Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 5954/12.1TDLSB-A.P1 |  |
APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO
CONSTITUIÇÃO
RECURSO
II - A alteração ao nº3 do artº 68º CPP pela Lei 130/2015 de 4/9, modificando o regime jurídico do assistente, espelha o reforço da tutela da vitima, determinando a sua inclusão na categoria de norma processual material.
III - O principio tempus regit actum previsto no artº 5º1 CPP não é absoluto, como se prevê nas alíneas do nº2 do mesmo artº.
IV - A norma do nº3 artº 68º CPP, como lei nova, não se aplica aos processos pendentes iniciados antes da sua vigência, por se tratar de norma processual material concretamente mais desfavorável ao arguido.
2ª Secção Criminal
CONFERÊNCIA
Relatora: Maria Deolinda Dionísio
Adjunto: Jorge Langweg
Acordam os Juízes, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto:
I - RELATÓRIO
a) No âmbito do processo comum com intervenção de Tribunal Singular n.º 5954/12.1TDLSB, da Comarca do Porto, Porto - Instância Local – Secção Criminal-J2, foi julgado e absolvido, por sentença proferida a 15 de Julho de 2016, o arguido B…, com os demais sinais dos autos, da prática do crime de abuso de confiança, previsto e punível pelo art. 205º, n.º 1, do Cód. Penal.b) Mais foi absolvido do pedido de indemnização civil que contra ele formulava a demandante “C…, S.A.”.
c) Inconformada, a referida demandante interpôs recurso, requerendo, concomitantemente, a constituição como assistente, ao abrigo do disposto no art. 68º, n.º 3, al. c), do Cód. Proc. Penal.
d) Todavia, por despacho proferido a 17/10/2016, viu negada a sua pretensão com os seguintes fundamentos:
Despacho Recorrido (transcrição)
“A sociedade “C…, SA”, ofendida e demandante nestes autos, apresentou queixa-crime contra B… a 28.05.2012.
Realizado o inquérito, o MP proferiu despacho de acusação contra o arguido imputando-lhe a prática, em 2011-2012, de um crime de abuso de confiança, p. e p. pelo art.º 205º, n.º 1, do CP, o qual reveste natureza semi-pública.
O arguido requereu a abertura de instrução, sendo que realizado debate instrutório veio o arguido a ser pronunciado nos exactos termos de facto e de direito constantes da acusação.
O julgamento teve início a 30.09.2015, tendo sido proferida sentença a 15.07.2016 que absolveu o arguido.
Ao longo de todo o processo a sociedade “C…, S.A.”, interveio apenas como demandante, vindo agora, ao abrigo do disposto no art. 68º, n.º 3, al. c), do CPP, na redacção da Lei 130/2015, de 04.09, com entrada em vigor 04.10.2015, requerer a sua constituição como assistente para interposição de recurso da sentença absolutória e logo no que respeita à parte crime.
O MP teve vista nos autos e não deduziu oposição.
Notificado o arguido, defendeu o mesmo que das regras que regem a aplicação da lei processual no tempo, resulta inaplicável a al. c) do n.º 3, do art. 68º, do CPP, por tal resultar num enfraquecimento da posição ou diminuição dos direitos processuais do arguido.
Vejamos.
O artigo 5.º, do CPP, que rege a aplicação da lei processual penal no tempo, dispõe que:
“1 - A lei processual penal é de aplicação imediata, sem prejuízo da validade dos actos realizados na vigência da lei anterior.
2 - A lei processual penal não se aplica aos processos iniciados anteriormente à sua vigência quando da sua aplicabilidade imediata possa resultar:
a) Agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa; ou
b) Quebra da harmonia e unidade dos vários actos do processo.”
Como regra a lei processual penal é de aplicação imediata.
No entanto, existem normas processuais materiais e normas processuais próprio sensu, sendo que as primeiras estão sujeitas ao princípio da legalidade criminal.
Para o que ao caso interessa as normas relativas à constituição de assistente são normas processuais materiais.
Para aferir da sucessão de normas processuais penais deste tipo, o ponto de referência é a data da prática dos factos.
Ora, quando as normas processuais materiais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores é sempre aplicável o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao arguido.
O Ac. STJ de Fixação de Jurisprudência n.º 12/2016, in Diário da República n.º 191/2016, I Série, de 04-10-2016, estabeleceu que:
“Após a publicação da sentença proferida em 1.ª Instância, que absolveu o arguido da prática de um crime semipúblico, o ofendido não pode constituir-se assistente, para efeitos de interpor recurso dessa decisão, tendo em vista o disposto no artigo 68.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, na redacção vigente antes da entrada em vigor da Lei n.º 130/2015, de 04.09.”
O acórdão em causa não é de aplicação aos presentes autos por, na sua essência, não estar em causa a aplicação da lei no tempo, mas os seus argumentos auxiliam-nos à decisão que somos chamados a tomar.
Com efeito, naquele acórdão consignou-se a propósito da alteração introduzida pela Lei n.º 130/2015, de 04.09, ao art. 68º, do CPP, que:
“Tratando-se inquestionavelmente de lei nova a que aditou a referida alínea c) ao número 3 do artigo 68.º do Código de Processo Penal, fica, todavia, por saber se ela é, de facto, inovadora ou, ao invés, meramente interpretativa.
Questão que, como bem se entenderá, não é despicienda, tendo em conta as consequências decorrentes da resposta que lhe for dada, nomeadamente em termos da sua aplicação retroactiva, se se concluir pela segunda das possibilidades.
O que, como refere João Baptista Machado, significa que “a lei interpretativa, embora se aplique aos factos pretéritos, se detém perante as causae finitae (litígios terminados), sendo a sua «retroactividade» limitada pelas res judicata vel praescripta”.
Procedendo, pois, a tal indagação, um aspecto pode, desde já, ter-se como assente: Nada na Lei n.º 130/2015, de 04.09 se diz acerca da sua eventual natureza interpretativa, no que concerne à citada norma da alínea c) do número 3 do artigo 68.º do Código de Processo Penal, quando é verdade que, ainda que se tratasse de uma norma inovadora, o legislador, se assim entendesse, sempre podia declará-lo, pese embora tal não passasse de uma forma disfarçada de atribuir, à lei nova, carácter retroactivo.
Forma dissimulada de retroactividade que é, de todo o modo, proibida quando, relativamente a determinadas matérias, como sejam as de natureza penal, uma lei de hierarquia superior o não consinta.
Não sendo, todavia, o que ocorre no caso vertente, uma vez que o legislador da Lei n.º 130/2015, de 04.09 nada referiu a respeito, vejamos, agora, se, pelas suas características, a dita norma da alínea c) do número 3 do artigo 68.º do Código de Processo Penal trata-se de uma norma interpretativa.
Assentando, então, na distinção doutrinal entre leis inovadoras e leis interpretativas, diz-se que “são de sua natureza interpretativas aquelas leis que, sobre pontos ou questões em que as regras jurídicas aplicáveis são incertas ou o seu sentido controvertido, vêm consagrar uma solução que os tribunais poderiam ter adoptado”, certo sendo que [n]ão é preciso que venha[m] consagrar uma das correntes jurisprudenciais anteriores ou uma forte corrente jurisprudencial anterior”. Assim, “… para que uma lei nova possa ser realmente interpretativa são necessários… dois requisitos: que a solução de direito anterior seja controvertida ou pelo menos incerta e que a solução definida pela nova lei se situe dentro dos quadros da controvérsia e seja tal que o julgador ou intérprete poderiam chegar sem ultrapassar os limites normalmente impostos à interpretação e aplicação da lei”.
Retendo estas considerações e o mais que para trás se disse acerca das razões que presidiram à decisão do legislador de, pela Lei n.º 130/2015, de 04.09, proceder à alteração do número 3 do artigo 68.º do Código de Processo Penal, aditando-lhe a aludida norma da alínea c), apuremos agora, revertendo ao caso concreto em apreciação, da natureza desta norma e, para sermos mais precisos, se se trata de uma norma inovadora, no sentido próprio e estrito do termo, ou, meramente interpretativa.
Começando pelo sentido literal, decorrente, primeiro do que flui da Exposição de Motivos da Lei n.º 343/XII, que esteve na origem da Lei n.º 130/2015, de 04.09, e, depois, do que emana da aditada norma da alínea c) do número 3 do artigo 68.ºdo Código de Processo Penal, tudo indicia que a mesma se trata de uma autêntica norma inovadora, e não meramente interpretativa da norma do número 3 do citado artigo 68.º, na redacção vigente até àquela Lei n.º 130/2015, de 04.09.
Efectivamente, como já se observou, com o aditamento da referenciada norma da alínea c) mais não visou o legislador que alterar o estado de coisas, designadamente, “autonomizar” o conceito de vítima existente no Código de Processo Penal, mantendo todavia os conceitos de assistente e demandante civil, “Não obstante [ter] introduzi[do] … uma alteração (que se) considera[da] significativa no regime do assistente e que se prende com a possibilidade de requerer a atribuição desse estatuto no prazo de interposição de recurso da sentença…[sendo certo] que, [até então], quando as vítimas, que não se constituíram assistentes, são confrontadas com uma sentença de absolvição já nada podem fazer, atentos os limites previstos na lei quanto ao momento para a constituição de assistente”.
Esta, a primeira observação que importa fazer.
Depois, para além das naturais e comuns divergências que sempre se verificam quando se trata de interpretar uma determinada norma legal, não poderá dizer-se que fosse controvertida e muito menos incerta a solução de direito que, em face do prescrito no artigo 68.º, número 3, do Código de Processo Penal, na redacção vigente até à Lei n.º 130/2015, de 04.09, era fornecida para a questão de direito atinente à possibilidade de o interessado se constituir assistente após a realização do julgamento e da prolação da sentença, ainda que com o declarado propósito de dela recorrer.
(…)
E tanto assim é que o legislador da Lei n.º 130/2015, de 04.09, na Proposta de Lei n.143/XII não fez eco de um qualquer arruído doutrinal e/ou jurisprudencial que, porventura detectado, impusesse fazer a alteração a que procedeu.
Acresce que, se é certo que a solução definida pela Lei n.º 130/2015, de 04.09, mercê do aditamento efectuado à norma da alínea c) do número 3 do artigo 68.º do Código de Processo Penal, coincide com a acolhida no acórdão recorrido, logo contida no quadro da controvérsia que aqui se suscita, é igualmente verdade que, pelas razões lá mais para trás alinhadas, tal solução, não se representando amais plausível em face da letra do mencionado artigo 68.º, na redacção vigente até à entrada em vigor daquela Lei n.º 130/2015, não poderia, razoavelmente, ser adoptada pelo intérprete ou julgador, sob pena de extravasar os limites impostos à interpretação e aplicação da lei.
Daí que, ponderando tudo isto, se conclua no sentido de que, não possuindo, decididamente, a natureza de norma interpretativa a da alínea c) do número 3 do artigo 68.º do Código de Processo Penal, aditada pela Lei n.º 130/2015, de 04.09,trata-se a mesma de uma autêntica norma inovadora, como o legislador teve, aliás, o cuidado de acentuar na Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 343/XII.
O que tem como efeito directo e imediato, para além do resto, a impossibilidade da aplicação “retroactiva” da mencionada norma da alínea c) do número 3 do artigo 68.º.
Mas ainda que oposta a esta fosse a conclusão a retirar, a aplicação “retroactiva” da citada norma, aditada pela Lei n.º 130/2015, de 04.09 e os efeitos daí decorrentes para o arguido (também ele sujeito de direitos), não deixariam de suscitar problemas de constitucionalidade, desde logo relacionados com o princípio da legalidade, que, como vem considerando a jurisprudência do Tribunal Constitucional, cobra aplicação não tão-só no campo do direito penal (artigo 29.º, números 1, e 3, e 32.º, número 1, da Constituição) mas, também no âmbito do processo penal, enquanto susceptível de traduzir-se – como sucederia no caso – “…num enfraquecimento da posição ou numa diminuição dos direitos processuais do arguido (desfavorecimento do arguido, analogia «in malam partem»), como refere Figueiredo Dias.
Daí que, ponderando tudo isto, se conclua no sentido de que, não possuindo, decididamente, a natureza de norma interpretativa a da alínea c) do número 3 do artigo 68.º do Código de Processo Penal, aditada pela Lei n.º 130/2015, de 04.09, trata-se a mesma de uma autêntica norma inovadora, como o legislador teve, aliás, o cuidado de acentuar na Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 343/XII.
O que tem como efeito directo e imediato, para além do resto, a impossibilidade da aplicação “retroactiva” da mencionada norma da alínea c) do número 3 do artigo 68.º.
Por todo o exposto, na aplicação do disposto no n.º 2, do art. 5º, do CPP, por a aplicação retroactiva da al. c), do n.º 3, do art. 68º, do CPP, se traduzir num enfraquecimento da posição ou numa diminuição dos direitos processuais do arguido, não admito a sociedade requerente a intervir nos autos na qualidade de assistente.”
e) Discordando, a ofendida/demandante “C…, S.A.”, impugnou judicialmente tal decisão, rematando a motivação respectiva com as conclusões que se transcrevem (sem destaques):
“1. O presente recurso tem como objecto o despacho proferido pela Meritíssima Juiz a quo, que, em 17.10.2016, indeferiu a constituição de assistente requerida pela Ofendida/Demandante civil, aqui Recorrente, por entender, em síntese, que "(...) na aplicação do disposto no n.º 2, do art. 5º, do CPP, por a aplicação retroactiva da al. c), do n.º 3, do art. 68º, do CPP, se traduzir num enfraquecimento da posição ou numa diminuição dos direitos processuais do arguido, não admito a sociedade requerente a intervir nos autos na qualidade de assistente."
2. O despacho recorrido encontra-se ferido de ilegalidade, (i) fazendo uma aplicação e interpretação erradas das disposições contidas no n.º 2 do art. 5º do CPP e no n.º 3 do art. 68º e (ii) violando de forma grosseira lei expressa, designadamente o art, 68º, n.º 3, alínea c) do CPP.
3. A ora Recorrente apresentou queixa-crime contra o Arguido em 28.05. 2012. O MP proferiu despacho de acusação contra o arguido imputando-lhe a prática, em 2011-2012, de um crime de abuso de confiança, p. e p. pelo art. 205º, n.º 1, do CP, o qual reveste natureza semi-pública.
O arguido requereu a abertura de instrução, sendo que realizado debate instrutório veio o arguido a ser pronunciado nos exactos termos de facto e de direito constantes da acusação. O julgamento teve início a 30.09.2015, tendo sido proferida sentença a 15.07.2016 que absolveu o arguido.
A ora Recorrente requereu a sua constituição como assistente em 30.09.2016, ou seja dentro do prazo para interposição de recurso da sentença e com o propósito de recorrer dessa mesma sentença, encontra-se representada por mandatária e autoliquidou a taxa de justiça devida pela constituição de assistente (1UC).
O MP teve vista nos autos e não deduziu oposição. O Arguido opôs-se à constituição de assistente.
4. A alínea c) do n.º 3 do art. 68º do CPP foi aditada pela Lei n.º 130/2015, de 04.09, que entrou em vigor em 04.10.2015, ou seja, durante a fase de julgamento dos presentes autos.
5. Por princípio, a lei processual penal é de aplicação imediata, sendo aplicável a todos os actos processuais futuros, com a ressalva imposta pelas alíneas a) e b) do art. 5º do CPP.
6. Importa somente analisar se no caso em apreço, a admissão da Ofendida/demandante Civil nos autos como assistente implica, como entendeu - erradamente - o Tribunal a quo, "um agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa" (escusando-nos de analisar a previsão da alínea b) do n.º 2 do art. 5º por ser irrelevante na decisão em sindicância).
7. A resposta deve ser, obviamente, negativa.
8. Entende a Recorrente que a sua admissão aos autos como assistente, designadamente para efeitos de interposição de recurso da sentença absolutória, em nada agrava a situação processual do Arguido ou limita, por qualquer forma, o seu direito de defesa.
9. Desde logo porque, uma vez admitido o recurso da sentença interposto pela Recorrente, tem o Arguido a faculdade de exercer o seu direito de defesa de forma imediata, nomeadamente através da apresentação de resposta - art. 413°, n° 1 CPP.
10. Caso o recurso interposto pela Recorrente venha a merecer provimento e daí resulte agravamento da sua situação processual - maxime, uma condenação - tem ainda e sempre o Arguido a faculdade de recorrer dessa mesma decisão - art.400º CPP (a contrario sensu), pelo que não se vislumbra nenhuma razão lógica e racional para a Meritíssima Juiz a quo ter decidido como decidiu.
11. A Meritíssima Juiz a quo considerou ainda que "Para o que ao caso interessa as normas relativas à constituição de assistente são normas processuais materiais.", para depois concluir que “(...) quando as normas processuais materiais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores é sempre aplicável o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao arguido.”
12. Ora, embora se concorde com este entendimento no que respeita à norma contida no n.º 1, alínea a) do art. 68° CPP, a verdade é que o mesmo raciocínio já não será válido quanto à disposição contida na alínea c) do n.º 3 do mesmo artigo, que é, em nosso entender, a norma que para o caso interessa.
13. Pois uma coisa é aferir da titularidade do interesse que a lei especialmente quis proteger com a incriminação (art.68.°/l/a) CPP) por parte da Ofendida/Demandante civil - o que não foi colocado em causa no despacho recorrido - e outra coisa é aferir da legalidade do "procedimento formal" da constituição de assistente, por referência ao disposto na aliena c) do n.º 3 do art. 68º CPP, que foi cumprido pela Ofendida/Demandante civil (68º, n.º 3, alínea c), 70º, n.º 1, ambos do CPP e art. 8º, n.º 1 RCP).
14. Analisando o despacho em crise, constata-se ainda a ausência de fundamentação clara da decisão pois a Meritíssima Juiz a quo limita-se a concluir que a aplicação do disposto no n.º 2, do art. 5º, do CPP traduz-se num enfraquecimento da posição ou numa diminuição dos direitos processuais do arguido, mas sem explicar porquê.
Com efeito, a Meritíssima Juiz a quo em ponto algum do despacho concretiza no que se traduz o alegado enfraquecimento da posição processual do arguido ou a respectiva diminuição de direitos processuais em caso de admissão da Recorrente como assistente (e consequentemente, do recurso).
15. Acresce que o Acórdão de fixação de jurisprudência mencionado no despacho recorrido - Ac. STJ de Fixação de Jurisprudência n.º 12/2016, in Diário da República n.º 191/2016, I Série, de 04-10-2016, (e em cuja fundamentação se alicerçou a decisão] não é aplicável ao caso dos autos, tendo natureza transitória, sendo o seu campo de aplicação restrito a situações anteriores à data de entrada em vigor da Lei n.º 130/2015, de 04 de Setembro que veio aditar a alínea c) ao n.º 3 do art. 68º do CPP, para além de que foi publicado em data posterior ao requerimento de constituição de assistente (apresentado em juízo a 30.09.2016).
16. Mas curiosamente, o mesmo Acórdão evidencia de forma absolutamente clara e inequívoca qual o sentido com que devem ser interpretadas as disposições contidas nos artigos 5º e 68º do CPP, quando, como no caso dos autos, a "lei nova" entra em vigor na pendência do processo, concluindo que "(...) Em face do que se acabou de referir, tem-se, então, que a interpretação literal ou declarativa do texto legal em referência, antes e depois da alteração introduzida pela Lei n.º 130/2015, de 04.09, induz a concluir que, com a entrada em vigor deste diploma, os interessados a quem o artigo 68º, n.º 1, do Código de Processo Penal e bem assim as leis especiais conferem o direito de se constituírem assistentes no processo, maxime o ofendido/a vítima, passaram a poder fazê-lo em qualquer altura, aceitando-o no estado em que se encontrar, desde que o requeiram ao juiz (entre o mais) no prazo para interposição de recurso da sentença [alínea c) do n.º 3 do artigo 68º]".
17. Face ao exposto, ao não admitir - como não admitiu - a constituição de assistente, requerida pela Ofendida/Demandante civil no prazo para interposição de recurso da sentença, o despacho recorrido violou o art. 68º, n.º 3, alínea c) e fez uma interpretação errada do mesmo, qualificando-o de norma processual material - quando na verdade se trata de norma processual próprio sensu - e, consequentemente fez uma interpretação e aplicação erradas da norma contida no n.º 2 do art. 5º do CPP.”
f) Admitido o recurso, por despacho proferido a fls. 183[1], responderam o Ministério Público e o arguido/demandado B…, ambos pugnando pela manutenção do decidido, aquele em posição contrária à anteriormente assumida e sem alinhar conclusões e este finalizando a motivação com as conclusões seguintes: (transcrição)
Arguido B…
“1 - Os factos imputados ao Recorrido nestes autos reportam-se aos anos de 2010 e 2011, ao passo que o processo-crime teve o seu início em 28/05/2012 - cfr. fls. 1 e ss.2 - A audiência de julgamento iniciou-se no dia 30/09/2015, altura em que de acordo com o artigo 68º, n.º 3, do CPP, o requerimento de constituição de assistente tinha de ser apresentado ao juiz até cinco dias antes do início da audiência de julgamento.
3 - A Recorrente não requereu até ao dia 25/09/2015 a sua constituição como assistente, sendo certo que em face da lei nessa data vigente já não o poderia fazer mais - cfr. o Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 12/2016 (DR, 1.ª Série, n.º 191, de 4/10/2016).
4 - Entretanto, a Lei n.º 130/2015, de 4 de Setembro, que entrou em vigor em 4 de Outubro de 2015, veio aditar ao artigo 68º, n.º 3, do CPP, uma alínea c), a qual veio permitir que o requerimento de constituição de assistente pudesse ser formulado no prazo de interposição de recurso.
5 - Importa, pois, apreciar se tal alteração legislativa é aplicável aos presentes autos.
6 - Sobre a temática da aplicação da lei processual no tempo quer a doutrina quer a jurisprudência estabelecem uma distinção entre as normas processuais penais materiais e as normas processuais penais formais, sendo as primeiras aquelas que condicionam a efectivação da responsabilidade penal ou contendem com os direitos do arguido, ao passo que as segundas regulamentam o desenvolvimento do processo, não produzindo os efeitos jurídico-materiais derivados das primeiras, de que são exemplo as formas de citação ou convocação, a redacção dos mandados, as formas de audição e registo dos intervenientes processuais, os prazos de notificação do arguido, as formalidades e prazos dos exames periciais e as formalidades e horários das buscas - cfr. Taipa de Carvalho, Sucessão de Leis Penais, Coimbra Editora, 1990,pág. 213.
7 - Parece-nos indubitável que as normas de incidência sobre a constituição de assistente são normas processuais penais materiais, tal como expressamente reconhecido por Paulo Pinto de Albuquerque, in "Comentário ao Código de Processo Penal", 3.ª Edição actualizada, pág. 56 (nota 6).
8 - Ás normas processuais penais materiais é aplicável o princípio constitucional da retroactividade da lei penal mais favorável e da irretroactividade desfavorável, não valendo, quanto a elas, o princípio tempus regit actus, da aplicação imediata da lei vigente à data da prática dos factos, estabelecido no artigo 5º, n.º 1, do CPP, cujo âmbito de aplicação se restringe às leis processuais de natureza meramente formal.
9 - Na verdade, o artigo 29º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa (CRP), não só proíbe que se aplique retroactivamente normas processuais materiais menos favoráveis ao arguido, como impõe que se aplique retroactivamente as normas processuais materiais mais favoráveis (ou menos desfavoráveis) ao arguido - cfr. Maria João Antunes, in "Direito Processual Penal", Almedina, 2016, em anotação ao artigo 5º do CPP, que refere: "O TC tem entendido que a questão de constitucionalidade de regime de aplicação da lei processual penal pode e deve ser vista à luz do princípio constitucional da aplicação da lei mais favorável ao arguido constante do n.º 4 do artigo 29º da CRP (Acs. n.ºs 247/2009 e 551/2009)".
10 - Nessa linha, quando as normas processuais materiais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicável o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente - Paulo Pinto de Albuquerque, ob. cit, pág. 56 (nota 5) e Taipa de Carvalho, ob. cit, págs. 223 e ss..
11 - Como refere Paulo Pinto de Albuquerque, ob. cit, pág. 56 (nota 4): " O artigo 29º, n.º 4, da CRP não só proíbe que se aplique retroactivamente normas processuais materiais menos favoráveis ao arguido, como impõe que se aplique retroactivamente as normas processuais materiais mais favoráveis (ou menos desfavoráveis) ao arguido.", ao passo que Taipa de Carvalho, ob. cit, pág. 225 e ss. diz que: " 2 - Deste modo, tem de concluir-se que a sucessão de leis processuais penais materiais rege-se pelos princípios constitucionais da proibição da retroactividade da lei penal desfavorável e da imposição da retroactividade da lei penal favorável. Estes princípios, que foram pelo art.º 29º da CRP elevados à dignidade constitucional, estão consagrados no artigo 2º-4º do Código Penal. Apesar de o inovador art. 5º do novo Código de Processo Penal de 1988 refere, no n.º 2-a), a aplicabilidade da lei processual vigente no início do processo penal, quando da aplicação imediata da lei nova resultar um agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente do seu direito de defesa, há que afirmar claramente que todo este artigo só é aplicável às leis (normas) processuais penais formais (...) esclareça-se, dizia, que o momento decisivo para determinar, no caso de conflito temporal de leis processuais materiais (onde se incluem as normas sobre o direito de defesa do arguido, referidos, indevidamente na al. a)), a lei aplicável é, como, na secção seguinte, veremos, não o momento em que se inicia o processo, mas o tempus delicti.
Em minha opinião, o disposto na referida al. a) não devia constar do artigo 5º, pois que versa uma questão que, por exigência constitucional e do Estado-de-Direito, está submetida ao princípio da proibição da retroactividade da lei penal desfavorável e, portanto, é abrangida pelo artigo 2.º-4 do Código Penal.".
12 - Na mesma linha, o Juiz Conselheiro Henriques Gaspar e outros, in "Código de Processo Penal - Comentado", 2016, 2.ª Edição Revista, que em anotação ao artigo 5º referem que este dispositivo legal é aplicável às normas processuais proprio sensu ou formais porque quanto às materiais rege a proibição de aplicação retroactiva (pela referência à data do facto) da lei menos favorável.
13 - Por via das dúvidas, convém dar nota das concretas razões pelas quais a alteração legislativa promovida pela Lei n.º 130/2015 ao artigo 68º, n.º 3, é concretamente desfavorável ao aqui Recorrido.
14 - Nos termos do artigo 69º, n.º 2, al. c), do CPP, o assistente goza do direito de interpor recurso das decisões que o afectem, mesmo que o Ministério Público o não tenha feito, sendo que, pelo contrário, a intervenção processual do lesado restringe-se à sustentação e à prova do pedido de indemnização civil (artigo 74º, n.º 2, do CPP), não lhe assistindo, assim, legitimidade para recorrer da decisão que absolva o arguido.
15 - Nos presentes autos, o Ministério Público não recorreu da sentença, o que, de resto, se lhe encontrava vedado pois nas alegações orais pediu a absolvição do arguido - cfr., entre outros, o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 361/2016, de 8 de Junho (proc. n.º 884/2015).
16 - Ou seja, após a leitura da sentença absolutória o Recorrido convenceu-se legitimamente que a sua absolvição penal se encontrava consolidada e adquirida no processo, pois o Ministério Público não iria recorrer e a aqui Recorrente, por não ser assistente, não poderia igualmente recorrer daquela decisão.
17 - Assim, a admitir-se a aplicação ao caso concreto da alteração legislativa ao artigo 68º, n.º 3, do CPP, estar-se-á a violar o artigo 29º, n.º 4, da CRP, pois estar-se-á a aplicar uma lei que irá permitir a interposição de recurso de uma sentença absolutória penal, recurso que estaria impossibilitado à luz da lei anterior, vigente à data da prática dos factos e do próprio início da audiência de julgamento, violando-se, assim, a consolidação da situação penal do arguido, ou seja enfraquecendo a sua posição processual.
18 - Por tudo isto, impõe-se concluir do seguinte modo:
1 - As normas que respeitam ao instituto processual do assistente são normas processuais penais materiais.
2 - Relativamente a esses normais é proibida pelo artigo 29º, n.º 4, da CRP, a aplicação retroactiva (por referência à data dos factos) de lei menos favorável ao arguido.
3 - Os factos imputados ao Recorrido respeitam aos anos de 2010 e 2011, altura em que o limite temporal máximo para o ofendido se constituir assistente era o de até cinco dias antes do início do debate instrutório ou da audiência de julgamento.
4 - Não tendo a aqui Recorrente se constituído assistente naquele prazo, encontra-se vedado à mesma aproveitar-se da alteração legislativa promovida pela Lei n.º 130/2015, de 4 de Setembro, sob pena de violação do preceito constitucional referido sob o n.º 2.”
g) Neste Tribunal da Relação o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido do não provimento do recurso por entender que, de outro modo, ocorreria sensível agravamento da situação processual do arguido, louvando-se em doutas considerações jurídicas, doutrinárias e jurisprudenciais, sobre a sucessão de leis penais e natureza da alteração legislativa levada a efeito em matéria de constituição como assistente ocorrida na pendência dos autos e do qual respigamos o núcleo essencial que se traduz no seguinte:
«(…) importa considerar que a constituição de assistente, tem de ser analisado, como refere Damião da Cunha[2], “(…) à luz de um duplo requisito:
a) Um primeiro, refere-se a um problema de legitimidade material - ou seja a necessidade de afirmar que a pessoa que se constitui como assistente seja titular do interesse que a lei especialmente quis proteger com a incriminação
b) Um segundo requisito refere-se agora à legitimidade processual para a intervenção como assistente. A constituição como assistente supõe a realização de um procedimento formal para que tal constituição opere eficácia. Além da necessidade de um requerimento dirigido expressamente a tal constituição (efectuado dentro do prazo previsto) a legitimação opera-se por uma decisão judicial [sublinhado nosso];
(…) aos assistentes, que no ordenamento jurídico português assumem a posição processual de (...) colaboradores do Ministério Público, a cuja actividade subordinam a sua intervenção ...” [artº 69º, n.º 1, do CPP], são conferidos importantes e, por vezes, autónomos poderes de conformação da tramitação processual, mesmo fora do âmbito específico dos crimes de natureza particular (…).
Poderes de actuação que, configurando-se como «actos estimulantes» da actuação dos outros sujeitos processuais, em particular, das autoridades judiciárias, quer como actos «actos determinantes» da conformação do processo, ou mesmo «actos mistos», que comungam das características dos dois anteriores[3], naturalmente afectam a posição processual do arguido no exercício do seu direito de defesa;
(…) O que acontece, igualmente, quando o prazo para constituição como assistente é ampliado, passando a mesma a poder ser requerida no prazo para interposição de recurso, na redacção ora introduzida pelo art. 2º da Lei n.º 130/2015, de 4 de Setembro;
(…) não tendo o MP recorrido, a constituição da requerente como assistente e a legitimidade que, assim, lhe seria conferida para a interposição do recurso, afecta a paz jurídica do arguido que, desse modo, se teria de ser ver confrontado com o respectivo recurso e, porventura, com a revogação da decisão que decretou a sua absolvição;
(…) Donde se conclui, assim, que requisitos para constituição como assistente, seja quanto nos seus pressupostos objectivos (de legitimidade material), seja adjectivos de legitimação processual (prazo e modo para o seu requerimento), assumem a natureza de norma processual penal material;
(…) não tendo a Lei n.º 130/2015, de 4 de Setembro carácter «interpretativo», (…) o seu carácter inovatório, como lei nova, está sujeita ao regime de sucessão de leis processuais penais (…) sendo, por isso, inaplicável ao caso dos autos, por o respectivo processo se ter iniciado anteriormente à vigência da referida Lei e da sua aplicabilidade resultar um agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa [art. 5º, n.º 2, alínea a), do CPP] (…).»
h) Cumprido o disposto no art. 417º n.º 2, do Cód. Proc. Penal, respondeu a recorrente insistindo na sua tese.
i) Realizado exame preliminar e colhidos os vistos legais, vieram os autos à conferência que decorreu com observância do formalismo legal, nada obstando à decisão.
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II- FUNDAMENTAÇÃO
1. É consabido que, para além das matérias de conhecimento oficioso [v.g. nulidades insanáveis, da sentença ou vícios do art. 410º n.º 2, do citado diploma legal], são apenas as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas respectivas conclusões que o tribunal de recurso tem de apreciar [v. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Tomo III, 2ª ed., pág. 335 e Ac. do STJ de 20/12/2006, Processo n.º 06P3661, in dgsi.pt].II- FUNDAMENTAÇÃO
Assim, no caso sub judicio, a única questão suscitada é a de saber se a alteração introduzida ao art. 68º, n.º 3, do Cód. Proc. Penal, pela Lei n.º 130/2015, pode ser aplicada neste processo em que o julgamento se iniciou em momento anterior ao da sua vigência.
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2. Apreciando de mérito
Consoante se apura do já exposto existe sintonia relativamente à circunstância dos autos se terem iniciado a 28/5/2012, reportando-se o objecto do processo a condutas perpetradas em 2011/2012, e da audiência de julgamento se ter iniciado a 30/9/2015, sem que a sociedade ofendida tivesse requerido a sua constituição como assistente até esse momento, só vindo a fazê-lo após a publicação da sentença absolutória do arguido B… e no prazo para interposição de recurso, mais propriamente a 30/9/2016 (v. cópia da carta registada a fls. 159 verso).2. Apreciando de mérito
Assim, é inquestionável que quando os autos foram instaurados e o julgamento se iniciou, a constituição como assistente dependia da formulação de requerimento nesse sentido, pelo ofendido, até ao limite temporal máximo constituído pelos 5 dias anteriores ao do início da audiência, sendo o pedido inadmissível quando apresentado após esse momento, designadamente depois de proferida e publicitada sentença absolutória visando a interposição de recurso, atenta a disciplina constante do art. 68º, n.º 3, al. a), do citado diploma legal, na redacção da Lei n.º 59/98, de 25/08, e a jurisprudência firmada no Acórdão Uniformizador de Jurisprudência (doravante AUJ) n.º 12/2016, de 7/7/2016, publicado no DR, 1ª Série, de 4/10/2016.
Todavia, in casu, na pendência do julgamento, mais precisamente a 4 de Outubro de 2015, entrou em vigor a Lei n.º 130/2015, de 4/9, que, aditando uma alínea c), ao n.º 3, do citado art. 68º, do Cód. Proc. Penal, possibilita agora a apresentação desse requerimento “no prazo para interposição de recurso da sentença”.
É incontroverso que a alteração introduzida ao aludido preceito legal, atento o respectivo teor, a exposição de motivos inserta na Lei n.º 343/XII que esteve na origem da Lei n.º 130/2015 e bem assim os doutos considerandos expendidos no referenciado AUJ n.º 12/2016, amplamente citado na decisão recorrida, não constitui simples lei interpretativa, antes se caracterizando como lei inovadora.
Delineando-se, assim, uma sucessão de leis processuais no tempo, com consequências muito diversas para a pretensão do recorrente, já que apenas a última delas admite a pretendida constituição como assistente importa, então, dirimir o conflito legal emergente.
O Tribunal a quo afastou a aplicação da lei inovatória por considerar, que não está em causa uma norma processual proprio sensu, mas antes norma processual material, e dela resultar um enfraquecimento da posição ou diminuição dos direitos processuais do arguido.
Por seu turno, o recorrente, além de invocar a falta de fundamentação da decisão recorrida no tocante à aplicação do disposto no art. 5º, n.º 2, al. c), do Cód. Proc. Penal - alegando que o julgador se limita a concluir pelo enfraquecimento da posição ou diminuição dos direitos processuais do arguido mas sem dizer porquê -, sustenta que a caracterização da norma como “processual material” apenas se conjuga com a disciplina do art. 68º, n.º 1, al. a), do Cód. Proc. Penal (atinente à definição da titularidade do interesse que a lei quis especialmente proteger), o mesmo não acontecendo com a previsão do n.º 3 (exclusivamente reguladora do procedimento formal da constituição como assistente) e conclui que a aplicação imediata da lei nova em nada a situação ou limita os direitos do arguido visto o direito de resposta e contraditório que lhe assiste para se opor aos fundamentos do recurso da assistente e de, ele próprio, recorrer em caso de revogação da sentença absolutória e substituição por outra condenatória.
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2.1 Da aplicação da lei processual no tempo
É consabido que o ordenamento jurídico-penal abrange não só o direito penal substantivo mas também o direito processual penal, adjectivo ou formal. O primeiro deles tem em vista “a definição dos pressupostos do crime e das suas concretas formas de aparecimento; e a determinação tanto em geral, como em espécie das consequências ou efeitos que à verificação de tais pressupostos se ligam (penas e medidas de segurança), bem como das formas de conexão entre aqueles pressupostos e estas consequências”, enquanto o segundo “cabe a regulamentação jurídica dos modos de realização prática do poder punitivo estadual, nomeadamente através da investigação e da valoração judicial do crime indiciado ou acusado.”[4].2.1 Da aplicação da lei processual no tempo
Em sede de sucessão no tempo de normas adjectivas, a regra é a da aplicação imediata – tempus regit actum – como decorre da previsão expressa do art. 5º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal.
No entanto, a doutrina e jurisprudência dominantes vêm entendendo que tal princípio apenas tutela as normas de procedimento, ou seja os preceitos processuais stricto sensu pois que, revestindo a norma ou instituto em causa natureza mista e assumindo, por isso, uma dimensão material que os sujeita ao princípio da legalidade, já ocorre proibição de aplicação retroactiva de lei menos favorável, por força da previsão do art. 29º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa[5].
In casu, o recorrente sufraga que a alteração introduzida ao n.º 3, do art. 68º, do Cód. Proc. Penal, pela Lei n.º 130/2015, é puramente adjectiva visto que atinente ao procedimento de constituição como assistente.
Cremos, porém, que não lhe assiste razão.
Na verdade, pese embora o assistente seja um sujeito processual legalmente caracterizado como um “colaborador do Ministério Público”, a cuja actividade subordina, em regra, a sua intervenção [art. 69º, n.º 1, al. a), do Cód. Proc. Penal], tendo em vista a conformação ao princípio do acusatório que comete ao Ministério Público a efectivação da pretensão punitiva do Estado – v. arts. 48º, do Cód. Proc. Penal, e 219º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa -, o certo é que a própria lei ressalva amplas excepções, atribuindo-lhe poderes autónomos de actuação em sede de inquérito e instrução - seja pela possibilidade de oferecer provas e/ou requerer diligências, seja deduzindo acusação independente da do Ministério Público, seja ainda requerendo a abertura de instrução quando este tenha deduzido despacho de arquivamento relativamente a crime que não dependa de acusação particular – e ao longo de todas as fases processuais, designadamente ao atribuir-lhe legitimidade para recorrer de decisões que o afectem mesmo que o Ministério Público o não tenha feito – v., entre outros, os arts. 68º, n.º 2, als. a), b) e c), 287º, n.º 1, al. b) e 401º, n.º 1, al. b), do Cód. Proc. Penal.
Assim sendo, a admissão de assistente nos autos, ainda que apenas em fase de recurso da sentença, afecta a estabilidade da instância no tocante aos sujeitos processuais intervenientes, em prejuízo do arguido, confrontado agora com um opositor directo[6] e com interesses próprios completamente contrários aos seus.
Depois, a controvertida alteração ao n.º 3, do citado art. 68º, espelha o reforço da tutela da vítima visado pela Lei n.º 130/2015, constituindo uma alteração muito significativa ao regime do assistente, com potenciais reflexos nas consequências penais a que o arguido se sujeita, o que determina a sua inclusão na categoria de norma processual material e, por conseguinte, estranha ao princípio da aplicação aos processos iniciados antes da sua entrada em vigor, porquanto concretamente mais desfavorável aos interesses do arguido.
Todavia, ainda que assim não fosse, a solução não seria diferente.
Na verdade, o princípio do tempus regit actum previsto no art. 5º, n.º 1, Cód. Proc. Penal, não é absoluto, conforme evidencia o número seguinte desse normativo, cujo teor é o seguinte:
“2 - A lei processual penal não se aplica aos processos iniciados anteriormente à sua vigência quando da sua aplicabilidade imediata possa resultar:
a) Agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa; ou
b) Quebra da harmonia e unidade dos vários actos do processo.”
Não estando em causa a hipótese prevista nesta última alínea, entende o recorrente que o arguido, confrontado com a sua admissão como assistente e recurso que interpôs, não veria os seus direitos de defesa minimamente afectados, pois que poderia responder e, sendo revogada a decisão absolutória poderia, então e por sua vez, recorrer.
Antes de mais, cumpre anotar que o recorrente reputou o despacho recorrido de infundado, por conclusivo, no tocante à subsunção da hipótese em apreço à previsão do referido art. 5º, n.º 2, al. a).
É pacificamente aceite que os despachos judiciais, constituindo actos decisórios necessariamente fundamentados – arts. 205º n.º 1, da Constituição da República Portuguesa e 97º n.ºs 1 a) e 5, do Cód. Proc. Penal - devem especificar os motivos de facto e de direito que lhes servem de sustentação.
No entanto, a eventual inobservância de tal dever, configura mera irregularidade, visto não integrar qualquer das nulidades - insanáveis ou dependentes de arguição – previstas nos arts. 119º e 120º, do Cód. Proc. Penal, por força da estatuição do art. 118º n.º 2, do mesmo diploma legal.
Nesta conformidade, incumbia ao interessado reagir, oportunamente e em sede própria, ou seja junto do tribunal a quo, ao teor da mencionada decisão.
Não o tendo feito, nos termos e prazos legais - cfr. art. 123º n.º 1, do Cód. Proc. Penal -, tal irregularidade, a existir, ficou sanada, sendo já inatacável, por essa via, o decidido.
Neste conspecto, vejamos do mérito da pretensão do recorrente.
Cremos que, pese embora o esforço argumentativo no sentido de demonstrar que a admissão da constituição como assistente ao abrigo da novel legislação é inofensiva, o vício de raciocínio é patente.
Não se questiona que o direito de contraditório e resposta ao recurso do assistente sempre seriam assegurados ao arguido.
Também entendemos – mas aqui a jurisprudência, designadamente a do STJ, já não é unânime – que a revogação da absolvição e substituição da decisão por outra de natureza condenatória, teria que permitir ao arguido a interposição de recurso.
No entanto, nenhuma dessas circunstâncias releva o facto do arguido ver a absolvição que, legitimamente, pensava consolidada - pois que o Ministério Público dela não interpôs recurso, tal como previamente anunciara em sede de alegações que proferiu em audiência de julgamento - questionada e mesmo sujeita a revogação, em prejuízo da paz jurídica que julgava alcançada.
Risco esse que não é despiciendo e que, obviamente, não teria que suportar à luz do regime legal que vigorava à data da instauração dos autos.
Sendo esse o contexto e circunstâncias concretas do caso, tanto bastaria para justificar a aplicação da exceptio prevista no art. 5º, n.º 2, al. a), do Cód. Proc. Penal, não fora a circunstância da aplicação da lei nova ao caso em apreço já se mostrar inexequível por virtude de se tratar de norma processual material concretamente mais desfavorável ao arguido.
Resta, pois, concluir pela improcedência da pretensão do recorrente e manutenção do decidido embora por razões não totalmente coincidentes com as invocadas.
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III – DISPOSITIVO
Em face do exposto, acordam os Juízes desta Relação negar provimento ao recurso da assistente “C…, S.A.” e manter a decisão recorrida.III – DISPOSITIVO
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Custas pela recorrente com 4 (quatro) UC de taxa de justiça - art. 515º n.º 1, al. b), do Cód. Proc. Penal e Tabela III anexa ao Regulamento das Custas Judiciais.*
[Elaborado e revisto pela relatora – art. 94º n.º 2, do CPP]
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Porto, 22 de Fevereiro de 2017[Elaborado e revisto pela relatora – art. 94º n.º 2, do CPP]
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Maria Deolinda Dionísio
Jorge Langweg
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[1] Numeração deste apenso como qualquer outra que seja referida sem outra indicação.
[2] Em “A Participação dos Particulares no Exercício da Acção Penal, RPCC, Ano 8, Fasc. 4º, Outubro-dezembro1998, p. 630, em que retoma o seu anterior estudo, sob o tema, “Alguma reflexões sobre o Estatuto do Assistente e seu representante no Direito Processual Penal Português”, RPCC, Ano 5, Fasc. 2º, Abril-Junho 1995, p. 153 e ss..
[3] Na divisão tripartida de actos processuais apresentada por Damião da Cunha, no citado estudo “Alguma s reflexões sobre o Estatuto do Assistente…”.
[4] Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Coimbra Editora – 2004, pág. 6 e segs.
[5] Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 3ª edição actualizada -2009, pág. 56, notas 2, 4 e 5.
[6] Veja-se que o Ministério Público, ao contrário do assistente, pode interpor recurso no exclusivo interesse do arguido – art. 401º, n.º 1, al. a), do Cód. Proc. Penal.