Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 8/12.3GHVNG.P1 |  |
APARELHOS DE MEDIÇÃO
ERRO
DIREITO AO TRABALHO
PENA ACESSÓRIA
MEDIDA DA PENA
II - Neste sentido se pronunciou já o Pleno do STJ no processo 4/09.8GSLSB.S2.
III - A condenação em pena acessória de proibição de condução de veículos com motor prevista no artº 69º do C. Penal não viola o direito ao trabalho consagrado no artº 58º do CRP.
IV - Na determinação da medida concreta da pena acessória deverá atender-se aos critérios gerais utilizados para a fixação da pena, de acordo com os princípios do artº 71 do C. Penal.
Proc. nº 8/12.3GHVNG.P1
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Acordam em conferência no Tribunal da Relação do Porto:
I – RELATÓRIO:
No processo sumário n.º 8/12.3GHVNG.P1, do 4º Juízo Criminal de Vila Nova de Gaia, o arguido B… foi condenado nos seguintes termos:
(…)
Pelo exposto e ao abrigo dos citados preceitos condeno o arguido B…, pela prática em 7 de Janeiro de 2012, pela 19:43 horas, na EN …, Km 7700, …, área desta comarca, como autor imediato e sob a forma consumada, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelos arts. 14.°, n.º 1, 26.°, 69.°, n.º 1, al. a) e 292.°, n.º 1, do C.P., na pena de 6 (seis) meses de prisão, cuja execução se suspende, ao abrigo do disposto no art.º 50.°, n.os 1 e 5, do C.P., por um período de 1 (um) ano, ficando a mesma subordinada, ao abrigo do disposto nos arts. 50.°,n.os 2 e 3, 51.°, n.º 1 e 52.°, n.os 1 e 3, do C.P. à frequência por parte do arguido do programa "STOP - Responsabilidade e segurança" com as suas quatro componentes:
a) participação em entrevistas de continuidade, realizadas pelo técnico de reinserção social que apoia a execução da medida e visam o acompanhamento e supervisão ao longo do programa, de forma a acautelar as condições de execução das várias componentes e reforçar a aquisição de competências preconizadas nos diferentes módulos.
b) inscrição numa consulta de alcoologia, da responsabilidade do Ministério da Saúde, que mediante o pagamento pelo arguido das taxas moderadoras, em data e hora a definir pelos serviços de reinserção social, para despiste de problemas de alcoolismo e avaliação da necessidade de tratamento médico dessa problemática e consequente tratamento, se necessário;
c) frequência de um curso de "Condução de Veículo em Estado de Embriaguez Estratégias de Prevenção da Reincidência" ministrado por técnicos de reinserção social, a funcionar em dinâmica de grupo, por várias sessões, para capacitar o arguido a adoptar comportamentos alternativos à condução de veículos em estado de embriaguez, através de uma reflexão crítica, em local e data a definir pelos serviços de reinserção social e pago pelo arguido;
d) frequência de um curso de "Prevenção e Segurança Rodoviária", ministrado pela Prevenção Rodoviária Portuguesa, visando a consciencialização da dimensão social da tarefa de condução e a produção de atitudes de segurança, em local e data a definir pelos serviços de reinserção social e pago pelo arguido;
de forma a alcançar os seguintes objectivos:
a) prevenir o cometimento no futuro de factos de idêntica natureza; b) permitir o confronto do arguido com as suas acções e tomada de consciência das suas condicionantes e consequências;
c) procurar o confronto do arguido com os problemas de que eventualmente padeça, nomeadamente o alcoolismo, procurando alcançar formas de os eliminar/minorar;
d) alcançar o conhecimento de alternativas de comportamento mais integradas e a tomada de consciência das vantagens de adopção de tais comportamentos.
Condeno ainda o arguido na pena acessória de proibição de condução de veículos com motor de qualquer categoria durante 10 (dez) meses.
Condeno ainda o arguido nas custas do processo, fixando em % de UC o valor da taxa de justiça devida, já reduzida nos termos do art.º 344.°, n.º 2, al.. c), do C.P.P., e nos demais encargos a que a sua actividade deu causa (cfr. arts. 3.°, n.º 1, 8.°, n.º 5, do RCP e Tabela III do mesmo, 513.°, n.º 1 e 514.°, n.º 1 do C.P.P.).
Remeta boletim (cfr. art.º5.°, n.º 1, al. a), da Lei n.º 57/98, de 18 de Agosto). Determino que o arguido entregue os títulos que o habilitam a conduzir veículos com motor na secretaria deste Tribunal ou em qualquer posto policial que os remeterão àquela no prazo de 10 (dez) dias a contar do trânsito em julgado da presente sentença, sob pena de incorrer na prática de um crime de desobediência e de ser ordenada a apreensão daqueles (cfr. art.º 500.°, n.os 2 e 3, do C.P.P.), ficando advertido de que se conduzir os ditos veículos durante o período da proibição poderá incorrer na prática de um crime de violação de proibição, p. e p. pelo art.º 353.° do C.P ..
Comunique a presente decisão aos serviços de reinserção social competentes. Comunique a presente decisão nos termos do disposto nos arts. 69.°, n.º 4, 1ª parte, do C.P. e 500.°, n.º 1, do C.P.P
Inconformado, o arguido interpôs recurso, retirando da respectiva motivação as seguintes conclusões:
(…)
i. Diz-se notório o facto apreendido pelo cidadão comum, regularmente informado, sem que haja necessidade de recorrer a operações lógicas e cognitivas, nem a juízos presuntivos, não carecendo estes factos de alegação e prova, pois são oficiosamente cognoscíveis pelo tribunal.
ii. É um facto notório e do conhecimento público que a pesquisa de percentagem de
iii. álcool no sangue através da expiração de ar é um método que enferma de precisão e que não tem o rigor do método quantitativo de pesquisa de álcool no sangue, sendo considerados como incapazes de traduzirem a verdadeira alcoolemia com fidedignidade suficiente para permitirem a aplicação automática das sanções legais previstas, obrigando à confirmação do valor encontrado por métodos considerados mais rigorosos, ou seja, quantitativos;
iv. Dada comprovada falta de fiabilidade, que se alcança, designadamente, de trabalhos e estudos científicos objecto de publicação, quer em revistas da especialidade médica, quer generalizadamente nos meios de comunicação social e mormente como sucedeu, proficuamente, na Portaria 1556/2007, publicada no DR I Série em 10 de Dezembro – que aprova o Regulamento do Controle Metrológico dos Alcoolímetros e em cujo quadro anexo se fixam os erros máximos admissíveis (sendo para a TAS 0,4 < ou = 2 g/l = EMA 8%) na pesquisa de álcool pelo ar expirado –, aquela percentagem de 1,81 g/l dada como provada pelo Tribunal a quo resultou do doc. de fls. 4 (“ticket” emitido pelo aparelho “DRAGER ALCOTEST, 7110 MK III“), mas sem que, porém, tivesse atentado que esse não é um método rigoroso de pesquisa e determinação da percentagem de alcoolémia, tanto mais porque, não obstante o aparelho no qual se realizou o teste ao arguido ter sido sujeito à verificação periódica em 21.12.2011 e aprovado pelo IPQ (cfr. certificado n.º 701.51/1102967 a fls. 5 dos autos), este apresentava deficiências técnicas, entre as quais a data registada da sua última verificação, pelo que se afigura que o resultado da prova por este meio obtido fica inquinado e não demonstra ser cabal, isento de dúvidas, para dar como assente a concreta taxa de alcoolémia do arguido, sem considerar sequer quaisquer margens de erro admissíveis daquele aparelho no sentido de salvaguardar as deficiências de rigor nessa mesma pesquisa qualitativa e defender o arguido da contingência da evolução científica.
v. À luz do princípio in dubio pro reo, emergente do princípio da presunção de inocência consagrado no art. 32º, nº 2, da CRP, “existindo um laivo de dúvida, por mínimo que seja, sobre a veracidade de um facto em que se alicerça uma imputação delituosa, ninguém pode ser condenado com base nesse facto. Quando existir uma réstia de dúvida, não pode haver punição: isto é, a punição somente pode verificar-se quando o julgador adquirir, formar a convicção, com base nas provas produzidas, da certeza da imputação feita ao acusado.” – Ac. STJ de 12-10-2000, Doc. nº SJ200010120020035; em pendor idêntico, Ac. do STJ 13-10-1999, Doc. nº SJ199910130002623, in www.dgsi.pt.
vi. Quando a dúvida “resultar evidente do próprio texto da decisão, por si só ou conjugada com as regras da experiência, ou seja, quando é verificável que a dúvida só não é reconhecida em virtude de um erro notório na apreciação da prova, nos termos da alínea a), do n. 2, do artigo 410, do CPP.” – Ac. STJ de 3.03.1999, Doc. nº SJ199903030009303 e Ac. RP de 11.12.2002, Doc. nº RP200212110240975, in www.dgsi.pt.
vii. Em resultado da falta de fiabilidade do aparelho de recolha qualitativa, cientificamente reconhecida e explicada, o tribunal a quo não podia ter deixado de ficar com a dúvida sobre a exactidão do valor de álcool pesquisado pela exalação do ar (1,81 g/L), pelo que devia tê-la resolvido em favor do arguido e proceder à aplicação da taxa de 8% nos termos da Portaria que corresponde, deduzida da margem de erro, a pelo menos 1,66g/l, o que não fez.
viii. Ao não aplicar o desconto admissível à TAS através do EMA, o Tribunal a quo violou, entre outros: art. 32.º, n.º 2 (princípio in dubio pro reo) da C.R.P., art. 292.º, do C.P., art. 127.º do C.P.P., e art. 8.º da Portaria n.º 11556/2007, de 10.12.
ix. Por outro lado, não obstante o grau de ilicitude dos factos e do recorrente ter já uma condenação anterior pelo mesmo tipo de crime, é certo que será de relevar que já decorreu muito tempo desde a condenação anterior (os factos remontam a 2009) e que do seu registo criminal não consta qualquer outro tipo de criminalidade.
x. Face às condições pessoais e sócio-económicas do recorrente, bem como ªa confissão dos factos, não pode o Tribunal a quo valorar em demasia, e em prejuízo do recorrente, a circunstância de ter uma condenação anterior (ainda para mais já extinta) e o facto de ser motorista de profissão para agravar a medida da pena determinada e condenar o recorrente a 6 meses de prisão, embora suspensa na sua execução.
xi. Importa valorar que é motorista mas, deveria o Tribunal a quo valorar igualmente o facto de que em 11 anos de profissão o recorrente, sujeito a inúmeras e frequentes fiscalizações rodoviárias e a exames de pesquisa de álcool no sangue efectuados pela sua entidade patronal, não teve qualquer registo negativo, à excepção de uma condenação (a qual à semelhança dos autos também não ocorreu no exercício das suas funções), bem como o seu grau de violação dos deveres impostos ao agente, uma vez que o recorrente afirmou que a distância que iria percorrer seria somente de 2,5km no regresso a casa e que, quando ingeriu bebidas alcoólicas não era suposto conduzir posteriormente pois ia ter boleia até sua casa, o que depois não se veio a concretizar devido a uma mudança de planos, sendo ainda de valorar que o recorrente uma pessoa bem integrada na sociedade e profissionalmente, bem como o seu comportamento processual, pois o mesmo contribuiu de forma importante para a descoberta da verdade, confessando os factos e tendo colaborado com a Justiça, demonstrando também uma auto-censura (e reconhecida pelo Tribunal a quo) e profundo arrependimento.
xii. Ademais, a moldura penal do crime dos autos contempla duas espécies de pena, balizando os limites máximos da pena de multa até aos 120 dias e da pena de prisão até 1 ano de prisão, tendo sido o recorrente anteriormente condenado a 90 dias de multa, pelo que condená-lo pelo crime praticado nos autos em pena de prisão fixada em 6 meses, precisamente metade da sua moldura penal legalmente admissível, sem que o recorrente tivesse sido, alguma vez, por qualquer tipo de crime, condenado em tal espécie de pena, afigura-se, salvo o devido respeito, manifestamente excessivo.
xiii. Entende-se que a medida da pena de prisão a que o recorrente foi condenado seria mais justa e proporcional se fosse fixada por um período nunca superior a 3 meses de prisão, mantendo a suspensão da sua execução nos termos do disposto no art. 50.º do C.P., por se considerar que tal condenação realiza, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição, protegendo o bem jurídico atacado pelo recorrente com a sua conduta e assegurando eficazmente a reintegração social deste, afastando-o no futuro da prática de outros actos ilícitos da mesma natureza daqueles por que responde nos autos.
xiv. Deve assim a sentença recorrida ser revogada na parte em que condena o recorrente a pena de prisão fixada em 6 meses de prisão, e substituir essa medida por um período nunca superior a 3 (três) meses de prisão, mantendo a suspensão da sua execução nos termos do disposto no art. 50.º do C.P., ainda que condicionada ao cumprimento dos deveres e regras de conduta impostos.
xv. Sem prescindir, a medida da pena acessória de inibição tem-se como igualmente como exagerada.
xvi. A aplicação das penas acessórias, pela sua natureza, não pode deixar de estar sujeita às regras próprias do Estado de Direito democrático, designadamente reserva judicial, princípio da culpa, princípio da proporcionalidade e da adequação, e sempre em consonância com o princípio político-criminal de luta contra o efeito estigmatizante, dessocializador e criminógeno das penas previsto no art. 30.º, n.º 4, da C.R.P., consagrando ainda o art. 65.º do C.P. o princípio do carácter não automático dos efeitos das penas.
xvii. Embora seja uma pena acessória, a sua aplicação está sujeita às mesmas finalidades da pena principal, pelo que se impõe também aqui, para a determinação da sua necessidade e medida concreta – e ainda por forma a ultrapassar a atribuição de qualquer efeito automático das penas –, o recurso aos critérios estabelecidos nos arts. 40.º e 71.º do C.P..
xviii. Dentro da moldura penal será fixado o quantum concretamente adequado de protecção de bens jurídicos, conjugado com exigências de prevenção especial em relação ao agente, sem ultrapassar a medida da culpa.
xix. Não obstante os constrangimentos de ordem prática causados a qualquer cidadão que fique inibido de conduzir por determinado período de tempo, é inegável que esta proibição de conduzir terá consequências diversas consoante é aplicada a um condutor que apenas utiliza o veículo para lazer ou para se deslocar para o emprego, ou a um motorista profissional, pois neste último caso as consequências podem ser devastadoras.
xx. Sendo o recorrente motorista de pesados e a aplicação da pena acessória de inibição de conduzir veículos motorizados tem como efeito necessário a perda do seu posto de trabalho, carregando assim consigo um estigma penal adicional como se de uma terceira pena se tratasse, uma vez que a aplicação desta pena acessória terá como efeito necessário a perda do seu direito ao trabalho, violando o disposto no art. 58.º da C.R.P., pelo que a restrição deste direito só poderá ocorrer desde que se mostre justificada, proporcional e adequada à preservação de outros direitos ou garantias constitucionais, funcionando como “ultima ratio” da preservação da paz jurídica e da convivência em sociedade.
xxi. Sucede que, será difícil para uma empresa manter ao seu serviço um motorista de pesados que se encontra inibido de conduzir por um determinado período de tempo, não existindo quaisquer outras funções que o recorrente possa vir a desempenhar para a sua entidade patronal, pelo que é assim previsível que venha a perder o seu emprego, e sem direito à atribuição de qualquer compensação ou subsídio, daí que, sendo somente essa a sua única experiência profissional relevante (há já 11 anos) e apenas possuindo o 6.º ano de escolaridade, na actual conjuntura económica de crise financeira e com a taxa de desemprego nos seus níveis mais elevados, existe uma dificuldade acrescida para conseguir outro emprego e manter o emprego que tem é da maior importância para fazer face ao seu sustento.
xxii. Acresce que, o recorrente é motorista de veículos pesados e aquando da prática do crime encontrava-se a conduzir um veículo ligeiro uma vez que não se encontrava no exercício das suas funções.
xxiii. O artigo 69°, nº 2 dispõe que "a proibição produz efeitos a partir do trânsito em julgado da decisão e pode abranger a condução de veículos com motor de qualquer categoria" (sublinhado nosso).
xxiv. Sucede que, o Tribunal a quo entendeu que esta norma impõe obrigatoriamente a proibição de conduzir todos os veículos a motor, quer sejam pesados, ligeiros ou motociclos, ou seja, que a referida norma não permite a restrição da proibição de conduzir a uma categoria determinada de veículos a motor, mas a verdade é que a redacção do artigo, permite concluir que não é imperativo aplicar a proibição de conduzir a todos os veículos com motor, podendo ser aplicada apenas a algumas categorias.
xxv. No caso dos autos, temos uma situação que assume um carácter especial, uma vez que, sendo aplicada a inibição de conduzir veículos pesados de mercadorias, o recorrente é levado ao desemprego.
xxvi. Tendo em conta que, o recorrente não praticou o crime no exercício das suas funções e se encontrava a conduzir um veículo ligeiro de passageiros, sendo ele próprio proprietário de um automóvel ligeiro que conduz regularmente na sua vida pessoal, temos que preencheria o conceito de proibição previsto no art. 69.º do C.P. se o Tribunal a quo sujeitasse o recorrente à proibição de conduzir apenas aquela categoria de veículos, pois isso por si só é já limitador da sua liberdade de conduzir todos os veículos para os quais tem habilitação legal.
xxvii. Afigura-se, pois, que seria adequada e suficiente para as finalidades da punição, inibir o recorrente de conduzir apenas as categorias que não são necessárias para o exercício da sua profissão, impedindo-o assim de conduzir a não ser que a condução seja exigida para o estrito exercício da sua profissão de motorista de pesados.
xxviii. O tribunal a quo ao decidir como decidiu violou a norma do nº 2 do artigo 69° do Código Penal, pelo que a decisão recorrida deverá, portanto, ser alterada de forma a que possa conduzir veículos pesados de mercadorias para trabalhar e, assim, manter o seu emprego, para poder cumprir com todas as obrigações pecuniárias a que se encontra adstrito.
xxix. Assim, a aplicação da pena de prisão fixada em medida não superior a 4 meses, suspensa na sua execução condicionada ao cumprimento de deveres e regras de conduta, bem como a proibição de conduzir todos os veículos a motor, com excepção dos pesados de mercadorias, é medida suficiente para inibir o recorrente de praticar crimes desta ou de outra natureza.
xxx. Caso assim não se entenda e ainda sem prescindir, não existe qualquer razão séria para duvidar da capacidade do arguido em se manter afastado da prática deste tipo de crime, tanto mais porque o arguido deu a sua anuência para a submissão a um exame médico para despistagem de qualquer problema relacionado com álcool e assumiu que este consumo de álcool era esporádico e que só o fez porque se encontrava de férias e que raramente ingeria bebidas alcoólicas uma vez que só se encontrava cá durante o seu período de descanso que são somente 45 horas semanais, tendo ingerido bebidas alcoólicas num momento de convívio ao final da tarde mas que não tinha intenção de conduzir posteriormente pois o seu carro estava na oficina mecânica a ser reparado e como já se previa que o mesmo fosse ficar imobilizado, era suposto um colega vir a dar-lhe boleia para casa, mas garantiu que tal não se irá repetir.
xxxi. Acresce que, não obstante a pena principal e acessória serem penas autónomas, terá de existir uma proporcionalidade na sua determinação, pois que só a consideração em conjunto daquelas penas permite uma reacção penal proporcionada, que é avaliada pelo resultado do conjunto pena principal e pena acessória, pelo que a condenação em pena de prisão, ainda que suspensa na sua execução pelo período de 1 ano, aconselha a uma menor pena acessória.
xxxii. A suspensão da execução da pena encontra-se, por sua vez, subordinada à observância de regras de conduta que passa desde logo pela frequência do Programa STOP, e a imposição da frequência daquele programa é feita a expensas próprias do recorrente, o que consubstancia uma sanção pecuniária adicional que o recorrente irá sofrer, daí que reforcem já os vectores da reparação do mal do crime e das suas consequências, e ainda a socialização deste, e tal bastará para afastar o recorrente da criminalidade.
xxxiii. Destarte, as penas acessórias pressupõem a existência e aplicação de uma pena principal e têm uma função adjuvante ou complementar da pena principal, reforçando o conteúdo penal sancionatório da condenação, mas estão indissoluvelmente ligadas ao facto praticado e à culpa do agente, sendo a determinação da respectiva medida concreta de acordo com os critérios gerais utilizados para a fixação daquela.
xxxiv. Considerando o conjunto das penas aplicadas parece que a decisão recorrida excedeu, assim, a medida da culpa que se verificou no caso concreto aquando da determinação da medida da pena acessória.
xxxv. Face à prova produzida nos autos, não há razões sérias para crer que as hipóteses de socialização ou segurança serão somente garantidas com a determinação da medida da pena acessória longe do seu mínimo legal previsto, pelo que também aqui deveria funcionar o princípio in dubio pro reo.
xxxvi. A pena acessória aplicada pelo Tribunal a quo é excessiva e desproporcionada, pelo que caso se entenda que esta deva abranger também a categoria dos pesados, deve a sentença ser igualmente revogada na parte referente à medida de inibição de conduzir veículos com motor substituindo-se a pena acessória de 10 meses de inibição por outra que reduza essa medida a um período nunca superior a 7 meses.
xxxvii. O Tribunal a quo, ao aplicar ao recorrente as penas em causa, em medidas excessivas e desproporcionadas, não valorou devida e suficientemente as circunstâncias da execução do facto, e personalidade do arguido, designadamente as suas condições pessoais e económicas, sensibilidade à pena (tanto no seu componente objectivo, como subjectivo), conduta anterior e posterior ao facto e ainda o seu comportamento processual.
xxxviii. Por todo o exposto, violou-se, assim, na sentença recorrida o disposto nos arts. 40.º, 69.º, 71.º, n.º1 e 2, als. a), d) e e), e 77.º, n.º 1 do C.P., bem como os princípios politico-criminais da necessidade e proporcionalidade das penas.
citadas.
TERMOS EM QUE, no provimento do recurso, deverá ser alterada a sentença recorrida, aplicando o desconto do EMA à TAS, e reduzindo a pena de prisão fixada para um período não superior a 3 meses, suspensa na sua execução nos termos do art. 50.º do C.P., bem como alterar a decisão no que diz respeito à inibição de conduzir os veículos motorizados de quaisquer categorias à excepção de veículos pesados, ou, caso assim não se entenda, reduzir aquela medida concreta da pena acessória a um período não superior a 7 meses, com as legais consequências.
(…)
O Magistrado do Ministério Público respondeu, pugnando pela improcedência do recurso.
Nesta instância, o Exmº Procurador-Geral Adjunto apôs visto nos autos.
*
*
Foram colhidos os vistos legais e realizou-se a conferência.*
A sentença recorrida deu como provados e não provados os seguintes factos, seguidos da respectiva motivação (transcrição)
(…)
- No dia 7 de Janeiro, de 2012 pelas 19:43, o Sr. B… conduzia o veículo automóvel de matrícula ..-..-UZ, na Estrada Nacional …, ao Km 7720, área desta Comarca, com uma taxa de álcool no sangue de 1,81 gr/l.
- Agiu livre e conscientemente, sabendo e querendo conduzir na via pública o referido veículo com uma taxa superior a 1,2 gr/l.
- Sabia que a sua conduta era proibida por lei penal.
- O arguido é motorista de pesados de profissão, auferindo rendimento mensal não concretamente apurado, mas não inferior a €830,00.
- Vive em casa própria que adquiriu mediante empréstimo bancário que está a pagar, sendo cada prestação de valor não concretamente apurado mas não superior a €420,00 mensais.
- É proprietário de um veículo automóvel.
- É motorista há cerca de 11 anos e possui o 6.º ano de escolaridade.
- No âmbito do Processo Abreviado n.º 316/09.0GEVNG do 3.º Juízo Criminal de Vila Nova de Gaia, o arguido foi em 10/02/2010 condenado na pena de 90 dias de multa à taxa diária de €8,00 e na pena acessória de inibição de condução de veículos de motor de qualquer categoria durante 4 meses pela prática em 24/07/2009 de um crime de condução de veículos em estado de embriaguez,
Não se provaram quaisquer outros factos que estejam em contradição com os que foram dados como assentes.
O tribunal formou a sua convicção sobre a factualidade provada e não provada com base na análise crítica e ponderada da prova produzida, designadamente:
- nas declarações do arguido, que confessou os factos e que deu conta das suas condições sócio-económicas,
tendo ainda sido valorado o seu certificado de registo criminal junto aos autos.”
(…)
Constitui jurisprudência corrente dos tribunais superiores que o âmbito do recurso se afere e se delimita pelas conclusões formuladas na respectiva motivação, sem prejuízo da matéria de conhecimento oficioso.
No caso vertente e vistas as conclusões do recurso, há que decidir as seguintes questões:
- Erro notório na apreciação da prova;
- Violação do princípio in dubio pro reo;
- Medida da pena.
-Medida da pena acessória;
-Limitação da pena acessória a determinado tipo de veículos;
*
II - FUNDAMENTAÇÃO:O recorrente pretende que o tribunal devia ter aplicado o desconto do EMA `TAS, que assim devia ter sido fixada em 1,66g/l
Alega para tal que sendo um facto notório “a falta de fiabilidade do aparelho de recolha qualitativa, cientificamente reconhecida e explicada, o tribunal a quo não podia ter deixado de ficar com a dúvida sobre a exactidão do valor de álcool pesquisado pela exalação do ar (1,81g/l) pelo que devia tê-la resolvido em favor do arguido e proceder à aplicação da taxa de 8% nos termos da Portaria que corresponde deduzida a margem de erro, a pelo menos 1,66g/l, o que não fez.”
Embora o recorrente não o invoque expressamente, resulta do alegado nas conclusões que o vicio assacado à sentença recorrida é o do erro notório na apreciação da prova previsto na al. c), do 2, do citado artº 410º do CPP.
Desde já se adianta que do texto da decisão recorrida não ressalta a existência daquele vício, nem de qualquer outro da previsão do citado artº 410º, nº 2, do CPP.
Conhecidas as divergências jurisprudenciais sobre a questão do desconto do erro máximo, entendemos e com todo o respeito pela posição contrária, ser nosso entendimento que não deve o juiz de julgamento aplicar tais margens de erro.
Os erros máximos a que alude a Portaria 1556/2007, foram já tidos em conta nas operações de aprovação e de verificação dos aparelhos nos termos aí expressamente regulamentados, parametrizações essas que competem ao Instituto Português da Qualidade e não aos Tribunais.
É isso que resulta da Lei. De facto, a Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro, atribui ao Instituto Português da Qualidade, I. P. – IPQ competência para o controlo metrológico dos alcoolímetros artigo 5.º: “(…) a quem cabe a) a aprovação de modelo, b) a primeira verificação, c) a verificação periódica e d) a verificação extraordinária”, de acordo com os Erros Máximos Admissíveis fixados em função do momento em que se realiza a parametrização, artigo 8.º e Quadro Anexo que define valores diferenciados para a aprovação e primeira verificação, por um lado, e para as verificações periódicas e extraordinárias, por outro.
O crime de que o arguido vinha acusado encontra-se previsto no artº 292º nº1 do CP sendo que aí se prevê a punição de “Quem pelo menos por negligência, conduzir veículo, com ou sem motor, em via pública ou equiparada, com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2g/l.”
E no artº 153º nº1 do Código da Estrada dispõe-se “Que o exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito.”.
Por outro lado, e como bem se refere no acórdão de 14/1/2009, desta Relação, proferido no proc. JTRP00042067 [1], a Lei 18/2007 de 17/5, dirige-se a reger a “Fiscalização da Condução sob influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas”, pressupondo necessariamente o controle metrológico dos aparelhos utilizados nessa mesma fiscalização, como expressamente resulta do artº 153º nº1 do Código da Estrada.
Neste sentido se pronunciaram também os técnicos, António Cruz, Maria do Céu Ferreira e Andreia Furtado,[2] no estudo datado de 28 de Abril de 2008 [3] “A definição, através da Portaria nº 1556/2007, de determinados EMA, quer para a Aprovação de Modelo e Primeira Verificação, quer para a Verificação Periódica, visa definir barreiras limite dentro das quais as indicações dos instrumentos de medição, obtidas nas condições estipuladas de funcionamento, são correctas. Ou seja, um alcoolímetro de modelo aprovado e com verificação válida, utilizado nas condições normais, fornece indicações válidas e fiáveis para os fins legais. Os EMA da Verificação Extraordinária são os da Verificação Periódica. A Tabela 2 apresenta os EMA, em termos de TAE, para a Primeira Verificação e Verificação Periódica. E mais à frente (…) A operação de adição ou de subtracção dos EMA aos valores das indicações dos alcoolímetros sujeitos a controlo metrológico é totalmente desprovida de justificação metrológica, sendo o valor da indicação do aparelho em cada operação de medição, o mais correcto. O eventual erro da indicação, nessa operação, nesse momento, com o operador que a tiver efectuado, nas circunstâncias de ambiente locais, quaisquer que tenham sido outros factores de influência externos ou contaminantes do ar expirado, seja ele positivo ou negativo, está com toda a probabilidade contido nos limites do EMA. O condutor visado na medição, nos termos da lei, caso não confie nessa indicação pode pedir uma contraprova imediata ou realizar uma análise ao sangue, ou ainda pode pedir uma verificação extraordinária do instrumento de medição utilizado..”
Acresce que nos termos do estatuído no artº 170º, nº 4, do C. Estrada, os elementos de prova obtidos através de aparelhos ou instrumentos aprovados nos termos legais e regulamentares fazem fé, até prova em contrário, pelo que na nossa perspectiva não há que proceder a qualquer desconto ao resultado obtido.
Neste sentido se pronunciou já também o STJ no Acórdão do Pleno das Secções Criminais do STJ[4] de 27.10.2010 no RP 4/09.8GLSB.S2 no sentido de que “Os erros máximos admissíveis apenas são considerados no momento técnico da aferição do alcoolímetro, não devendo esses mesmos valores ser dedutíveis nas taxas de alcoolemia no sangue reveladas pelos talões desses mesmos aparelhos de medição, por meio de teste no ar expirado”[5],
Para além disso o recorrente pretende pôr em causa a taxa de alcoolémia obtida através do alcoolímetro, ainda que de forma pouco clara, através da invocação de que o aparelho apresentava erros técnicos.
Para tal alega que “não obstante aquele aparelho –no qual se realizou o teste ao arguido com o nº 301 – ter sido sujeito à verificação periódica em 21/12/2011 e aprovado pelo IPQ (cfr. certificado nº701.51/111102967 a fls.5 dos autos), tal aparelho apresentava erros técnicos, fazendo constar do talão a fls.3 dos autos a data de 6/7/2010 como última data de verificação do aparelho e a hora de 20.43, como o momento em que o teste foi realizado ao arguido, quando deveria ler-se respectivamente, a data de 21/12/2011 e a hora de 19.43 –cfr. auto de notícia a fls.3v. dos autos.”
Basta ver os termos da alegação do recorrente para logo concluirmos não lhe assistir qualquer razão.
O recorrente não põe em causa que o aparelho em que se realizou o teste tenha sido sujeito à verificação periódica nos termos legais. Aliás tal verificação encontra-se devidamente certificada a fls.5. E o que a lei estabelece no art.º 7.º, n.º 3 da Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro é que os alcoolímetros terão que ser sujeitos a verificação periódica uma vez em cada ano, sendo que nos termos do art.º 4.º, n.º 5 do Decreto-Lei n.º 291/90, de 20 de Setembro essa verificação periódica é válida até 31 de Dezembro do ano seguinte ao da sua realização.
Uma vez que no caso dos autos se encontra certificada a verificação periódica em 21/12/2011, duvidas inexistem quanto à regularidade e fiabilidade do alcoolímetro utilizado, não tendo relevância o facto de no talão constar outra data de verificação, já que se trata de uma mera irregularidade que não afecta a validade do acto e que como tal inócua e juridicamente irrelevante.[6]:
O mesmo se diga para a diferença horária do talão, já que o recorrente não impugna a hora dada como provada nos autos.
Para além disso resulta dos autos que o arguido confessou integralmente os factos cfr. acta de fls. 37 e o tribunal “formou a sua convicção sobre a factualidade provada e não provada com base na análise critica e ponderada da prova produzida, designadamente, nas declarações do arguido, que confessou os factos e que deu conta das suas condições sócio-económicas, tendo ainda sido valorado o seu certificado de registo criminal junto aos autos”.
Não se verifica pois qualquer violação do princípio da livre apreciação da prova consagrado no artº 127º do CPP.
Face ao que supra ficou dito sobre a consideração dos erros máximos a que alude a Portaria 1556/2007, inexistiam razões para que o tribunal a quo tivesse duvidas sobre a veracidade dos factos confessados pelo arguido, que conforme resulta da acta confessou integralmente os factos sem reservas, o que em conformidade com o que dispõe o artº 344º, nº 2, al. a) do CPP implica “Renúncia à produção da prova relativa aos factos imputados e consequente consideração destes como provados”, e como tal não tinha que lançar mão do princípio in dubio pro reo .
O princípio in dubio pro reo, como reflexo que é do princípio da presunção da inocência do arguido, pressupõe a existência de um non liquet que deva ser resolvido a favor deste. Afirma-se como princípio relativo à prova, implicando que não possam considerar-se como provados os factos que, apesar da prova produzida, não possam ser subtraídos à «dúvida razoável» do tribunal.cfr. Figueiredo Dias Dtº Processual Penal, pág 213.
Daí que a violação deste princípio só ocorra quando resulta da decisão que o tribunal recorrido ficou na dúvida em relação a qualquer facto e, nesse estado de dúvida, decidiu contra o arguido. Não resultando da decisão recorrida que o tribunal tenha ficado na dúvida em relação a qualquer facto dado como provado não tem fundamento invocar a violação de tal princípio.
Improcede pois nesta parte o recurso.
Alega o recorrente que a pena de prisão de 6 meses aplicada se revela excessiva, e que “seria mais justa e proporcional se fosse fixada por um período nunca superior a 3 meses de prisão, mantendo a suspensão da sua execução nos termos do disposto no artº 50º do CP”.
Nos termos do artº 71º do C. Penal, a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, devendo o tribunal atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor ou contra aquele, designadamente as elencadas nesse preceito. Por outro lado nos termos do artº 40º nº2 do CP a pena não pode ultrapassar a medida da culpa.
Culpa e prevenção, são assim nas palavras do Prof. Figueiredo Dias, os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida da pena, o que vale dizer de determinação concreta da pena. Cfr. Direito Penal Português, Parte Geral, II - As Consequências do Crime, § 280. Sendo que o modelo de determinação da medida da pena que melhor combina os critérios da culpa e da prevenção é “ aquele que comete à culpa a função (única, mas nem por isso decisiva) de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena: à prevenção geral (de integração) a função de fornecer uma «moldura de prevenção», cujo limite é fornecido pelas exigências irrenunciáveis do ordenamento jurídico; e à prevenção especial a função de encontrar o quantum exacto da pena, dentro da referida «moldura de prevenção», que melhor sirva as exigências de socialização (ou em casos particulares, de advertência ou de segurança do delinquente”. Cfr. mesmo autor in Revista Portuguesa de Ciência criminal, Ano 3, Abril, Dezembro 1993, págs 186 e 187.
O crime por que o arguido foi condenado é punido abstractamente com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias.
O tribunal optou por uma pena detentiva face à alternativa da punição, opção essa que não é questionada no recurso.
E em sede de graduação da medida da pena teve em consideração: que “são elevadas as exigências de prevenção geral, isto é elevado o sentimento da comunidade em geral de fazer apelo ao maior sancionamento dos arguidos deste género de criminalidade,” face à frequência que ocorre e à sinistralidade que lhe anda ligada; a ilicitude considerável face à taxa de alcoolémia verificada; a confissão pouco relevante face à evidência dos factos; a boa condição pessoal e profissional, e o facto de ser um condutor profissional, apesar de o crime não ter sido cometido no exercício da profissão.
Por sua vez o recorrente entende que o tribunal devia ter valorado o seu comportamento anterior, sendo motorista de profissão há 11 anos, ter sido afirmado pelo recorrente que só iria percorrer 2,5Km no regresso a casa, a boa condição social e profissional, a confissão e o arrependimento.
Uma vez que o recorrente não impugnou a matéria de facto fixada, não pode agora vir invocar factos que não se encontrem dados como provados. Quanto ao facto de ser motorista há 11 anos, tal facto não pode escamotear ter já sofrido anterior condenação pelo mesmo tipo de crime, e a circunstância de ser um motorista profissional, o que apesar de o crime não ter sido cometido no exercício da profissão acentua as exigências de prevenção especial, já que como se escreveu no acórdão desta Relação de 3/3/2010, “é-lhe exigível um muito maior cuidado e acerto no cumprimento das regras estradais do que à generalidade dos cidadãos”.[7]
A boa inserção social e profissional, bem como a confissão foram expressamente ponderadas pelo tribunal, sendo que a confissão teve efectivamente relevância processual, mas não de modo a de um ponto de vista material justificar uma atenuação da pena, e o arrependimento não consta elencado nos factos provados...
Assim e tendo presente que a actividade judicial de determinação da pena é, toda ela, juridicamente vinculada (artigos 40.º, 70.º e 71.º, do Código Penal), pelo que em sede de recurso, o procedimento, as operações e a aplicação dos princípios gerais de determinação da pena são susceptíveis de revista pelo tribunal superior quando “tiverem sido violadas regras de experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada” – Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Parte Geral, II - As Consequências Jurídicas do Crime, §§ 255, ponderadas as circunstâncias do artº 71º do CP não se vêm razões para fazer intervenção correctiva à pena de prisão fixada pelo tribunal, não se justificando que a mesma seja fixada em medida não superior a 3 meses.
O recorrente não questiona a suspensão da execução da pena nem as condições fixadas, pelo que se mantém a pena fixada.
Alega ainda o recorrente que a pena acessória fixada é exagerada pretendendo que a mesma devia excepcionar os veículos pesados por serem necessários ao exercício da sua profissão ou caso assim não se entenda deveria a mesma ser reduzida a um período não superior a 7 meses.
Para alicerçar a sua pretensão alega o recorrente que a pena acessória fixada “terá como efeito necessário a perda do seu direito ao trabalho, violando o disposto no artº 58º da CRP, pelo que a restrição deste direito só poderá ocorrer desde que se mostre justificada, proporcional e adequada à preservação de outros direitos ou garantias constitucionais, funcionando como “última ratio” da preservação da paz jurídica e da convivência em sociedade.”
Que ao impor a proibição de conduzir a todas as categorias de veículos o tribunal “ violou o nº2 do artº 69º do Código Penal, pelo que a decisão recorrida deverá, portanto ser alterada de forma a que possa conduzir os veículos pesados de mercadorias para trabalhar e, assim manter o seu emprego, para poder cumprir todas as obrigações pecuniárias a que se encontra adstrito.”
Vejamos então:
Dispõe o artº 69º nº 1 do CP que “É condenado na proibição de conduzir veículos com motor por um período fixado entre três meses e três anos quem for punido a) por crime previsto nos artigos 291º ou 292º; (..)”
E no n2 do mesmo preceito estabelece-se: “A proibição produz efeito a partir do trânsito em julgado da decisão e pode abranger a condução de veículos com motor de qualquer categoria.”
É precisamente neste nº2 que o recorrente pretende ancorar a sua pretensão de a proibição de conduzir não abranger veículos pesados.
Porém desde já se adianta não poder a mesma proceder.
Como escreve o Prof. Figueiredo Dias,[8] as penas acessórias desempenham uma função preventiva adjuvante da pena principal, com sentido e conteúdo não apenas de intimidação da generalidade, mas também de defesa contra a perigosidade do delinquente.
Sobre a aplicação da pena acessória prevista no artº 69º nº1 do CP, relativamente ao crime previsto no artº 292º do CP pronunciou-se afirmativamente o ac. do STJ nº5/99.[9]
O fundamento da aplicação da proibição de conduzir tem a ver com o perigo que a condução em estado de embriaguez potencia para os utentes das vias públicas ou equiparadas.
E como bem se referiu no ac. desta Relação de 19/7/2006 [10] “tais perigos não resultam da natureza do veículo mas antes do estado em que se encontra quem o conduz.”
Como tal, sendo o recorrente condutor profissional de veículos pesados, e exercendo tal actividade na via pública, verifica-se o perigo potenciado pela condução em estado de embriaguez o qual exige a aplicação da pena acessória.
E não procede igualmente a alegação de que a aplicação da pena acessória viola o disposto no artº 58º da CRP. É certo que no nº1 do artº 58º da CRP se dispõe que todos têm direito o trabalho.
Mas como também se escreveu no já citado acórdão da RP de 3/3/2010, o direito ao trabalho “na vertente do direito à segurança no emprego, não constitui um direito absoluto, podendo ser legalmente constrangido, desde que se mostre justificado, proporcional e adequado à preservação de outros direitos ou garantias constitucionais.”
E através da punição da condução em estado de embriaguês tutela-se não só o exercício da acção penal por parte do Estado, na vertente da aplicação da pena, como também a segurança das pessoas, a sua integridade física e a vida, pelo que se mostra justificada por proporcional e adequada a aplicação da pena acessória inexistindo pois violação do artº 58º nº1 da CRP.
A medida da pena acessória.
Tratando-se de uma pena, ainda que acessória, e pressupondo a existência e aplicação de uma pena principal, na determinação da respectiva medida concreta deverão atender-se aos critérios gerais utilizados para a fixação daquela, de acordo com os princípios do art. 71º do C. Penal,
Terá pois de ser considerada a já apontada ilicitude da conduta, face à taxa apurada, o facto de o arguido ter já sofrido uma anterior condenação, ser motorista profissional apesar de o ilícito não ter sido cometido no exercício dessa actividade e estar bem integrado social e profissionalmente.
Relativamente às circunstâncias alegadas pelo recorrente relativas às circunstâncias em que os factos ocorreram, há que relembrar ao recorrente que só pode ser tida em consideração a materialidade provada, a qual não foi impugnada, pelo que o demais alegado não poderá relevar para a determinação da pena.
Também não tem qualquer fundamento a invocação do princípio in dubio pro reo em sede de determinação da medida da pena já que este princípio apenas vale em relação à prova da questão de facto e não para as soluções de direito.[11]
Alega ainda o recorrente invocando o acórdão desta Relação de 29/9/2010 que “não obstante a pena principal e a pena acessória serem penas autónomas, terá de existir uma proporcionalidade na sua determinação, pois que só a consideração em conjunto daquelas penas permite uma reacção penal proporcionada, que é avaliada pelo resultado do conjunto da pena principal e pena acessória”.
No referido acórdão de 29/9/2010[12] escreveu-se “Portanto a proporcionalidade só pode ser avaliado pelo resultado do conjunto pena principal e pena acessória. A proibição de conduzir durante um ano tem consequências diversas consoante é aplicada a um condutor que apenas utiliza o veículo para lazer ou a um condutor profissional, caso em que as consequências podem ser devastadoras. Nestes casos a proporcionalidade pode ser assimétrica: no caso do condutor profissional os efeitos funestos aconselham que a menor pena acessória de inibição seja compensada por uma maior pena de prisão ou multa…”
No caso dos autos, ponderadas as circunstâncias provadas, as condições a que ficou sujeita a suspensão da pena de 6 meses de prisão aplicada, e os efeitos que podem decorrer na vida profissional do arguido na aplicação de um elevado período de inibição, pensamos ser suficiente para satisfazer as exigências de prevenção especial verificadas a aplicação da pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor de qualquer categoria pelo período de 7 (sete) meses.
Procede pois parcialmente o recurso.
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III – DISPOSITIVO:*
Nos termos apontados, acordam os juízes desta Relação em no parcial provimento do recurso e consequentemente alterar a sentença recorrida fixando-se:
.em 7 (sete) meses a pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor de qualquer categoria aplicada ao arguido B….
. no mais mantendo a decisão recorrida.
Sem tributação artº 513º nº1 do CPP
Elaborado e revisto pela relatora
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Porto, 30/05/2012*
Lígia Ferreira Sarmento Figueiredo
José Manuel da Silva Castela Rio (voto a decisão)
___________
[1] Disponível na DGSI
[2] Respectivamente Director do Departamento de Metrologia do IPQ, Responsável pelo Laboratório de química-Física do IPQ.
[3] Acedido em http://www.ipq.pt/backFiles/CONTrOLO ALCCOLÉMIA 080402.pdf.
[4] Ao qual compete “em matéria penal: Julgar os recursos de decisões proferidas em 1ª instância pelas secções” (art 11-3-a) às quais compete “em matéria penal: Julgar processos cometidos por…magistrados do Ministério Público que exerçam funções junto destes tribunais” das Relações (art 11-4-a, do CPP).
[5] ASTJ de 27.10.2010 publicado CJS 3/2010, pgs 243-248.
[6] Cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, in “Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem- 3ª edição actualizada , Universidade Católica pág 310 e 311.
[7] Acórdão proferido no processo nº1418/09.9PTPRT.P1 (relator Joaquim Gomes).
[8] Ob. cit pág.90.
[9] Aí se decidiu «O agente do crime de condução em estado de embriaguez, previsto e punido pelo artº 292º do CP deve ser sancionado a título de pena acessória, com a proibição de conduzir prevista no artº 69º, nº1, alínea a) do Código Penal.» in DR,I-A série, de 20 de Julho.
[10] Proferido no processo 0613241 (relator Manuel Braz).
[11] Cfr. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal I, pág 215, Coimbra Editora Ltd. 1974.
[12] Proferido no processo nº477/08.6PAOVR.P1.