Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 0121501 |  |
CENTRO COMERCIAL
ESTABELECIMENTO COMERCIAL
CLÁUSULA
NULIDADE
INDEMNIZAÇÃO
DIREITO DE RETENÇÃO
COMPENSAÇÃO DE DÍVIDA
SANÇÃO PECUNIÁRIA
DL 446/85 DE 1985/10/25 ART1 N1 ART5 ART6 ART8 ART16 ART17 ART18 ART19 ART20 ART21 ART22.
II - A cláusula do contrato de adesão segundo a qual o lojista se obriga a realizar todas as obras necessárias ao funcionamento da loja no Centro Comercial e aceita que tais obras não lhe conferem qualquer direito de indemnização ou direito de retenção pelas mesmas benfeitorias é válida; assim não tem qualquer crédito que possa opor ao seu credor, não sendo admitida qualquer compensação.
III - A cláusula em que se estabeleceu sanção pecuniária de 1/30 avos e 2/30 avos por cada hora ou fracção, nos casos de encerramento da loja durante o período de funcionamento do Centro Comercial, ou por mais de cinco dias seguidos ou dez interpolados em cada mês, respectivamente, não se mostra ferida de invalidade, não se vendo que ela seja desproporcionada em relação ao objectivo visado pelas partes: funcionamento optimizado e harmonico do falado Centro Comercial.
SP....., S.A., actualmente e por alteração da denominação social, S....., SA, com sede na Rua....., ......, intentou acção declarativa de condenação com processo comum e forma ordinária contra ALCINO....., com domicilio profissional na Rua....., ....., pedindo a sua condenação, a pagar-lhe a quantia de Esc. 17.578.362$00, acrescida de juros de mora já vencidos no valor de Esc. 1.055.574$00 e vincendos até efectivo e integral pagamento.
Alegou para tanto - e em síntese - que celebrou com o réu um contrato de utilização de loja em centro comercial, relativo á loja nº...., sita no Centro Comercial....., contrato que o réu não cumpriu, ao deixar de pagar as remunerações mínimas e despesas comuns acordadas no valor de Esc. 9.072.866$00, os montantes acordados quanto à reserva de localização no valor de Esc. 5.754.814$00 e as multas por não cumprimento do horário relativo ao período de funcionamento da loja, no valor total de Esc. 2.750.580$00.
Regular e pessoalmente citado, o réu contestou, dizendo, em suma, que se é certo não ter pago algumas das facturas apresentadas pela autora, de que se reconhece devedor, mas relativamente a outras não é devido o seu pagamento. Assim é quanto à quantia referente à primeira renda, pois assim ficou acordado entre as partes, e bem assim quanto às facturas com data posterior a 23 de Outubro de 1998, data em que a ré encerrou a sua loja, por ter sido quebrado o contrato com a marca de roupa que aí comercializava. Também não é devido o pagamento de quaisquer multas, porquanto a loja sempre funcionou com respeito aos horários acordados até ao seu encerramento.
Deduziu pedido reconvencional contra a autora, pedindo a condenação desta a pagar-lhe a quantia de esc. 1.982.177$00, fazendo-se operar a compensação pelo crédito no montante global de esc. 13.775.236$00 que o R. tem sobre a A., relativo a obras que realizou na referida loja.
Conclui pedindo seja julgada a acção em função da prova produzida devendo ser compensado o crédito da autora com o crédito do réu, condenando-se a autora a pagar-lhe a quantia excedente de esc. 1.982.177$00.
Replicou a autora, pugnando pela improcedência do pedido reconvencional, alegando que ficou contratualmente previsto que as obras realizadas na loja não conferem qualquer direito a indemnização.
O réu treplicou, mas não foi admitido este articulado.
Admitida a reconvenção e elaborado despacho saneador com especificação e questionário que sofreu reclamação da autora, desatendida, procedeu-se à audiência de julgamento e o Tribunal respondeu à matéria perguntada no questionário, sem reclamações.
De seguida proferiu o Ex.mo Juiz sentença que, na parcial procedência da acção e inteira improcedência da reconvenção, condenou o R. a pagar à A. a quantia de 15.804.682$00, com juros a 15% até 17.04.99 e a 12% a partir dessa data até efectivo pagamento.
Inconformado, apelou o R. para pedir a revogação do decidido, alegando a nulidade das cláusulas 10ª e 18ª do contrato celebrado pelas Partes, aquela por impedir a compensação - (al. h) do art. 18º do Dec-Lei nº 446/85, de 25 de Outubro, com a redacção dada pelo Dec-Lei nº 220/95, de 31 de Agosto) e ter, consequentemente, determinado a improcedência da reconvenção, e esta por consagrar penalidades desproporcionadas - (art. 19º, c),do mesmo diploma) por encerramento da loja. Como melhor resulta da alegação que coroou com as seguintes
Conclusões
1ª - As sociedades técnicas e industrializadas da actualidade introduziram alterações de vulto nos parâmetros da liberdade contratual.
2ª - Pelo que, cada vez mais as pessoas celebram contratos não precedidos de qualquer fase negociatória no âmbito dos quais, muitas vezes surgem as chamadas cláusulas proibidas.
3ª - Ora, tal sucede no caso em análise, em que o Recorrente se limita a aderir, sem qualquer “faculdade” de escolha, a um contrato repleto de tais cláusulas abusivas.
4ª - É o que sucede com a cláusula 10ª do citado contrato, onde abusivamente é afastada a possibilidade de o Recorrente ser indemnizado, seja a que título for, pelas benfeitorias que realizou na loja,
5ª - bem como, com a cláusula 18, que fixa multas por não cumprimento do horário do período de funcionamento, em que os seus quantitativos são abusiva e manifestamente excessivos, nomeadamente ao fixar um factor de multiplicação aplicável ao valor da remuneração mínima mensal pelo encerramento da loja.
6ª - Cláusulas estas, que são nulas por proibidas e contrárias à boa-fé.
7ª - Assim, salvo o devido respeito, andou mal o M.mo Juiz a quo, ao julgar improcedente o pedido reconvencional deduzido pelo Recorrente,
8ª - E também, ao condenar na sua totalidade ao pagamento das sanções devidas pelo não cumprimento do horário do período de funcionamento,
9ª - Baseando-se, em ambos os casos, num suposto acordo expresso, que recaiu sobre as cláusulas 10 e 18, quando na verdade, e como resulta do atrás exposto, tal nunca existiu.
10ª - A douta sentença recorrida, viola por errada interpretação a aplicação do disposto nos art. 18º alín. h), 19º, alín. c), 12º, 15º e 23º do DL 446/85 de 25 de Outubro.
Contra-alegou a Recorrida, tão longa quanto doutamente, em defesa do decidido.
Colhidos os vistos de lei e nada obstando, cumpre decidir a questão submetida à nossa apreciação e que é, tão só, a de saber se as questionas cláusulas 10ª e 18ª do contrato outorgado pelas Partes estão inquinadas de algum vício que as invalide.
Para tanto e antes de mais é mister ver que o Tribunal recorrido teve por assentes, sem objecções das Partes - e por não haver razões para os alterar também nós assim julgamos - os seguintes
Factos:
1 - Em 27 de Novembro de 1997 foi celebrado entre a Autora e o Réu, o contrato cuja cópia se encontra junta a fs. 13 e ss, mediante o qual a Autora declarou conferir ao Réu , que por sua vez declarou aceitar, o direito à utilização da Loja nº...., com a área de 89,3 m2, sita no piso.. do Centro Comercial....., sito em....., ..... - A);
2 - A referida loja, podia ser utilizada pelo Réu, ao abrigo do dito contrato, unicamente para o exercício de venda ao público de pronto a vestir e respectivos acessórios, tudo sob a marca “T.....r” - B;
3 - Do contrato resultaram para o réu, entre outras, a obrigação de pagar à Autora uma remuneração mínima periódica mensal pela utilização da loja, no valor de Esc. 607.240$00, remuneração essa, actualizável nos termos previstos no contrato, sendo actualmente de Esc. 726. 101$00 - C;
4 - O Réu vinculou-se ainda a comparticipar nas despesas e encargos com o funcionamento e utilização do Centro Comercial - D;
5 - E comprometeu-se a pagar à Autora uma remuneração relativa quer à reserva de localização da loja quer ao acesso à estrutura técnica adequada ao funcionamento do Centro Comercial - E);
6 - O contrato referido prevê a aplicação de sanções pecuniárias em determinadas situações de incumprimento contratual, designadamente calculadas com referencia a um factor de multiplicação aplicável ao valor da remuneração mínima mensal, em caso de encerramento da loja durante o período diário de abertura do Centro Comercial - F);
7 - O Réu procedeu à entrega da Loja e respectiva chave, devolvendo-a de forma definitiva - G ;
8 - O Réu deve à Autora as remunerações mínimas e as despesas comuns das mensalidades de Janeiro de 98 e Dezembro de 97; Fevereiro de 98 e Janeiro de 98; Maio de 98 e Abril de 98, Julho de 98 e Junho de 98; Agosto de 98 e Julho de 98; Setembro de 98 e Agosto de 98; e Outubro de 98 e Setembro de 98, respectivamente, e de actualização por acerto dos valores Janeiro a Março, melhor identificadas no art. 14º da p.i. sob as alíneas b) a i) inclusive, que perfazem o valor global de Esc. 6.038.245$00 - H);
9 - E não pagou as remunerações mínimas e despesas comuns referidas no art. 14º da petição inicial sob as alíneas a), no valor de Esc. 389.614$00, referente Dezembro de 97; j), no valor de Esc. 87 1.249$00 relativas a Novembro e Outubro de 98; l) no valor de Esc. 886.879$00 relativa a Dezembro de 98 e Novembro de 98 e m) de Esc. 886.879$00 referente a Janeiro de 99 e Dezembro de 98 - I);
10 - O Réu deixou de pagar os montantes acordados relativos à reserva de localização, relativos às facturas n.os 0006 e 0007, perfazendo o valor global de Esc. 5.754.8 14$00 - J;
11 - O Réu deu conhecimento à Autora, mediante carta que lhe dirigiu em 28.10.98 e por esta recebida em 29.10.98 de que “Foi forçada a encerrar a loja em virtude da quebra do contrato da “T.....” e da forma como esta marca finalizou a sua actividade em Portugal”, comunicando-lhe ainda a “ intenção de ceder a posição no espaço Centro Comercial......” (documento de fs. 66) - L);
12 - O Réu manteve a loja encerrada durante o período de funcionamento do centro Comercial nos dias 26 e 28 de Maio de 1998, pelo que lhe foi comunicado através do aviso de multa nº000001 de 28.07.98, da penalidade de Esc. 29.605$00 - 1º;
13 - E manteve a loja encerrada durante o período de funcionamento do Centro Comercial nos dias 7, 19 e 20 de Junho 1998, pelo que lhe foi comunicado através do aviso de multa nº 000002 de 28.07.98, da penalidade de Esc. 71.045$00 - 2º;
14 - E manteve a loja encerrada durante o período de funcionamento do centro Comercial nos dias 21 e 27 de Junho de 1998, pelo que lhe foi comunicado através do aviso de multa nº000003 de 28.07.98, da penalidade de Esc. 35.918$00 - 3º;
15 - E manteve a loja encerrada durante o período de funcionamento do centro Comercial nos dias 4, 5, 8, 9, 11 e 12 de Julho de 1998, pelo que lhe foi comunicado através do aviso de multa nº 000004 de 28.07.98, da penalidade de Esc. 233.949$00 - 4º;
16 - E manteve a loja encerrada durante o período de funcionamento do centro Comercial entre os dias 23 e 30 de Outubro de 1998, pelo que lhe foi comunicado através do aviso de multa nº 000005 de 03.12.98, da penalidade de Esc. 2.380.064$00 - 5º;
17 - Por quebra do contrato por parte da “T......”, que decidiu finalizar a sua actividade em Portugal, o Réu teve de encerrar a loja nº ... em 23.10.98 - 6º;
18 - A “T.....” procedeu à recolha de toda a roupa da sua marca existente na loja nº...., pelo que deixou de haver roupa para comercializar - 7º;
19 - O réu enviou à autora a carta junta a fls. 68, que foi recebida por esta em 06.11.98 - 9º e 10º - carta em que, dando conta de não ter sido possível ceder a sua posição contratual, solicitava fosse apresentada ao proprietário da loja a possibilidade de reassumir a detenção da mesma, o que permitiria não só resolver o contrato como também liquidar a dívida existente em relação à A. (carta de fs. 68).
20 - Quando em finais de Novembro a loja em causa foi entregue ao Réu a mesma tinha o chão e as paredes em cimento, sem rede de distribuição de energia, nem instalação eléctrica e quadro respectivo - 11º;
21 - E não tinha porta, vidros, montras e respectivos caixilhos - 12º;
22 - Nem sequer equipamento de ar condicionado, nem qualquer peça de mobiliário - 13º;
23 - Pelo que o Réu teve de entregar a realização de obras para adaptação do imóvel a uma loja de pronto a vestir - 14º;
24 - As obras de alvenaria, construção, instalação de segurança, ar condicionado, aplicação de vidros, de pavimento, electricista, pinturas e carpintarias foram entregues à empresa “J....., Lda” - 15º.
25 - Tais obras foram orçamentadas em Esc. 5.840.000$00;
26 - E necessitou ainda de contratar uma empresa alemã, que monta o recheio das lojas “T.....”, que montou todo o mobiliário, iluminação e chão de madeira da loja nº ... - 17º;
27 - Quando o Réu entregou a loja à Autora, retirou do interior dois móveis, um balcão e alguns cabides - 20º.
Analisando o conjunto da causa de pedir e do pedido da A., a defesa e contra-ataque do R. e a decisão que conheceu dos pedidos da acção e reconvencional, logo se conclui que, sem reacção da A., foi o R. absolvido da parte do pedido correspondente às remunerações mínimas e despesas comuns dos meses de Novembro de 1998 a Janeiro de 1999. Mas foi condenado no mais pedido, nomeadamente nas penalidades por encerramento da loja durante o horário de funcionamento do Centro Comercial, e viu improceder a reconvenção formulada. Aquelas penalidades foram julgadas devidas por tal ter sido acordado na cláusula 18ª do contrato; e a indemnização por obras e ou benfeitorias não era devida - e, portanto, não podia ser objecto de compensação - porque as Partes, conforme cláusula 10ª do Contrato, haviam acordado não conferirem elas direito a qualquer indemnização.
É contra estes dois segmentos da sentença que o Apelante se insurge, taxando aquelas cláusulas 10ª e 18ª de nulas, nos termos da lei reguladora das chamadas cláusulas contratuais gerais, acima referida.
Assim delimitada a questão a decidir, vejamos o Direito
Não sofre dúvida - nem as Partes questionam - ter sido entre elas celebrado o Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial, assim como se não discute a natureza jurídica atípica deste contrato, atipicidade que Doutrina e Jurisprudência, depois de alguma divergência [Ver, por último, os locais indicados no Ac. do STJ, de 20.1.98, no BMJ 473-516 e ss, comentado pelo Prof. A. Varela na RLJ 131º-143 e ss e 373 e ss.], hoje aceitam.
Vê-se de tal Contrato que as sociedades proprietárias do Centro Comercial..... confiaram à aqui A. - Apelada o direito e o dever de gerir o Centro Comercial, incluindo-se na gestão, de um modo geral, a organização, administração, promoção, direcção e fiscalização do funcionamento e utilização do Centro Comercial....
Não se cansaram as Partes de, nos considerandos do Contrato, chamar a atenção para a especificidade inerente à exploração, gestão, funcionamento e utilização do Centro Comercial, designadamente as decorrentes das características próprias do contrato integrado que se desenvolve no Centro Comercial ...a requerer cláusulas próprias deste contrato, por natureza e essência, atípico (P) e para o facto de o funcionamento optimizado do Centro Comercial ... obrigam ao efectivo exercício da actividade a que as lojas se destinam, não se coadunando com qualquer encerramento destas por tempo indeterminado (J).
Uma das cláusulas específicas do Contrato em apreço é a 10ª que, sob a epígrafe Obras e Benfeitorias, reza assim:
Todas as obras que forem realizadas pelo Segundo Outorgante na Loja, bem como todas as benfeitorias que nela forem introduzidas, quer as previstas na cláusula 8ª, quer posteriormente, incluindo a instalação de equipamentos, ficarão a fazer parte integrante da Loja, não conferindo a estes o direito a qualquer indemnização, nem podendo o Segundo Outorgante alegar direito de retenção em relação às mesmas benfeitorias.
Quando o R. Lojista ora Apelante pretendeu compensar com o crédito da A. o seu crédito por obras e benfeitorias, viu negado esse direito por via do acordo vertido nesta cláusula 10ª que, por isso, classifica de absolutamente proibida, nos termos do art. 18º, h), do Dec-Lei nº 446/85, do seguinte teor:
São em absoluto proibidas, designadamente, as cláusulas contratuais gerais que excluam a faculdade de compensação, quando admitida na lei.
Por sua vez, a cláusula 18ª, sob a epígrafe Sanções Pecuniárias, dispõe (na parte aqui interessante):
... a comissão (pelo segundo outorgante, o lojista) de qualquer das infracções contratuais especialmente previstas nas alíneas seguintes confere à Primeira outorgante o direito de exigir o pagamento, a título de sanção pecuniária, das quantias calculadas com base na remuneração mínima, sem desconto indicadas nas mesmas alíneas por meio de um número que constitui o factor de multiplicação aplicável ao valor da remuneração mínima mensal:
c1.) Encerramento da Loja durante o período diário de abertura do Centro Comercial - 1/30 (um trinta avos) por cada hora ou fracção que a loja se tenha mantido encerrada;
c2.) Encerramento da loja por mais de 5 (cinco) dias seguidos, ou por mais de 10 (dez) dias interpolados no mesmo mês - 2/30 (dois trinta avos) por cada hora ou fracção que a loja se tenha mantido encerrada.
Foi com base nesta cláusula que o R. foi condenado a pagar 2.750.580$00 de penalidades por encerramento da loja, condenação e pagamento que reputa indevidos, pois a cláusula seria relativamente proibida, nos termos do art. 19º, al. c), daquele Dec-Lei nº 446/85, por consagrar quantitativos abusiva e manifestamente excessivos, nomeadamente ao fixar um factor de multiplicação aplicável ao valor da remuneração mínima mensal pelo encerramento da loja.
Antes de entrar na apreciação de cada uma destas questionadas cláusulas, convém reflectir sobre os chamados contratos de adesão e o aparecimento do movimento legislativo que veio regular as cláusulas contratuais gerais que àqueles andam frequentemente ligadas.
Antunes Varela, em "Das Obrigações em Geral, vol. I, 9ª ed., pág. 266, define contrato de adesão como sendo aquele em que um dos contraentes - o cliente, o consumidor - não tendo a menor participação na preparação e redacção das respectivas cláusulas, se limita a aceitar o texto que o outro contraente, oferece, em massa, ao público interessado.
Para melhor se perceber a génese deste contrato e compreender a intervenção do Estado na disciplina das cláusulas que o incorporam, interessa atentar nas seguintes considerações:
Na sua formação teórica tradicional, o contrato é normalmente precedido de uma livre discussão entre os pactuantes e, para além da liberdade de contratar e de escolha do outro contraente, é-lhes reconhecida a faculdade de fixarem livremente o teor de cada cláusula (art. 405º do C. Civil).
Porém, como diz A.Varela, naquela sua obra, a fs. 265, «à medida que o poder económico dos grupos se foi fortalecendo com o desenvolvimento do capitalismo, a actividade das empresas se foi diversificando e a oferta dos produtos em massa se foi alargando, começaram a surgir e a multiplicar-se no comércio jurídico os casos em que a lex contractus é praticamente elaborada por um só dos contraentes, sem nenhum debate prévio acerca do seu conteúdo».
Ficando ao outro contraente apenas, na prática, a liberdade de aceitar ou não o contrato que lhe é apresentado, este tipo de contratação suscita fortes reservas, atenta a situação precária em que se encontra o contraente mais fraco, o necessitado de contratar, que muitas vezes subscreve as cláusulas do contrato sem se aperceber da sua existência ou do seu alcance.
Foi como reacção contra esta situação, contra os abusos a que, na livre contratação, tem conduzido o poder económico, que se gerou um movimento legislativo, tendente a estabelecer um regime legal uniforme para as cláusulas abstractas e gerais que polvilham os contrato tipos, de molde a permitir um controlo jurisdicional, com eficácia global.
Esse movimento tem expressão, entre nós, no Dec-Lei nº 446/85, de 25/10, que sofreu ligeiras alterações como Dec-Lei nº 220/95, de 31/8.
Este diploma impõe a observância de certos requisitos formais (v.g. arts. 5º, 6º e 8º) e materiais ou substantivos (v. arts. 16º a 22º), assentando estes, basicamente, nos princípios da boa fé, da proibição do abuso de direito e do da protecção da parte mais fraca [Ac. do STJ, de 17.6.99, na Col. Jur. (STJ) 1999-II-149.].
Isto mesmo se lê no Preâmbulo do Dec-Lei nº 446/85: ao lado das vantagens para o dinamismo do tráfico jurídico, por conduzirem a uma racionalização ou normalização e a uma eficácia benéficas aos próprios consumidores, são conhecidos os inconvenientes desta contratação padronizada, pois o predisponente pode derivar do sistema certas vantagens que significam restrições, despesas ou encargos menos razoáveis ou iníquos para os particulares.
Mas nem todas as cláusulas contratuais gerais - elaboradas sem prévia negociação individual, que proponentes ou destinatários indeterminados se limitem, respectivamente, a subscrever ou aceitar (art. 1º, nº 1, do Dec-Lei nº 446/85, na redacção dada pelos Dec-Lei nº 220/95, de 31 de Agosto e 249/99, de 7 de Julho) - são censuráveis, devendo ser interpretadas e integradas de harmonia com as regras relativas à interpretação e integração dos negócios jurídicos, mas sempre dentro do contexto de cada contrato singular em que se incluam (art. 10º).
Esta interpretação dentro do contexto do contrato em concreto explica o disposto nos art. 17º e 20º que estabelecem regimes diferentes para as relações entre empresários ou profissionais liberais e para as relações com os consumidores finais. Aqueles movimentam-se numa esfera especializada que, segundo as regras da normalidade, conhecem melhor do que os consumidores finais; por outro lado, as actividades empresariais ou similares requerem, no seu desenvolvimento, o dinamismo do tráfico jurídico [Almeida Costa e Menezes Cordeiro, Notas ao Dec-Lei nº 446/85, Almedina, 1986, 38.].
No caso em apreço estamos perante contrato de adesão, padronizado, celebrado entre empresários, composto por cláusulas cujo conhecimento não vem posto em causa mas que o candidato a lojista em centro comercial não pôde previamente discutir. Querendo integrar-se no todo complexo e harmónico que é o Centro Comercial, pretendendo beneficiar das vantagens da coordenação a nível de planeamento estratégico e de visão global do mercado, com todos os ganhos associados a uma operação descentralizada em que a competição é estimulada de forma coerente e não predatória, [A. Varela, RLJ 127-175.] resta-lhe subscrever o contrato tal como lhe é proposto pela entidade gestora ou organizadora do Centro, a ele como a muitos outros contratantes.
Passando à análise de cada uma das questionadas cláusulas e começando pela 10ª, a que recusa ao Lojista indemnização por benfeitorias e que seria absolutamente proibida por, alegadamente, excluir a compensação deste crédito do R. com o crédito da A. sobre ele por falta de pagamento de remunerações ou rendas.
Deve dizer-se, antes de mais, que se não apurou o concreto valor das obras e benfeitorias levadas a cabo pelo R na loja que lhe foi entregue em tosco. Com efeito, ao quesito 16º em que se perguntava Nessas obras o Réu gastou a quantia de 5.840.000$00 respondeu o Tribunal Provado apenas que tais obras foram orçamentadas em Esc. 5.840.000$00. E o quesito 18º, onde se perguntava se o R. pagou à empresa alemã que monta o recheio das lojas “T.....” a quantia de 8.335.236$00 pela montagem do mobiliário, iluminação e chão de madeira, recebeu a resposta Não provado.
Mas a iliquidez da dívida não impede a compensação - art. 847º, nº 3, do CC - pelo que, na apreciação da validade da questionada cláusula, é fundamental saber se ela exclui a faculdade de compensação, quando admitida na lei.
Como resulta da norma agora referida (art. 847º do CC), compensação é o meio de o devedor se livrar da obrigação, por extinção simultânea do crédito equivalente de que disponha sobre o seu credor [A. Varela, Das Obrigações em Geral, II, 4ª ed., 187].
A compensação é uma forma de extinção das obrigações em que, no lugar do cumprimento, o devedor opõe o crédito que tem sobre o credor. Ao mesmo tempo que se exonera da sua dívida, cobrando-se do seu crédito, o compensante realiza o crédito liberando-se do seu débito, por uma espécie de acção directa [P. Lima - A. Varela, Anotado, 4ª ed., 130.].
Ponto é que se verifiquem os respectivos requisitos - art. 847º:
- reciprocidade de créditos - 851º, maxime nº 2 - é necessário que duas pessoas sejam reciprocamente credor e devedor e só procedem para compensação créditos do declarante contra o seu credor;
- validade, exigibilidade e exequibilidade do contracrédito (do compensante) - art. 847º, nº 1, a): este crédito tem de ser judicialmente exigível e não estar sujeito a nenhuma excepção, peremptória ou dilatória, de direito material;
- fungibilidade e homogeneidade das prestações compensáveis - 847º, 1, b), todos do CC.
No caso em apreço falham logo os dois primeiros requisitos. Por um lado, o Reconvinte ora Apelante não é credor da A., simples gestora ou administradora do Centro Comercial; seria, quando muito, credor do proprietário do espaço, do imóvel em que se integra a loja onde efectuou obras e ou benfeitorias. Depois, ele não é credor por obras ou benfeitorias porque renunciou validamente a qualquer direito de indemnização por elas.
Nem se diga que é precisamente esta clausulada renúncia que se tem por absolutamente proibida.
O contrato típico mais próximo do aqui ajuizado é o de arrendamento para comércio (art. 110º do RAU) e no respectivo regime (art. 120º do RAU) permite a lei que as partes convencionem, por escrito, que qualquer dos tipos de obras a que se refere o art. 11º - obras de conservação ordinária, extraordinária e de beneficiação - fique, total ou parcialmente, a cargo do arrendatário. E quando o arrendatário suporte o custo das obras, deve o senhorio, no termo do contrato, indemnizá-lo, de acordo com as regras do enriquecimento sem causa, salvo cláusula em contrário - art. 120º, nº 3, do RAU [Jamais questionam, antes aceitam, a validade de tal cláusula P. Lima - A. Varela, op. cit., 720 e A. Seia, Arrendamento Urbano, 5ª edição, pág. 186 e 613.].
Se uma tal cláusula é válida num contrato de arrendamento vinculístico, recheado de normas imperativas, não se vê que invalidade possa apontar-se à mesma cláusula quando inserta num contrato como o dos autos.
Daí que, válida a cláusula pela qual o Lojista se obriga a realizar todas as obras necessárias ao funcionamento da loja e aceita que tais obras não lhe conferem qualquer direito de indemnização ou direito de retenção pelas mesmas benfeitorias, não tenha ele qualquer crédito que possa opor ao seu credor e não seja, portanto, admitida qualquer compensação.
Não há no contrato qualquer cláusula que, em geral, exclua a compensação e só essa seria proibida, nos termos da al. h) do art. 18º do Dec-lei nº 446/85. Não é o caso da cláusula 10ª em questão.
A cláusula 18ª seria, no ver do Apelante, proibida por estabelecer cláusula penal desproporcionada aos danos a ressarcir - al. c) do art. 19º do Dec-Lei nº 446/85. Ficou dito que em tal cláusula se estabeleceu sanção pecuniária de 1/30 avos e 2/30 avos por cada hora ou fracção, nos casos de encerramento da loja durante o período de funcionamento do Centro Comercial ou por mais de cinco dias seguidos ou dez interpolados em cada mês, respectivamente.
Relembraremos, também, que as Partes expressaram nas alíneas I) e J) dos Considerandos a necessidade de o Centro Comercial funcionar como um todo harmónico, não se coadunando o funcionamento optimizado do Centro Comercial com qualquer encerramento das lojas por tempo indeterminado.
Como ensina o Prof. Antunes Varela [RLJ 131-374.], por um lado, na organização do shopping center, o principal valor que está naturalmente em causa, como objecto da tutela do Direito, não é tanto o interesse individual de cada lojista (como sucede com o locatário no caso do arrendamento comercial), mas o interesse (de escalão) superior de quem concebe e arrisca o lançamento do projecto global do empreendimento, economicamente mais oneroso e socialmente mais útil, e ainda o interesse, colectivo ou solidário, de todos aqueles que se colocam sob a bandeira comum da mesma instituição empresarial.
Não discute o Apelante a existência e validade das sanções pecuniárias, antes questiona os quantitativos fixados, por manifestamente excessivos.
É conhecida a função coercitiva da cláusula penal. Além da função indemnizatória, a cláusula penal funciona, também, como poderoso meio de pressão de que o credor se serve para determinar o seu devedor a cumprir a obrigação, desde que o montante da pena seja fixado numa cifra elevada, relativamente ao dano efectivo [Calvão da Silva, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, Coimbra, 1987, pág. 247 e ss, maxime 250.].
O tributo à segurança e ao carácter a forfait que se traduziu na intangibilidade da cláusula penal geraram abusos e iniquidades praticados por credores menos escrupulosos.
Abusos e iniquidades que se foram multiplicando, particularmente com o surgimento e o desenvolvimento dos contratos de adesão, e que transformaram a cláusula penal numa acentuada fonte de injustiças e, cada vez mais sistematicamente, num «instrumento pelo qual os grupos (...) impõem a seus membros uma disciplina, senão uma tirania», numa autêntica forma de terror contratual, de opressão e exploração dos mais fracos pelos mais fortes, ultrapassando os limites de um legítimo e salutar meio de pressão para decidir o devedor a cumprir as suas obrigações[Ibidem, 270.].
Daí que a lei civil - art. 811º e 812º, na redacção dada pelo Dec-Lei nº 262/83, de 16 de Junho - tenha estabelecido limites à cumulação e montante da cláusula penal e conferido ao Tribunal poderes para reduzir a cláusula manifestamente excessiva, de acordo com a equidade, da mesma forma que o art. 19º, c), do Dec-Lei nº 446/85, proibiu a cláusula contratual geral que, consoante o quadro negocial padronizado, consagre cláusula penal desproporcionada aos danos a ressarcir.
Ao contrário da previsão do art. 18º - cláusulas absolutamente proibidas - as cláusulas referidas neste art. 19º são apenas relativamente proibidas, susceptíveis de serem válidas para certos tipos de contratos e não para outros.
As valorações necessárias à concretização das proibições relativas, ainda que surjam a propósito de contratos singulares, não devem ser efectuadas de maneira casuística. Por outras palavras: o juízo valorativo não se realiza tomando como referência os vários contratos uti singuli, mas a partir das cláusulas - em si próprias e encaradas no respectivo conjunto - para eles abstractamente predispostas. É esse o sentido da referência ao «quadro negocial padronizado», que se encontra no corpo do artigo. Exclui-se uma pura justiça do caso concreto, próxima da equidade e geradora de insegurança, mantendo o teor objectivo e controlável da proibição.
O artigo 812º do Código Civil permite que a cláusula penal (rectius, a pena nela prevista) seja judicialmente reduzida de acordo com a equidade. Esta solução, no seu modo de operar, revela-se um tanto incompatível com o tráfico negocial de massas. Eis por que a alínea c) proíbe as cláusulas penais excessivas, quando fixadas através ao recurso à mera adesão. Com vista a facilitar a tarefa concretizadora, a lei fornece o critério para a determinação da natureza excessiva das cláusulas penais: a desproporção entre as reparações que elas imponham e os danos a ressarcir. Observe-se, porém, que o qualificativo «desproporcionadas» não aponta para uma pura e simples superioridade das penas preestabelecidas em relação ao montante dos danos. Pelo contrário, deve entender-se, de harmonia com as exigências do tráfico e segundo um juízo de razoabilidade, que a hipótese em análise só ficará preenchida quando se detectar uma desproporção sensível [A. Costa e M. Cordeiro, op. cit., 46/47.].
O que se proíbe por aquele art. 19º, alínea c), é a cláusula contratual geral penal desproporcionada aos danos a ressarcir, aferindo-se a desproporção não por um critério casuístico mas pelo critério do tipo ou modelo geral do contrato em que aquela se insere tendo em conta a actividade do utilizador [Ac. STJ, de 27.4.99, no BMJ 486-295.].
De posse destes ensinamentos e analisando a cláusula em apreço, integrada como está neste concreto contrato, não se vê seja ela desproporcionada em relação ao objectivo visado pelas partes, o funcionamento optimizado e harmónico do Centro Comercial que é um todo diferente de cada um dos elementos que o integram e em que os interesses do grupo de lojistas e da entidade organizadora do Centro se sobrepõem aos interesses individuais dos lojistas.
De resto, o Apelante não fornece concretos elementos donde se possa ajuizar a alegada desproporção, tanto mais que a cláusula penal tem aqui mais acentuada a sua função coercitiva, de pressão do devedor no sentido do cumprimento, enquanto que a lei - art. 19º, c), em apreciação - se preocupa com a proporção entre o montante indemnizatório da cláusula penal e os danos a ressarcir.
Também esta cláusula 18ª se não mostra ferida de invalidade.
Julgando-as válidas e decidindo, em conformidade, pela condenação nas sanções pecuniárias acordadas e pela inexistência de crédito a compensar, a douta sentença recorrida não violou as normas indicadas na conclusão 10ª nem quaisquer outras, pelo que não merece censura.
Decisão
Termos em que, na improcedência da apelação, se confirma a decisão recorrida, com custas pelo Apelante, por vencido, nos termos do art. 446º, n.os 1 e 2, do CPC.
Porto, 06 de Novembro de 2001
Afonso Moreira Correia
Albino de Lemos Jorge
Rui Fernando da Silva Pelayo Gonçalves