Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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REGIME CONCRETAMENTE MAIS FAVORÁVEL
RELATÓRIO
1.
No .º Juízo Criminal de Vila Nova de Gaia, processo ./94.2IDPRT-D, julgado em processo comum, com intervenção do tribunal singular, por decisão de 21 de Março de 2002 foi o arguido B………. condenado na pena de 700 dias de multa, à taxa diária de 1.000$00, ou em alternativa em 467 dias de prisão, pela prática de um crime de fraude fiscal, previsto e punível pelo art. 23º, nº 1, al. a) e b), nº 2, al. a) e d), e nº 3, al. a), do D.L. 20-A/90, de 15/1.
2.
A decisão transitou em julgado.
O arguido não cumpriu a pena e não requereu o pagamento em prestações, nem a sua substituição por prestação de trabalho.
Não lhe foram encontrados bens penhoráveis.
Entretanto, foi proferida decisão julgando exequível a pena de prisão subsidiária, tendo o arguido sido detido no passado dia 14 de Outubro para cumprimento desta pena.
3.
Inconformado com o decidido o arguido recorreu, apresentando as seguintes conclusões:
1ª - O crime de fraude fiscal p. e p. pelo art. 23° do DL 20-A/90 pelo qual o arguido foi condenado não é susceptível de ser pago em prestações ou substituído por trabalho a favor da comunidade, excepto se assim for estabelecida em sentença, nos termos do disposto no art. 5° do supra indicado diploma, o que não sucedeu na sentença proferida nos autos.
2ª - O facto de o arguido requerer o pagamento da multa em prestações e ter sido suspensa a emissão dos mandados de captura não é causa de suspensão do prazo prescricional da pena.
3ª - O tribunal “a quo” mal andou fundamentando a sua decisão no facto de o despacho que admitiu o requerimento do arguido ter efeitos suspensivos no decurso do prazo de prescrição.
4ª - A diligência ordenada no despacho de 14/12/2004 constitui uma formalidade do processo e não uma causa de suspensão do decurso do prazo de prescrição.
5ª - Não pode entender-se que a averiguação da possibilidade de pagamento da multa como causa de suspensão do decurso do prazo de prescrição, quando ela é tão só um meio utilizado pelo Tribunal na obtenção do seu cumprimento.
6ª - O instituto da prescrição tem como fundamento o facto de o decurso do tempo fazer esquecer as infracções penais e as suas sanções e as suas finalidades cumpridas, ante uma já pacificada necessidade de prevenção especial e da ausência de alarme social, o que sucede nos presentes autos.
7ª - Não ocorreu qualquer causa de suspensão do decurso do prazo da prescrição, nem por força da lei, nem pela verificação das causas enumeradas no art. 125° do CP.
8ª - Pelo que, o prazo prescricional completou-se em 07/04/2006
9ª - Assim o arguido encontra-se a cumprir pena subsidiária de prisão quando a mesma já se encontra prescrita.
10ª - Prescrição que expressamente se invoca, com a consequente e imediata devolução o arguido à liberdade.
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4.O recurso foi admitido.
O Sr. Procurador da República junto do tribunal recorrido respondeu defendendo a manutenção do decidido.
Nesta Relação, o Exmº P.G.A. emitiu parecer no mesmo sentido.
5.
Proferido despacho preliminar foram colhidos os vistos legais.
Teve lugar a conferência, cumprindo decidir.
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FACTOS PROVADOS
Dos autos resultam os seguintes factos, relevantes para a decisão:
1º - Por sentença de 21/03/2002 o arguido B………. foi condenado na pena de 700 dias de multa, à taxa diária de 1.000$00, ou em alternativa em 467 dias de prisão, pela prática de um crime de fraude fiscal, previsto e punível pelo art. 23º, nº 1, al. a) e b), nº 2, al. a) e d), e nº 3, al. a), do D.L. 20-A/90, de 15/1.
2º - A decisão transitou em julgado em 07/04/2002.
3º - Os factos pelos quais o arguido foi condenado ocorreram no ano de 1991.
4º - Em 21/06/1999 transitou em julgado a sentença proferida no âmbito do processo de impugnação judicial relativo aos factos aqui em causa.
5º - Em 17/09/2004 foi proferido despacho, que consta de fls. 899 dos autos, substituindo a pena de multa aplicada em 467 dias de prisão subsidiária e foi ordenada a passagem de mandados de captura para cumprimento da pena de prisão subsidiária.
6º - Esta decisão foi notificada pessoalmente ao arguido em 10 de Novembro de 2004.
7º - Em 23 de Novembro de 2004 o arguido veio requerer o pagamento da multa em que foi condenado em prestações, alegando que a não tinha pago atempadamente por razões de saúde.
8º - Em 14/12/2004 foi proferido o seguinte despacho:
«… o arguido B………. veio, antes do trânsito em julgado do despacho de fls. 899, requerer o pagamento da pena de multa em prestações. O requerido, atento o disposto no art. 47º, nº 3, do C.P. é manifestamente extemporâneo, pelo que vai indeferido. No entanto, veio o arguido alegar também que o não pagamento da pena de multa lhe não é imputável, configurando uma situação passível de ser enquadrada no nº 3 do art. 49º do C.P. Assim, e porque nesse caso deve ser repensada a decisão de fls. 899, notifique o arguido para juntar aos autos documentos comprovativos do por si alegado, bem como comparecer neste tribunal no dia 18.01.05, pelas 9h15 a fim de lhe serem tomadas declarações …».
9º - O arguido prestou declarações em 18/01/2005.
10º - Na diligência de 18 de Janeiro foi ordenada a realização de inquérito social ao arguido.
11º - O inquérito social realizado foi junto ao processo em 24 de Fevereiro de 2005.
12º - Em 04/01/2006 foi proferido despacho dizendo «… não ser legalmente possível … a substituição da pena de multa por prestação de trabalho nem a sua suspensão» o ordenando a notificação do arguido para pagar a multa em que foi condenado, sob pena de ser declarada exequível a pena de prisão subsidiária.
13º - Este despacho foi notificado ao arguido em 26/01/2006.
14º - O arguido não pagou a multa em que foi condenado.
15º - Por despacho de 5 de Julho deste ano foi declarada exequível e pena de prisão subsidiária fixada ao arguido e foi ordenada a notificação da decisão.
16º - Por despacho de 15 de Setembro foi ordenada a passagem de mandados de detenção contra o arguido para cumprimento da pena de prisão subsidiária.
17º - O arguido foi detido no passado dia 14 de Outubro para cumprimento desta pena.
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DECISÃO
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente – art. 412º, nº 1, in fine, do C.P.P. e cfr. Germano Marques da Silva, Curso de processo Penal, 2ª ed., III, 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada e Simas Santos / Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 5ª ed., p. 74 e decisões ali referenciadas).
Por via dessa delimitação define-se como questão a decidir por este Tribunal da Relação do Porto o instituto da prescrição da pena, nas vertentes da sucessão de leis no tempo e suspensão da mesma por força do art. 125º, nº 1, al. a) do Código Penal.
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Prescrição da pena
A prescrição, que se consubstancia nos efeitos que o decurso do tempo tem sobre as consequências do crime, é uma das causas de extinção do procedimento criminal, bem como de extinção da pena aplicada.
Enquanto causa de extinção do procedimento criminal, a prescrição impede a aplicação de uma sanção quando o julgamento não sobrevém em determinado lapso de tempo após a prática do crime.
Enquanto causa de extinção da pena, a prescrição impede a execução da pena quando esta não é cumprida em determinado prazo depois do trânsito em julgado da respectiva decisão.
“A prescrição justifica-se, desde logo, por razões de natureza jurídico-penal substantiva … o mero decurso do tempo sobre a prática de um facto não constitui motivo para que tudo se passe como se ele não houvesse ocorrido; considera-se, porém, que uma tal circunstância é, sob certas condições, razão bastante para que o direito penal se abstenha de intervir ou de efectivar a sua reacção. Por um lado, a censura comunitária traduzida no juízo de culpa esbate-se, se não chega mesmo a desaparecer. Por outro lado … as exigências da prevenção especial … tornam-se progressivamente sem sentido e podem mesmo falhar completamente os seus objectivos … Finalmente … o instituto da prescrição justifica-se do ponto de vista da prevenção geral positiva: o decurso de um largo período sobre a prática de um crime ou sobre o decretamento de uma sanção não executada faz com que não possa falar-se de uma estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias, já apaziguadas ou definitivamente frustradas.
Por todas estas razões, a limitação temporal da perseguibilidade do facto ou da execução da sanção liga-se a exigências político-criminais claramente ancoradas na teoria das finalidades das sanções criminais e correspondentes, além do mais, à consciência jurídica da comunidade” – Figueiredo Dias, Direito Penal Português-As Consequências Jurídicas do Crime, 2005, pág. 699/700.
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No presente caso o arguido recorre por entender que a pena que lhe foi aplicada já prescreveu, em conformidade com o disposto no art. 122º do C.P.
O Magistrado do Ministério Público defende posição contrária, por entender que ao caso se aplica o prazo de prescrição de 10 anos, previsto no art. 16º do D.L. 20-A/90, de 15/1. Diz, ainda, que mesmo aplicando-se ao caso o Código Penal a pena continuaria a não estar prescrita, em consequência do disposto no art. 125º, nº 1, al. a).
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Conforme já se referiu, em 21 de Março de 2002 o arguido Albino foi condenado na pena de 700 dias de multa, à taxa diária de 1.000$00, ou em alternativa em 467 dias de prisão, pela prática de um crime de fraude fiscal, previsto e punível pelo art. 23º, nº 1, al. a) e b), nº 2, al. a) e d), e nº 3, al. a), do D.L. 20-A/90, de 15/1.
Os factos que determinaram a condenação ocorreram no ano de 1991.
No entanto o procedimento criminal não prescreveu porquanto foi instaurada impugnação judicial referente aos factos em causa, sendo que a respectiva decisão apenas transitou em julgado em 21/06/1999.
Entre os factos e a decisão condenatória sucederam-se vários regimes sancionatórios, pelo que houve que enfrentar a questão da sucessão de leis no tempo.
Os regimes concorrentes eram os previstos no D.L. 20-A/90, de 15/1, versão original, neste mesmo diploma na redacção introduzida pelo D.L. 394/93, de 24/11, e na Lei 15/2001, de 5/6.
O julgador optou pela aplicação do regime previsto no D.L. 20-A/90, de 15/1, versão original, por ter entendido ser aquele que era o mais favorável ao arguido.
Neste momento há que apurar se a pena aplicada está, ou não, prescrita.
E a que luz é que o vamos fazer, isto é, a que lei é que nos vamos reportar para decidir esta questão?
O arguido parte do princípio que o prazo de prescrição da pena a atender é o que consta do Código Penal.
Não obstante não expõe as razões do seu entendimento.
Já o Magistrado do Ministério Público defende que a questão da prescrição da pena terá se ser analisada à luz do regime do D.L. 20-A/90, de 15/1, uma vez que foi este o diploma aplicado ao caso por se ter mostrado o mais favorável. Assim, e conforme é o entendimento mais seguido, o regime que mereça a opção do aplicador terá que ser aplicado em bloco, portanto também no que aos prazos de prescrição respeite.
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Uma das inquestionáveis conquistas do direito moderno encontra-se plasmada no art. 29º da Constituição da República Portuguesa, que contém o essencial do regime constitucional da lei criminal.
Nos termos do seu nº 1 “ninguém pode ser sentenciado criminalmente senão em virtude de lei anterior que declare punível a acção ou a omissão …”.
Por seu turno o nº 4 determina que “ninguém pode sofrer pena ou medida de segurança mais graves do que as previstas no momento da correspondente conduta ou da verificação dos respectivos pressupostos, aplicando-se retroactivamente as leis penais de conteúdo mais favorável ao arguido”.
“Os princípios constitucionais básicos em matéria de punição criminal … são os seguintes: (a) só a lei é competente para definir crimes … e respectivas penas … - princípio da legalidade; (b) a lei deve especificar suficientemente os factos que constituem o tipo legal de crime …, bem como tipificar as penas … - princípio da tipicidade; (c) a lei não pode criminalizar factos passados … nem punir mais severamente crimes anteriormente praticados … - princípio da não retroactividade.
…
O princípio da não retroactividade da penalização significa fundamentalmente duas coisas: (a) que a lei não pode qualificar como crimes factos passados nem aplicar a crimes anteriores penas mais graves …; (b) que deixa de ser considerado crime o facto que lei posterior venha despenalizar, ou que passa a ser menos severamente penalizado se a lei posterior o sancionar com pena mais leve (princípio da aplicação retroactiva da lei penal mais favorável)” – Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, 1º. vol, 2ª ed., pág. 206.
Este princípio da não retroactividade da penalização está consagrado, também, na lei ordinária.
Nos termos do art. 2º, nº 1, do Código Penal «as penas … são determinadas pela lei vigente no momento da prática do facto …».
Uma das excepções ao princípio, ainda em consonância com a lei fundamental, consta do seu nº 4, que diz que «quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente …».
Daqui resulta que a lei penal mais favorável é retroactiva.
«Enquanto no domínio do Código de 1886 se falava em pena mais leve e no Projecto de 1963 em normas mais favoráveis, no Código de 1982 e agora refere-se o regime que concretamente … se mostrar mais favorável.
Tratando-se de regime concretamente mais favorável necessário se torna que o juiz … atenda não só à pena, mas também ao regime aplicável.
Deve, ter, contudo, em atenção que não podem ser misturados ou combinados os dispositivos mais favoráveis de cada uma das leis concorrentes, pois aí estaria o julgador a arvorar-se em legislador, formando uma terceira lei dissonante …» – Leal-Henriques e Simas Santos, Código Penal anotado, 3ª ed., 1º vol., pág. 107.
Este princípio vale, indiscutivelmente, para o chamado direito penal substantivo.
Já quanto ao direito adjectivo a regra era a da sua aplicação imediata.
E entendendo-se que o instituto da prescrição integrava o direito adjectivo, então aquela regra não se lhe aplicava.
“Paulatinamente, a consciência jurídico-política e político-criminal vai-se apercebendo de dois aspectos convergentes no sentido de porem em questão o pacífico status quo jurídico-penal … vai-se gerando a consciência de que o campo de aplicação dos princípios da irretroactividade da lei penal desfavorável e da retroactividade da lei penal favorável é mais amplo do que o tradicionalmente definido …” – Taipa de Carvalho, Sucessão de Leis Penais, 2ª ed., pág. 260/261.
E hoje é aceite praticamente por todos que também a sucessão de leis processuais penais materiais se rege pelos princípios constitucionais da proibição da retroactividade da lei penal desfavorável e pelo da retroactividade da lei penal favorável.
“O princípio da aplicação do regime mais favorável significa, no tocante às normas sobre prescrição, que nenhuma lei sobre prescrição mais gravosa do que a vigente à data da prática dos factos pode ser aplicada, e impõe que deva ser aplicado retroactivamente o regime prescricional que eventualmente se mostrar mais favorável ao infractor” – acórdão do S.T.J. de 24-05-2006, processo 06P1041.
Mas, e conforme já dissemos, aquando da decisão condenatória a questão da sucessão de leis no tempo foi tratada e foi aplicado ao arguido o regime constante do D.L. 20-A/90, de 15/1, por se entender que era o mais favorável ao arguido.
Este diploma contém uma norma específica sobre a matéria. Nos termos do seu art. 16º o prazo de prescrição das penas aplicadas no âmbito desse diploma era de 10 anos.
A esta luz é óbvio que a pena não está prescrita.
O Magistrado do Ministério Público defende que é este o prazo a considerar, no caso, uma vez que a escolha do regime legal constante daquele diploma (por se ter entendido ser o mais favorável) impõe a aplicação de todas as suas normas, nomeadamente as referentes à prescrição das penas.
Mas seguir esta orientação, sem mais, redundaria em violar, afinal, o princípio constitucional da aplicação retroactiva da lei penal mais favorável.
É claro que no momento de decidir se os factos praticados integram algum tipo legal de crime e de escolher a respectiva pena há que apurar qual o regime mais favorável ao agente.
Nesse momento a escolha incide sobre um determinado regime atendendo aos factos em discussão.
Mais tarde, aquando da discussão sobre a eventual prescrição da pena, o julgador não pode ficar refém da decisão anteriormente tomada, que elegeu um determinado regime à luz das questões que havia que decidir na altura.
Está-se perante uma nova questão, ainda não decidida anteriormente.
Está-se perante novos factos (uma pena quantificada e o decurso de certo lapso de tempo sem que ela tenha sido cumprida) que carecem de uma nova decisão e aqui, como em sede de sanção, também há que curar de aplicar o regime que se mostrar mais favorável, sempre em obediência ao mesmo princípio.
“Estando em causa a prescrição … a determinação do regime mais favorável pressupõe um procedimento metodológico complexo, dependendo da consideração de vários elementos, quer directamente materiais (o tempo da prescrição), quer da conjugação do tempo com os actos processuais relevantes e de cujos efeitos depende a contagem do tempo de prescrição. Por isso a apreciação é dinâmica e tem de ser efectuada em cada momento em que a questão possa ser suscitada … Só nessa medida será dado cumprimento à determinação constitucional de aplicação do regime concretamente mais favorável e, por isso, a dinâmica da prescrição não pode, na dimensão substancial, estar coberta por qualquer caso julgado formal quanto à aplicação de determinado regime legal …
Não há, nesta matéria que depende de uma apreciação essencialmente dinâmica, uma estabilidade da relação jurídica processual que impeça a decisão sobre questão substancial, e a prescrição, por natureza dinâmica, releva da substância e não da relação processual.” – acórdão do S.T.J. acima citado.
Para além de tudo o mais o regime do Código Penal nunca esteve em discussão, nunca foi questionada a sua possível aplicação, uma vez que o crime em causa não tinha (nem tem) previsão neste diploma.
Portanto, o conflito existente era entre diplomas extravagantes entre si e não entre estes e o Código Penal, pelo que a aplicação do C.P. no caso não contradiz nenhuma decisão anteriormente tomada.
Assim, há que atender, também, ao regime estabelecido neste diploma.
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Vejamos, então, que regime aplicar.
Nos termos do art. 16º do D.L. 20-A/90, de 15/1, o prazo de prescrição das penas aplicadas no âmbito do diploma era de 10 anos.
A alteração de 1993 não introduziu qualquer alteração na norma e a Lei 15/2001, de 5/6, não tem qualquer disposição sobre a prescrição da pena e consagra como regime subsidiário quanto aos crimes e seu processamento o estabelecido no Código Penal.
E então o que estatui o Código Penal, que contém o regime conflituante com o anterior, para, então, apurarmos qual é o mais favorável e qual é, portanto, o aplicável.
Dispõe o nº 1 do art. 122º do C.P. que as penas prescrevem nos prazos seguintes:
«a) 20 anos, se forem superiores a 10 anos de prisão;
b) 15 anos, se forem iguais ou superiores a 5 anos de prisão;
c) 10 anos, se forem iguais ou superiores a 2 anos de prisão;
d) 4 anos, nos restantes casos».
E quando a pena aplicada for de multa?
Neste caso vale a regra da alínea d), citada: é de 4 anos o prazo de prescrição das penas de prisão inferiores a 2 anos, das penas de multa, das penas de admoestação e das penas de prestação de trabalho.
Conforme resulta directamente da lei – art. 122º, nº 2, do C.P. – a contagem do prazo de prescrição inicia-se no dia do trânsito em julgado da decisão.
Ora, a decisão que condenou o arguido pela prática do crime de fraude fiscal transitou em julgado em 07/04/2002.
A prescrição consumou-se em 7 de Abril de 2006, conforme entende o arguido, ou ainda não se consumou por ter ocorrido, entretanto, uma causa de suspensão do prazo em curso, como entende o Magistrado do Ministério Público?
O art. 125º do C.P. trata da suspensão da prescrição das penas e medidas de segurança.
Nos termos do seu nº 1, al. a), «a prescrição da pena … suspende-se … durante o tempo em que:
a) Por força da lei, a execução não puder começar … a ter lugar …».
Em 17 de Setembro de 2004 foi proferido despacho substituindo a pena de multa aplicada em 467 dias de prisão subsidiária (que já havia ficado fixada na decisão).
O arguido foi notificado desta decisão e veio requerer o pagamento da multa em prestações, alegando que a não tinha pago atempadamente por razões de saúde.
Na sequência deste pedido foi proferido o despacho de 14 de Dezembro de 2004, que:
- indeferiu o pedido de pagamento da multa em prestações, por extemporaneidade;
- determinou a notificação do arguido para juntar documento comprovativo da impossibilidade de pagamento da multa devido a razões de saúde, por a situação se poder enquadrar no art. 49º, nº 3, do C.P.
O que é que diz esta norma?
O art. 49º trata da conversão da multa não paga em prisão subsidiária.
Nos termos do nº 1 se a multa não for paga, voluntária ou coercivamente, é cumprida a prisão subsidiária pelo tempo correspondente, reduzido a dois terços.
Mas «se o condenado provar que a razão do não pagamento da multa lhe não é imputável, pode a execução da prisão subsidiária ser suspensa, por um período de 1 a 3 anos …» – nº 3.
Então, esta situação enquadra-se no citado art. 125º, nº 1, al. a), do C.P.?
Conforme já dissemos, o art. 125º, nº 1, al. a), do C.P. dispõe que «a prescrição da pena … suspende-se … durante o tempo em que:
a) Por força da lei, a execução não puder começar … a ter lugar …».
Quando a norma refere «por força da lei» isto equivale a dizer “nos casos especialmente previstos na lei”?
Pensamos que sim. Apenas nos casos especialmente previstos na lei é que ocorre a suspensão da prescrição da pena.
“A previsão … significa apenas que … a lei pode estabelecer outras causas de suspensão da prescrição para além das indicadas nas alíneas seguintes e que só a lei o pode fazer, não cabendo por isso ao foro judicial criar ou justificar causas de suspensão não especialmente previstas” – Germano Marques da Silva, Direito Penal Português, III, pág. 238.
Portanto, à luz do Código Penal a prescrição da pena aplicado ao arguido ocorreu em 7 de Abril de 2006.
Aplicando o art. 16º do D.L. 20-A/90, de 15/1, a prescrição da pena aplicada ocorreria em 7 de Abril de 2012.
Portanto, o regime do Código Penal é o mais favorável ao arguido e, por via disso, terá que ser o regime aplicável ao caso.
Por todo o exposto procedem todas as conclusões do recurso interposto.
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DISPOSITIVO
Pelos fundamentos expostos:
I – Concede-se provimento ao recurso e declara-se extinta a pena aplicada ao arguido, por prescrição.
II – Sem custas.
Elaborado em computador e revisto pelo relator, 1.º signatário.
Porto, 10 de Janeiro de 2007
Olga Maria dos Santos Maurício
Jorge Manuel Miranda Natividade Jacob
Artur Manuel da Silva Oliveira