Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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LIVRANÇA
VÍCIOS
FORMA
AVALISTA
II - O facto de a assinatura constante no local destinado ao subscritor ter sido efectuada por quem não dispunha de poderes, não constitui um vício de forma mas sim um vício de substância, um vício de fundo que tem a ver com a validade material da própria obrigação.
III - Deste modo a obrigação do Embargante/Avalista mantém-se, atenta a sua qualidade de avalista, não obstante o vício substancial que se verifica no subscritor da livrança.
I – RELATÓRIO
1- No Tribunal Judicial da Comarca do Porto, por apenso à execução de sentença para pagamento de quantia certa que Banco X.........., SA move contra B.......... e outra, veio o executado B.......... deduzir os presentes embargos de executado alegando, resumidamente:
A assinatura aposta no local destinado ao subscritor não é da autoria de qualquer gerente da co-executada «C.........., Lda» e não deu o seu aval a qualquer livrança no valor de 6.800.000$00, emitida em 29/09/200, sendo o seu uso manifestamente abusivo e de má fé, pois decorre do uso de uma livrança extraviada, que se destinava a titular uma operação financeira que se não realizou e inserida numa mera hipótese de investimento que se não concretizou.
Conclui pedindo a procedência dos embargos com a consequente declaração de extinção da execução.
2 - Devidamente notificado o Embargado veio apresentar contestação, invocando que as assinaturas são do punho do embargante, ainda que uma delas, no lugar destinado à subscrição, seja uma mera rubrica e que a livrança em causa constitui reforma de anteriores títulos, relativos a uma operação de desconto, nos quais era subscritora a co-executada e avalista o embargante que era o gerente da subscritora.
Conclui pugnando pela improcedência dos embargos.
3 – Dispensada a audiência preliminar, foi proferido despacho saneador e seleccionou-se a matéria de facto assente e controvertida, elaborando-se a base instrutória, que se fixaram sem reclamações.
Após a realização da audiência de julgamento foi proferida sentença que julgou procedentes os embargos e julgou extinta a execução no que ao embargante B.......... diz respeito.
4 – O Embargado apelou, nos termos de fls. 168 a 182 formulando as seguintes conclusões (importa referir que não estamos perante verdadeiras conclusões mas apenas face à repetição das alegações ainda que numeradas):
1ª- Com base nos pressupostos infra indicados, julgou o Mmº Juiz a quo procedentes os presentes embargos e, em consequência, extinta a execução no que ao embargante – e apenas a este – diz respeito.
2ª- Entendeu o Tribunal a quo não se encontrar provado que a livrança dos autos emergiu de operação de desconto e reforma do respectivo título originário.
3ª- Mais considerou como provado que a assinatura aposta no local do subscritor foi efectuada pelo punho de D.......... .
4ª- Outrossim considerou ainda como provado que o antedito D.......... renunciou as funções de gerente, conforme registo efectuado em 7 de Agosto de 1998.
5ª- Com base em tais premissas e em subsunção do direito aplicável aos factos assim considerados como provados, conclui a douta sentença a quo pela existência de vicio formal e, em consequência desse vicio, pela nulidade do aval prestado.
6ª- Ora, e com o devido e merecido respeito, afigura-se ao recorrente que toda a construção lógico jurídica que emerge daquela sentença peca por imperfeita.
7ª- No que concerne ao acervo fáctico considerado, importa notar que os documentos juntos com a contestação de embargos sob os números 1 a 5 importariam, necessariamente, até porque não impugnados pelos executados, cfr. Art. 374 do Código Civil, decisão contrária no que respeita à matéria dada como assente, pelo que a nessa medida, expressamente se impugna a decisão proferida quanto a matéria de facto constante dos quesitos segundo a terceiro da base instrutória. (art. 690 A do CPC).
8ª- Com efeito, daqueles documentos resulta óbvio e evidente que a livrança dada à execução emergiu de uma anterior operação de desconto bancário, sendo ela a titulação da reforma operada ao titulo cambiário originário dessa mesma operação de desconto, operação e titulação essas que, de igual modo e ostensivamente, emergem da conta corrente da sociedade subscritora e que constitui o documento nº 5 da contestação de embargos.
9ª- Alias, nunca por nunca, o embargante negou a existência dessa mesma operação, sendo certo que, como sócio gerente da sociedade subscritora, competir-lhe-ia proceder a tal negação/impugnação caso ela se justificasse.
10ª- Nem se diga que o teor dos testemunhos prestados possa conduzir a convicção distinta, uma vez que, no confronto entre a prova documental (não impugnada, reitera-se) e aquela que resulta do depoimento testemunhal sempre devera prevalecer a primeira atento o carácter subjectivo da produção e apreciação do valor da segunda.
11ª- Em razão do já alegado, apodíctico se mostra que outra, de sentido oposto, deveria ter sido a resposta dada aos preditos quesitos segundo a terceiro da base instrutória, na medida em que clara, profusa e inequívoca é a prova documental produzida a relativa aquela matéria.
12ª- Prova essa que, inevitavelmente, nos reconduz à conclusão que o título em causa, reforma de anteriores títulos nos quais era subscritora a sociedade "C..........., Lda" e avalista o aqui recorrido foi, por essa subscritora, entregue ao ora Recorrente no âmbito e por força de um contrato de desconto celebrado com este.
13ª- E, já no que concerne à questão da assinatura aposta no local do subscritor, resulta óbvio, porquanto profusamente provado nos autos, que a mesma foi efectuada pelo punho do gerente da sociedade subscritora, de nome D.......... .
14ª- E, foi exactamente nessa sua qualidade de gerente que, perante o embargado, aquele D.......... assinou a livrança sub judice.
15ª- Invocar agora, por conveniência de não pagamento, que à data daquela subscrição já não era gerente, é, convenhamos, um acto de venire contra factum próprio, se bem que por interposta pessoa.
16ª- Senão vejamos: perante o embargado, sempre aquele D.......... se apresentou como gerente da subscritora e, desse facto esta se aproveitou.
17ª- Alias, quem entregou a livrança in casu ao embargado foi a sociedade subscritora que igualmente subscreveu a proposta do seu desconto na pessoa do dito D.......... que sempre foi apresentado como seu gerente com capacidade/poderes para a obrigar por si só.
18ª- Quem se aproveitou da quantia mutuada por via daquele desconto foi a sociedade subscritora, e dai que como executada nos presentes autos a subscritora não se tenha oposto a execução.
19ª- Vale isto por dizer que, para determinados fins, quais sejam o do recebimento do capital mutuado e o do não exercício do direito a oposição a execução instaurada, a subscritora toma por boa, valida e capaz a assinatura daquele seu gerente, mas, já para efeitos de execução do respectivo avalista, o Tribunal a quo, em substituição, dir-se-ia do conhecimento e até da vontade da subscritora, não a considera vinculada.
20ª- Não se encontra alegado, nem muito menos provado, que o embargado soubesse ou não pudesse ignorar o facto do referido António não ser já gerente da executada.
21ª- Donde não lhe puderem ser oponíveis quaisquer limitações à subscrição efectuada.
22ª- De tudo resultando, maxime por força da legitima "ignorância" do embargado, que a executada enquanto subscritora da livrança exequenda se encontra validamente obrigada, pelo que nenhum vicio formal enferma aquele titulo cambiário.
23ª- Tão pouco resultara tão obvio que o supra referido D.......... não seja ainda gerente da executada, pois que, se cuidadosamente analisada a certidão da Conservatória do Registo Comercial junta com a petição de embargos, fácil é de constatar que, por apresentação datada de 07 de Agosto de 1998 aquele D.......... é nomeado gerente e que, por apresentação com a mesma data 07/08/01998 é registada a sua renúncia a qual ocorre e pasme-se em 28/06/1996.
24ª- Mesmo a admitir-se, o que apenas por raciocínio académico se concede, que o referido D.......... não poderia, a data da subscrição da livrança in casu vincular a executada, sempre o aval prestado subsistiria, porquanto inexistente o vício formal que eivasse aquela livrança.
25ª- O aval não se confunde com a fiança, pois que representa um acto cambiário que desencadeia uma obrigação independentemente e autónoma de honrar o título em obediência, aliás, ao consagrado princípio da independência do aval, art. 32 da LULL.
26ª- Vicio formal é aquele que prejudica a aparência formal do título, designadamente quando as assinaturas dos obrigados não se encontram apostas nos lugares prescritos, ou o titulo padece de rasuras grosseiras ou ainda quando, por qualquer forma, apresente configuração externa anómala.
27ª- São pois tais vícios que, destarte, podem ser qualificados como "vicio de forma" e não aquele, aliás de índole meramente substancial, que o Tribunal a quo considera verificar se in casu.
28ª- Assim sendo, como efectivamente o é, a obrigação do embargante permanece, pois, subsistente, dada a sua qualidade de avalista, não obstante a eventual ineficácia vinculativa, ou mesmo inexistência, da obrigação cambiária.
29ª- E tal é o entendimento pacificamente perfilhado quer pela mais esclarecida jurisprudência quer pela doutrina dominante.
30ª- Assim, o Mmº Juiz a quo ao julgar procedentes os presentes embargos violou o disposto nos artigos 374 e 376 do Código Civil, artigo 260 do Código das Sociedades Comerciais e artigo 32 da LULL.
Conclui pedindo a procedência do recurso e a revogação da sentença recorrida.
5 – O Recorrido B.......... contra alegou defendendo a manutenção do decidido.
II - FACTUALIDADE PROVADA
Com interesse para a decisão encontram-se provados os seguintes factos:
1 - O exequente é portador de uma livrança no valor de € 33.918,26, emitida em 29 de Setembro de 2000, com vencimento em 29 de Dezembro de 2000, que é o documento junto a fls. 23 da execução apensa, a qual se encontra subscrita por C.........., Lda qual que aqui se dá por reproduzido.
2 - A assinatura, a declaração do aval e as letras que as compõem apostas no verso do título dado à execução são da autoria e do punho do embargante.
3 - Em 15/12/1999, o embargado creditou 8.300.000$00, relativo a uma operação de desconto (proposta n.º ......) na conta de depósitos à ordem n.º 001............ da co-executada «C.........., Lda» junto do embargado.
III – DA SUBSUNÇÃO - APRECIAÇÃO
Verificados que estão os pressupostos de actuação deste tribunal, corridos os vistos, cumpre decidir.
O objecto do recurso é definido pelas conclusões da alegação do recorrente, artigo 684 nº 3 do Código de Processo Civil.
A) As questões a decidir são apenas as seguintes:
1- Deve a matéria de facto ser alterada no sentido apontado pelo Recorrente, ou seja devem os quesitos 2º e 3º da base instrutória merecer resposta positiva?
2- Ocorre ou não abuso do direito por parte do Recorrente (na modalidade de venire contra factum proprium) em invocar que à data daquela subscrição o D.......... já não era gerente?
3- O aval prestado pelo Recorrente deve subsistir uma vez que não se verifica qualquer vício formal que afecte a livrança dada à execução?
B) Vejamos a primeira questão.
Como é sabido, a decisão do tribunal da 1ª instância sobre a matéria de facto só pode ser alterada pela Relação nos casos previstos no artigo 712 do Código de Processo Civil.
Ora afastada que se encontra a possibilidade de alteração com base na al. a) do n.º 1 desse preceito uma vez que a prova não foi gravada nem do processo constam todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa resta a possibilidade de aplicação da al. b) desse normativo, pois é evidente que não foi apresentado qualquer documento novo superveniente(al. c).
Nos termos do n.º 1 al. b) desse preceito a decisão do tribunal da 1ª instância sobre a matéria de facto só pode ser alterada pela Relação “se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas”.
E, nos termos n.º 1 do artigo 690-A do CPC “quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida”.
Nos presentes autos a prova produzida não se encontra gravada, como se referiu tendo o Recorrente procedido à indicação dos documentos (doc. n.ºs 1 a 5 juntos com a contestação) em que fundamenta a sua divergência com a decisão recorrida.
Encontram-se verificados os pressupostos processuais legais para a reapreciação da prova, artigos 712 n.º 1 al. a) e b) e 690-A ambos do Código de Processo Civil.
Na opinião do Recorrente a apreciação da prova feita em primeira instância enfermou de um erro uma vez que os documentos juntos com a contestação de embargos sob os números 1 a 5 importariam necessariamente – até por que não impugnados pelos executados – decisão contrária.
Será que lhe assiste razão, face aos elementos de prova que pretende ver reapreciados.
Afigura-se-nos que não.
A matéria de facto apenas pode ser alterada com base em documentos quando estes superam, pela sua natureza, tudo o que puder ser extraído de quaisquer outros que não a tenham impondo decisão diversa.
Ora, os documentos em causa (documentos todos eles particulares, ainda que o documento junto sob o n.º 1 e 3 tenha uma assinatura sobre o carimbo da firma “C.........., Lda” como se do Gerente da mesma se trate) não têm essa virtualidade ou seja, por si só não impõem uma resposta diferente (seja ao quesito 2º seja ao quesito 3º que mereceram resposta “não provado”).
Do conjunto desses documentos (e não nos podemos esquecer que, como resulta da motivação das aos quesitos outras provas foram tidas em consideração) não é possível alterar a factualidade no sentido indicado pelo Recorrente.
Nem se diga que tais documentos não foram impugnados pelo que, atento o disposto no artigo 374 do CC, a resposta àqueles quesitos deveria ser positiva.
Tal preceito refere-se apenas aos caso de não impugnação da letra ou da assinatura dos documentos particulares (importa referir que os documentos juntos não se mostram assinados pelo Embargante mas sim por alguém que seria ou se arrogou como gerente da sociedade).
E, nos quesitos em causa não se encontra em causa apenas a letra ou assinatura de quem quer que seja.
Efectivamente naqueles quesitos perguntava-se:
Quesito 2º - O título em causa foi entregue pela subscritora do mesmo “C.........., Lda” no âmbito de um contrato de desconto celebrado com esta?
E no quesito 3º - Constituindo reforma de anteriores títulos nos quais era subscritora a referida sociedade e avalista o aqui embargante?
Trata-se de quesitos cuja matéria ultrapassa e extravasa o âmbito da pura assinatura ou da letra de quem quer que seja.
Como é que poderia afirmar de modo inequívoco que, perante apenas aqueles documentos que a livrança dada à execução constituiu reforma de anteriores títulos nos quais era subscritora a referida sociedade e avalista o aqui embargante?
Pensamos ser manifesto que os documentos juntos não têm a virtualidade de por si só imporem uma resposta diferente aos quesitos em causa.
Lembre-se que importa ter em atenção a fundamentação dada às respostas aos quesitos.
E, neste particular, tal fundamentação é bem expressa, tratando-se de uma fundamentação claramente esclarecedora não só sobre as provas que serviram de suporte às respostas dadas mas também à forma e modo como a Srª. Juiz formou a sua convicção.
Nada há a censurar neste ponto uma vez que os documentos juntos não têm a virtualidade de por si só imporem uma resposta diferente aos quesitos em causa.
Não se vislumbram, pois, razões para alterar a matéria de facto provada.
Em resumo, a factualidade provada e não provada não pode ser colocada em crise pelos documentos invocados, os quais não têm a virtualidade de por si só imporem uma resposta diferente aos quesitos em causa, pelo que se impõe a improcedência desta questão arguida pelo Recorrente.
C) Resolvida que se encontra a primeira questão vejamos a segunda: Ocorre ou não abuso do direito por parte do Recorrente (na modalidade de venire contra factum proprium) em invocar que à data daquela subscrição o D.......... já não era gerente?
Vejamos.
Dispõe o artigo 334 do CC que “é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.
Da redacção deste preceito retira-se que para haver abuso do direito não é suficiente que o titular do direito exceda ou abuse (d)os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.
Para que ocorra abuso do direito torna-se necessário algo mais. É preciso que aqueles limites sejam manifestamente excedidos, ou seja que ofendam de forma clamorosa a consciência ética e jurídica da generalidade dos cidadãos. [Muitas têm sido as abordagens ao conceito e à noção de “Abuso do Direito”.
J.M. Coutinho define o Abuso do Direito da seguinte forma: “há abuso do direito quando um comportamento, aparentando ser exercício de um direito, se traduz na não realização dos interesses pessoais de que esse direito é instrumento e na negação de interesses sensíveis de outrem”, cfr. Do Abuso de Direito, Almeida, 1983, pag. 42 e ss.
Relativamente à figura do Abuso do Direito Cunha e Sá considera que “abusa-se da estrutura formal desse direito, quando numa certa e determinada situação concreta se coloca essa estrutura ao serviço de um valor diverso ou oposto do fundamento axiológico que lhe está imanente ou que lhe é interno”, cfr. O Abuso do Direito, pag. 456.
Segundo A. Varela para haver Abuso do Direito “é necessária a existência de uma contradição entre o modo ou o fim com que o titular exerce o direito e o interesse ou interesses a que o poder nele consubstanciado se encontra adstrito.
Com a fórmula manifesto excesso dos limites impostos pelo fim económico ou social do direito tem o artigo 334 especialmente em vista os casos de exercício reprovável daqueles direitos quem, como o poder paternal, o poder do tutor (....), são muito marcados pela função social a que se encontram adstritos.
A fórmula manifesto excesso dos limites impostos pela boa fé abrange, por seu turno, de modo especial, os casos em que a doutrina e a jurisprudência condenam sob a rubrica do venire contra factum propium” Das Obrigações em Geral, 9ª ed. 1996, vol. I, pag. 563/564.
Vaz Serra, RLJ, 111-296, refere que há abuso do direito se alguém exercer o direito em contradição com uma sua conduta anterior em que fundadamente a outra parte tenha confiado e sustenta que a palavra “direito” é de entender em sentido muito lato, abrangendo a liberdade de contratar. Refere ainda que não há motivo para excluir o exercício de meras faculdades do âmbito de aplicação do artigo 334 do CC ]
Se o instituto do Abuso do Direito tem o seu campo de aplicação sempre que o titular de um direito, baseando-se nesse mesmo direito, o use de forma a violar a própria ideia de justiça, o certo é que o mesmo não pode ser usado de forma indiscriminada abrangendo situações em que apesar do exercício de um direito ser excessivo o mesmo não possa ser classificado como manifestamente excessivo. [Como referem Pires de Lima e Antunes Varela “exige-se que o excesso cometido seja manifesto. Os tribunais só podem, pois, fiscalizar a moralidade dos actos praticados no exercício de direitos ou a sua conformidade com as razões sociais ou económicas que os legitimam, se houver manifesto abuso. È esta a lição de todos os autores e de todas as legislações”, CC Anotado e Comentado, vol. I, 2ª ed. pag. 277.
Vaz Serra, entende que é necessário que o excesso cometido seja manifesto, que haja uma clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante, Vaz Serra, Abuso do Direito, BMJ, 85, pag. 253]
Vejamos o caso concreto.
Invoca o Recorrente nas suas alegações e posteriormente nas suas conclusões (q que nos permitimos transcrever de novo) que, “já no que concerne à questão da assinatura aposta no local do subscritor, resulta óbvio, porquanto profusamente provado nos autos, que a mesma foi efectuada pelo punho do gerente da sociedade subscritora, de nome D.......... .
14ª- E, foi exactamente nessa sua qualidade de gerente que, perante o embargado, aquele D.......... assinou a livrança sub judice.
15ª- Invocar agora, por conveniência de não pagamento, que à data daquela subscrição já não era gerente, é, convenhamos, um acto de venire contra factum próprio, se bem que por interposta pessoa.
16ª- Senão vejamos: perante o embargado, sempre aquele D.......... se apresentou como gerente da subscritora e, desse facto esta se aproveitou.
17ª- Alias, quem entregou a livrança in casu ao embargado foi a sociedade subscritora que igualmente subscreveu a proposta do seu desconto na pessoa do dito D.......... que sempre foi apresentado como seu gerente com capacidade/poderes para a obrigar por si só.
18ª- Quem se aproveitou da quantia mutuada por via daquele desconto foi a sociedade subscritora, e dai que como executada nos presentes autos a subscritora não se tenha oposto a execução.
19ª- Vale isto por dizer que, para determinados fins, quais sejam o do recebimento do capital mutuado e o do não exercício do direito a oposição a execução instaurada, a subscritora toma por boa, valida e capaz a assinatura daquele seu gerente, mas, já para efeitos de execução do respectivo avalista, o Tribunal a quo, em substituição, dir-se-ia do conhecimento e até da vontade da subscritora, não a considera vinculada”.
Ora como é facilmente constatado o recorrente confunde factos provados com factos alegados.
Os factos provados são apenas os que se encontram enunciados supra no ponto II.
Esses são os únicos factos provados.
Perante esta factualidade provada é manifesto que não se verifica qualquer situação de Abuso do Direito.
Acresce que, mesmo tendo em consideração a factualidade invocada pelo Recorrente apenas se poderia equacionar uma situação de Abuso de Direito por parte da sociedade subscritora ou do referido D.........., mas não do Embargante.
A factualidade provada é insuficiente para qualificar a conduta do Embargante como traduzindo um Abuso do Direito.
Em suma e em conclusão, face aos factos provados não se verifica qualquer abuso do direito por parte do Embargante.
Improcede, deste modo o invocado Abuso do Direito.
D) Resolvida a questão do abuso de direito importa analisar a última questão: O aval prestado pelo Recorrente deve subsistir uma vez que não se verifica qualquer vício formal que afecte a livrança dada à execução?
Neste particular afigura-se-nos que a razão se encontra do lado do Recorrente.
Vejamos.
Entende o Recorrente que o Aval dado enquanto garantia da livrança não enferma de qualquer nulidade.
Afigura-se-nos que não lhes assiste razão.
O aval (artigos 30 e 31 da LULL, aplicáveis ex vi art. 77 desse diploma) é o acto pelo qual alguém (seja um terceiro seja o subscritor da livrança) garante o pagamento do título, por parte de um dos subscritores. [“A responsabilidade do avalista é, em suma, dada pela medida objectiva da do avalizado, mas independente da deste, sendo ainda aquele, quando avalista do aceitante da letra ou do subscritor da livrança – a par de quem se colocou e com quem se solidarizou perante os outros obrigados cambiários -, obrigado directo e não de regresso (cfr. Abel Delgado, LULL, Anotada, 125 e 149; RLJ, 71-234 e ss; Paulo Sendim e Evaristo Mendes “A natureza do Aval...”, 36”, Ac. STJ de 4 de Abril de 2001, Relator Conselheiro Alves Velho, in www.dgsi.pt)]
Importa ter presente que o aval não se confunde com a fiança.
Atenta a natureza jurídica quer da fiança quer do aval verifica-se que estamos perante figuras jurídicas distintas.
Estamos perante duas figuras jurídicas próximas mas que não se confundem.
Dispõe o artigo 627 n.º 1 do CC que “o fiador garante a satisfação do direito de crédito, ficando pessoalmente obrigado perante o credor”.
E neste ponto a sua semelhança com o aval, que como se referiu supra é o acto pelo qual alguém (seja um terceiro seja o subscritor da livrança) garante o pagamento do título, por parte de um dos subscritores.
Mas nos termos do n.º 2 do citado artigo 653 “a obrigação do fiador é acessória da que recai sobre o principal devedor”.
Por seu lado a obrigação do avalista é materialmente autónoma da do avalizado. [O Prof. “Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, Vol. III, 1996, pag. 204 e ss, chama a atenção para a responsabilidade do avalista não ser subsidiária da do avalizado, mas solidária, pelo que o respectivo avalista não goza do benefício da excussão prévia. Nos termos do parágrafo 2º do artigo 32 a sua (do Avalista) obrigação mantém-se mesmo no caso de a obrigação que ele garantiu ser nula por qualquer razão que não seja um vício de forma”, Ac. R. Porto, de 21.19.2004, in www.dgsi.pt]
Atento o artigo 32 da LULL, aplicável ex vi art.77, o aval representa um acto independente e autónomo da obrigação assumida pelo avalizado.
Significa isto que tendo o aval regras próprias, apesar da sua proximidade com a fiança nem toas as regras desta lhe são aplicáveis, mas apenas lhe serão aplicáveis aquelas que não colidam com os princípios autónomos do aval.
No aval a obrigação do avalista é autónoma da do avalizado. O credor não necessita de tentar a cobrança junto do avalizado para posteriormente o fazer junto do avalista. Pode demandar este de forma autónoma.
Feitas estas considerações genéricas importa ter em atenção o caso concreto.
Nos autos provou-se, com interesse para a decisão, que “o exequente é portador de uma livrança no valor de € 33.918,26, emitida em 29 de Setembro de 2000, com vencimento em 29 de Dezembro de 2000, que é o documento junto a fls. 23 da execução apensa, a qual se encontra subscrita por C.........., Lda” e que em tal livrança “a assinatura, a declaração do aval e as letras que as compõem apostas no verso do título dado à execução são da autoria e do punho do embargante”.
Com base nestes factos a decisão recorrida entendeu que “não se provou que a rubrica aposta na livrança no lugar destinado ao subscritor e na qualidade de gerente da sociedade «C.........., Lda» seja do embargante e que o mesmo costumasse usar tal rubrica nas propostas de desconto e nos títulos reformados.
Aliás, esteve presente na audiência de julgamento o autor de tal rubrica, a testemunha D.......... que, contudo, conforme se pode verificar pela certidão da Conservatória do Registo Comercial junta a fls. 10 a 13 dos autos e relativa à sociedade «C.........., Lda» - supostamente subscritora da livrança – já desde 26/06/1996 havia cessado as funções de gerente (acto registado em 07/08/1998), sendo certo que até essa data, a gerência estava afecta a si e ao embargante, obrigando-se a sociedade pela assinatura de qualquer um deles”.
E concluiu que o aval dado pelo embargante não o obriga perante o embargado, face à irregularidade da subscrição da livrança, verificando-se, assim, a nulidade da subscrição por vício de forma.
Afigura-se que esta decisão não se pode manter.
Independentemente de se saber a quem competia provar que a livrança padece de irregularidade de subscrição o certo é que tal irregularidade não consta da factualidade provada.
Como igualmente não consta dos factos provados que o autor da rubrica aposta no local destinado ao subscritor seja da testemunha D.......... .
Trata-se de matéria que não está nos factos provados. Consta da fundamentação à matéria provada mas não desta.
Deste modo temos por seguro que da factualidade provada não consta que a subscrição esteja afectada por um vicio de forma.
Assim, e desde logo o aval seria válido.
Mas aceitemos, tal como o faz a decisão recorrida que a subscrição da livrança foi efectuada pela testemunha D.......... que não podia vincular a sociedade «C.........., Lda» - a subscritora da livrança -.
Ora nesta hipótese não nos encontramos perante qualquer vício de forma, que afecte a validade da subscrição da livrança.
Na verdade o facto de a livrança estar subscrita por quem não tinha poderes para obrigar a sociedade não constitui um vício que respeita aos requisitos externos da obrigação cambiária da subscrição e que se torna perceptível pela simples inspecção do título.
Com efeito, dispõe o artigo 32º da Lei Uniforme Relativa às Letras e Livranças (aplicável às livranças por força do disposto no artigo 77º da mesma Lei) que “O dador de aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada”, al I e “a sua obrigação mantém-se, mesmo no caso de a obrigação por ele garantida ser nula por qualquer razão que não seja um vício de forma”.
A parte final deste artigo 32 constitui uma limitação ao princípio da independência recíproca das obrigações cartulares (cambiárias).
Os vícios de forma devem reportar-se aos requisitos que digam directamente respeito ao próprio título, aos seus elementos formais, para que o título (a livrança) possa valer enquanto tal, (quanto aos requisitos formais da Letra cfr. Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, vol. III, p. 103 a 127).
A livrança – título em causa nos autos – é um título de crédito que enuncia directamente uma promessa de pagamento.
Daí que nos seus elementos, requisitos, formais tenha que constar o subscritor, a sua assinatura, o tomador, a data de pagamento e o montante.
Ora todos estes requisitos se verificam na livrança dada à execução.
O facto de a assinatura constante do local destinado ao subscritor ter sido efectuada por quem não dispunha de poderes para o efeito não releva para este efeito. Não constitui um vício de forma mas sim um vício de substância, um vício de fundo que tem a ver com a validade material da própria obrigação.
Como refere o Prof. Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, vol. III, p. 216, a fórmula “vício de forma” “é aqui manifestamente empregada no seu sentido jurídico comum, importando referência à condições de forma externa do acto de onde emerge a obrigação cambiária, isto é, aos requisitos de validade extrínseca desta obrigação”.
Assim podemos concluir que apenas só existirá um vicio de forma, nos termos da alínea II do artigo 32 da LULL, quando a assinatura do avalizado não se encontra no local prescrito pela lei, Cfr Ac. STJ de 19 de Março de 2002. CJ (Ac. STJ), Ano X, T.I, p. 147 e ss Ac. STJ de 20 de Junho de 2002. CJ (Ac. STJ), ano X, T.II, p. 120 e ss.
No caso presente a assinatura relativa ao subscritor encontra-se no local prescrito na lei. è certo que quem assinou não tinha poderes para o efeito. Todavia isso apenas significa que aquela assinatura não vincula a sociedade, é ineficaz relativamente à sociedade «C.........., Lda» - a subscritora da livrança -.
Mas isto não configura como já se referiu um vício de forma mas sim um vício de fundo.
Nas palavras do Ac. STJ de 23 de Setembro de 2003. CJ (Ac. STJ), T.III, p. 46 e ss “Vício de forma é pois apenas aquele que prejudica a aparência formal do título, designadamente quando as assinaturas dos obrigados ou co-obrigados cambiários não se encontrem apostos nos lugares prescritos na lei, tendo sempre presente que a obrigação cartular se caracteriza pela rigorosa formalidade; tem pois o título que exibir/apresentar uma certa configuração externa”.
Deste modo temos por seguro que a obrigação do Embargante/Avalista se mantém atenta exactamente a sua qualidade de avalista, não obstante o vício substancial que se verifica no subscritor da livrança.
Em suma e em conclusão, impõe-se a procedência desta conclusão e consequentemente do recurso, pelo que devem os presentes embargos de executado ser julgados improcedentes.
E) Conclusão
O facto da livrança estar subscrita por quem não tinha poderes para obrigar a sociedade não consubstancia um vício que respeita aos requisitos externos da obrigação cambiária da subscrição e que se torna perceptível pela simples inspecção do título, não integrando uma nulidade da subscrição por vício de forma que se repercute no aval dado à subscritora.
O facto de a assinatura constante do local destinado ao subscritor ter sido efectuada por quem não dispunha de poderes não constitui um vício de forma mas sim um vício de substância, um vício de fundo que tem a ver com a validade material da própria obrigação.
Deste modo a obrigação do Embargante/Avalista mantém-se atenta exactamente a sua qualidade de avalista, não obstante o vício substancial que se verifica no subscritor da livrança.
Deste modo, decide-se julgar procedente a apelação e, consequentemente revoga-se a decisão recorrida, julgando-se improcedentes os presentes embargos.
IV – DECISÃO
Por tudo o que se deixou exposto, acorda-se em se julgar procedente a apelação deduzida pelo Embargado e, consequentemente, revoga-se a decisão recorrida, julgando-se improcedentes os presentes embargos.
Custas pelo Embargante.
Porto, 26 de Setembro de 2005
José António Sousa Lameira
José Rafael dos Santos Arranja
Jorge Manuel Vilaça Nunes