPVZ, que correram os seus termos no 1º Juízo de Competência Cível do Tribunal Judicial da área desta comarca, onde figurava como executada, “D…, Lda.”, e eram exequentes E… e F…, foi o arguido B…, na qualidade de legal representante da executada, nomeado gestor do bem ali penhorado, in casu, o estabelecimento comercial D…, Lda., com todos os elementos que o integravam, nomeadamente, o alvará da escola de condução n.º …, emitido pela Direcção Geral de Viação, actualmente IMTT, aos 08.02.2001, incluindo o direito ao arrendamento e trespasse, que foi avaliado no valor de € 15.000,00 (quinze mil euros).
2 - Tal penhora foi efectuada aos 14 de Julho de 2010, pelas 18h00, tendo o arguido assinado e percepcionado o conteúdo do auto de penhora, tendo ficado ciente das obrigações que lhe estavam inerentes.
3 - O arguido C… esteve presente nas circunstâncias de tempo e de lugar referidas em 1), tendo tomado conhecimento, ainda que em moldes não concretamente apurados, da realização da referida penhora.
4 - Postos perante aquela evidência, os dois arguidos, conluiados e em conjugação de esforços, arquitectaram um plano para manterem o bem penhorado em seu poder, e desse modo obstarem à concretização das finalidades da penhora efectuada.
5 - Com efeito, o arguido C…, filho de B…, havia sido sócio da sociedade executada entre o dia 20 de Dezembro de 2000 e o dia 9 de Julho de 2010, altura em que deixou de ter qualquer participação na mesma, ou seja, 5 (cinco) dias antes da realização da dita penhora.
6 – E, nessa mesma data – 9 de Julho de 2010 -, o arguido C… constituiu a sociedade G…, Lda., com o objecto de exploração de escolas de condução e pilotagem, formação inicial e reciclagem de condutores de automóveis e motociclos, formação de ciclomotoristas e tractores, ministração de cursos de formação profissional e reciclagem de motoristas de táxi, transportes especiais e veículos de transportes escolares, cursos de formação inicial e reciclagem de instrutores de condução automóvel, directores, subdirectores e coordenadores pedagógicos de escolas de condução, serviço de assessoria e consultadoria relacionada com o tratamento de toda a documentação de condutores e veículos, sendo da mesma sócio único e gerente.
7 - Nessa conformidade, e na execução do plano previamente delineado, o arguido B…, em 29 de Julho de 2010, efectuou um pedido de transmissão de propriedade da D…, Lda., à Direcção Regional do IMTT, para a sociedade G…, Lda. (fls. 10).
8 - Tal pedido de transmissão foi autorizado em 26 de Agosto de 2010, tendo-se procedido ao respectivo averbamento em alvará aos 20 de Setembro de 2010 (fls. 63 e 64, 69 a 72).
9 - Os arguidos B… e C… sabiam da penhora efectuada aos 14 de Julho de 2010, bem sabendo o arguido B… que não podia dispor, como fez, do bem penhorado, e bem sabendo o arguido C… que não podia adquirir a propriedade de tal bem.
10 - Ao actuarem do modo descrito, os arguidos sabiam que, ao assim agir, frustravam as finalidades da penhora efectuada sob o estabelecimento comercial do qual o arguido B… era sócio gerente, impedindo a venda do bem penhorado nos autos de execução acima referidos.
11 - Assim, os arguidos, mesmo sabendo que o bem penhorado se encontrava subtraído da sua disponibilidade, e sob o poder público, por força da referida penhora, e que não podiam dispor dele, fosse a que título fosse, não se coibiram de levar por diante a sua conduta, transmitindo o arguido B…, na qualidade de legal representante da executada, o estabelecimento comercial à G…, Lda., da qual o seu filho C… era o único sócio e gerente.
12 - Ao actuarem pela forma acima descrita, os arguidos agiram, pois, livre, deliberada e concertadamente, com o propósito comum e concretizado de subtraírem o bem penhorado da disponibilidade de um processo de execução, prejudicando, deste modo, a finalidade da penhora, pela frustração da venda, bem como a satisfação do crédito dos exequentes, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
13 - Em 08 de Janeiro de 2014, o IMTT informou estes autos de que “o DL n.º 86/98, de 03/04 determina que o alvará para abertura e funcionamento de escola de condução devem distar entre si um mínimo de 500 metros.”
14 - Em 03 de Fevereiro de 2014 o IMTT informou os autos de que “o alvará de escola de condução n.º …, era susceptível, como actualmente, de ser transmitido por venda judicial resultante de penhora, em 14/07/2010. Todavia, o adquirente tinha, como actualmente tem, de cumprir os requisitos legais, designadamente no que respeita à capacidade profissional, idoneidade, impedimentos e capacidade financeira previstos no DL n.º 86/98, de 03/04.
Mais se apurou:
15 – O arguido C… não tem antecedentes criminais registados no seu CRC.
16 - O arguido B… já foi condenado:
- no âmbito do Processo n.º 3530/08.2TAMTS, a correr termos no 1.º Juízo do Tribunal de Matosinhos, pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, em pena de multa;
- no âmbito do Processo n.º 1335/08.0TAPVZ, a correr termos no Tribunal Judicial da Póvoa de Varzim pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal em pena de multa;
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2.2 - Matéria de facto não provada: Não se provaram outros factos com relevo para a decisão da causa, ou que estejam em contradição com os indicados supra.
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Motivação da matéria de facto: O Tribunal formou a sua convicção na análise crítica de toda a prova produzida em audiência e constante dos autos, analisada com recurso a juízos de experiência comum.
Para a formação da convicção quanto aos factos provados, o tribunal baseou-se na análise crítica dos documentos juntos aos autos e no depoimento das testemunhas H…, I… e J… do modo que, de seguida, se descreve.
Os arguidos optaram por não prestar declarações, no exercício de um direito constitucionalmente consagrado.
Grande parte da matéria factual referida na acusação encontra, porém, suporte probatório nos documentos que foram juntos aos autos, alguns deles documentos autênticos (cfr. art.º 363.º, n.º 2 do CC).
A este propósito importa ter presente que estão em causa documentos autênticos ou autenticados (art.º 363.º, n.º 2 do CC), cujo valor probatório é fixado pelo art.º 169.º do Código de Processo Penal “em termos que subtraem o juízo do julgador ao princípio da livre apreciação da prova – cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do CPP, Universidade Católica, p. 452). Não foram trazidos aos autos elementos que permitam “fundadamente” colocar em causa a autenticidade ou veracidade destes documentos.
Ora, a prova da penhora do estabelecimento comercial, nomeadamente do alvará da Escola de Condução n.º …, emitido pela Direcção Geral de Viação, actualmente IMTT, em 08/02/2001, o processo onde tal penhora foi determinada, e a constituição do arguido B… como gestor do estabelecimento na sequência da penhora efectuada, fez-se com base na certidão do processo executivo, em particular com o teor de fls. 4 a 9.
Por outro lado, a constituição pelo arguido C… de uma sociedade unipessoal por quotas – a G…, L.da, exactamente com o mesmo objecto social da D…, L.da resultou da análise do documento de fls. 16 e 17, bem como da certidão permanente de fls. 102 e ss..
O facto de o arguido C… ter deixado de exercer funções na D…, L.da no dia 09 de Julho de 2010, ou seja, cinco dias antes da realização da penhora provou-se com base na análise da certidão permanente desta sociedade, de onde ressalta que nessa mesma data ficou registada a transmissão da quota pertencente ao arguido C… ao arguido B… (cfr. fls. 21 e ss.)
Acresce que o documento de fls. 37, enviado por certidão pelo IMTT atesta que por despacho de 26/08/2010, o senhor Director Regional de Mobilidade e Transportes do Norte autorizou o envio de alvará e substituição das licenças de Instrução por Transmissão de propriedade, constando tal despacho de fls. 41 e 42, sendo que de fls. 10 resulta que tal pedido deu entrada no IMTT em 29 de Julho de 2010 (fls. 10).
Dessa mesma certidão consta, ainda, um contrato de transmissão de propriedade de escola de condução celebrado entre a D…, L.da e G…, L.da, tendo tal contrato sido assinado pelos arguidos B… e C…, respectivamente na qualidade de representantes legais das ditas sociedades, sendo que na cláusula 2.ª se consignou expressamente que “a transmissão de propriedade abrange o alvará da escola de condução n.º…, cuja cedência foi autorizada, em 26 de Agosto de 2010, pelo IMTT”.
Ora, é inequívoco que não foi produzida prova testemunhal – presencial ou directa - que sustentasse o conluio entre os arguidos na realização de um plano que visasse subtrair ao poder público o domínio sobre o alvará.
Porém, a ausência de prova directa quanto a esse ponto não basta para o Tribunal conclua pela inexistência de prova susceptível de conduzir à absolvição dos arguidos. Pelo contrário, o Tribunal concluiu que foi produzida prova suficiente e fundamentou a sua posição na articulação de diversos elementos probatórios cuja apreciação global e crítica acaba por legitimar uma convicção positiva a tal respeito.
Note-se que a apreciação da prova segundo o princípio contemplado no art.º 127.º do Código de Processo Penal não se traduz em livre arbítrio ou valoração puramente subjectiva, correspondendo, antes, a apreciação da prova de acordo com critérios lógicos e objectivos que determinam uma convicção racional, objectivável e motivável.
No caso sub judice, porém, não está em causa um mero juízo de verosimilhança, verificando-se antes que há um suporte probatório para todos os pontos do quadro fáctico acima exposto.
Tem considerado a jurisprudência, conforme decidiu a Relação de Coimbra, em Acórdão de 12/05/2004, disponível no site www.dgsi.pt “A prova indirecta, sujeita à livre apreciação, exige um particular cuidado na sua apreciação, apenas se podendo extrair o facto probando do facto indiciário quando seja corroborado por outros elementos de prova, por forma a que sejam afastadas outras hipóteses igualmente plausíveis.”
A mesma Relação, em Acórdão datado de 21/03/2012, sustentou que “É conhecida a clássica distinção entre prova directa e prova indirecta ou indiciária: aquela incide directamente sobre o facto probando, enquanto esta incide sobre factos diversos do tema de prova, mas que permitem, a partir de deduções e induções objectiváveis e com o auxílio de regras da experiência, uma ilação da qual se infere o facto a provar.
Embora a nossa lei processual não faça qualquer referência a requisitos especiais, em sede de demonstração dos requisitos da prova indiciária, a aceitação da sua credibilidade está dependente da convicção do julgador que, embora sendo uma convicção pessoal, terá que ser sempre objectivável e motivável. Para que a prova indirecta, circunstancial ou indiciária possa ser tomada em consideração exigem-se alguns requisitos: pluralidade de factos-base ou indícios; que tais indícios estejam acreditados por prova de carácter directo; que sejam periféricos do facto a provar ou interrelacionados com esse facto; racionalidade da inferência; expressão, na motivação do tribunal de instância, de como se chegou à inferência; não se admitir que a demonstração do facto indício que é a base da inferência seja também ele feito através de prova indiciária”.
Ora, ponderando estes princípios, temos no caso dos autos, quanto ao arguido B…, prova directa dos factos descritos na acusação. Este arguido assinou o auto de penhora – onde expressamente está descrito o alvará … - , o qual foi confirmado pelo agente de execução, inquirido como testemunha. Não obstante, não se coibiu o arguido B… de engendrar um estratagema para frustrar o objecto da penhora e subtrair ao poder público tal bem. Tal também resulta directamente da circunstância de este arguido ter assinado um contrato de transmissão de propriedade de D… com o próprio filho, assinado no mês de Agosto de 2010. Aliás, da própria informação do IMTT de fls. 10 resulta que a D… fez pedido que deu entrada nesta entidade em 29 de Julho de 2010, solicitando a transmissão da propriedade do alvará – que sabia penhorado – para a D…, L.da.
Já quanto ao arguido C…, a prova não é directa, isto apesar de o agente de execução ter feito referência à circunstância de o mesmo ter estado presente nas instalações da D… à data da penhora.
Efectivamente, o agente de execução H…, de forma segura, explicou em que contexto ocorreu a penhora, as vicissitudes que a envolveram, a morosidade associada à própria diligência devido a uma possibilidade de acordo com o exequente que depois acabou por se frustrar. Depôs de forma consistente, evidenciando descomprometimento com os interesses em causa.
Referiu que no local se encontrava o filho do arguido B….
As testemunhas de defesa inquiridas, por outro lado, não lograram infirmar o envolvimento do arguido C… na prática dos factos – a companheira prestou um depoimento tendencioso e notoriamente ensaiado, apenas orientado para dizer que à data dos factos o arguido C… desempenhava outra actividade, num bar da cidade, em particular às quartas-feiras à noite, embora só depois do depoimento da mesma se tenha verificado que a penhora se verificou numa quarta-feira. Não sendo crível que esta testemunha guardasse memória do que sucedeu especificamente no dia dos factos, sobretudo ponderando o hiato temporal decorrido, o Tribunal desvalorizou o seu depoimento.
Já quanto à testemunha J…, embora o seu depoimento se tenha afigurado sério, a mesma acabou por admitir uma proximidade entre os dois arguidos, que espontaneamente identificou como sendo “os seus patrões”(sic) que ajudou a esclarecer o Tribunal a respeito da forte probabilidade de a proximidade familiar, afectiva e profissional entre os envolvidos ter desencadeado a ocorrência dos factos nos moldes indicados na acusação.
De todo o modo, a articulação destes meios probatórios permitiram que o Tribunal se convencesse que o alvará foi, efectivamente, transmitido à G…, com o conhecimento de ambos os arguidos de que o mesmo se encontrava penhorado e que desse modo subtraíam ao poder público.
Na verdade, existem diversos factores que levam a que o Tribunal se convença que houve conluio na intenção dessa subtração: i) as relações familiares e profissionais entre os arguidos; ii) o facto de o arguido C… ter constituído e registado uma sociedade exactamente com o mesmo objecto social e ter transmitido as quotas ao arguido B… 5 dias antes da realização da penhora, isto tendo presente que do depoimento do agente de execução resulta que já tinham sido feitas outras tentativas de penhora, que cederam perante a possibilidade de um eventual acordo entre exequentes e executada, que não chegou a acontecer; iii) o facto de a testemunha H… ter dito que o arguido C… esteve presente no dia da realização da penhora (mas ainda que não estivesse, a proximidade familiar e profissional dos dois bastaria para intuir tal conhecimento); iv) o facto de as diligências para transmissão e registo do alvará com o n.º ... terem ocorrido no decurso das férias judiciais, ou seja, enquanto estava suspenso o prazo para oposição à penhora/execução; v) o facto de ter havido uma deslocação fáctica da D…, L.da para a G…, L.da, apenas a escassas centenas de metros de distância; vi) o facto de estarem documentados contratos entre os dois arguidos, na qualidade de representantes legais de cada uma das escolas de condução; vii) o facto de o pedido de transmissão do IMTT entre as duas sociedades ter sido registado ainda no mês de Julho de 2010.
Todos estes factores bastam para que o Tribunal conclua pela ocorrência dos factos do modo supra descrito também relativamente ao arguido C….
No que diz respeito ao elemento subjectivo do ilícito em causa e, nessa medida, não sendo directamente apreensível – a menos que haja confissão integral do agente – resulta de presunções naturais (não jurídicas) ligadas ao princípio da normalidade ou da regra geral ou às chamadas máximas da vida e regras da experiência.
Sendo assim, a ponderação global e crítica dos aspectos agora focados conduz o Tribunal à conclusão de que, efectivamente, o alvará penhorado foi transmitido à G…, L.da em comunhão de esforços por ambos os arguidos, e norteados por um objectivo comum que se reconduzia a prejudicar o poder público, retirando-lhe o poder sobre o bem subtraído.
É esta a única interpretação que confere coerência interna à factualidade analisada na sua globalidade.
Uma última nota, a este propósito, para salientar que os arguidos ao não prestarem declarações, optaram, deliberadamente, por não carrear para o processo qualquer versão diferente da que foi retratada na acusação. Se é inequívoco que os arguidos não podem ser prejudicados por usarem do direito ao silêncio, por isso não poder ser valorado como presunção de culpa, é igualmente certo que, como diz Figueiredo Dias (Direito processual penal) “se o arguido não pode ser juridicamente desfavorecido por exercer o direito ao silêncio, já o poderá ser de um ponto de vista fáctico, quando desse silêncio derive o definitivo desconhecimento ou desconhecimento de circunstâncias que serviriam para justificar ou desculpar, total ou parcialmente, a infracção” – cfr. também Sofia Menezes “O Direito ao Silêncio: a Verdade por trás do Mito”, Prova Criminal e Direito de Defesa, Almedina.
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III - O Direito aplicável: 3.1 – Do enquadramento jurídico-penal
Os arguidos vêm acusados da prática, em co-autoria material, de um crime de descaminho ou destruição de objectos colocados sob o poder público, previsto e punido pelo art.º 355.º do Código Penal.
Dispõe este preceito, na redacção conferida pelo DL n.º 48/95, de 15/03 que ”quem destruir, danificar ou inutilizar, total ou parcialmente, ou por qualquer forma subtrair ao poder público a que está sujeito, documento ou outro objecto móvel, bem como coisa que tiver sido arrestada, apreendida ou objecto de providência cautelar, é punido com pena de prisão até 5 anos, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal.”
A Lei n.º 59/2007, de 04/09, não fez qualquer alteração a este normativo.
O bem jurídico protegido por esta incriminação é a autoridade das providências públicas, ou seja, das decisões colocadas sob o poder público.
Prevê-se neste artigo uma incriminação qualificada em razão da especial situação dos bens a que se refere a norma: documento ou outro objecto móvel, bem como coisa que tiver sido arrestada, apreendida ou objecto de providência cautelar.
Ou seja, o bem jurídico subjacente à protecção derivada do tipo penal, não é a propriedade do bem, mas antes a defesa do poder público do Estado, quanto à apreensão e guarda de bens, cujo caminho e destruição, enquanto sob o poder público, se pretende evitar.
Por outro lado, não estamos perante um tipo legal de crime específico.
Com efeito, e perante o tipo concreto em análise, pode-se ter como certo que não há qualquer referência à qualidade do sujeito activo, pelo que o delito tipificado pode ser perpetrado quer por particular a cuja guarda o bem tenha sido confiado, quer por terceiro.
Não se trata de defender bens do Estado, não se exige sequer que os bens tenham valor pecuniário, interessa apenas a afectação de uns objectos a uma finalidade concreta, por parte da autoridade pública, finalidade essa que justifica a sua sujeição à guarda oficial.
Tal tipo legal “configura um crime de lesão do bem jurídico (de dano, neste sentido classificatório) consumando-se tão só quando o agente frustra, total ou parcialmente, a finalidade da custódia, através de uma acção directa sobre a coisa: inutilizando-a ou descaminhando-a" (Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo III, pág. 419).
O tipo subjectivo admite qualquer modalidade do dolo.
No caso dos autos, resultou demonstrado que foi efectuada a penhora à executada D…, L.da, da qual era representante legal o arguido B…, e tendo o arguido C… cedido a este a sua quota 5 dias antes da realização desta. A penhora incidiu sobre o estabelecimento comercial, que incluiu expressamente o alvará n.º …, isto no âmbito da execução comum n.º 323/10.0 TBPVZ, a correr termos no 1.º Juízo Cível deste Tribunal, tendo o arguido sido constituído como gestor (com funções análogas à de fiel depositário) e tendo tomado conhecimento dos deveres que para si resultavam dessa incumbência.
As coisas penhoradas estão sujeitas ao poder público.
Tendo a posse efectiva do bem, incumbe ao fiel depositário (ou gestor) um dever geral de administrá-lo com a diligência e zelo de um bom pai de família (cfr. art.º 840.º, 843.º, ex vi do art.º 855.º, todos do CPC).
A estes deveres acresce a obrigação de apresentar tais bens quando isso lhe for ordenado (cfr. art.º 854.º, n.º 1 do CPC).
A este propósito, Victor Sá Pereira e Alexandre Lafayete (in CP Anotado e Comentado, Quid Iuris, p. 862) sustentam que “o depositário de bem penhorado que, notificado judicialmente para o apresentar e que não o apresenta, pode estar a agir de tal modo ou porque se quer apropriar da coisa (caso em que pratica o crime de abuso de confiança), ou porque a subtraiu, dando-lhe descaminho (caso em que pratica o crime de descaminho ou destruição de objectos colocados sob o poder público), ou simplesmente porque não quis cumprir a ordem que lhe foi dada (caso em que pratica o crime de desobediência). Assim, a incriminação pela não apresentação da coisa depositada terá de ser feita em face da actividade desenvolvida pelo agente”.
No caso dos autos, resulta de elementos objectivos de prova que o alvará foi transmitido à G…, Lda., de que é representante legal o arguido C….
Esta transmissão, que foi posteriormente registada traduz uma subtracção ao poder público, na medida em que implica a frustração da finalidade da custódia, ou seja, o impedimento total ou parcial, e de modo definitivo, da entrega do bem. E para que tal frustração ocorra é necessário que a mesma se traduza “numa acção directa sobre a coisa”, isto é, numa actuação que destrua, inutilize ou impeça a sua entrega (ver tb, neste sentido, o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 06/04/2005).
Quer isto dizer que para que se preencha a incriminação do crime de descaminho tem que haver um plus relativamente à mera não apresentação do bem penhorado pelo fiel depositário quando é notificado para isso.
No caso dos autos, tal plus está concretizado, houve transmissão do alvará penhorado à G…, L.da.
O facto deste alvará ter sido transmitido a uma outra empresa que se dedica ao ensino da condução, bem como o facto de haver restrições nessa transmissão, ao contrário do que foi alegado pela defesa, não obsta ao preenchimento dos elementos típicos do crime de descaminho.
Na verdade no art.º 19.º da Lei n.º 86/98 está expressamente prevista a possibilidade de transmissão da escola de condução, estabelecendo-se no n.º 1 que “A transmissão entre vivos de escola de condução é feita por escritura pública e depende de autorização prévia da Direcção-Geral de Viação, a qual é concedida sempre que o adquirente reúna os requisitos legalmente exigidos no n.º 2 do artigo 2.º.
2 — A falta de autorização prévia a que se refere o número anterior determina a nulidade da transmissão.
3 — A transmissão por morte de escola de condução pressupõe escritura de habilitação e partilha ou sentença judicial.
Por outro lado, o IMTT esclarece que o alvará de condução, embora não tenha valor atribuído, é susceptível de penhora e pode ser judicialmente vendido.
Não é o mesmo acontece, por exemplo, com as licenças e autorizações para o exercício da actividade de rádio que são intransmissíveis e inalienáveis e por isso impenhoráveis (ver acórdão o Tribunal da Relação do Porto de 28/05/2013, disponível no site www.dgsi.pt).
Tal no se aflora em tal arresto, citando-se Fernando Amâncio Ferreira, Curso de Processo de Execução, 12.ª edição, p. 203, “os bens inalienáveis são impenhoráveis por, sendo a penhora uma providência de afectação, ser inútil apreender bens que não possam ser transmitidos na execução”.
No caso do alvará em apreço nos autos, o mesmo é penhorável – cfr. art.º 821.º do CC – pelo que a argumentação da defesa não colhe. É certo que existem requisitos específicos para que tal transmissão possa ocorrer e que, no caso, a G…, L.da aparentemente reunia os mesmos, mas tal não obsta ao preenchimento dos elementos típicos do crime.
Estão assim verificados os elementos objectivos e subjectivo do tipo de ilícito da falsificação de documento, crime esse que foi cometido em conjugação de esforços por todos os arguidos.
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Enunciação das questões a decidir no recurso em apreciação.O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelos recorrentes da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar, sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do Código de Processo Penal [Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal” III, 3ª ed., pág. 347 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada]. [Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95].
Assim, balizados pelos termos das conclusões, diga-se aqui que são só as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas conclusões da respectiva motivação que o tribunal de recurso tem de apreciar (cfr. Germano Marques da Silva, Volume III, 2ª edição, 2000, fls. 335 - «Daí que, se o recorrente não retoma nas conclusões as questões que desenvolveu no corpo da motivação (porque se esqueceu ou porque pretendeu restringir o objecto do recurso), o Tribunal Superior só conhecerá das que constam das conclusões») – Cfr. ainda Acórdão da Relação de Évora de 7/4/2005 in www.dgsi.pt.
Pelo que, face às conclusões apresentadas pelo recorrente B…, importa decidir as seguintes questões:
- Vício da sentença aludido na alínea c) do artigo 410º do Código de Processo Penal: erro notório na apreciação da prova;
- Subsunção jurídica da conduta do arguido recorrente;
- Medida da pena.
Face às conclusões apresentadas pelo recorrente C…, importa decidir as seguintes questões:
- Impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto provada;
- Subsunção jurídica da conduta do arguido recorrente.
Passamos a analisar os recursos da matéria de facto.
É sabido que a matéria de facto pode ser sindicada por duas vias: no âmbito, mais restrito, dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º2, do Código de Processo Penal, no que se convencionou chamar de “revista alargada”; ou através da impugnação ampla da matéria de facto, a que se refere o artigo 412.º, n.º3, 4 e 6, do mesmo diploma.
No primeiro caso, estamos perante a arguição dos vícios decisórios previstos nas diversas alíneas do n.º 2 do referido artigo 410.º, de conhecimento oficioso, cuja indagação, como resulta do preceito, tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos àquela estranhos, para a fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento (Cfr. Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, 10. ª ed., 729, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2ª ed., 339 e Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6.ª ed., 77 e ss.).
No segundo caso, da impugnação ampla da matéria de facto, a que se refere o artigo 412.º, n.º 3, 4 e 6, do Código de Processo Penal, a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos n.º 3 e 4 do art. 412.º do Código de Processo Penal, como sejam o de especificar os pontos de facto que considera incorrectamente julgados e o de especificar as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, além da indicação das provas a renovar, se for caso disso.
Sobre o requerimento do recurso impendem – quer na impugnação da matéria de facto, quer na de Direito – exigências de cariz técnico-jurídico, nomeadamente na correcta utilização dos conceitos jurídico-processuais próprios do nosso Ordenamento Jurídico, e na formulação de uma motivação e conclusões (de que deverão ser a síntese) onde as questões surjam devidamente separadas, com uma arrumação lógica, por forma a ser indicadas com clareza e precisão as razoes de facto e de Direito por que se pede o provimento do recurso.
Assim, na motivação deverão ser enunciados os fundamentos do recurso, isto é, as razões ou motivos em que se baseia a discordância do recorrente quanto à Decisão (cfr. artigo 412º, nº 1, 1ª parte do Código de Processo Penal), cabendo ao mesmo elaborá-la com todo o cuidado, preservando o princípio da lealdade processual, mas formulando argumentos válidos e devidamente fundamentados que convençam o Tribunal de recurso da sua bondade e consistência (cfr. Simas Santos, Leal Henriques, Noções de Direito Penal, Rei dos Livros, pag. 506).
A impugnação ampla da matéria de facto faz recair sobre o recorrente o cumprimento de determinados ónus, sob pena de se impor a sua rejeição.
Efectivamente, neste tipo de recursos, cujo objecto é a reapreciação da prova, impõe a lei o cumprimento dos requisitos de forma prescritos no artigo 412º nº 3, als. a), b) e c) e nº 4 do Código de Processo Penal, que estabelecem que o recorrente:
a) Indique concretamente os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, por referência à indicação individualizada dos factos que constam da decisão;
b) Indique as provas que impõem decisão diversa, com a menção concreta das passagens da gravação em que funda a impugnação (o que implica a identificação do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa, qual a decisão que se impõe desse meio de prova e porque é que tal decisão se impõe).
Por último, cumpre ainda ao recorrente que:
c) Indique, se for caso disso, as provas que pretende que sejam renovadas, com a menção concreta das passagens da gravação em que baseia a impugnação.
A especificação dos «concretos pontos de facto» traduz-se na indicação dos factos individualizados que constam da sentença recorrida e que se consideram incorrectamente julgados.
A especificação das «concretas provas» só se satisfaz com a indicação do conteúdo especifico do meio de prova ou de obtenção de prova e com a explicitação da razão pela qual essas «provas» impõem decisão diversa da recorrida.
Finalmente, a especificação das provas que devem ser renovadas implica a indicação dos meios de prova produzidos na audiência de julgamento em 1.ª instância cuja renovação se pretenda, dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º2, do Código de Processo Penal e das razões para crer que aquela permitirá evitar o reenvio do processo (cfr. artigo 430.º do Código de Processo Penal).
Relativamente às duas últimas especificações recai ainda sobre o recorrente uma outra exigência: havendo gravação das provas, essas especificações devem ser feitas com referência ao consignado na acta, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens (das gravações) em que se funda a impugnação, pois são essas que devem ser ouvidas ou visualizadas pelo tribunal, sem prejuízo de outras relevantes (n.º 4 e 6 do artigo 412.º do Código de Processo Penal).
Por outro lado, Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário ao Código de Processo Penal, 2.ª edição Actualizada, pág. 1131, escreve que “A especificação das “concretas provas” só se satisfaz com a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa da recorrida”, constituindo o “cerne do dever de especificação”, o dever que o recorrente tem de “explicitar por que razão essa prova impõe decisão diversa da recorrida”. Autor que prossegue referindo que “o grau acrescido de concretização exigido pela Lei n.º 48/2007, de 29.08, visa, precisamente, impor ao recorrente que relacione o conteúdo específico do meio de prova que impõe decisão diversa da recorrida, com o facto individualizado que considera incorrectamente julgado.”
No Acórdão de Fixação de Jurisprudência do STJ, proferido em 08.03.2012, embora se admita que a referenciação das provas que impunham decisão diversa possa ser efectuada de forma genérica, continua a considerar-se que a sua transcrição é indispensável: “basta para os efeitos do disposto no artigo 412º, nº 3, alínea b), do Código de Processo Penal, a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na acta do início e termos das declarações”.
Tais imposições legais fundam-se na necessidade da delimitação objetiva do recurso da matéria de facto, na medida em que o recurso deste tipo não se destina a um novo julgamento com reapreciação de toda a prova, como se o julgamento efetuado na primeira instância não tivesse existido, sendo antes o recurso da matéria de facto concebido pela lei como remédio jurídico (cfr. Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 7.ª edição, actualizada e aumentada, 2008, pág. 105).
Neste sentido decidiu também já o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29.09.2009, (disponível em www.dgsi.pt) onde se pode ler que «os nºs 3 e 4 do art.º 412.º do Código de Processo Penal limitam o julgamento da matéria de facto àqueles pontos que referem, mas não permitem o julgamento da globalidade dessa matéria de facto.».
De tudo decorrendo a conclusão que as especificações consagradas nos nºs 3 e 4 do artigo 412º do Código de Processo Penal, apesar de serem de forma, não têm natureza meramente formal ou secundária, antes estando directamente relacionadas com a inteligibilidade da própria impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, já que só a sua observância permite que o tribunal de recurso se pronuncie sobre o objecto que foi verdadeiramente escolhido pelo recorrente.
Como se afirma no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27.04.2006, Proc. nº 06P120, (disponível em www.dgsi.pt) com as especificações consagradas nos nºs 3 e 4 do art.º 412º do Código de Processo Penal “visou-se, manifestamente, evitar que o recorrente se limitasse a indicar vagamente a sua discordância no plano factual e a estribar-se probatoriamente em referências não situadas, porquanto, de outro modo, os recursos sobre a matéria de facto constituiriam um encargo tremendo sobre o tribunal de recurso, que teria praticamente em todos os casos de proceder a novo julgamento na sua totalidade. Impõe-se, por isso uma exigência rigorosa na aplicação destes preceitos”.
Debruçando-nos agora directamente sobre o caso sub judice, constatamos que o recurso do arguido C… não observou o regime prescrito no nºs 3 e 4 do artigo 412º do Código de Processo Penal, uma vez que, pese embora impugne a matéria de facto dada como provada nos pontos 2º, 4º, 7º, 9º, 10º, 11º e 12º, indicando efectivamente os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, não identificou as concretas provas que impõem decisão diversa, limitando-se a “indicar a sua discordância no plano factual e a estribar-se probatoriamente em referências não situadas”.
Efectivamente, embora da motivação e das conclusões resulte que o recorrente impugna a matéria de facto, o certo é que, em momento algum do recurso (motivações ou conclusões) identifica concretamente os meios de prova que pretende que este Tribunal da Relação reaprecie, não indicando concretamente as passagens em que se funda a impugnação (limitando-se a referir que nem prova documental dos autos nem da testemunhal produzida em audiência de julgamento resultou qualquer prova… além de que quando invoca os depoimentos das testemunhas ouvidas em audiência – H…, I… e J… – se limita a relatar muito vagamente o seu teor, sem os transcrever, sem indicar concretamente as passagens/excertos desses depoimentos que impõem decisão diversa, ou fazer referência ao consignado na acta quanto ao início e termos dos mesmos depoimentos).
A mera omissão dessas indicações nas conclusões do recurso conduziria à formulação de convite para as completar, nos termos do nº 3 do art. 417º do Código de Processo Penal, se tais indicações constassem da motivação. Não constando da motivação, nem sequer é admissível o convite para correcção, visto o aperfeiçoamento previsto naquela última norma não permitir a modificação do âmbito do recurso que tiver sido fixado na motivação (nº 4 do mesmo artigo).
Em conclusão, porque o recorrente C… não deu cumprimento às especificações impostas, não deve, nem pode, esta Relação sindicar a decisão de facto com fundamento na sua alegada e pretendida impugnação ampla.
Veio ainda este recorrente invocar a violação dos princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo, ínsitos no artigo 32º da Constituição da República Portuguesa.
Vejamos.
O princípio da presunção de inocência é um princípio fundamental num Estado de Direito democrático, cuja função é, sobretudo (mas não só), a de reger a valoração da prova pela autoridade judiciária, ou seja, o processo de formação da convicção com base nos meios de prova. Nas palavras de Gomes Canotilho e Vital Moreira (“Constituição da República Portuguesa Anotada”, 4.ª edição revista, 519), “o princípio da presunção de inocência surge articulado com o tradicional princípio in dubio pro reo. Além de ser uma garantia subjectiva, o princípio é também uma imposição dirigida ao juiz no sentido de este se pronunciar de forma favorável ao réu, quando não tiver certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa”.
Ensina o Prof. Figueiredo Dias, sobre o princípio in dubio pro reo: «À luz do princípio da investigação bem se compreende, efectivamente, que todos os factos relevantes para a decisão (quer respeitem ao facto criminoso, quer à pena) que, apesar de toda a prova recolhida, não possam ser subtraídos à “dúvida razoável” do tribunal, também não possam considerar-se como provados. E se, por outro lado, aquele mesmo princípio obriga em último termo o tribunal a reunir as provas necessárias à decisão, logo se compreende que a falta delas não possa, de modo algum, desfavorecer a posição do arguido: um non liquet na questão da prova — não permitindo nunca ao juiz, como se sabe, que omita a decisão (...) — tem de ser sempre valorado a favor do arguido. É com este sentido e conteúdo que se afirma o princípio in dúbio pro reo» (Direito Processual Penal, reimpressão, 1984 p. 213).
Como se tem dito repetidas vezes, a violação do princípio in dubio pro reo ocorre quando, após a produção e a apreciação dos meios de prova relevantes, o julgador se defronte com a existência de uma dúvida razoável sobre a verificação dos factos e, perante ela, decide “contra” o arguido. Não se trata, pois, de uma dúvida hipotética, abstracta ou de uma mera hipótese sugerida pela apreciação da prova feita pelo recorrente, mas de uma dúvida assumida pelo próprio julgador.
Temos, pois, que a dúvida que fundamenta o apelo ao princípio in dúbio pro reo não é qualquer dúvida, devendo ser insanável, razoável e objectivável.
Em primeiro lugar, deverá ser insanável, pressupondo, por conseguinte, que houve todo o empenho no esclarecimento dos factos, sem que tenha sido possível ultrapassar o estado de incerteza.
Deverá ser razoável, ou seja, impõe-se que se trate de uma dúvida racional e argumentada.
Finalmente, deverá ser objectivável, ou seja, é necessário que possa ser justificada perante terceiros, o que exclui dúvidas arbitrárias ou fundadas em meras conjecturas e suposições.
Não se trata aqui de “dúvidas” que o recorrente entende que o tribunal recorrido não teve e devia ter tido, pois o “in dubio” não se aplica quando o tribunal não tem dúvidas. Ou seja, o princípio “in dubio pro reo” não serve para controlar as dúvidas do recorrente sobre a matéria de facto, mas antes o procedimento do tribunal quando teve dúvidas sobre a matéria de facto.
Haverá violação do princípio in dubio pro reo se for manifesto que o julgador, perante essa dúvida relevante, decidiu contra o arguido, acolhendo a versão que o desfavorece [Ac. STJ de 27.5.2010 e de 15-07-2008; e Ac. RP de 22.6.2011, 17.11.2010, 2.12.2009, 9.9.2009 e de 11.1.2006, todos disponíveis em www.dgsi.pt].
Inexistindo dúvida razoável na formulação do juízo factual que conduziu à decisão condenatória, e resultando esse juízo do exame e discussão livre das provas produzidas e examinadas em audiência, como impõe o artigo 355.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, subordinadas ao princípio do contraditório (art.º 32.º, n.º 1, da Constituição da República), fica afastado o princípio do in dubio pro reo e da presunção de inocência (acórdão do STJ de 27.05.2010, www.dgsi.pt/jstj).
Por último, tal como acontece com os vícios da sentença a que alude o n.º 2 do art.º 410.º do Código de Processo Penal, a eventual violação do princípio em causa deve resultar, claramente, do texto da decisão recorrida, ou seja, quando se puder constatar que o tribunal decidiu contra o arguido apesar de tal decisão não ter suporte probatório bastante, o que há-de decorrer, inequivocamente, da motivação da convicção do tribunal explanada naquele texto (Neste sentido, o acórdão do STJ de 29.05.2008 (Relator: Cons. Rodrigues da Costa), www.dgsi.pt/jstj).
Ora, a prova foi apreciada segundo as regras do artigo 127º do Código de Processo Penal, com respeito pelos limites ali impostos à livre convicção, não só de motivação objectiva segundo as regras da vida e da experiência, e sem que se vislumbre que na apreciação da prova o tribunal tenha incorrido em qualquer erro lógico, grosseiro ou ostensivo.
Atentas as considerações expostas, cumpre reverter para o caso sub judice.
Parece-nos claro, em face do que o tribunal deixou extravasado na sentença, que logrou convencer-se e convencer-nos da verdade dos factos, que deu como provados “para além de toda a dúvida razoável”.
A decisão em apreço baseia-se num juízo de certeza (independentemente do sentido da mesma), não em qualquer juízo dubitativo. É o que dela resulta com clareza.
Ou seja, em momento algum a decisão impugnada revela que o tribunal recorrido tenha experimentado uma hesitação ou indecisão em relação a qualquer facto. Ao invés, o tribunal recorrido afirma convictamente a matéria dada como provada. E do conhecimento que sobre tal decisão tomámos, igualmente concluímos que a mesma é linear e objectiva, cumpre os pressupostos decorrentes do princípio da livre apreciação da prova [artigo 127.º, do Código de Processo Penal] e não acolhe espaço para dúvidas ou incertezas relevantes.
Nada há, pois, a censurar no processo lógico e racional que subjaz à formação da convicção do tribunal, sendo patente a inexistência de quaisquer motivos para se falar em violação dos princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo, muito menos dos invocados artigos 32º da Constituição da República Portuguesa, 128º, 129º, 130º, 164º, 169º e 355º, todos do Código de Processo Penal.
Improcede, pois, também, este fundamento do recurso.
Prosseguindo no recurso da matéria de facto, agora no âmbito mais restrito, e que respeita ao vício da sentença previsto no artigo 410º, nº 2, alínea c) do Código de Processo Penal.
O recorrente B… defende que “… dos factos dados como provados, não resulta a prática pelo arguido, de qualquer crime, tendo andado mal o tribunal “a quo”, ao condenar o arguido, incorrendo dessa forma em erro na apreciação da prova, nos termos do disposto na alínea c) do n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal…”.
Tal afirmação, entre outras, do recorrente é sintomática do seu equívoco em sede de recurso.
Se não vejamos.
Estabelece o art. 410.º, n.º 2 do Código de Processo Penal que, mesmo nos casos em que a lei restringe a cognição do tribunal, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) Erro notório na apreciação da prova.
Como já referimos estão em causa vícios intrínsecos da sentença que, por isso, quanto a eles, terá que ser auto-suficiente.
Tais vícios não se confundem com errada apreciação e valoração das provas. Embora em ambos se esteja no domínio da sindicância da matéria de facto, são muito diferentes na sua estrutura, alcance e consequências.
O erro notório na apreciação da prova ocorre respectivamente quando se retira de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável, se dá como provado algo que notoriamente está errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, ou ainda quando determinado facto provado é incompatível ou irremediavelmente contraditório com outro dado de facto (positivo ou negativo) contido no texto da decisão recorrida - Simas Santos e Leal Henriques Código de Processo Penal Anotado, II Vol., pág 740; e ainda quando se violam as regras sobre o valor da prova vinculada, as regras da experiência ou as legis artis, como sucede quando o tribunal se afasta infundadamente do juízo dos peritos.
Este vício do erro notório na apreciação da prova existe quando o tribunal valoriza a prova contra as regras da experiência comum ou contra critérios legalmente fixados, aferindo-se o requisito da notoriedade pela circunstância de não passar o erro despercebido ao cidadão comum ou, talvez melhor dito, ao juiz “normal”, ao juiz dotado da cultura e experiência que deve existir em quem exerce a função de julgar, devido à sua forma grosseira, ostensiva ou evidente (cf. Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2ª Ed., 341).
Não se verifica tal erro se a discordância resulta da forma como o tribunal teria apreciado a prova produzida – o simples facto de a versão do recorrente sobre a matéria de facto não coincidir com a versão acolhida pelo tribunal, não leva ao ora analisado vício.
Em matéria de vícios previstos no art. 410.º n.º 2 do Código de Processo Penal cumprirá dizer que muitas vezes se confunde o da al. c) - (erro notório da apreciação da prova) - com o problema da livre convicção do tribunal na apreciação das provas a tal sujeitas ou com o da errada ou insuficiente apreciação do valor delas.
Ora, perante tal alegação do recorrente, o que ressalta é o erro de julgamento que ocorre quando o tribunal considere provado um determinado facto, sem que dele tivesse sido feita prova, pelo que deveria ter sido considerado não provado, ou quando dá como não provado um facto que, face à prova que foi produzida, deveria ter sido considerado provado. A argumentação avançada pelo recorrente mais não traduz do que a sua discordância relativamente à avaliação que o tribunal a quo fez da prova produzida, valoração esta, porém, devidamente fundamentada, e olvidando que a convicção do tribunal é a do julgador e não a das partes.
Face ao teor da decisão recorrida, por si e em conjugação com as regras de experiência e normalidade do acontecer, facilmente se conclui que a mesma dá como provados e não provados os factos necessários e suficientes ao raciocínio lógico-subsuntivo que integra a decisão (de condenação), não evidenciando erro notório na apreciação da prova.
Efectivamente, o tribunal a quo valorou toda a prova produzida, não se bastando como uma leitura parcial e descartada das regras da experiência e do teor dos documentos juntos.
De facto, a M.ma Juiz a quo analisou os depoimentos e documentos em causa, criticamente e de forma concertada, com recurso às regras da experiência comum, de tal modo que é possível percepcionar a linha de raciocínio conducente à convicção que formou e que por forma alguma cabe questionar.
Da mera leitura da sentença recorrida não resulta efectivamente por demais evidente a “conclusão contrária” àquela a que chegou o Tribunal; pelo contrário é assertiva a fundamentação que dela se surpreende, permitindo compreender o raciocínio lógico que presidiu à sua prolação, não resultando do seu texto que tivesse que ser outra a decisão do Tribunal a quo, mesmo quando os factos ali assentes são conjugados com as regras da experiência.
Na realidade, como se referiu no Ac. desta RC de 16 de Novembro de 2005, processo n.º 1793/05, in www.dgsi.jtrc.pt, “A convicção de quem julga não pode ser confundida nem substituída pela convicção dos que esperam a decisão.”
Reiteramos, o que o recorrente pretende é contrapor a convicção que ele próprio alcançou sobre os factos (que é irrelevante) à convicção que o tribunal de 1.ª instância teve sobre os mesmos factos, livremente apreciada segundo as regras da experiência, e invoca o vício do erro notório na apreciação da prova. No entendimento do recorrente, a sua versão dos factos é que é merecedora de credibilidade, e não a versão que veio a ser acolhida na sentença recorrida. Ou seja, o que o recorrente pretende é substituir a convicção alcançada pelo tribunal recorrido com base na valoração que fez sobre determinados meios de prova, à sua própria convicção fundada, obviamente, na valoração que fez dos mesmos meios de prova.
Ora, o modo de valoração das provas, e o juízo resultante dessa mesma valoração, efectuado pelo “tribunal a quo”, ao não coincidir com a perspectiva do recorrente nos termos em que este as analisa, e consequências que daí derivam, não traduz qualquer vício da decisão.
Pelo que, ao contrário do defendido pelo recorrente, não padece a sentença recorrida do invocado vício aludido na alínea c) do nº 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal, nem de qualquer outro nele elencado.
Aqui chegados e considerando-se definitivamente assente a matéria de facto dada como provada, cumpre enquadrar juridicamente a conduta dos arguidos.
O tribunal a quo condenou os arguidos pela prática, em co-autoria material, de um crime de descaminho, previsto e punido pelo art.º 355.º, n.º 1 do Código Penal.
Dispõe o citado art. 355º do Código Penal: Quem destruir, danificar ou inutilizar, total ou parcialmente, ou, por qualquer forma, subtrair ao poder público a que está sujeito, documento ou outro objecto móvel, bem como coisa que tiver sido arrestada, apreendida ou objecto de providência cautelar, é punido com pena de prisão até 5 anos, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal.
Este tipo legal insere-se na Secção III (Violência de providências públicas), do capítulo II (Dos crimes contra a autoridade pública), do título V (Dos crimes contra o Estado), do Livro II (Parte especial) do Código Penal.
Na referida secção III protege-se a custódia pública de documento ou outro objecto móvel, bem como coisa que tiver sido arrestada, apreendida ou objecto de providência cautelar (aqui a autonomia intencional do Estado tem por objecto determinado tipo de coisas, que são as indicadas no tipo).
O bem jurídico protegido com a incriminação deste tipo legal de crime é a autonomia intencional do Estado, através da ideia de inviolabilidade das coisas sob custódia pública [cfr. Cristina Líbano Monteiro, in Comentário Conimbricense ao Código Penal, tomo III, Coimbra Editora, pág. 419], sendo que [idem, pág. 420], uma coisa passa a pertencer ao poder público “no preciso instante em que perde a sua “liberdade”, em que um acto de império (judicial ou administrativo) lhe fixa um destino e se reserva o poder de o garantir guardando-a, real ou simbolicamente. Num tempo futuro, cumprido o desígnio estadual, esses bens virão a ser reentregues aos seus proprietários, expropriados, declarados perdidos a favor do Estado, vendidos para satisfação dos créditos a que serviam de garantia, etc.”
Mais adianta esta autora [ob. cit.] que “o delito em causa configurará um crime de lesão do bem jurídico (de dano), consumando-se tão-só quando o agente frustra total ou parcialmente – finalidade da custódia, através de uma acção directa sobre a coisa: inutilizando-a ou descaminhando-a. Neste caso, o “dano” coincide com o resultado material previsto no tipo: a “modificação” ou a deslocação definitiva da coisa para fora da custódia.”
“Estar sujeito ao poder público” quer dizer que a coisa, objecto da acção, passa a estar sujeita ao poder público, através de “um acto de império (judicial ou administrativo)”, o qual “lhe fixa um destino e se reserva o poder de o garantir guardando-a, real ou simbolicamente.” [ob. cit. pag. 430].
Sujeito activo será qualquer pessoa (mesmo o proprietário do objecto em questão, ainda que desapossado do mesmo por força de um acto de soberania). Melhor, o agente pode ser qualquer pessoa, inclusivamente o proprietário do bem em questão. Pratica o crime de descaminho de coisas móveis ou imóveis colocadas sob o poder público quem subtrai ou danifica uma coisa sua arrestada ou penhorada.
As modalidades da acção típica – destruir, danificar ou inutilizar, total ou parcialmente, ou, por qualquer forma, subtrair – têm como denominador comum a inutilização. “A conduta proibida resume-se em tornar a coisa inútil, do ponto de vista do destino que justificava a sua custódia oficial. Ainda que continue porventura a servir para satisfazer utilidades do seu detentor, que não tenha sido aniquilada ou sequer danificada na sua integridade física, se a actividade sobre ela exercida a tornou imprestável para o fim em vista do qual foi sujeita ao poder público, verifica-se o delito em questão” [cfr. ob. cit. nas notas anteriores, pág. 423].
A utilização na lei da expressão “por qualquer outra forma”, significa, manifestamente, por qualquer outra forma além das indicadas na primeira parte deste normativo. Ou seja, não se mostra necessário comprovar, nesta modalidade típica da acção, que o arguido destruiu, danificou ou inutilizou, total ou parcialmente o bem penhorado. Basta provar que, por qualquer outra forma, o colocou, o subtraiu ao poder público a que estava sujeito.
Esta modalidade típica (subtracção) pode pois ter-se por preenchida com o mero ocultar ou extraviar da coisa, mas também com a sua venda, troca ou cedência.
Como refere Miguéis Garcia e Castela Rio, in Código Penal – Parte Geral e Especial, p. 1188, citando o ac. deste TRP de 07.01.2009 (processo nº 0815986), “… a subtracção ao poder público é o acto de desapossamento em relação à custódia do estado, mediante extravio”, exemplificando que, tal podendo acontecer “… por venda da coisa apreendida, ou com a dissipação da coisa em proveito próprio”.
A subtracção ao poder público implica, de igual modo, a impossibilidade de à coisa vir a ser dado o destino que justificava a sua custódia oficial mas já não pressupõe qualquer conduta que ofenda a substância ou a integridade física da coisa. Integram-se, aqui, todas as condutas que sonegam a coisa ao poder público, sem que seja requerida uma intenção de apropriação. Terá de tratar-se de uma conduta de apossamento da coisa, com o reverso de o poder público dela ficar desapossada, extraviar ou a ocultar a coisa, por exemplo. [idem, pág. 423]
É, como refere Manuel da Costa Andrade, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo II, págs. 203/204, citado num aresto do TRP [de 14 de Junho de 2006, e que sob o n.º 0641179 se mostra disponível na BDJUR], “um dos casos excepcionais em que a subtracção da coisa sem intenção de apropriação é punida.”. No entanto, “deve entender-se por subtrair o mesmo que no crime de furto, embora com a precisão de que, caso a “subtracção” seja levada a cabo pela pessoa oficialmente encarregada da guarda da coisa móvel, o verbo mais apropriado não será este (subtrair), na medida em que não se verifica a quebra do domínio do facto de outrem para constituir um domínio próprio. Melhor se falaria nestes casos de descaminho, a que, aliás, a epígrafe do artigo se refere.” [neste sentido, Cristina Líbano Monteiro, ob. cit., pág. 423].
“A acção de subtracção inclui ainda os actos de disponibilidade jurídica da coisa em favor de terceiro (…), bem como os actos de dissipação da coisa em proveito próprio” [cfr. P. Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, pág. 837].
Refira-se, por último, que a violação do poder público sobre bens penhorados, confiados a particulares nomeados depositários pelo tribunal, pode integrar, consoante a actividade efectivamente desenvolvida pelo agente, um dos seguintes tipos legais de crime: o de descaminho ou destruição de objectos colocados sob o poder público, previsto e punível pelo art. 355º do Código Penal, no caso de “destruir, danificar, inutilizar ou de alguma forma subtrair” o bem penhorado, por forma a prejudicar, total ou parcialmente as finalidades desta providência, o de abuso de confiança previsto e punível pelo art. 205º, nº 5 do Código Penal, caso se verifique “apropriação” por depositário não proprietário, hipótese em que este crime consome a incriminação anterior por lhe corresponder pena mais grave, como resulta dos princípios gerais e se mostra expressamente previsto na parte final do art. 355º, ou o de desobediência previsto e punível pelo art. 348º nº 1 do Código Penal, caso não se verifique nenhuma das duas hipóteses anteriores mas apenas falta de cumprimento, sem justificação, da ordem judicial de apresentação dos bens penhorados [Assim, entre vários outros, o Ac. STJ 13/10/99, proc. nº 1002/98, C.J. Acs. STJ, ano VII, t. III.], desde que acompanhada da cominação expressa de que a não entrega dos bens fará incorrer o agente no crime de desobediência.
O tipo legal não exige a advertência para a possibilidade da prática do crime no momento da constituição como fiel depositário.
Igualmente, o tipo legal não pressupõe a prévia notificação do depositário para proceder à entrega dos bens, pese embora em termos processuais civis seja a falta de entrega, quando solicitada, que pode despoletar o procedimento criminal.
Por outro lado, não exigindo o tipo a intenção apropriativa, basta para que se cometa o crime, que se queira dispor da coisa em contravenção às obrigações de depositário e com o propósito de o subtrair ao domínio estatal e ao poder público inerente. Nesta perspectiva se entende por isso que, por exemplo, o mero abandono de bens não constitui elemento bastante para concluir pela prática do crime [Ac. TRP de 11 de Outubro de 2006].
Quanto ao tipo subjectivo é admitido qualquer das formas de dolo previstas no artigo 14º do Código Penal (directo, necessário ou eventual), impondo-se que o sujeito activo “represente cada um dos elementos do tipo objectivo de ilícito”.
A comparticipação rege-se pelas regras gerais, uma vez que se trata de um crime comum.
Conclui-se, assim, que para a realização do tipo de crime do art. 355º do Código Penal apenas se exige que ocorra a frustração definitiva da finalidade da custódia da coisa, que essa frustração seja alcançada através de uma acção directa sobre essa coisa que a destrua, inutilize ou descaminhe, e o dolo, em qualquer das formas previstas no art. 14º do Código Penal. Sendo indiferente ao cometimento do crime a questão da propriedade da coisa apreendida e se o agente é ou não o seu depositário. Isto porque o bem jurídico que a norma penal visa proteger não é a propriedade dos bens arrestados ou apreendidos, mas “a defesa do poder público do Estado, quanto à apreensão e guarda desses bens”, cujo descaminho e destruição, enquanto se mantiverem sob o poder público, se pretende evitar. Como escreve ainda CRISTINA LÍBANO MONTEIRO (obra e local citados) e como também refere o acórdão desta Relação de 1-02-2006 (em www.dgsi.pt/jtrp.nsf/proc. nº 0515554), o que está em causa é “a autonomia intencional do Estado”, concretizada na ideia de “inviolabilidade das coisas sob custódia pública”.
Neste caso, a sentença recorrida concluiu pela verificação dos elementos constitutivos do crime com a seguinte fundamentação:
“No caso dos autos, resultou demonstrado que foi efectuada a penhora à executada D…, L.da, da qual era representante legal o arguido B…, e tendo o arguido C… cedido a este a sua quota 5 dias antes da realização desta. A penhora incidiu sobre o estabelecimento comercial, que incluiu expressamente o alvará n.º ..., isto no âmbito da execução comum n.º 323/10.0 TBPVZ, a correr termos no 1.º Juízo Cível deste Tribunal, tendo o arguido sido constituído como gestor (com funções análogas à de fiel depositário) e tendo tomado conhecimento dos deveres que para si resultavam dessa incumbência.
(…)
No caso dos autos, resulta de elementos objectivos de prova que o alvará foi transmitido à G…, Lda., de que é representante legal o arguido C….
Esta transmissão, que foi posteriormente registada traduz uma subtracção ao poder público, na medida em que implica a frustração da finalidade da custódia, ou seja, o impedimento total ou parcial, e de modo definitivo, da entrega do bem. E para que tal frustração ocorra é necessário que a mesma se traduza “numa acção directa sobre a coisa”, isto é, numa actuação que destrua, inutilize ou impeça a sua entrega (ver tb, neste sentido, o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 06/04/2005).
Quer isto dizer que para que se preencha a incriminação do crime de descaminho tem que haver um plus relativamente à mera não apresentação do bem penhorado pelo fiel depositário quando é notificado para isso.
No caso dos autos, tal plus está concretizado, houve transmissão do alvará penhorado à G…, L.da.
O facto deste alvará ter sido transmitido a uma outra empresa que se dedica ao ensino da condução, bem como o facto de haver restrições nessa transmissão, ao contrário do que foi alegado pela defesa, não obsta ao preenchimento dos elementos típicos do crime de descaminho.
Na verdade no art.º 19.º da Lei n.º 86/98 está expressamente prevista a possibilidade de transmissão da escola de condução, estabelecendo-se no n.º 1 que “A transmissão entre vivos de escola de condução é feita por escritura pública e depende de autorização prévia da Direcção-Geral de Viação, a qual é concedida sempre que o adquirente reúna os requisitos legalmente exigidos no n.º 2 do artigo 2.º.
2 — A falta de autorização prévia a que se refere o número anterior determina a nulidade da transmissão.
3 — A transmissão por morte de escola de condução pressupõe escritura de habilitação e partilha ou sentença judicial.
Por outro lado, o IMTT esclarece que o alvará de condução, embora não tenha valor atribuído, é susceptível de penhora e pode ser judicialmente vendido.
Não é o mesmo acontece, por exemplo, com as licenças e autorizações para o exercício da actividade de rádio que são intransmissíveis e inalienáveis e por isso impenhoráveis (ver acórdão o Tribunal da Relação do Porto de 28/05/2013, disponível no site www.dgsi.pt).
Tal no se aflora em tal arresto, citando-se Fernando Amâncio Ferreira, Curso de Processo de Execução, 12.ª edição, p. 203, “os bens inalienáveis são impenhoráveis por, sendo a penhora uma providência de afectação, ser inútil apreender bens que não possam ser transmitidos na execução”.
No caso do alvará em apreço nos autos, o mesmo é penhorável – cfr. art.º 821.º do CC – pelo que a argumentação da defesa não colhe. É certo que existem requisitos específicos para que tal transmissão possa ocorrer e que, no caso, a G…, L.da aparentemente reunia os mesmos, mas tal não obsta ao preenchimento dos elementos típicos do crime.
Estão assim verificados os elementos objectivos e subjectivo do tipo de ilícito da falsificação de documento, crime esse que foi cometido em conjugação de esforços por todos os arguidos.”
Percebe-se claramente que a conduta ilícita que é imputada ao arguidos como integradora do crime aqui em causa e que esteve na base da sua condenação pela decisão recorrida não consistiu em ter destruído, danificado ou inutilizado o estabelecimento comercial penhorado, penhora que incluiu expressamente o alvará n.º …, mas antes em tê-lo alienado - houve transmissão do alvará penhorado à G…, Lda., de que é representante legal o arguido C…, transmissão, que foi posteriormente registada e traduz, como refere o tribunal a quo “uma subtracção ao poder público, na medida em que implica a frustração da finalidade da custódia, ou seja, o impedimento total ou parcial, e de modo definitivo, da entrega do bem”. Desse modo o subtraindo ao poder da autoridade pública, à ordem da qual fora colocado através de acto legítimo da penhora por autoridade competente.
O recorrente B… acentua a sua divergência com a decisão recorrida alegando que o “crime em questão só se consumará quando o agente frustre a finalidade da custódia da coisa pelo Estado, que no caso em apreço, seria em último ratio, a venda judicial do estabelecimento comercial penhorado. E a transmissão do estabelecimento comercial (in casu, escola de condução), nas circunstâncias de tempo e lugar em que fez o arguido/recorrente, não frustrou tal finalidade”.
O recorrente C… alegou que a penhora, não encerra em si qualquer impedimento à livre disponibilidade, pois que aquela mais não constitui que um ónus ou encargo sobre o bem, que desse modo se mantém como garantia do crédito, podendo até ser excutido no património do adquirente. E por não ter ocorrido qualquer descaminho, os credores exequentes estão a prosseguir com a penhora e venda do bem, no património da adquirente, tudo nos termos dos arts 610º, 612º, 613º e 616º todos do Código Civil, como sempre o puderam fazer desde logo, não se percebendo sequer a espera. Com a transmissão não ficou pois, o credor com garantia de penhora sobre o bem impedido de obter a satisfação do crédito através da sua venda, ao contrário de tudo o vertido conclusivamente, quer na matéria de facto, quer na fundamentação da decisão.
Porém, sem qualquer razão. É que com a transmissão do alvará penhorado à G…, Lda., aquele foi subtraído ao poder da autoridade pública, à ordem da qual fora colocado através de acto legítimo da penhora por autoridade competente. E, de acordo com o que defende o Ex.mo Senhor Procurador-Geral Adjunto, no seguimento do acima referido, com a tipificação do crime de descaminho ou destruição de objectos colocados sob o poder público não se pretende defender a propriedade, sendo o bem jurídico protegido, conforme refere Cristina Líbano Monteiro, in Código Penal Conimbricense, tomo III, p. 419, a autonomia intencional do Estado, aqui concretizado através de uma ideia de inviolabilidade das coisas sob custódia pública.
Mais revelam os factos provados que o arguido B… foi, na qualidade de legal representante da executada, nomeado gestor do bem ali penhorado, in casu, o estabelecimento comercial D…, Lda., com todos os elementos que o integravam, nomeadamente, o alvará da escola de condução n.º …, emitido pela Direcção Geral de Viação, actualmente IMTT, aos 08.02.2001, incluindo o direito ao arrendamento e trespasse, que foi avaliado no valor de € 15.000,00 (quinze mil euros). Tal penhora foi efectuada aos 14 de Julho de 2010, pelas 18h00, tendo o arguido assinado e percepcionado o conteúdo do auto de penhora, tendo ficado ciente das obrigações que lhe estavam inerentes. E revelam ainda que o arguido C… esteve presente nas circunstâncias de tempo e de lugar referidas, tendo tomado conhecimento, ainda que em moldes não concretamente apurados, da realização da referida penhora. O que quer dizer que ambos tinham conhecimento da penhora em causa, pressuposto essencial, que interessa para efeitos do crime da previsão do art. 355º do Código Penal. Sendo indiferente, para este efeito, que ao arguido B… não tenham sido comunicadas as cominações em que incorria no caso de faltar ao cumprimento dos seus deveres. E totalmente irrelevante, para o caso sub judice, que a transmissão em causa seja inoponível à execução onde ocorreu a penhora, nos termos do invocado artigo 819º do Código Civil.
É que, como já ficou dito supra, o crime do art. 355º do Código Penal não visa punir as infidelidades do depositário dos bens quanto aos deveres de guarda e conservação. Não sendo, por isso, um crime específico dos depositários dos bens. Visa, antes, punir os actos praticados por qualquer pessoa que se destinem a impedir ou descaminhar a coisa do fim que justificou a sua colocação sob a custódia da autoridade pública, exercida através do depositário. No caso dos bens penhorados/apreendidos, visa-se punir todas as condutas que, dolosamente, impeçam ou frustrem as finalidades da apreensão, seja por via da sua inutilização ou destruição, seja por via do seu descaminho.
Ora, atentas todas as considerações acima expostas, perante a factualidade assente, face à descrita conduta dos arguidos, com a transmissão do alvará penhorado à G…, Lda., de que é representante legal o arguido C…, ocorreu uma subtracção ao poder da autoridade pública, à ordem da qual fora colocado através de acto legítimo da penhora por autoridade competente, pelo que não restam dúvidas de que estão assim verificados os elementos objectivos e subjectivo do tipo de ilícito do descaminho, crime esse que foi cometido em conjugação de esforços pelos dois arguidos recorrentes.
Pelo que não colhe a argumentação aduzida por qualquer dos arguidos e bem andou o tribunal a quo ao decidir pelo preenchimento dos elementos objectivos e subjectivo do tipo do crime de descaminho, previsto e punível pelo artigo 355º, nº 1 do Código Penal, sem que a decisão recorrida tenha violado qualquer princípio ou disposição legal, mormente os invocados arts. 610º, 612º, 613º e 616º todos do Código Civil (que se referem ao instrumento cível conferido aos credores para atacarem certos actos válidos, ou mesmo nulos, celebrados pelos devedores em seu prejuízo e enquadra-se nos meios conservatórios de garantia patrimonial).
Aqui chegados passamos a analisar a questão atinente à medida da pena.
Defende o recorrente B… que a pena aplicada de 14 meses de prisão (suspensa na sua execução por igual período com obrigação de entregar contribuição monetária ao L… no valor de € 600,00), é excessiva, propugnando que tal pena deveria ser fixada em 10 meses, suspensa pelo período de 12 meses, sem obrigação de entregar qualquer contribuição monetária.
Vejamos.
Dispõe o artigo 40º, nº 1, do Código Penal que “a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”.
A medida da pena há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela de bens jurídicos face ao caso concreto, assumindo a protecção de bens jurídicos um significado prospectivo que se traduz na tutela das expectativas da comunidade, na manutenção (ou mesmo no reforço) da validade das normas infringidas (prevenção geral positiva ou de integração que decorre do princípio político criminal básico da necessidade da pena – art. 18.°, n.° 2 da Constituição da Republica Portuguesa).
É a prevenção geral positiva ou de integração que fornece um “espaço de liberdade ou de indeterminação”, mais precisamente “uma moldura de prevenção”, (Prof. Figueiredo Dias, in “Consequências Jurídicas do crime”, Direito Penal 2, Parte Geral, pág. 283).
Na referida “moldura de prevenção” a função da culpa é a de estabelecer o limite máximo da pena concreto e como tal a pena nunca a pode ultrapassar, uma vez que a culpa constitui o pressuposto e limite da pena. O limite mínimo resulta do quantum de pena imprescindível, no caso concreto, e ainda comunitariamente suportável de medida da tutela de bens jurídicos e de estabilização das expectativas comunitárias da validade das normas violadas.
Na determinação da pena deve ter-se em conta, nos termos do art. 71º do Código Penal, todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o arguido, fixando-se o limite máximo daquela de acordo com a culpa do mesmo; o limite mínimo, de acordo com as exigências de prevenção geral; e a pena a aplicar, dentro da moldura penal assim conseguida, de acordo com as exigências de prevenção especial que ao caso convenham.
Assim, a determinação da pena concreta far-se-á em função da culpa do agente, atendendo às necessidades de prevenção de futuros crimes e a todos os elementos exteriores ao tipo legal que deponham a favor ou contra a arguida, nos termos do disposto art.º. 71º do Código Penal.
Desta norma se retira o critério norteador da tarefa de que nos ocupamos, e que se pode sintetizar da seguinte forma: a medida concreta da pena deverá ser encontrada, entre o ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos da comunidade e o limiar mínimo em que essa tutela ainda é eficaz (“moldura de prevenção”), através do recurso a considerações de prevenção especial de socialização, não podendo a pena, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa do arguido. Aquela “moldura de prevenção” é fornecida pela prevenção geral positiva ou de integração, que, tal como já foi aflorado, se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção (ou mesmo no reforço) da validade e vigência da norma infringida.
Os fins das penas encontram-se estabelecidos no já citado artigo 40.º do Código Penal.
O requisito da culpa traduz a vertente pessoal do crime entendido como um juízo de censura pela personalidade manifestada no facto, fixando-se através dela o limite máximo da pena, sendo pressuposto da mesma, limitando de forma inultrapassável as exigências da prevenção (Neste sentido, Figueiredo Dias, “Direito Penal, Consequências Jurídicas do Crime”, pág. 255 e ss).
Como já se disse, complementarmente à medida da culpa - dentro da margem de variação por esta consentida - intervêm as necessidades de prevenção.
Assim mesmo se têm pronunciado a doutrina, maxime: Figueiredo Dias in “Direito Penal Português”, pag. 227/228; Robalo Cordeiro In “Jornadas de Direito Criminal”, CEJ, vol. I, pag. 265/270; Maia Gonçalves in “Código Penal Português” em anotação ao art.º. 71º e Leal Henriques e Simas Santos in “Código Penal”, vol. I, pag. 550/558) e a jurisprudência do STJ (maxime Ac. de 21/9/94, proc. 46290/3ªsec e de 20/5/95, proc. 47386/3ªsec).
A individualização da pena concreta aplicada pelo tribunal em cada caso não depende de uma qualquer opção discricionária por um qualquer número. Tem, pois, o tribunal de fixar o quantum da pena dentro das regras postuladas pelo legislador, impondo-se-lhe que objective os critérios que utilizou e que fundamente a quantificação que decidiu -vd. artigo 71º n.º 3 do Código Penal.
Certamente que não se pode pensar em critérios de quantificação matemática. O direito não é uma ciência exacta. No entanto, os critérios legais, funcionando comparativamente, podem permitir estabelecer relações quantitativas de grandeza (maior/menor).
Assim, na graduação da pena atender-se-á aos critérios fornecidos pelos artigos 40° e 71° do Código Penal.
Analisemos o caso concreto, tendo em conta que a moldura penal abstracta aplicável ao crime de descaminho, previsto e punível pelo artigo 355º, nº 1 do Código Penal é a de pena de prisão até 5 anos.
Revertendo, mais uma vez, para a sentença recorrida dela consta:
“Neste contexto, atendeu-se:
- à intensidade do dolo (que foi directo e é intenso);
- ao grau elevado da ilicitude dos factos - sobretudo ponderando o tipo de bem subtraído (um alvará de licença de escola de condução) e o seu valor;
- os antecedentes criminais do arguido B…, ainda que por crimes de natureza diversa, o que é susceptível de concluir que as necessidades de prevenção especial são relativamente acentuadas;
- as condições pessoais dos arguidos, ambos com ocupação profissional e aparentemente integrados do ponto vista social e familiar;
- a culpa, que é mais acentuada no caso do arguido B…, por ter sido nomeado gestor dos bens penhorados.
Atendendo às necessidades de prevenção geral, diremos que as mesmas são de próximas dum grau alto, dada a elevada frequência com que tal conduta tem sido levada a cabo na nossa sociedade e os efeitos perniciosos que gera, gerando sentimentos de impunidade e desafio da autoridade do Estado, sendo necessário repor a confiança nas normas jurídicas violadas.
Ponderando tudo quanto se acaba de referir, atenta a moldura prevista para o crime aqui em causa, tenho por adequada a aplicação:
- ao arguido B…, face aos seus antecedentes criminais, que legitimam necessidades de prevenção especial mais acentuadas, uma pena de 14 (catorze) meses de prisão.”
Ora, ponderadas todas as circunstâncias que depõem a favor e contra o recorrente B… elencadas na sentença em crise, tendo igualmente em conta as já referidas prevenção geral e especial, entende-se que a pena de 14 meses de prisão, encontrada pelo tribunal recorrido, se mostra ajustada e perfeitamente adequada às necessidades de prevenção geral e especial.
Se não vejamos.
Importa considerar que o arguido/recorrente actuou com a modalidade mais intensa de dolo, que se mostra directo, sendo elevado o grau de ilicitude dos factos. A ter em conta a qualidade e o valor do bem transmitido.
As exigências de prevenção geral revestem-se de alguma acuidade, tendo em conta os efeitos nefastos que gera esta conduta violadora da autoridade pública, incitando a comportamentos de provocação a essa mesma autoridade, que cada vez mais é desrespeitada, e o alarme social que este tipo de criminalidade suscita no seio da comunidade, com repercussões negativas em sede de prevenção geral de integração, traduzidas na necessidade de uma efectiva punição por forma a restabelecer a confiança geral na validade da norma violada.
As exigências de prevenção especial revestem-se de alguma acuidade, pois o arguido B… já foi condenado no âmbito do Processo n.º 3530/08.2TAMTS, a correr termos no 1.º Juízo do Tribunal de Matosinhos, pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, em pena de multa e no âmbito do Processo n.º 1335/08.0TAPVZ, a correr termos no Tribunal Judicial da Póvoa de Varzim pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal em pena de multa. Atentamos que tais antecedentes criminais respeitam a crimes de diferente natureza do crime ora em causa, conforme alega o arguido.
Pelo que, considerando a factualidade apurada na sentença recorrida, a moldura penal abstracta aplicável ao crime em questão e, atendendo a todas as circunstâncias a que alude o artigo 71º do Código Penal (entre elas a aparente inserção social, apoio familiar e idade, conforme se refere na sentença recorrida e invoca o recorrente), tudo ponderado, entende-se que a pena de 14 meses de prisão aplicada ao arguido/recorrente B…, se mostra ajustada e perfeitamente adequada às necessidades de prevenção geral e especial, não excedendo a culpa.
E que dizer quanto à obrigação de entregar a quantia de €600,00 ao L…?
Alega o recorrente que “… relativamente à contribuição monetária imposta ao arguido, não se encontra a mesma fundamentada…”, além de que “… tratando-se de um dever e não de uma regra de conduta, não se concebe, como é que a obrigação de entregar uma determinada quantia monetária a uma Instituição como o L… se destina a reparar o mal causado pelo eventual crime em questão”.
Começamos por dizer que, não obstante entendamos que o tribunal a quo poderia ter fundamentado mais exaustivamente a opção tomada quanto à contribuição monetária imposta ao arguido, consideramos que tal fundamentação se mostra suficiente.
Por outro lado, entendemos, tal como o tribunal a quo “… que esta suspensão não poderá ser simples, uma vez que a situação concreta o desaconselha…”, considerando que estamos perante uma situação em que se desafia e põe em causa a autoridade pública, havendo, pois, necessidade de se interiorizar e sentir na “pele” essa violação.
Assim, em contraponto a essa violação da autoridade pública, emerge a obrigação de ajudar quem mais precisa e necessita, quem está mais desprotegido, confiante e dependente do funcionamento dessa mesma autoridade.
Pelo que, nenhuma censura há a fazer quanto à decisão do tribunal a quo no que se refere à subordinação da suspensão da execução da pena à obrigação de entregar contribuição monetária ao L… no valor de € 600,00 (seiscentos euros) a comprovar nos autos, no prazo de 12 (doze) meses, que, por isso se mantém.
Improcedem, desta forma, na totalidade, ambos os recursos.
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III – DECISÃOPelo exposto, acordam os juízes da 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em negar provimento aos recursos interpostos pelos arguidos B… e C…, mantendo integralmente a decisão recorrida.
Custas pelos recorrentes, fixando-se em 4 UC’s a taxa de justiça a suportar por cada um deles.
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Porto, 22 de Outubro de 2014Elsa Paixão
Maria dos Prazeres Silva