Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 222/11.9TTGMR.P1 |  |
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
TRABALHO TEMPORÁRIO
II - Não se pode considerar, nos termos e para os efeitos do art. 129º, nº 1, do CT/2003, como temporária a alegada necessidade da empresa fundamentada, aquando da celebração do contrato de trabalho a termo certo (por um ano), na celebração de um contrato de prestação de serviços celebrado com terceiro com duração de cinco anos, uma vez que é de três anos o limite temporal máximo a que, à data da celebração do contrato, se deverá recorrer para, nos termos do citado preceito, se aferir da natureza temporária da necessidade que justifica a contratação a termo certo.
III - A mera celebração, entre o empregador e um terceiro, de um contrato de prestação de serviços com natureza temporária não justifica, por si só, que a contratação a termo do trabalhador vise satisfazer uma necessidade temporária do empregador.
Apelação
Relator: Eduardo Petersen Silva (reg. nº 177)
Adjunto: Desembargador Machado da Silva (reg. nº 1746)
Adjunto: Desembargadora Fernanda Soares
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
I. Relatório
B…, residente em Vizela, veio intentar a presente acção declarativa sob a forma de processo comum, emergente de contrato individual de trabalho, contra ”C1…, S.A.”, com sede em …, pedindo que:
- se declare nula a estipulação do termo aposto no contrato de trabalho celebrado entre as partes em 11/2/2008 e considere inexistente a sua renovação;
- se determine o contrato de trabalho como sem termo desde aquela data;
- se declare nulo o despedimento do autor por ilícito;
- se condene a ré a pagar ao autor todas as retribuições que deixou de auferir desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão judicial, acrescida dos respectivos juros desde a data do seu vencimento até efectivo pagamento;
- se condene a ré a reintegrar o autor como se não tivesse ocorrido o despedimento ilícito;
- se fixe uma sanção pecuniária compulsória, em valor não inferior a € 100 aplicável desde a decisão judicial até à integração do autor ao serviço da ré;
- se condene a ré a pagar ao autor a quantia a fixar, em valor não inferior a € 5.000, para compensação pelos danos não patrimoniais;
- se condene a ré nos termos do art. 145º, nº 2, do C.T.
Alegou, em síntese, que as partes celebraram um contrato de trabalho a termo, por período de um ano renovável por iguais períodos, com início a 11/2/2008, através do qual o autor prestou a actividade de mecânico por conta da ré, até que esta lhe comunicou a caducidade do contrato a partir de 10/2/2011. Mais alega que as suas funções têm carácter duradouro e que a celebração do contrato (motivado em execução de serviço não duradouro) visou iludir a lei, conforme resulta das sucessivas renovações, da celebração de igual contrato com outros trabalhadores, na mesma data e para o mesmo local e, ainda, com o anúncio publicado, alguns dias antes da alegada caducidade, anunciando a contratação para as mesmas funções e local. E, termina, dizendo que aquela declaração da ré lhe causou choque emocional com os inerentes danos não patrimoniais.
Na contestação, a ré pediu que a acção seja julgada totalmente improcedente com a sua absolvição de todos os pedidos. Em síntese, alegou que após a cessação do contrato com o autor, as funções correspondentes ao seu local e período laboral passaram a ser exercidas por trabalhador sem termo que já prestava funções para a ré, noutra área e que se tornara excedentário nessa. Mais alega que a área do referido anúncio não corresponde à do autor e refuta o demais.
Foi elaborado o despacho saneador e dispensada a fixação das matérias de facto assente e controvertida.
Realizou-se a audiência, no início da qual foi homologada a desistência do pedido de compensação por danos não patrimoniais do autor. As partes prescindiram da prova testemunhal e declararam o seu acordo quanto à demais factualidade, que foi considerada como assente.
Foi seguidamente proferida sentença que julgou a acção totalmente improcedente por não provada e absolveu a Ré.
Inconformado, interpôs o A. o presente recurso, apresentando a final as seguintes conclusões:
1. O legislador constitucional consagrou o princípio da segurança no emprego, no art. 53º da Constituição da República, admitindo-se a título excepcional a celebração de contratos a termos, para suprir unicamente necessidades temporárias das empresas.
2. O art. 129º, nº 2, alínea g), na versão do Código do Trabalho de 2003, admitia a celebração de contratos de trabalho a termo, sempre que se estivesse perante uma tarefa ocasional ou serviço determinado, preciso e não duradouro.
3. A celebração de contratos a termo obrigava à fundamentação do motivo que justificava a contratação a termo, pretendendo-se assim onerar o empregador com a demonstração cabal da necessidade provisória da prestação laboral – prova não efectuada nos presentes autos.
Sem conceder,
4. O contrato de trabalho foi reduzido a escrito a 19 de Fevereiro de 2008, retroagindo os seus efeitos a 2 de Fevereiro do mesmo ano.
5. Pelo menos entre os dias 2 de Fevereiro e 19 de Fevereiro de 2008 não se encontrava reduzido a escrito, conforme o estipulado no Código do Trabalho.
6. A aposição do termo, ao contrato de trabalho, ter-se-á de considerar nula já que não existia à data da celebração do contrato, não sendo admissível a posterior introdução no contrato laboral.
7. O contrato de trabalho deverá ser considerado sem termo, com efeitos à data da prestação efectiva de trabalho.
Sem prejuízo,
8. A recorrida não oferece qualquer justificação para a contratação por um período de um ano, quando a necessidade temporária alegada está estabelecida num período pré-determinado de cinco anos – cf. contrato de prestação de serviço junto aos autos pela recorrida.
9. O objecto social da recorrida não se esgota, na exploração daquele contrato de concessão, fundamentante para o contrato de trabalho com o recorrente, mas constitui o objecto empresarial daquela empresa dominada pela C…, S.A.
10. A necessidade temporária da recorrida existirá, pelo menos, enquanto a recorrida tiver a sua actividade e continuar a prestar serviços de operação e manutenção pois que é essa a actividade a prestar e, pelo menos, enquanto se mantiver a subconcessão de prestação de serviços outorgado entre a C…, SA, com a duração, mínima, prevista de cinco anos.
11. No caso dos autos, aquela é a actividade normal da recorrida, pois que foi para tal que a C…, SA a criou. Temos assim de concluir que é nulo o termo aposto no contrato, pelo que ter-se-á que considerar o contrato sem termo também por este fundamento, nos termos do art. 130º, nº 2 do Código do Trabalho.
Contra-alegou a recorrida, formulando a final as seguintes conclusões:
1ª - A validade da estipulação do termo certo resolutivo, aposto no contrato de trabalho em questão, deve ser aferida face ao CT 2003.
2ª - O legislador consagrou, no CT 2003 e no que ora importa, a licitude da justificação para a estipulação do termo (certo) resolutivo através de uma cláusula geral [art. 129º, nº 1], sendo exemplificativas as situações por ele especificadas no nº 2 desse mesmo art. 129º.
3ª - A satisfação de uma necessidade (objectivamente) temporária da empresa passou a constituir requisito suficiente (e de amplitude indeterminada) para a admissibilidade da aposição do referido termo ao contrato de trabalho.
4ª - A celebração por escrito de um contrato de trabalho a termo, reportando os seus efeitos a uma data anterior mas muito próxima da data dessa celebração, não pode deixar de manifestar, com a observância daquela forma, a vontade de ambas as partes na data estipulada para a produção de efeitos desse contrato e de salvaguardar o valor da segurança, certeza ou ponderação que o legislador pretendeu alcançar através da imposição de tal forma - assim se compreendendo que o Apelante tenha, nesse mesmo sentido e sem reservas, confessado que "trabalhou por conta da Ré, sob as suas ordens, direcção e fiscalização" (artigo 2 da p.i.) "por força de contrato de trabalho, reduzido a escrito" (artigo 1 da p.i.).
5ª - Não subsistiu, no CT 2003, a proibição que decorria do estabelecido no nº 3 do art. 41º- A (aditado pela Lei nº 18/2001, de 3 de Julho) do regime jurídico aprovado pelo DL nº 64-A/89, de 27 de Fevereiro, pelo que nada impedia a celebração de um contrato de trabalho a termo na sequência de uma relação laboral sem termo, caso esta existisse e sendo que daquela não podia deixar de resultar, porque incompatíveis entre si, a cessação da vigência desta.
6ª - A lei não impedia a aposição de termo certo resolutivo de duração inferior à da verificação do respectivo motivo justificativo, nem impede a caducidade do contrato apesar de persistir a causa que motivou a necessidade a satisfazer através da contratação a termo.
7ª - O termo certo resolutivo aposto no contrato de trabalho celebrado entre Apelante e Apelada fundou-se na delimitação temporal da necessidade da Apelada assegurar a prestação da actividade, de assistência a clientes, decorrente do contrato de prestação de serviços celebrado, em regime de subcontratação, entre a mesma e "C…, S.A.", na sequência do contrato celebrado entre esta última e a concessionária "D…, S.A." - sendo que o prazo de vigência daquele contrato de prestação de serviços era de cinco anos, dele resultando a determinação objectiva do carácter temporário daquela necessidade e sendo que esse mesmo contrato também cessaria no caso de ocorrer, entretanto, a cessação do outro contrato.
8ª - Tal necessidade - incluindo a sua delimitação temporal - foi enunciada, no contrato de trabalho, de forma suficiente para que o Apelante pudesse compreender o concreto motivo justificativo da estipulação do termo e para que pudesse ser aferido o eventual excesso desse mesmo termo, relativamente à sua causa.
9ª - O acréscimo da actividade do empregador, desde que temporalmente delimitado e mesmo que correspondendo à sua actividade habitual, era susceptível de constituir, no âmbito do CT 2003, motivo de válida estipulação do termo resolutivo, se tal acréscimo fosse temporário.
10ª - O critério para determinação do carácter temporário da necessidade a satisfazer através da contratação a termo era, no âmbito do CT 2003, o do prazo máximo de seis anos, decorrendo do disposto no seu art. 139º, nº 2.
11ª - O termo aposto no contrato de trabalho celebrado entre o Apelante e a Apelada foi validamente estipulado, ao abrigo da cláusula geral estabelecida no nº 1 do art. 129º do CT 2003 e/ou das alíneas g) ou h) do seu nº 2.
O Exmº Senhor Procurador Geral Adjunto nesta Relação emitiu parecer no sentido de que a apelação não deve ser provida.
Corridos os vistos legais cumpre decidir.
II. Matéria de facto
A matéria de facto dada como provada na 1ª instância – e que este tribunal mantém, porque a matéria de facto não foi impugnada e porque os elementos do processo não impõem decisão diversa, nem foi admitido documento superveniente com virtualidade para infirmar aquela decisão (artigo 712º, nº 1 do CPC) – é a seguinte:
1 - A R. tinha, anteriormente, a firma "C2…, S.A." (certidão permanente com o código ….-….-…., válida até 13.07.2011).
2 - A R. celebrou com o A., por escrito, um contrato de trabalho a termo certo resolutivo, com o prazo de vigência de um ano, de 11.02.2008 a 10.02.2009, através do qual este se obrigou a prestar àquela a actividade correspondente à categoria profissional de "Oficial de mecânica", mediante retribuição e sob a autoridade e direcção da primeira - cfr. doc. nº 1 junto com a contestação e constante de fls. 32-33 destes autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
3 - O local de trabalho do A. correspondia à "área geográfica abrangida pelo(a) concessão da D…" - conforme consta desse mesmo documento.
4 - As funções do A. consistiam em efectuar "patrulhamentos ao longo da auto-estrada, assegurando a vigilância e a assistência aos utentes em situações de avaria e ou sinistros", podendo "realizar pequenas operações de montagem e reparação automóvel" - cfr. o aludido documento e o ACT publicado no BTE, 1ª série, nº 17, de 08.05.2007 e suas posteriores revisões.
5 - O período normal de trabalho semanal do A. era de 40 horas, sob o regime de horário por turnos - cfr. o aludido documento.
6 - Foi mencionado naquele contrato de trabalho que "necessita a Primeira Outorgante de admitir um trabalhador, ao abrigo da alínea g) do nº 2 do artigo 129º do Código do Trabalho, para a execução de um serviço determinado e não duradouro, o qual consiste na prestação da actividade de assistência a clientes nos lanços de auto-estrada que integram a concessão D…, SA", sendo que o A. "exercerá, habitualmente, a sua actividade ... no âmbito do contrato de prestação de serviços entre a C… e a C2…" e que "esta prestação de serviços resulta de um contrato celebrado com a C…, S.A., esta enquanto entidade responsável pelos serviços de operação e manutenção à D…, com uma duração previsível de 5 anos, mas com cessação antecipada caso o contrato com a D… cesse antes deste prazo" - cfr. preâmbulo e artigo 2º do aludido documento nº 1.
7 - Entre a sociedade "C…, S.A." e a R. foi celebrado, em 29.02.2008, um contrato de prestação de serviços, através do qual esta se obrigou a prestar àquela os "serviços de assistência aos utentes dos lanços de auto-estrada que, já construídos e a construir, se integram no objecto da concessão da Concessionária D…", remetendo-se, quanto a essa concessão e respectivos limites geográficos, para o estabelecido no DL nº 392-A/ 2007, de 27 de Dezembro (Bases 2 e 7 do Anexo I) e estipulando-se, para esse contrato de prestação de serviços, o prazo de vigência de cinco anos, a contar de 01.03.2008 - cfr. o documento nº 2 junto com a contestação e constante de fls. 34 a 52 destes autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
8 - Esse contrato de prestação de serviços foi celebrado, "em regime de subcontratação", em virtude e na sequência do "Contrato de Operação e Manutenção", celebrado em 28.12.2007 e ainda em vigor, entre a sociedade "C…, S.A." e a sociedade "D…, S.A.", pelo qual aquela se obrigou a prestar a esta, por si ou através de terceiro, diversos serviços de operação e manutenção das auto-estradas objecto de concessão à D…, "dos quais se destacam a realização periódica de acções de patrulhamento, identificação de situações que possam configurar um risco para a circulação na auto-estrada, prestar assistência a utentes", sendo que o contrato referido no artigo anterior cessaria, ainda, "no caso de ocorrer a cessação, por qualquer motivo, do Contrato de Operação e Manutenção" - cfr. este doc. nº 2.
9 - O contrato de prestação de serviços atrás referido no artigo 7º corresponde ao "contrato de prestação de serviços entre a C… e a C2…" mencionado naquele contrato de trabalho.
10 - O negócio relativo ao contrato de prestação de serviços atrás referido no artigo 7º já se encontrava ajustado, entre a sociedade "C…, S.A." e a R., aquando da celebração daquele contrato de trabalho.
11 - O A., bem como os demais trabalhadores da R., sabia que "C…" significava a sociedade "…" e que "C2…" significava "…".
12 - As funções exercidas pelo A., na área geográfica correspondente ao seu local de trabalho e no seu período de prestação laboral, passaram a ser desempenhadas, após a cessação daquele contrato de trabalho, por trabalhador da R., com vínculo contratual sem termo, que já prestava a sua actividade a esta, embora num âmbito geográfico diferente e sendo que esta alteração se deveu ao facto da R., então, passar a ter trabalhadores excedentários nesse âmbito geográfico.
13 - A "área de … - A3", referida no anúncio junto à p.i. como doc. nº 3 (e referido no artigo 14 dessa peça processual como doc. nº 4), não corresponde à área geográfica de concessão à D… [DL nº 294/97, de 24 de Outubro, Bases I, nº 1, alínea c) e VII, nº 1, republicadas pelo DL nº 247-C/2008, de 30 de Dezembro] e com esse anúncio a R. pretendia e efectuou a contratação, de trabalhadores, sujeita a termo resolutivo.
14 - O escalão salarial do A., à data da cessação do seu contrato de trabalho e no âmbito da sua categoria profissional de "Oficial de mecânica", era o escalão B.
15 - Os docs. nºs 2 (o qual, como junto à p.i., se apresenta ilegível) e 3 (o qual não se encontra junto à p.i.), referidos nos artigos 4 e 5 da p.i., correspondem, respectivamente, aos docs. nºs 3 e 4 juntos com a contestação e constantes de fls. 53 e 54 destes autos.
16 - É verdade que se mantém a causa que constituiu o motivo da necessidade a satisfazer através da contratação do A. (eliminado)
17 - Por carta enviada pela Ré ao Autor, foi comunicada a caducidade do contrato de trabalho desta, com efeitos a partir de 10 de Fevereiro de 2011 - cfr. doc. nº 2 junto com a p.i. e a fls. 53 dos autos cujo teor aqui se dá por reproduzido.
18 - O Autor inconformado com a comunicação da Ré, interpelou a Ré, para ponderar a cessação – recebendo como resposta a conformidade da posição assumida com a previsão legal vigente - cfr. o doc. nº 3 aludido na p.i e a fl. 54 cujo teor aqui se dá por reproduzido.
19 - Publicou a Ré, pelo menos através Jornal de Notícias, edição de 8 de Fevereiro de 2011, anúncio onde se publicita a contratação de “Oficiais de Mecânica – Para a área de … – A3 – Ref. 01/2011” - doc. 4 junto com a p.i. e constante de fls. 15 dos autos cujo teor aqui se dá por reproduzido.
20 - A justificação invocada para a aposição do termo foi aplicada a outros contratos de trabalho celebrados pela ré, na mesma data, com outros trabalhadores para o mesmo local e funções.
21 - Através daquele anúncio a ré a pretendeu a contratação de trabalhadores para as funções (funções e categoria profissional) desenvolvidos pelo autor enquanto ao serviço da mesma ré desde 2008.
Por se revelar de interesse para a decisão da causa e resultar provado, sendo aliás mera concretização da matéria referida no nº 2, adita-se à matéria de facto que, nos termos da cláusula 4ª do contrato de trabalho, a remuneração do A. era de €820,00.
Nos termos do artº 646º nº 4 do CPC, elimina-se, por conclusivo, o número 16 supra. Ser verdade que se mantém a causa que constituiu o motivo da contratação do autor, conclui-se a partir deste motivo e da verificação da actualidade do mesmo.
III. Direito
Delimitado o objecto do recurso pelas conclusões do recorrente, nos termos do disposto nos artigos 684º, nº 3, e 685º-A, nº 1, do Código de Processo Civil, aplicáveis ex vi do disposto nos artigos 1º, nº 2, al. a), e 87º do Código de Processo do Trabalho, não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso, as questões a decidir são as seguintes:
a) saber se é nula a estipulação do termo aposto no contrato de trabalho;
b) saber se a comunicação da cessação do contrato configurou um despedimento ilícito, e suas legais consequências.
a) Invoca o recorrente, por um lado, que a prestação da actividade laboral se iniciou em 2.2.2008, sem contrato escrito, o qual só veio a ocorrer em 19.2.2008, e que por tal razão a sua contratação não pode ser validamente considerada a termo. Embora a celebração do contrato a termo esteja sujeita à forma escrita - art. 131º, nº 1 do CT 2003 - sendo ainda certo que, para que alguém comece a trabalhar, contra remuneração e subordinadamente – ou seja, com a constituição de obrigações recíprocas dimanadas da vontade expressa por cada parte – tem de haver a celebração dum contrato, não decorre automaticamente do facto do contrato ser celebrado por escrito em data posterior à do início da actividade, que essa redução a escrito não corresponda à vontade das partes manifestada no contrato posto em execução. Se se demonstrar que uma foi a vontade de contratar que permitiu o início da actividade, da prestação do trabalho, e que outra é a vontade manifestada no contrato celebrado por escrito, teremos aí dois contratos, e a questão de saber se o segundo determina a cessação do primeiro. Se porém a vontade negocial que dá origem à prestação de actividade é a mesma que é plasmada no contrato, que é levada à forma escrita, estaremos em presença, apenas, dum contrato.
No caso concreto, o próprio contrato celebrado por escrito, ao fazer consignar como vontade de ambas as partes, que a duração do contrato se iniciou em data anterior à da própria celebração, afirma que a vontade das partes é, desde o início, a da contratação a termo, cobrindo ou sanando por isso a nulidade resultante da falta de observância da forma legal aplicável. E se isso não foi verdade, então o trabalhador tinha de alegar que a sua vontade manifestada no contrato se encontrava viciada, vulgarmente por erro na declaração, nos termos do artº 247º do Código Civil, competindo-lhe alegar os factos dos quais resultasse tal vício, o que não foi feito na petição inicial.
Consideramos assim que, não havendo invocação de vício nem qualquer indício deste – como sucederia se o tempo decorrido entre o início da actividade e a celebração escrita do contrato fosse não de pouco mais de uma semana[1] mas de meses – a vontade das partes manifestada por escrito corresponde à sua real vontade de contratar que permitiu o início da prestação da actividade, havendo apenas um único contrato, não padecendo de nulidade por inobservância da forma legalmente prescrita.
Invoca o recorrente que é nulo o termo aposto no contrato, quer porque neste não está (cabalmente) justificada a temporariedade quer porque ela se não verifica.
Apesar de reconhecermos a muito boa fundamentação da sentença recorrida, não podemos concordar com a afirmação de que “as menções escritas neste contrato são, por si só, suficientes e adequadas para se considerar justificado quer o termo resolutivo certo quer a sua duração e sucessivas renovações”.
Sufragando aqui o entendimento que já expressámos, subscrevendo-o o ora relator enquanto adjunto, recentemente, em caso idêntico, citamos o acórdão desta Relação proferido no processo que se pode consultar em www.dgsi.pt sob o nº RP20120611143/11.5TTVNF.P1, relatado pela Senhora Desembargadora Paula Leal de Carvalho: “Tem esta questão por objeto a apreciação da validade da contratação a termo da A. e, por consequência, se esta não deve ser considerada como sem termo.
À apreciação da validade do contrato de trabalho a termo celebrado em fevereiro de 2008 é aplicável o CT/2003[2], a cujas disposições nos reportaremos sem menção de outra origem.
Como é sabido, a contratação a termo, no nosso ordenamento jurídico, tem (tal como já tinha no âmbito do DL 64-A/89), natureza excecional, apenas sendo admissível desde que, cumulativamente, se verifiquem dois requisitos, a saber:
- O primeiro, de natureza formal, nos termos do qual, e de harmonia com o disposto no art. 131º, nº 1, terá de ser celebrado por escrito, dele devendo constar a indicação do motivo justificativo da aposição do termo com menção expressa dos factos que o integram, devendo estabelecer-se a relação entre a justificação invocada e o termo estipulado (nº 1, al. e) e nº 3).
- O segundo, de natureza material, nos termos do qual apenas é admissível a sua celebração se verificada alguma das situações previstas no artº 129º, situações essas que se deverão verificar aquando da celebração do contrato (e das suas renovações, havendo-as).
A fundamentação formal do contrato constitui formalidade de natureza ad substanciam, a qual bem se compreende considerando a ratio que a ela preside – permitir, seja ao trabalhador, seja ao tribunal, sindicar das razões invocadas pela empregadora para justificar a contratação a termo.
A preterição do mencionado requisito de natureza formal determina que o contrato de trabalho seja considerado como sem termo (art. 131º, nº 4, do CT/2003), como tal devendo ser, também, considerado aquele que seja celebrado fora dos casos previstos no art. 129º, que permitem a sua celebração, sendo que é ao empregador que cabe o ónus da prova dos factos e circunstâncias que fundamentam a celebração do contrato a termo – artº 130º, nºs 1 e 2, parte final, do CT/2003.
Assim temos entendido, designadamente, no Acórdão desta Relação de 29.09.2008, in www.dgsi.pt, Processo nº 0842881[3] [4].
Como corolário do princípio constitucional da segurança no emprego consagrado no art. 53º da CRP, o contrato de trabalho sem termo constitui a regra geral, sendo a aposição do termo apenas admitida excepcionalmente, nas circunstâncias e com os condicionalismos previstos na lei.
E é sobre essa admissibilidade, excepcional, dos contratos a termo que regem os arts. 129º e segs. do CT.
Dispõe o nº 1 do art. 129º do CT que “1. O contrato de trabalho a termo só pode ser celebrado para a satisfação de necessidades temporárias da empresa e pelo período estritamente necessário à satisfação dessas necessidades” e, no nº 2, elencam-se situações susceptíveis de constituírem necessidades temporárias da empresa e, por consequência, de se enquadrarem na norma geral constante do nº 1.
Face à letra do citado art. 129º, nºs 1 e 2, mormente da expressão “nomeadamente” constante desse nº 2, dele decorre que, ao contrário do que sucedia no precedente DL 64-A/89, de 27.02, o elenco daí constante tem carácter exemplificativo, admitindo a lei, por consequência, a verificação de situações que, embora dele não constantes, possam justificar a contratação a termo desde que enquadráveis na cláusula geral prevista no nº 1, ou seja, em que a contratação a termo vise a satisfação de necessidades temporárias da empresa e pelo período estritamente temporário à satisfação dessas necessidades.
Será, pois, a duração da necessidade que determinará a sua natureza temporária o que, por sua vez, justificará a aposição do termo ao contrato, pois que este apenas poderá ser celebrado pelo período estritamente necessário à satisfação dessa necessidade.
O nº 2 representa a concretização de situações que o legislador considera corresponderem a necessidades temporárias da empresa, sendo que a tais situações não poderá ser alheio o conceito de necessidade temporária constante da cláusula geral do nº 1.
Por necessidade temporária da empresa, por contraposição a necessidade permanente, entendemos que serão aquelas que sejam, quer pela sua natureza, quer pela sua duração, transitórias, limitadas no tempo, no contexto da actividade da empresa, sendo essa transitoriedade que justifica que o princípio da segurança no emprego, constitucionalmente consagrado, e da consequente perenidade do vínculo laboral, possa ser postergado pela aposição de um termo ao contrato de trabalho.
Mas qual a durabilidade ou temporaneidade da necessidade por forma a que possa ela ser considerada transitória?
A recorrente defende que como tal deverá ser considerada a necessidade que perdure até um máximo de seis anos, uma vez que é esse o prazo máximo até ao qual um contrato de trabalho a termo poderá ser renovado (art. 139º, nº 2).
Não desconhecemos a interpretação doutrinal que sustenta a tese da Recorrente. Assim, designadamente, aponta Romano Martinez, in Código do Trabalho Anotado, 4ª Edição, 2005, Almedina, a pág. 279, ao referir que “Crê-se que ao impor duração máxima para a vigência dos contratos destinados a satisfazer necessidades temporárias, o legislador forneceu o critério da medida admissível da natureza temporária que justifica a contratação. Isto é, são necessidades temporárias as que possam ser satisfeitas por contratos até seis anos de duração (cfr. art. 139º, nº 2), pois neste caso a prorrogação da vigência do contrato supõe a manutenção da necessidade que justificou a contratação (artigo 140º, nº 3, primeira parte), embora com obrigatória revalidação da duração desta no final dos primeiros três anos de vida do contrato (art. 139º, nº 2).”
Não obstante tal entendimento, e com o devido respeito pelo mesmo, dele discordamos, embora se reconheça que, numa primeira leitura, assim pudesse parecer.
Passemos a explicar.
Dispõe o art. 139º que:
1. O contrato a termo certo dura pelo período acordado, não podendo exceder três anos, incluindo renovações, nem ser renovado mais de duas vezes, sem prejuízo do disposto no número seguinte.
2 Decorrido o período de três anos, ou verificado o número máximo de renovações a que se refere o número anterior, o contrato pode, no entanto, ser objecto de mais uma renovação desde que a respectiva duração não seja inferior a um ano nem superior a três anos. [sublinhado nosso].
3. (…)
E o art. 141º que “O contrato considera-se sem termo se forem excedidos os prazos de duração máxima ou o número de renovações a que se refere o artigo 139º, contando-se a antiguidade do trabalhador desde o início da prestação de trabalho.”
Por sua vez, de acordo com o art. 140º, nºs 3 e 4:
3. A renovação do contrato está sujeita à verificação das exigências materiais da sua celebração, bem como às de forma no caso de se estipular prazo diferente.
4 Considera-se sem termo o contrato cuja renovação tenha sido feita em desrespeito dos pressupostos indicados no número anterior.
Ou seja, nos termos do art. 139, nº 1, o contrato a termo certo, seja o inicialmente celebrado, seja incluindo as suas renovações, não pode exceder três anos (estando, também, sujeito ao limite de duas renovações); e, por outro lado, o excesso desses três anos (ou dessas duas renovações) determina a conversão do contrato a termo certo em sem termo (art. 141º). Parece-nos, pois, que é esse – de três anos - o limite temporal máximo a que, à data da celebração do contrato, se deverá recorrer para “medir” e aferir da natureza temporária da necessidade.
Com efeito, se, aquando da celebração do contrato de trabalho, se pudesse desde logo considerar como temporária uma necessidade previsível de ou até seis anos, então não se compreenderia a razão de ser do nº 1 do art. 139º; ou seja, não se compreenderia que o legislador não admitisse, também desde logo, que o contrato pudesse ser celebrado até aos seis anos (se correspondente ao período da necessidade) ou que, antes do termo do primeiro período de três anos (ou do termo das duas renovações), não pudesse ele ser renovado até ao máximo de seis anos.
Impõe-se, pois, compatibilizar os nºs 1 e 2 do art. 139º. E fazendo-o, o que nos parece, salvo melhor opinião, é o seguinte:
A verificação do motivo que justifica a contratação, mormente a natureza temporária da necessidade, deve ser aferida face à situação, previsível, que se verifica aquando da contratação. E, aquando dessa avaliação, a transitoriedade da necessidade não deve ser superior a três anos, uma vez que é este o limite máximo pelo qual o contrato poderá ser celebrado (art. 139º, nº 1). O mesmo se diga quanto às renovações que ocorram nesse primeiro período de três anos, já que quanto a elas também se deverá verificar o motivo justificativo da contratação a termo (art. 140º, nº 3) e não poderão exceder esse prazo de três anos (art. 139º, nº 1).
Ou seja, durante esse primeiro período de três anos (ou das duas renovações) a previsibilidade da natureza temporária da necessidade não pode exceder esses três anos.
Se assim não fosse, repete-se, não se compreende por que razão não pudesse o contrato ser, desde logo, celebrado e renovado para além desses três anos até ao limite de seis.
Porém, o legislador terá tido em conta que, não obstante a previsão inicial da temporaneidade ter sido a de (até) três anos (no máximo), findo este período ela, de forma não expectável aquando da celebração/renovação do contrato, afinal ainda se mantém.
E, por isso, resolveu então permitir que, não obstante a limitação máxima inicial prevista no art. 139º, nº 1, possa o contrato ser renovado por mais uma vez, por um período não inferior a um, nem superior a três anos. Ou seja, nesta situação, mas apenas nesta (fundamentada, a nosso ver, na superveniência da continuidade da necessidade), permitiu que possa ser considerada nova “temporaneidade” da necessidade até ao limite de mais três anos. Trata-se, pois, de uma renovação de natureza excepcional (que aliás apenas operava[5] se as partes o assumissem expressamente[6]; nada dizendo as partes, e não sendo comunicada a caducidade, o contrato convertia-se em sem termo).
Tem esta interpretação, a nosso ver, mais apoio na letra da lei, face ao disposto nos nºs 1 e 2 do art. 139º, sendo certo, também, que este nº 2 tem por objecto e reporta-se, tão só, à renovação do contrato de trabalho (e não à sua celebração inicial). E é, por outro lado, a interpretação que melhor corresponde ao espírito do legislador e que melhor se harmoniza com uma interpretação que nos parece mais coerente da lei.
3.1. No caso, entre A. e Ré foi celebrado, aos 19.02.08, um contrato de trabalho a termo certo de um ano, cujos efeitos as partes retroagiram a 11.02.08, e que se renovou automaticamente por duas vezes, vindo a cessar aos 10. 02.2011, ou seja, findo o prazo, incluindo renovações, de três anos.
Como justificação desse contrato foi invocada a alínea g) do nº 2 do artigo 129º do Código do Trabalho e a “execução de um serviço determinado e não duradouro, o qual consiste na prestação da actividade de assistência a clientes nos lanços de auto-estrada que integram a concessão D…, SA.
Esta prestação de serviços resulta de um contrato celebrado com a C…, SA, esta enquanto entidade responsável pelos serviços de operação e manutenção à D…, com uma duração previsível de 5 anos, mas com cessação antecipada caso o contrato com a D… cesse antes desse prazo.”.
Ou seja, a duração previsível da necessidade justificativa da contratação era, à data da celebração do contrato, a de cinco anos, correspondente ao período do contrato celebrado entre a D… e a C…. Ora, pelo que acima dissemos, tal necessidade, porque já excedia, aquando da celebração do contrato de trabalho, o período máximo de três anos, não poderá ser, quanto a nós, considerada como correspondendo a uma necessidade temporária da Ré.
Nem a isso obsta o facto de, na justificação invocada, se fazer referência à “cessação antecipada caso o contrato com a D… cesse antes desse prazo.”. A duração do contrato entre a D… e a C… foi de cinco anos, assim como foi de cinco anos a duração do contrato entre esta e a Ré, nada fazendo prever, nem nada sendo alegado nesse sentido, de que a duração acordada para essas adjudicações (de 5 anos) não se iria verificar (refira-se que do próprio contrato de prestação de serviços celebrado entre a C…, SA e a C2…, SA - então …, actualmemente a Ré -, que consta do documento de fls. 57 e segs. e que foi junto pela Ré, se se prevê a possibilidade de denúncia, também se prevê a sua renovação automática pelo período de dois anos).
Ora, assim sendo, e desde logo pelo referido, entende-se que, nos termos do art. 129º, nº 1, não se verificava, à data da contratação do A., uma necessidade temporária da Ré que justificasse o recurso ao contrato de trabalho a termo certo celebrado entre as partes.
3.2. Mas, ainda que assim se não entendesse, afigura-se-nos que a mera celebração entre a Ré e o terceiro (C…), em regime de subcontratação, e entre este e um anterior adjudicante, de um contrato de prestação de serviços de duração (previsível) limitada no tempo não basta para justificar a contratação a termo.
No mencionado contrato de prestação de serviços celebrado entre a C…, SA e a C2…, SA (então …, actualmemente a Ré), que consta do documento de fls. 57 e segs. e que foi junto pela Ré, consta dos seus considerandos prévios que:
- Entre a D… e a C…, foi, em 28.12.07, celebrado um “contrato de Operação e Manutenção” pelo qual esta se obrigou a prestar àquela diversos serviços de operação e manutenção das auto-estradas objecto da concessão; (considerando A)
- A C… poderá contratar terceiros para a prestação de tais serviços; (considerando B)
- A C… constituiu uma sociedade comercial, qual seja a C2…, «que tem por objecto a prestação de “(…) serviços a utentes das vias rodoviárias, incluindo o patrulhamento e vigilância de infra-estruturas e condições de circulação, a assistência mecânica e a desempanagem de veículos e a protecção e balizamento de veículos avariados ou sinistrados, bem como obstáculos às condições de segurança (…) e ainda “(…) exercer a actividade de transporte ou reboque de veículos avariados ou sinistrados (…).” (considerando C)
- “A C2…, enquanto sociedade especializada na assistência a utentes, nos últimos anos tem acumulado uma vasta experiência nesta matéria, o que implica uma maior qualidade e eficiência na prestação daqueles serviços, com consequências benéficas para os utentes;” (considerando D)
- “A C… pretende que a C2…, passe a prestar os serviços referidos no considerando C) supra, previstos no Contrato de “Operação e Manutenção referido em A), em regime de subcontratação.” (considerando E).
Ou seja, do referido resulta que a Ré tem por objecto a prestação dos serviços mencionados no considerando C), serviços esses que presta no âmbito de outras contratações ou subcontratações (cfr. considerandos C) e D) e não apenas no âmbito da subcontratação decorrente do contrato de concessão celebrado entre a C… e a D…. A prestação dos referidos serviços, seja no âmbito do contrato entre a C… e a D…, seja no âmbito de outros, constitui pois o objecto normal da actividade da Ré.
Ora, na perspectiva da validade material da celebração de um contrato a termo certo justificado, apenas, com fundamento na natureza temporária do contrato de prestação de serviços celebrado entre o empregador e a empresa adjudicante, entendemos que tal não constitui motivo bastante do recurso à contratação a termo.
Assim, se, por hipótese, o empregador tem como actividade a prestação de serviços que são por natureza ou por regra temporários, afigura-se-nos que a natureza temporária dos serviços que presta não justifica, só por si, a contratação a termo (cfr. Ac. RP de 11.01.2010, Proc. 52/08.5TTNVG.P1). A necessidade temporária da empresa que justifica a contratação a termo exige algo mais do que a simples natureza temporária do negócio entre o empregador e o terceiro. Se assim se não entendesse, teríamos como consequência que todas as empresas que tivessem por objecto a prestação de serviços a terceiros, estas por regra sempre temporárias, poderiam, sem qualquer limitação, recorrer apenas à contratação a termo. Não nos parece que seja essa a intenção do legislador, que não criou nenhum regime excepcional para tais empresas.
Ou seja, a mera celebração, entre o empregador e um terceiro, de um contrato de prestação de serviços com natureza temporária não justifica, por si só, que a contratação a termo do trabalhador vise satisfazer uma necessidade temporária do empregador. Na celebração de contratos de prestação de serviços temporários, no contexto de uma empresa que se dedica à prestação de serviços a terceiros, por natureza temporários, tem o empregador que demonstrar (uma vez que lhe incumbe o ónus da prova – art. 130º, nº 1) por que razão, no âmbito dessa sua actividade, aquela concreta prestação de serviços representa uma necessidade ocasional, temporária, da sua actividade a justificar a necessidade, para a sua satisfação, da contratação a termo certo do trabalhador.
No caso, tal não decorre da motivação invocada no contrato de trabalho, sendo que, face à natureza ad substantiam da formalidade, apenas aos factos dele constantes se poderia atender.
Do referido decorre, ou se antevê, já, que entendemos também que a motivação invocada não justifica a contratação a termo do A, seja nos termos da al. g), ou de qualquer outra alínea, do nº 2 do art. 129º, seja nos termos do nº 1 desse preceito, ao qual aliás sempre se deverão reconduzir as situações previstas nesse nº 2.
O A. não contratou com a ré qualquer tarefa ocasional ou serviço determinado precisamente definido e não duradouro (al. g), mas sim uma actividade, constituída por um conjunto de tarefas, que visam a execução daquilo que é a actividade normal da Ré.
Também não se nos afigura que se enquadre na al. h) desse nº 2. Esta alínea prende-se essencialmente com a actividade de construção civil, mas não necessariamente, já que consente, por um lado, uma obra de outra natureza, que não necessariamente imobiliária (cfr. Susana Sousa Machado, Contrato de Trabalho a Termo, pág. 172 e Filipe Fraústo da Silva, “30 anos de Contrato de Trabalho a Termo”, in A Reforma do Código do Trabalho, pág. 259). E consente também um projecto ou “outra actividade definida e temporária”; esta não pode, todavia, ser recondutível a toda e qualquer actividade, designadamente à actividade geral, global ou habitual do empregador, mas a uma actividade perfeitamente definida (individualizada) e temporária, que apresente alguma similitude com o que se possa considerar como “obra” (seja ela imobiliária, mobiliária ou literária). A pedra de toque, ou “pano de fundo” da norma é a existência de uma concreta “obra” ou algo a ela equiparável (“projecto ou actividade definida e temporária”), mas nela não cabendo toda e qualquer actividade de prestação de serviços da empresa a que se reconduz a sua actividade, muito menos de duração previsível de cinco anos. No caso, a actividade contratada não tem por objecto a execução de qualquer obra ou projecto, nem, pelo que já foi referido, “outra actividade definida e temporária”, conceito este que não se nos afigura ser preenchido com a mera definição das funções do trabalhador e com o período, de cinco anos, correspondente ao contrato de prestação de serviços celebrado entre a ré e a Brisa e que, pelas abundantes razões já invocadas, não pode ser considerado como não duradouro ou temporário.
A justificação invocada também não se integra na al. f) desse nº 2, já que nada consta do contrato de trabalho que permita concluir que, no contexto da actividade da Ré, o contrato de prestação de serviços celebrado entre esta e a C…, constitua um acréscimo excepcional da actividade da Ré.
Por fim, não se vê que se pudesse enquadrar em qualquer outra situação prevista no art. 129º.
3.3. Entendemos, assim e em conclusão, e sem necessidade de outra fundamentação, que o motivo invocado para a contratação a termo certo do A. não constitui justificação válida para a aposição do termo, em consequência do que deve o contrato ser considerado como sem termo, pelo que deverá ser negado provimento ao recurso” (fim de citação).
Resta apenas dizer que no caso dos autos, o contrato referido na citação como a fls. 57 e seguintes, se encontra a fls. 34 e seguintes destes autos, mas é exactamente o mesmo, e que no caso citado era a aqui recorrida que ali era recorrente, razão pela qual se conclui pelo não provimento do recurso.
Considerando-se pois que o motivo invocado para a contratação do recorrente não cumpre as exigências formais de justificação do termo, considerando também que não se provou a veracidade do termo, o contrato considera-se celebrado por tempo indeterminado desde o seu início – artigos 131º, nº 4 e 130º nº 2, ambos do Código do Trabalho de 2003.
b) Deste modo, porque ao contrato de trabalho por tempo indeterminado só pode ser posto termo mediante decisão unilateral do empregador com os fundamentos constantes das Divisões I a IV da Subsecção I da Secção IV do Capítulo VII do Título I do Código do Trabalho, mediante adequado procedimento, a comunicação da caducidade do contrato constitui um despedimento ilícito, nos termos do artº 381º al. b) do CT 2009, com as consequências previstas nos artigos 389º e 390º, ambos do mesmo diploma, aplicável ao tempo do despedimento.
Tem assim o recorrente direito a ser reintegrado no seu posto de trabalho, sem prejuízo da sua antiguidade, contada desde 11.2.2008, e categoria, e tem o direito às retribuições vencidas desde 10.2.2011 – sendo certo que a acção foi interposta menos de trinta dias após o despedimento – até ao trânsito em julgado da decisão final que decreta a ilicitude do despedimento, sem prejuízo do desconto das quantias eventualmente recebidas a título de subsídio de desemprego, a entregar pela recorrida à Segurança Social. Mostram-se decorridos 16 meses e 22 dias desde o despedimento, aos quais acrescem o subsídio de Natal de 2011 e o subsídio de férias vencido em 1.1.2012, o que perfaz a quantia de €15.361,33, acrescida de juros de mora à taxa legal desde o vencimento de cada retribuição e até integral pagamento.
Porque peticionado e nos termos do artº 829º-A do Código Civil, condena-se a recorrida na sanção pecuniária compulsória de €100,00 (cem euros) por cada dia de atraso no cumprimento da reintegração.
O A. pediu ainda a condenação da Ré no pagamento da indemnização a que se refere o artº 145º nº 2 do Código do Trabalho de 2009, para a violação do disposto no nº 1 do mesmo preceito, que dispõe que o trabalhador tem, em caso de igualdade de condições, preferência na celebração de contrato sem termo, sempre que o empregador proceda a recrutamento externo para o exercício de funções idênticas àquelas para que foi contratado. Ora, manifestamente não se provou que tenha havido recrutamento externo, antes que o lugar que o recorrente desempenhava foi provido por trabalhador da recorrida já então contratado a termo e que tinha resultado excedentário noutro serviço.
IV. Decisão
Nos termos supra expostos acordam conceder provimento ao recurso, revogando a sentença e substituindo-a pelo presente acórdão que declara o contrato de trabalho celebrado entre as partes como contrato de trabalho por tempo indeterminado, declara ilícito o despedimento do A. e condena a Ré:
- a reintegrar o A. no seu posto de trabalho, sem prejuízo da sua antiguidade e categoria;
- em sanção pecuniária compulsória de €100,00 (cem euros) por cada dia de atraso no cumprimento da reintegração;
- a pagar ao A. a quantia de €15.361,33 (quinze mil e trezentos e sessenta e um euros e trinta e três cêntimos) acrescida do valor das retribuições que se vencerem até ao trânsito em julgado da decisão final, sem prejuízo do desconto das quantias eventualmente recebidas pelo A. a título de subsídio de desemprego, a entregar pela Ré à Segurança Social.
- a pagar ao A. juros de mora à taxa legal desde o vencimento de cada retribuição e até integral pagamento.
Custas pela recorrida.
Porto, 2.7.2012
Eduardo Petersen Silva
José Carlos Dinis Machado da Silva (vencido conforme declaração anexa)
Maria Fernanda Pereira Soares
____________
[1] Embora o recorrente afirme que a data de início da prestação laboral é de 2.2.2008, não ficou provada tal data, e ao invés o que consta da cláusula 7ª do contrato de trabalho é 11.2.2008.
[2] Abreviatura de Código do Trabalho aprovado pela Lei 99/2003, de 27.08.
[3] Relatado pela ora relatora.
[4] Bem como no Acórdão de 26.09.2011, proferido no Processo nº 1993/09.2TTPRT.P1, também relatado pela ora relatora e inédito, ao que supomos.
[5] Dizemos “operava”, uma vez que a possibilidade dessa renovação extraordinária (até ao máximo de seis anos) foi abandonada pelo CT/2009, aprovado pela Lei 7/2009, de 17.02.
[6] Cfr. Susana Sousa Machado, in Contrato de Trabalho a Termo, Coimbra Editora, pág. 217.
______________
Sumário:
I. Não é de considerar como contratado verbalmente e por tempo indeterminado o trabalhador que celebra por escrito contrato de trabalho a termo, pouco mais duma semana depois de ter iniciado a prestação do trabalho, quando no contrato escrito as partes expressamente acordam a sua vontade de contratar a termo desde o início da prestação do trabalho.
II. Não se pode considerar, nos termos e para os efeitos do art. 129º, nº 1, do CT/2003, como temporária a alegada necessidade da empresa fundamentada, aquando da celebração do contrato de trabalho a termo certo (por um ano), na celebração de um contrato de prestação de serviços celebrado com terceiro com duração de cinco anos, uma vez que é de três anos o limite temporal máximo a que, à data da celebração do contrato, se deverá recorrer para, nos termos do citado preceito, se aferir da natureza temporária da necessidade que justifica a contratação a termo certo.
III. A mera celebração, entre o empregador e um terceiro, de um contrato de prestação de serviços com natureza temporária não justifica, por si só, que a contratação a termo do trabalhador vise satisfazer uma necessidade temporária do empregador.
Eduardo Petersen Silva
(Processado e revisto com recurso a meios informáticos (artigo 138º nº 5 do Código de Processo Civil).
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Declaração de vencimento
A minha discordância com a tese que fez vencimento assenta nas razões constantes do acórdão desta Relação, de 11.06.2010, proferido no proc. n° 154/11 .OTTVNF.P1 (relator Ferreira da Costa), sobre questão idêntica.
Assim, na linha de tal entendimento, considero válida a aposição do termo ao contrato de trabalho em apreço, pelos seguintes fundamentos:
a) mencionado no contrato de trabalho que necessitava a Ré “de admitir um trabalhador ao abrigo da alínea g) do n° 2 do art. 129° do C. do Trabalho, para execução de um serviço determinando e não duradouro, o qual consiste na prestação da actividade de assistência a clientes nos lanços de auto-estrada que integram a concessão D…, SA”, e que
b) o A. “exercerá, habitualmente, a sua actividade...no âmbito do contrato de prestação de serviços entre a C… e a C2…”, e ainda que c) tal prestação de serviços “resulta de um contrato celebrado com a C…, SA, esta enquanto entidade responsável pelos serviços de operação e manutenção à D…, com uma duração previsível de 5 anos, mas com cessação antecipada, caso o contrato com a D… cesse antes desse prazo”,
conclui-se que foi indicado um motivo para o contrato, que tal motivo é temporário e que, face aos factos provados, se encontra estabelecido o nexo entre a justificação invocada e o termo estipulado.
José Carlos Dinis Machado da Silva