Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 606/08.0TBETR-B.P1 |  |
PROVA DOCUMENTAL
RECURSO
ADMISSIBILIDADE
II - Não são documentos para o efeito previsto no art. 164º do Código de Processo Penal diplomas legais e decisões de outros tribunais na parte em que veiculam uma determinada solução de direito.
Relator - Ernesto Nascimento
Acordam, em conferência, na 2ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto
I. Relatório
I. 1. No processo supra identificado em epígrafe, foi apresentado pelo arguido B………. o seguinte requerimento:
ao abrigo do artigo 340º C P Penal, porque se lhe afigura necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa, na sequência do alegado no ponto 9 da sua contestação, requer a junção aos autos:
cópia de excerto da Lei orgânica espanhola nº. 1/92 que prevê e pune como contra-ordenação a posse de droga para o seu próprio consumo;
cópia de artigo de autoria de uma organização espanhola de combate à toxicodependência tendo como fonte uma página da Internet datada de 5MAI2008, onde se explica como em Espanha se traça a fronteira entre contra-ordenação e o crime para quem é detido com cannabis, ou seja quais são as quantidades de cannabis que podem ser consideradas como destinadas ao auto consumo, cujos conteúdos, do citado texto, que mais interessam para o caso em apreço se encontram devidamente assinalados;
de cópias de 4 Ac.s do Supremo Tribunal Espanhol, onde este Tribunal não considera como crime a posse de cannabis até 50 g, quando se destina ao consumo do agente, sentença de 19JUL1991, in Reportório de Jurisprudência datada de 1991, págs. 8295/6; sentença de 22NOV1994, in Reportório de Jurisprudência de 1994, págs. 9284/5; sentença datada de 12DEZ1994, in Reportório de Jurisprudência, págs. 6449/50; sentença de 16SET1997, págs. 6449/50;
cópias de 2 Ac.s do Supremo Tribunal, que consideram quantidades superiores a 50 g como destinadas ao consumo do seu possuidor e por isso não puníveis em sede de direito penal, mas apenas a título contra-ordenacional; Ac. de 29OUT1994, in Reportório de Jurisprudência, págs. 8332/3, que refere como consumo diário aceitável 20 g e estabelece como limite entre contra-ordenação e o crime a posse de 100 g de cannabis, temos ainda o Ac. de 8NOV1991, in Reportório de Jurisprudência, págs. 7985/7, que não aplica qualquer pena ao arguido que tinha em sua posse 133.20 g de cannabis que justificou que aquela quantidade de droga se destinava ao seu consumo.
Sobre tal requerimento veio a recair o seguinte despacho:
“(…) relativamente ao requerimento de fls. 911, no qual o arguido requer a junção aos autos de legislação e jurisprudência espanholas, não se percebe qual o sentido do impetrante, porquanto não existem dúvidas acerca da competência absoluta deste tribunal e que a lei aplicável é a aportuguesa, sendo, por isso, irrelevante para os autos que seja habitual andar com cerca de 20 g de haxixe em Espanha.
A defesa do arguido, para ser sólida, tem de passar por outros fundamentos.
Trata-se, pois, de um acto perfeitamente inútil, nos termos do artigo 340º/4 alínea a) C P Penal e como tal, determino que se desentranhe o requerimento de fls. 911 e 912 e documentos anexos que se devolvem ao apresentante.
Quanto à responsabilidade por custas, nos termos dos artigos 524º C P Penal e 16º/1 C C Judiciais, é devida taxa de justiça pelo desentranhamento de documentos.
Essa taxa varia entre 1UC e 20Uc,s, sendo critérios para a sua fixação, no caso dos autos, a complexidade do processo, do valor da causa e do processado a que se deu causa e ainda a situação económica e financeira do requerente, artigos 16º/1 e 82º C C Judiciais.
In casu, face à factualidade provada no despacho do 1º interrogatório judicial, fls. 51, reputa-se como adequada a fixação de taxa de justiça em 4 UC,s.
Notifique”.
I. 2. Inconformado com o assim decidido, interpôs, o arguido, recurso, sustentando as seguintes conclusões:
1. o arguido e aqui recorrente veio requerer a junção aos autos de meios de prova constituídos por documentos que consagram legislação e jurisprudência espanholas, provas estas apresentadas para sedimentar as declarações por si efectuadas em sede de defesa, na sua contestação;
2. não tendo sido possível ao recorrente juntar mais cedo estes documentos aos autos por dificuldades em reuni-los e por residir em Espanha;
3. o Tribunal a quo, em despacho por si proferido não admitiu a junção aos autos de tais meios de prova, fundamentando o seu despacho, no sentido que o arguido estaria a por em causa a competência do tribunal português e a aplicação da legislação portuguesa;
4. e, ainda que aprova requerida pelo aqui recorrente, é dilatória e supérflua e por isso o requerimento um acto perfeitamente inútil;
5. considera o recorrente que o tribunal a quo não entendeu o verdadeiro alcance do requerimento do recorrente;
6. na verdade, contrariamente ao que consta da fundamentação do despacho recorrido, os documentos que o recorrente requereu juntar aos autos visam única e exclusivamente esclarecer o Tribunal, que o arguido se encontrava em erro sobre a ilicitude, erro que não lhe pode ser censurável;
7. uma vez que sendo cidadão estrangeiro, neste caso, espanhol, não residente em Portugal, mas que se encontrava de passagem não lhe pode ser exigido conhecimento a legislação portuguesa;
8. pretendeu-se demonstrar e provar o que já tinha sido alegado, que a legislação dos 2 países, nesta matéria é diferente. Pela mesma conduta Portugal pune criminalmente, a Espanha não;
9. pretendia com a junção de tais documentos provar que ao não conhecer a legislação portuguesas, tal desconhecimento não lhe é censurável, uma vez que é cidadão espanhol não residente em Portugal e a sua legislação não prevê a punição desta conduta;
10. o recorrente nunca pôs em crise a aplicação da normas do direito português à sua conduta, contrariamente ao interpretado pelo douto despacho recorrido;
11. apenas quis provar o que alegou, ou seja, que tal conduta é crime em Portugal, mas não é crime em Espanha;
12. e se, a junção de tais documentos não for admitida é posto em causa o princípio plasmado no artigo 32º/2 da Constituição da República Portuguesa, que visa garantir os direitos de defesa do arguido, como um dos direitos fundamentais em sede de processo penal;
13. estaremos na prática a esvaziar o nº. 1 do artigo 32º da Constituição da República Portuguesa, uma vez que este artigo assegura a protecção global dos direitos de defesa do arguido, que fica desprotegido neste caso, já que não pode exercer os direitos de defesa que a Constituição assegura;
14. ou seja, se tal meio de prova não pode ser valorado está-se a pôr em crise as garantias de defesa do arguido-recorrente;
15. o despacho objecto deste recurso, não interpretou o que de facto era pretendido pelo recorrente, ao requerer aos autos a junção de tais documentos, pois o mesmo apenas queria provar, que estava em erro porque a legislação do seu país é diferente da nossa e que esse facto deve ser tido em conta numa eventual decisão de absolvição ou atenuação espacial da pena;
16. ora ao não admitir a junção aos autos dos documentos requeridos o Tribunal a quo põe em causa a prova do erro do arguido, erro que não lhe pode ser censurável por ser cidadão estrangeiro.
I. 3. Não foi apresentada resposta.
I. 4. O recurso foi admitido a subir em separado e imediatamente, sem a fixação de feito e foi ordenada a remessa dos autos, sem que haja sido utilizada a faculdade prevista no artigo 414º/4 C P Penal.
II. Subidos os autos a este Tribunal, dele teve vista o Exmo. Sr. Procurador da República, que emitiu parecer no sentido da procedência do recurso.
No exame preliminar, fixou-se efeito meramente devolutivo ao recurso e deixou-se exarado o entendimento de que nada obstava à apreciação do mérito.
Seguiram-se os vistos legais.
Teve lugar a conferência com observância de todo o legal formalismo.
Cumpre agora apreciar e decidir.
III. Fundamentação
III. 1. Como é por todos consabido, são as conclusões, resumo das razões do pedido, extraídas pelo recorrente, a partir da sua motivação, que define e delimita o objecto do recurso, artigo 412º/1 C P Penal.
Surge, assim, como única questão suscitada pelo recorrente, para apreciação pelo tribunal de recurso, a de saber se deveria ter sido admitida a junção dos documentos aos autos e dela decorrente saber se o despacho recorrido violou o estatuído no artigo 32º/2 da Constituição da Republica Portuguesa.
III. 2. Vejamos então.
III. 2. 1. A posição do recorrente.
Defende o recorrente ter sido violado o seu direito de defesa, constitucionalmente consagrado, invocando mesmo a violação do artigo 32º/2 da Constituição da República, ao ver indeferida sua pretensão de juntar aos autos “meios de prova constituídos por documentos que consagram legislação e jurisprudência espanholas, provas estas apresentadas para sedimentar as declarações por si efectuadas em sede de defesa, na sua contestação”.
Discorda, desde logo, da fundamentação da decisão recorrida, onde se considerou que, o recorrente estaria a por em causa a competência do tribunal português e a aplicação da legislação portuguesa, culminando com a afirmação de que a prova requerida, era dilatória e supérflua e por isso o requerimento um acto perfeitamente inútil.
Quando o certo é que, contrariamente ao que consta da fundamentação do despacho recorrido, nunca pretendeu colocar em causa a aplicação das normas do direito português, antes visava, tão só, única e exclusivamente provar o que já tinha alegado, concretamente que se encontrava em erro sobre a ilicitude, erro que não lhe pode ser censurável, pois que sendo cidadão espanhol, não residente em Portugal, onde se encontrava de passagem não lhe podia ser exigido conhecimento sobre a legislação portuguesa.
III. 2. 2. O despacho recorrido.
Desde logo se afirmou não se perceber qual o sentido da pretendida junção de legislação e jurisprudência espanholas, pois que não há dúvida sobre a competência do Tribunal, nem sobre o facto de ser a lei portuguesa a aplicável ao caso.
Entendeu-se depois ser, por isso, irrelevante, a circunstância de ser habitual o recorrente, em Espanha, andar com cerca de 20 g de haxixe no bolso.
Para se concluir pela inutilidade do requerido, nos termos do artigo 340º/4 alínea a) C P Penal.
III. 2. 3. Vejamos então.
Nos termos do artigo 340º do Código de Processo Penal, cuja epígrafe é “Princípios gerais”, e constitui o primeiro artigo do capítulo epigrafado “Da produção de prova”:
“1. o tribunal ordena, oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa;
2. se o tribunal considerar necessária a produção de meios de prova não constantes da acusação, da pronúncia ou da contestação, dá disso conhecimento, com a antecedência possível, aos sujeitos processuais e fá-lo constar da acta;
3. sem prejuízo do disposto no nº. 3 do artigo 328º, os requerimentos de prova são indeferidos por despacho quando a prova ou o respectivo meio forem legalmente inadmissíveis;
4. os requerimentos de prova são ainda indeferidos, se for notório que:
a) as provas requeridas são irrelevantes ou supérfluas;
b) o meio de prova é inadequado, de obtenção impossível ou muito duvidosa, ou
c) o requerimento tem finalidade meramente dilatória”.
III. 2. 3. 1. Desde logo se pode, colocar a questão de saber se o despacho que indefere a pretensão formulada pelo arguido, de inquirição de uma testemunha, ao abrigo do artigo 340º C P Penal, admite ou não recurso.
Nos termos do disposto no artigo 399º C P Penal, “é permitido recorrer dos acórdãos, das sentenças e dos despachos cuja irrecorribilidade não estiver prevista na lei”.
Aqui está consagrado o princípio da recorribilidade das decisões judiciais, que só é afastado nos casos excepcionais, expressamente previstos na lei.
É o artigo 400º C P Penal, que elenca as situações em que não é admissível recurso.
No que ao caso diz directamente respeita, a alínea b) do nº. 1 desta norma prevê a não admissibilidade de recurso das decisões que ordenem actos dependentes de livre resolução do tribunal.
Este conceito não está definido na lei.
Esta norma concreta reproduz o nº. 3 do artigo 646º C P Penal de 1929[i].
O C P Civil prevê no seu actual artigo 679º, que não admitem recurso os despachos de mero expediente, (previstos estes na alínea b) do nº. 1 do referido artigo 400º C P Penal), nem os proferidos no uso legal de um poder discricionário[ii].
De resto, o artigo 645º C P Civil, prevê que, “quando se reconheça, pela inquirição, que determinada pessoa, não oferecida como testemunha, tem conhecimento de factos importantes para a decisão da causa, pode o tribunal ordenar que seja notificada para depor”[iii].
As decisões que ordenem actos dependentes da livre resolução do tribunal, são, “decisões proferidas no exercício de poderes discricionários conferidos ao tribunal, tendo em vista a livre escolha quer da oportunidade, quer da solução a dar ao caso concreto”[iv].
Diz o mesmo autor, recorrendo aos ensinamentos do Direito Administrativo, que poder discricionário não pode ser confundido com poder arbitrário: aquele é conferido tendo em vista a realização de determinado fim, que limita a liberdade de quem o exerce; se for exercido para outro fim, o acto fica afectado de desvio de poder, em sede de direito administrativo.
Pode-se então numa aproximação de definição, assentar que actos dependentes da livre resolução do tribunal, são decisões proferidas no exercício de poderes discricionários conferidos por lei, permitindo ao tribunal a livre escolha da solução, de entre as várias possíveis, no caso concreto.
A propósito da norma contida na alínea b) do nº. 1 do artigo 400º C P Penal, decidiu o Sr. Presidente do Tribunal da Relação de Lisboa, em reclamação, que esta norma apenas não permite o recurso, das decisões que ordenem actos dependentes da livre resolução do tribunal. Já assim não acontecendo, em relação às decisões que indeferem a prática de quaisquer actos requeridos pelas partes[v].
Consagra o referido artigo 340°/1 C P Penal, um afloramento do princípio da investigação ou da verdade material, que domina o processo penal, que impõe ao tribunal, em última instância, o dever de ordenar, independentemente de requerimento das partes, as diligências necessárias para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa.
Resulta destes princípios que é ao Tribunal que compete investigar o facto sujeito a julgamento e construir por si os alicerces da decisão, independentemente da contribuição dada pelos restantes intervenientes processuais.
Daí que deve o tribunal, oficiosamente ou a requerimento, ordenar a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa, sem estar limitado aos meios de prova oferecidos, quer pela acusação, quer pela defesa.
Mas este princípio tem limites.
“Devemos acautelar-nos quando referimos como princípio do processo penal, a busca da verdade, pois é necessário ter presente que a verdade do processo não pode procurar-se por quaisquer meios, mas tão só pelos meios processualmente admissíveis, ainda que dessa limitação possa resultar algumas vezes o sacrifício da verdade”[vi].
Nos termos do nº. 1 do artigo 340º C P Penal, os meios de prova admissíveis são aqueles cujo conhecimento se afigure necessário para a descoberta da verdade e boa decisão da causa, o que reflecte o princípio da necessidade.
“O princípio da investigação oficiosa tem os limites previstos na lei e está condicionado, desde logo, pelo princípio da necessidade”[vii].
“Só os meios de prova, cujo conhecimento se afigure necessário para habilitar o julgador a uma decisão justa, devem ser produzidos na fase de julgamento”[viii].
“Será, então, necessário que a diligência contribua para a descoberta da verdade e para a boa decisão da causa e que a sua realização se apresente necessária e indispensável àquele fim”[ix].
Trata-se, então, de um poder vinculado: o tribunal deve ordenar a produção das provas que considerar necessárias, mas simultaneamente de livre resolução; é exclusivamente ao tribunal de 1.ª instância – o único que dispõe da vantagem da imediação da produção da prova –, que compete fazer a avaliação da suficiência dos meios de prova ou da necessidade de produzir outros meios.
Não obstante se ter decidido[x], já que a decisão que indefere o requerimento para audição de uma pessoa, ao abrigo do artigo 340º/1 C P Penal, é insusceptível de recurso, nos termos do seu artigo 400º/1 alínea b)”, com o devido respeito, propendemos, atenta a letra da lei e o argumento histórico, que no âmbito do artigo 340º C P Penal, enquanto o despacho que ordena a produção de prova, será irrecorrível, por sua vez, o despacho que indefere o requerimento para a produção de prova, já será susceptível de recurso. A negação do direito de recurso ao arguido que formulara o requerimento violaria, o seu direito de defesa e recurso, consagrados no artigo 32º/1 da Constituição da República.
III. 2. 3. 2. Assente o carácter impugnável do despacho, apreciemos, agora o seu mérito, designadamente no confronto com as razões da irresignação patenteada pelo recorrente.
Atentemos desde logo, no que se deve entender por objecto de prova em processo penal.
Se o artigo 341º C Civil dispõe que as provas têm por função a demonstração da realidade dos factos, já o artigo 124º C P Penal, dispõe que, constituem objecto de prova todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da pena ou medida de segurança aplicáveis e os factos relevantes para a determinação da responsabilidade civil.
De entre estes factos podem distinguir-se actos interiores (dolo, erro) e factos exteriores (acção, evento); os primeiros respeitam à vida psíquica, enquanto os segundos tomam forma no mundo exterior. A maior parte das vezes os actos interiores não se provam directamente, mas por ilação dos indícios dos factos exteriores.
Se o tema da prova corresponde aos factos a demonstrar, os meios de prova são os instrumentos para essa demonstração[xi].
Daqui surge desde logo – não a proibição mas - a dificuldade de se pretender provar um elemento, reportado à falta de consciência da ilicitude, na vertente do erro sobre a ilicitude, com base em prova directa e concretamente por documentos.
Sendo que esta questão - sobre a qual o recurso não versa directa e imediatamente – mas que constitui o fundamento para a pretensão da junção dos ditos “documentos”, que subjaz ao requerimento que motivou o surgimento do despacho recorrido - da falta de consciência da ilicitude, manifestada pelo erro sobre a ilicitude da acção - assume relevo, (porventura não decisivo ou determinante, no sentido pugnado pelo recorrente) no enquadramento fáctico e processual sub Júdice[xii].
O que nos remete, para a noção de documento.
Nos termos do artigo 164º/1 C P Penal, é admissível prova por documentos, entendendo-se por tal a declaração, sinal, ou notação corporizada em escrito ou qualquer outro meio técnico, nos termos da lei penal
Donde, por efeito desta remissão há que considerar a definição, desde logo, contida no artigo 255º alínea a) C Penal, segundo a qual, documento, é a declaração corporizada em escrito (…) inteligível para a generalidade das pessoas ou para certo círculo de pessoas, que, permitindo reconhecer o emitente, é idónea para provar facto juridicamente relevante, quer tal destino lhe seja dado no momento da sua emissão, quer posteriormente (…).
Também a legislação civil, contém definição ampla de documento: é qualquer objecto elaborado pelo homem com o fim de reproduzir ou representar uma pessoa, coisa ou facto, cfr. artigo 362º C Civil.
Essencial à noção de documento, está a função representativa ou reconstitutiva do objecto[xiii].
Num sentido restrito, mais vulgar na linguagem de leigos do direito e mais ligado ao regime processual de prova, o documento será, apenas o escrito que exprime uma declaração de ciência (correspondência epistolar, documento de quitação) ou uma declaração de vontade (escritura de compra e venda, testamento).
Se as normas citadas, supra se reportam à generalidade dos documentos em sentido lato, a verdade, porém, é que as regras característica da prova documental, se aplicam aos documentos em sentido restrito.
Assim, em sentido restrito, só os documentos que contenham declarações é que podem servir de meio de prova, (sem embargo de ser possível a junção de uma fotografia, ainda que se desconheça o seu autor).
Obviamente que para este efeito, a junção de legislação e de decisões dos tribunais, não constituem documentos, pois que não têm aptidão a representar ou reproduzir, o objecto da prova.
Isto é, não sendo aptos a provar o que quer que seja da realidade, muito menos factos juridicamente relevantes – visando, pelo contrário, tão só dar nota e conhecimento, do que a legislação consagra e os tribunais vêm entendendo sobre determinada questão jurídica – não integram o conceito de documento e não podem ser juntos, com vista a provar, no caso, como se alegou - o desconhecimento da lei portuguesa.
Nem essa virtualidade, intrínseca, ou força probatória material se lhes poderia atribuir.
Por outro lado, um texto de opinião por muito avalizado que seja ou por muito conceituado que seja o seu autor, quase entendido como relatório pericial, com específicos conhecimentos científicos, elaborado sobre legislação estrangeira, que não tem aplicação ao caso, nenhum relevo assume para o que se possa discutir e discute, em concreto no caso, maxime, a questão do erro sobre a ilicitude.
Como vimos, o tema da prova são factos e, não argumentos, razões pontos ou questões de direito, cuja solução, não é objecto de actividade probatória.
De resto, como é consabido, “jura novit curia”, cfr. artigo 348º C Civil. O tribunal conhece o Direito, conhece as regras jurídicas, donde, o direito não carece de ser provado.
Nem perante a necessidade de aplicação de legislação estrangeira, por força do disposto no artigo 6º/2 C Penal, se deve excepcionar aquele princípio.
E senão necessita de ser invocado pela acusação nem pela defesa, como sucede no processo civil, o que não significa que a acusação e a defesa não devam chamar a atenção do Tribunal para o direito aplicável, mas essa constitui questão de natureza diversa da prova [xiv].
Nem se diga que o despacho recorrido viola o direito de defesa do recorrente, maxime na sua vertente consagrada nos nºs. 1 e 2 do artigo 32º da Constituição da República, que dispõem, respectivamente, que, “o processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso” e que “todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação, devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa”.
No entendimento de que há que distinguir o indeferimento de diligências probatórias requeridas e a situação de impossibilidade de o arguido “apresentar a prova que entende essencial para a sua defesa”, sendo que de modo algum o primeiro tem de provocar logo a segunda, já decidiu o Tribunal Constitucional[xv], que “a outorga ao juiz de um poder de direcção do processo, na fase de produção de prova, lhe permite rejeitar liminarmente as diligências probatórias notoriamente irrelevantes, supérfluas, inadequadas ou meramente dilatórias” – naturalmente, de acordo com a apreciação do juiz, susceptível de reexame em via de recurso – “não viola qualquer preceito ou princípio constitucional, ‘maxime’ o das garantias de defesa.”
Trata-se, no dizer daquele Tribunal, “apenas, da atribuição ao tribunal do poder de disciplinar a produção da prova, quer da acusação, quer do arguido, para evitar que aquela se eternize ou se perca o contacto com o thema decidendum, e essa função, de controlo, só pode caber ao juiz (embora, como se disse, o seu exercício possa ser objecto de reapreciação, por via de recurso como está a ser no caso concreto).
Assim se nada impede, em tese, que se produza prova, designadamente, documental, sobre a questão da falta de consciência da ilicitude, maxime na vertente do erro sobre a ilicitude, o certo é que, em concreto, não demonstra aptidão para o efeito, a junção de texto legislativo, de decisões jurisprudenciais, ou de um parecer/texto de opinião sobre o regime legal, tudo, visando demonstrar, o sentido do regime legal espanhol, sobre determinada questão jurídica concreta, pois que não podem ser considerados documentos, por falta de aptidão para provar qualquer daqueles factos juridicamente relevantes (de resto não é pelo facto de o sentido da legislação, jurisprudência e opinião porventura especializada, espanhola serem em certo sentido, que se pode afirmar, sequer, sugerir, que tal facto importa ou demonstra o desconhecimento, por parte do recorrente da legislação portuguesa).
Como, expressivamente, se referiu na decisão recorrida, a defesa do arguido, para ser sólida, tem de passar por outros fundamentos: teria de passar pela demonstração da licitude da sua conduta em Espanha e pelo carácter axiologicamente neutro da mesma – o que não aconteceu, e todo, pois que como ele próprio assume a conduta em Espanha sempre seria punível a nível de contra-ordenação, o que tem, desde logo, subjacente um ilícito, ainda que de mera ordenação social e não de justiça.
Assim, ainda que com fundamentos diversos, não tanto com fundamento no carácter irrelevante ou supérfluo dos documentos, mas na consideração prévia de que nem sequer possuem as características que permitam a sua qualificação como tal, há que julgar improcedente o recurso.
IV.DISPOSITIVO
Nos termos e com os fundamentos expostos, acorda-se em julgar improcedente o recurso apresentado pelo arguido B………., confirmando-se, ainda que com diversa fundamentação, o despacho recorrido.
Taxa de justiça pelo recorrente, que se fixa no equivalente a 4 UC,s.
Elaborado em computador, revisto pelo Relator, o 1.º signatário.
Porto, 2009.Abril.01
Ernesto de Jesus de Deus Nascimento
Olga Maria dos Santos Maurício
___________________
[i] no âmbito do qual já decidiu este Tribunal por Ac, de 20.6.1958, in JR, IV, 683, que “não há recurso das decisões que ordenam actos que dependem da livre resolução do juiz, ié, actos que se acham abrangidos pelo poder discricionário do juiz, sem sujeição a quaisquer limitações objectivas ou subjectivas”.
[ii] Despachos proferidos no uso legal de um poder discricionário são os que dependem da livre resolução do Juiz, cfr. Ac. RL de 28.3.1979, in CJ, II, 585.
[iii] decidiu o STJ através do Ac. de 21.10.1988, in BMJ 380º, 444, que tal poder deve ser considerado como discricionário.
[iv] no dizer de Maia Gonçalves, in C P Penal anotado, 15ª edição, 791.
[v] CJ 2003, I, 122/3.
[vi] alerta, o Prof. Germano Marques da Silva, in Curso, I, 75.
[vii] Ac RC de 6.3.1997, in CJ, II, 45.
[viii] Ac. STJ de 25.3.1998, in CJ, I, 238.
[ix] Ac. STJ de 1.7.2003, apud C P Penal anotado, por Simas Santos e Leal-Henriques, 346, citado no Ac. deste Tribunal de 6.10.2004, in CJ, I, 212, relatora Isabel Pais Martins.
[x] Ac. STJ de 8.3.2007, relator Maia Costa.
[xi] Prof. Germano Marques da Silva, in Curso, II, 86/7.
[xii] de que é exemplo paradigmático, o do estrangeiro que leva a cabo uma excisão clitoriana em território nacional convencido que essa prática é tolerada pela ordem jurídica nacional, cfr. Prof. Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do C Penal, em anotação ao artigo 17º.
Esta questão também é abordada pelo Prof. Figueiredo Dias, in O problema da consciência da ilicitude em direito penal, Coimbra Editora, 3ª edição, 412, referindo a este propósito concreto, que, “se o estrangeiro demonstra (atente-se no uso da expressão em confronto com o termo “prova”) que a conduta praticada é, segundo os padrões da comunidade em que habitualmente vive, em que está inserido e que reconhece, não apenas lícita, mas axiologicamente neutra, não há dúvida então, que o erro sobre a proibição deve ser relevante, no sentido de excluir o dolo.
No entanto o problema praticamente importante e mesmo frequente não será tanto este, mas antes, aqueles casos em que o estrangeiro demonstra que a conduta ilícita que praticou é lícita segundo os padrões da sua comunidade jurídica, sem por isso no entanto deixar de ser aí axiologicamente relevante. Aqui, se tanto no lugar da prática dos factos, como na Pátria do agente, se tratam de condutas cuja valoração é discutível, onde conflituam diferentes e até opostos pontos de vista de valor juridicamente relevante e onde por conseguinte fica aberta uma amplissíssima possibilidade de uma falta de consciência da ilicitude não censurável.
[xiii] C Civil anotado, Prof.s Pires de Lima e Antunes Varela.
[xiv] Prof. Germano Marques da silva, loc cit. 88.
[xv] pelo menos, através dos Acs. 137 e 171/05.