Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 9/13.4GCFLG.P1 |  |
PROVA DECLARATÓRIA
ESTADO DE NECESSIDADE
SUSPENSÃO DA PENA DE PRISÃO
- a contraprova que consiste na aquisição de outras provas que forneçam a representação do mesmo facto;
- as características da declaração, em que o controle se exerce sobre o conteúdo e onde pontuam a espontaneidade e tempestividade da declaração, a sua constância e coerência interna, e sobretudo a sua completude e verosimilhança.
II – Entre o estado de necessidade justificante (objectivo) e o desculpante (subjectivo) a principal diferença reside em que no 1º o facto típico praticado visa a salvaguarda de um bem jurídico próprio ou de terceiro de maior valor do que o bem sacrificado, e no 2º os bens jurídicos, individuais, em perigo não têm de ser de maior valor que o sacrificado.
III- Pressupostos fundamentais para a existência do estado de necessidade são:
- o bem a salvaguardar tem de estar objectivamente em perigo e este tem de ser actual;
- O meio usado tem de ser idóneo e adequado a afastar o perigo e salvaguardar o bem o que se deve revelar numa perspectiva ex ante de prognose póstuma.
IV- Sendo finalidade da suspensão da pena de prisão a ressocialização do arguido na vertente da prevenção da reincidência, para que tal finalidade se alcance é essencial que ele tenha vontade de se reinserir socialmente e se empenhe nesse objectivo.
Recurso Penal
Relator: Neto de Moura
Acordam, em conferência, na 1.ª Secção (Criminal) do Tribunal da Relação do Porto
I - Relatório
No âmbito do processo comum que, sob o n.º 9/13.4 GCFLG, corria termos pelo 2.º Juízo de Competência Criminal do (entretanto extinto) Tribunal Judicial de Paredes (agora, Secção Criminal da Instância Local de Paredes, Comarca do Porto Este), mediante acusação do Ministério Público que lhe imputou a prática, em autoria material, de um crime de violação de imposições, proibições ou interdições previsto e punível pelo artigo 353.º do Código Penal, foi B… submetido a julgamento em tribunal singular.
Realizada a audiência, com documentação da prova nela oralmente produzida, foi proferida sentença datada de 02.05.2014 (fls. 163 e segs.) e depositada na mesma data, com o seguinte dispositivo:
“Pelo exposto, decide-se condenar o arguido B… pela prática de um crime de violação de imposições, proibições ou interdições, p. e p. pelo artigo 353º do Código Penal, na pena de 5 (cinco) meses de prisão, a cumprir em dias livres durante 30 (trinta) períodos de 39 (trinta e nove horas) cada um, com início às 21 horas de Sexta-feira e termo às 12 horas do Domingo seguinte”.
Inconformado, almejando a sua absolvição, o arguido interpôs recurso da decisão condenatória para este Tribunal da Relação com os fundamentos explanados na respectiva motivação que “condensou” nas seguintes “conclusões” (em transcrição integral):
1. No dia 18.04.2013, encontrando-se para tanto proibido por determinação de Sentença penal, a título de pena acessória, o Recorrente foi intercetado a conduzir veículo a motor.
2.Desde logo em sede de Contestação, e posteriormente em audiência de julgamento, o Recorrente alegou (e provou) as circunstâncias determinantes da sua atuação.
3. Alegou, com efeito, que naquele dia 18.04.2013 se encontrava no seu local de trabalho (empresa C…, localizada na Rua…, …, no concelho de Paços de Ferreira) e que o seu pai lhe telefonou a pedir auxílio porque estava a ter mais uma "crise de rins".
4. Perante a aflição do pai, e na impossibilidade de contactar o seu irmão, dirigiu-se ao parque de estacionamento da empresa, entrou num dos veículos que aí se encontravam, e dirigia-se para casa do seu pai, para lhe prestar auxílio, quando foi intercetado pela GNR.
5. Nenhuma destas circunstâncias foi dada como provada na sentença condenatória, com a qual o Arguido não pode conformar-se. Desde logo, com o julgamento da matéria de facto, por manifesta a incongruência de tal decisão com a prova produzida.
Contudo,
6. Revela-se evidente a Nulidade da Sentença do Tribunal a quo.
7. Desde logo, porque não cumpre a exigência normativa ínsita no n.º 2 do artigo 374.º do CPP, do qual se retira que a fundamentação da Sentença penal é composta por dois grandes segmentos: a enumeração dos factos provados e não provados e a; exposição completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para a formação da convicção do julgador.
8. Na Sentença de que se recorre não é possível encontrar nem qualquer exame crítico da prova nem, por outro lado, é alcançável o processo racional, lógico e reflexivo da formação da convicção do Tribunal a quo.
9. Limita-se o Tribunal a quo ora a fazer juízos conclusivos (o que faz relativamente às testemunhas D… e E…), ora a omitir por completo a apreciação de prova produzida (o que faz quanto às demais testemunhas, pois mesmo em relação à testemunha F…, embora a mencione, não faz qualquer exame crítico ao seu depoimento).
10. A exigência normativa de fundamentação (ínsita no artigo 374.º, n.º 2 do CPP e elevada a princípio constitucional - artigo 205.º da CRP) cumpre-se quando os destinatários da Sentença sabem o porquê da decisão, quando lhes é disponibilizada, de forma clara, a razão de ser da formação da convicção do Tribunal.
11. A inexistência, que se constata na Sentença de que se recorre, de suficiente justificação da decisão sobre a matéria de facto, para além de impedir o Recorrente de conhecer a concreta apreciação da prova feita pelo Tribunal a quo, também veda ao Tribunal superior a possibilidade de reapreciar a decisão sobre a matéria de facto, pois também nessa sede seria necessário conhecer o que motivou a decisão.
12. A Sentença de que se recorre é omissa na exposição dos motivos e dos cânones valorativos prosseguidos, pelo que não há como não a considerar arbitrária, com gritante extrapolação da liberdade de apreciação da prova atribuída ao Tribunal a quo pelo artigo 127.º do CPP.
13. A deficiente justificação, consubstanciada na falta de exame crítico da prova (exigido pelo artigo 374.º, n.º 2 do CPP), gera a nulidade da Sentença em crise, nos termos do artigo 379.º, n.? 1 a) do CPP, impondo-se a substituição da Sentença por outra que, se necessário com a repetição da prova, colmate as lacunas vindas de constatar.
Por outro lado,
14. O Tribunal a quo socorre-se do Relatório Social para relacionar uma das conclusões nele constantes com a "postura" (sendo que se desconhece em que consiste tal "postura") das testemunhas E… e E….
15. O Relatório Social visa a personalidade do Arguido e os factos relativos à sua pessoa, a avaliar em sede (e apenas) da determinação da pena concreta a aplicar, não se traduzindo numa prova que possa ser valorada para aferir da credibilidade de depoimentos prestados, não tem por objeto os factos imputados ao Arguido, nem é uma prova produzida e examinada em audiência.
16. Ao valorar o Relatório Social como prova (no caso, de forma incompreensível, para descredibilizar depoimentos de testemunhas!), sem que o mesmo constitua prova produzida e examinada em audiência, verifica-se a violação de uma proibição de prova, nos termos do artigo 355.º do CPP, situação que determina a nulidade da decisão.
De igual sorte,
17. A valoração feita na decisão recorrida da informação do IMT junta a fls. 9 é proibida, quer porque se trata de um documento não produzido nem examinado em audiência, quer porque os factos que lhe subjazem não se incluem no objeto dos autos.
18. A valoração daquele documento leva a concluir que concorreram para a condenação do Arguido factos que não constam da Acusação e que, como tal, extravasam o objeto do processo, o que por si só acarreta a nulidade da Sentença, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 379.º do CPP.
19. A Sentença sob censura é, pois, nula:
- Nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 379.º do CPP, por violação da exigência normativa ínsita no n.º 2 do artigo 374.º do CPP: exposição dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram de base para a convicção do Tribunal;
- Nos termos da alínea b), do n.º 1 do artigo 379.º do CPP, porquanto concorreram para a condenação do Arguido factos não constantes da Acusação e como tal excluídos do objecto do processo;
- Nos termos da alínea e), in fine, do n.º 1 do artigo 379.º do CPP, na medida em que, por se apoiar em provas cuja valoração a lei proíbe - Relatório Social e Informação do IMT a fls. 9, provas não produzidas nem examinadas em audiência (artigo 355.º do CPP) -, conclui-se que o Tribunal conheceu de questões de que não poderia conhecer.
Sem prescindir,
20. Não se conforma o Recorrente com a decisão sobre a matéria de facto por ser manifesto que o Tribunal a quo se alheou por completo da prova testemunhal produzida em audiência de julgamento, ao dar como provado que o Arguido ''Agiu de forma voluntária, livre e consciente, com o propósito de violar tal proibição, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei". - vide ponto 6 da matéria de facto dada como provada,
Assim como,
21. Ao fazer constar da matéria de facto não provada que:
"1. No dia 18 de Abril de 2013 o pai do arguido lhe telefonou porque estava a ter mais uma "crise de rins";
2. Que perante a aflição do seu pai o arguido, sem pensar, entrou num dos veículos da empresa que se encontrava estacionado no parque da mesma e dirigiu-se para casa daquele, situada a pouca distância."
Com efeito,
22. Satisfazendo a exigência normativa do artigo 412.º, n.º 3 alínea a) do CPP, impugna-se a decisão sobre a matéria de facto concretamente quanto aos pontos 6 da matéria de facto dada como provada e 1 e 2 da matéria de facto dada como não provada,
Porquanto,
23. Resulta necessariamente decisão diversa da seguinte prova:
Declarações prestadas pelo Arguido na sessão de julgamento realizada no dia 27.03.2014, que não mereceram qualquer juízo valorativo, pelo menos alcançável, como se impunha, pela leitura da Sentença, em que o Recorrente apresentou, de forma consistente, lógica e coerente, a sua versão dos factos, apontada nos artigos 3.º e 4.º das presentes conclusões;
Depoimento da testemunha D…, prestado no dia 27.03.2014 [início gravação 15:34:08 - fim gravação 15:39:08], que veio confirmar as circunstâncias em que ocorreram os factos;
Depoimento de G… [prestado no dia 27.05.2014 - início gravação 15:42:14 - fim gravação 15:46:17], por seu turno, para além de prestar depoimento acerca da personalidade do Recorrente, veio, em consonância com o que já este havia dito, afirmar que durante o período em que o Recorrente se encontrou proibido de conduzir, era ele que o transportava de … para Paços de Ferreira;
Depoimento de E… [27.03.2014 - início gravação 15:46:18 - fim gravação - 15:51:20], irmão do Recorrente, cujo depoimento, que o Tribunal a quo reputa de constrangido, confirma, de forma lacónica mas consistente e coerente, as circunstâncias dos factos imputados ao Recorrente
Depoimento de F… [31.03.2014 - início gravação 14:29:35 - fim gravação - 14:35:53], Militar da GNR que intercetou e fiscalizou o Recorrente no dia 18.04.2013, e que veio afirmar que o Recorrente lhe referiu que "tinha o pai doente", situação que mereceu acolhimento por esta testemunha que, pedindo-lhe os elementos de identificação (sem que o Recorrente lhe tenha apresentado carta de condução ou guia de substituição), o mandou prosseguir, levantando posteriormente o competente auto de contraordenação.
24. É evidente que a prova produzida, consubstanciada nos depoimentos mencionados, - e que não mereceram apreciação cabal por parte do Tribunal a quo - impõe a alteração da decisão da matéria de facto, na medida em que, resultando provado que o Recorrente conduziu naquele dia nas circunstâncias descritas pelas testemunhas,
25. Têm que se transportar para a matéria de facto provada os seguintes factos:
"1. No dia 18 de Abril de 2013 o pai do arguido telefonou-lhe porque estava a ter mais uma "crise de rins";
2. Que perante a aflição do seu pai o arguido, sem pensar, e porque não conseguiu contactar o seu irmão, entrou num dos veículos da empresa que se encontrava estacionado no parque da mesma e dirigiu-se para casa daquele, situada a pouca distância."
26. É certo que o Recorrente agiu de forma voluntária, livre e consciente e sabia que violava uma proibição, ele próprio o admite, mas não pode aceitar que se afirme que agiu "com o propósito de violar tal proibição”: pois é certo que a sua decisão de conduzir foi motivada por circunstâncias que contrariam qualquer remota intenção específica de violar a proibição que sobre ele impendia.
27. Verificando-se o vício de erro notório na apreciação da prova referido no artigo 410.º, n.º 2 alínea c) do CPP, e não podendo olvidar-se nesta sede a ausência de fundamentação, impõe-se a realização de novo julgamento, nos termos do artigo 426.º, n.º 1 do CPP.
A assim não se entender,
28. Como bem se alcança da prova produzida em audiência de julgamento resultaram provadas as circunstâncias em que o Recorrente atuou: perante um telefonema do pai, que lhe transmitiu que se encontrava aflito com (mais uma) crise de rins, o Recorrente, sabendo-se proibido de conduzir, tentou contactar o seu irmão para o ir socorrer. Uma vez que não logrou contactar o seu irmão, e porque não representou outra alternativa, decidiu conduzir até casa do seu pai, com o intuito de lhe prestar auxílio.
29. Tais circunstâncias, enquadram-se no Direito de Necessidade previsto no artigo 34.º do CP, na medida em que o Recorrente violou a proibição de conduzir que sobre ele impendia, mas fê-lo por ter sido esse o único meio que considerou adequado para afastar um perigo atual ("perigo" que, nesta sede se basta com uma probabilidade séria de dano) que ameaçava interesses juridicamente protegidos (a saúde e a integridade física) de terceiro (o seu pai).
30. De forma incontornável, constata-se a "sensível" superioridade do interesse protegido (integridade física e saúde de terceiro) em relação ao interesse sacrificado - inerente à proibição de conduzir - requisito exigido na alínea b).
31. Tratou-se, pois, de uma situação que pelo seu recorte externo preenche a factualidade típica de um crime, mas que constituiu um meio adequado a proteger interesses de sensível superioridade: a saúde e a integridade física de terceiro.
32. A conduta do Recorrente não causou qualquer dano nem colocou em perigo concreto ou potencial qualquer bem jurídico! O Recorrente não causou qualquer acidente, não conduzia alcoolizado, não fez qualquer manobra perigosa, enfim, não teve qualquer comportamento de que se pudesse adivinhar perigo concreto para o interesse jurídico sacrificado. Pretendeu, pelo contrário, proteger bens jurídicos essenciais: a saúde e a integridade física do seu pai, e para tanto viu-se compelido a violar a proibição que sobre ele impendia.
33. Perante a situação concreta de decidir entre socorrer ou não o seu pai, que carecia de auxílio imediato, não era exigível do Recorrente outra decisão, e como tal reveste-se de razoabilidade o sacrifício de um interesse em face de outro que estava sob ameaça (verificado encontra-se, portanto, o requisito estabelecido na alínea c) do artigo 34.º do CP),
34. Verificada que se encontra uma situação determinante da exclusão da ilicitude, deve a Sentença de que se recorre ser revogada e substituída por outra que absolva o Recorrente do crime de que vinha acusado.
Sem prescindir,
35. Embora estejamos já no campo do tipo subjectivo, a verdade é que a figura do Estado de Necessidade Desculpante prevista no artigo 35.º aproxima-se muito da que vimos de analisar, na medida em que em causa está um denominador comum: a situação de perigo actual para determinado bem ou interesse jurídico de determinada pessoa só removível através de uma ação típica.
36. A diferença principal entre as duas figuras é que naquela (estado de necessidade justificante) está em causa o sacrifício de um interesse em benefício de outro que o agente considerou sensivelmente superior e nesta (estado de necessidade desculpante) o interesse salvaguardado é de igual ou de menor valor em relação ao sacrificado.
Ora,
37. No caso concreto estamos perante um estado de necessidade justificante, e como tal excluído do acervo penal, por ser evidente a superioridade dos interesses que o Recorrente quis proteger (a saúde e a integridade física do seu pai) em relação ao interesse protegido pela norma de que decorreu a proibição de condução (artigo 69.º do CP) - sendo certo que importa novamente referir que o Recorrente não causou nenhum perigo concreto nem potencial passível de lesar qualquer interesse inerente à proibição de condução…
Todavia,
38. Mesmo que assim não se entendesse, sempre a conduta do Recorrente teria que ser eximida de culpa, à luz do n.º 1 do artigo 35.º do CP, por ter sido a mesma tendente a preservar o concreto bem jurídico "integridade física" previsto neste normativo que, pressupõe, por outra banda, que ao agente não seja exigível, segundo as circunstâncias do caso, comportamento diferente, requisito que se encontra igualmente preenchido, já que se encontravam sob ameaça bens jurídicos de terceiro, no caso pessoa com ele especialmente relacionada.
39. Exonerada de culpa a conduta do Arguido, verifica-se o não preenchimento do tipo subjectivo do crime de que vinha acusado (violação de proibições, interdições ou imposições, p. e p. no artigo 353.º do CP, crime doloso).
40. Pelo que, na circunstância - que não se concede - de não proceder a exclusão da ilicitude, deverá a conduta do Recorrente ser eximida de culpa, nos termos do artigo 35.º do CPP, impondo-se a revogação da Sentença do Tribunal a quo, que deverá ser substituída por decisão que absolva o Recorrente do crime de que vinha acusado.
41. Qualquer que seja o enquadramento jurídico da atuação do Recorrente (em estado de necessidade justificante ou desculpante), fica a mesma excluída do acervo jurídico-penal e como tal não haverá lugar à aplicação de qualquer pena.
Todavia,
42. Por cautela de patrocínio, sempre se dirá que, de todo o modo, não poderiam permanecer nem a escolha nem a medida da pena concretamente aplicadas ao Recorrente, por ser manifesta a sua desproporcionalidade e inadequação às exigências de prevenção geral e especial.
43. O crime pelo qual o Recorrente vem condenado, violação de imposições, proibições ou interdições, previsto no artigo 353.º do CP, é punido com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dias.
44. Entendeu o Tribunal a quo, partindo da matéria de facto (erradamente, como se viu) dada como provada, que, em detrimento da preferência que a lei impõe que se dê à aplicação da pena de multa, deveria aplicar ao arguido pena de prisão, por considerar que a pena de multa não seria suficiente para o afastar da prática de ilícitos criminais, nomeadamente da mesma natureza.
45. No que concerne à medida da pena concreta a aplicar, e assumindo (erradamente) que o Recorrente atuou com dolo direto, entendeu o Tribunal a quo que são muito elevadas as exigências de prevenção geral, a fim de desmotivar a prática tão frequente deste crime" [referindo-se especificamente ao crime de condução sob o estado de embriaguez].
Ora,
46. Uma vez mais, alheou-se o Tribunal a quo de tudo quanto lhe foi apresentado no âmbito dos presentes autos, inclusive, também nesta sede, do objeto dos autos delimitado na Acusação, porquanto justifica a aplicação, nestes autos (despoletados pela violação de uma pena acessória de proibição de condução), de uma pena de prisão para desmotivar o Recorrente de conduzir sob o estado de embriaguez. Inconcebível!!!
Por outro lado,
47. Do Relatório Social, anteriormente considerado, sem o poder ser, para efeito de formação da sua convicção sobre a matéria de facto, o Tribunal a quo, no momento em que efetivamente o deveria considerar (neste, de determinação da medida da pena), condensa todas as considerações nele contidas na formulação "O arguido é pessoa socialmente inserida”.
Ou seja,
48. No momento em que decidiu privar o Recorrente da sua liberdade com a aplicação de uma pena de 5 meses de prisão, que não substitui por multa nem por prestação de trabalho a favor da comunidade por entender que "a execução da prisão é necessária para prevenir a prática de futuros crimes pelo arguido", não atendeu o Tribunal a quo ao teor do Relatório Social e a qualquer dos factos que deu como provados, designadamente os constantes dos pontos 7 e 8, dos quais consta que: "7. O arguido é presidente do Conselho de Administração de uma fábrica de móveis e tem como habilitações literárias o 12.º ano de escolaridade; 8. O arguido vive com uma companheira e uma filha de ambos de 3 meses de idade, numa casa arrendada".
Ora,
49. Pelo cargo que ocupa (Presidente do Conselho de Administração), são previsíveis as funções e as responsabilidades acometidas ao Recorrente na gestão de uma empresa (C…, S.A.) que emprega mais de 70 pessoas, circunstância não pode deixar de ser considerada e de sopesar, desde logo, na escolha da pena.
50. Uma pena privativa da liberdade coloca em sério perigo a regular atividade comercial da empresa durante o período em que estiver a ser cumprida, já que, do seu bom funcionamento dependem os negócios realizados pelo Recorrente nas viagens ao estrangeiro que faz pelo menos quinzenalmente.
51. Serão sobejamente nocivos (e de forma desproporcional em face do grau das necessidades de prevenção), não só individualmente para o Recorrente, mas socialmente, os efeitos do cumprimento de uma pena privativa da liberdade, pois coloca em risco o posto de trabalho de muitas pessoas, na medida em que estará impedida da sua liberdade a única pessoa que concretiza os negócios que lhes assegura esses postos de trabalho!
Ademais,
52. O cumprimento da pena de prisão, tal como se encontra configurado pelo Tribunal a quo (por dias livres, em 30 períodos correspondentes a 30 fins-de-semana, cada um com a duração de 39 horas, com início às 21 horas de sexta-feira e termo às 12 horas do domingo seguinte) colocará ao Recorrente, para além dos já referidos problemas, o de limitar o contacto com a sua filha de 3 meses durante um longo período nos momentos mais dedicados ao convívio familiar.
Acresce que
53. Mesmo que não se considere a exclusão da conduta do arguido do acervo jurídico-penal, quer por via da exclusão da ilicitude, quer por via da exclusão da culpa, o que não se concebe, sempre a pena a aplicar haverá de ser especialmente atenuada, nos termos e para os efeitos do artigo 72.º do CP, atendendo, designadamente, às circunstâncias em que o Recorrente atuou (incontornavelmente atenuantes quer da ilicitude, quer da culpa), que, de resto, se identificam com a situação indicada na alínea b), do n.º 2 daquele dispositivo legal (ter sido a conduta do agente determinada por motivo honroso), bem como à conduta posterior do arguido e à sua situação pessoal e profissional.
54. A medida concreta da pena aplicada revela-se exagerada, e como tal desproporcional e desadequada, quer do ponto de vista das necessidades de prevenção geral, quer do ponto de vista da prevenção especial, tendendo a dificultar sobejamente a reinserção social, profissional e familiar do Recorrente.
55. O Recorrente foi interceptado a conduzir, pelos motivos que se expuseram, numa data em que, por sentença judicial, se encontrava proibido de o fazer. Da sua conduta, porém, não resultou qualquer perigo para bens jurídicos concretos, e muito menos qualquer dano que justifique que venha o mesmo a ser privado a sua liberdade.
56. A pena de prisão, como é consabido, é reservada para as situações de flagrante alarme social, em que é previsível que o agente, pelo grau elevado de ilicitude da sua conduta, dificilmente se afastará da prática de ilícitos.
Ora,
57. É certo que o Recorrente dispõe de antecedentes criminais. Mas também a experiência comum ensina que, com o desenvolvimento da personalidade e das responsabilidades pessoais, profissionais e sociais que ao longo dos anos foi adquirindo e lhe foram sendo exigidas, o Recorrente assume agora uma postura respeitadora dos padrões axiológicos vigentes e como tal merecedora de um juízo de prognose favorável.
58. É pai de uma criança de 3 meses e presidente do Conselho de Administração de uma empresa - factos desvalorizados pelo Tribunal a quo -, circunstâncias que não se verificavam à data da prática dos ilícitos que constam do seu registo criminal.
Neste sentido,
59. E nunca perdendo de vista as circunstâncias concretas da prática dos factos que lhe são imputados nos presentes autos, impõe-se decidir pela aplicação de uma pena não privativa da liberdade, por se entender que não subsistem fundamentos para contrariar a preferência legal pela aplicação da pena de multa e, por outro lado, porque é manifesto que a aplicação da pena de multa, a ter lugar, realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
60. Relativamente à concreta medida da pena, atendendo-se ao que se referiu a respeito da atenuação especial, que se impõe, bem como da preferência, que não há como contrariar, da aplicação da pena de multa, caberá ainda considerar nessa determinação, e à luz dos critérios orientadores dispostos no artigo 71.º do CP, todas as circunstâncias atuais da situação profissional e pessoal do Recorrente, já apontadas.
Por outro lado,
61. E sem prescindir da convicta certeza de que ao caso não pode ser aplicada pena mais gravosa que a multa, a permanecer a decisão de aplicação da pena de prisão, deverá a mesma ser suspensa na sua execução, conforme impõe o artigo 50.º do CP por se entender, face à actual situação familiar, profissional e social do Recorrente, e sem esquecer a função catalisadora dos seus antecedentes criminais para a necessidade de assunção de uma postura em definitivo conformada com os valores sociais vigentes, que a censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
62. De resto, não existem razões impeditivas da substituição da pena de prisão por pena de multa, nos termos do artigo 43.º do CP ou por prestação de trabalho a favor da comunidade, nos termos do artigo 58.º do CP, por se afigurar que tal substituição satisfaz de forma suficiente e adequada as finalidades de punição.
Por último,
63.O que só por excesso de zelo de patrocínio se explica que se equacione, se se decidir pela manutenção da aplicação da pena de prisão efectiva na sua execução, sempre se entende estarem reunidos os pressupostos da sua execução em regime de permanência na habitação.
64.Dado que, como se disse, a circunstância de o Recorrente a ter uma filha de 3 meses aos seus cuidados, desaconselha a sua privação da liberdade em estabelecimento prisional, situação avançada pelo legislador na alínea d) do n.º 2 do artigo 44.º do CP como razão para a aplicação deste regime, quando tal de afigure adequado e nisso consentir o Recorrente.
*
Admitido o recurso (despacho a fls. 311) e notificados os sujeitos processuais por ele afectados, veio o Ministério Público apresentar resposta à respectiva motivação, pugnando pelo seu não provimento.*
Ordenada a subida dos autos a este tribunal de recurso, e já nesta instância, na intervenção a que alude o art.º 416.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta emitiu extenso e mui douto parecer em que se pronuncia minuciosamente sobre todas e cada uma das questões suscitadas pelo recorrente e procura evidenciar a sem razão deste, concluindo que o recurso deve improceder.*
Foi cumprido o disposto no n.º 2 do art.º 417.º do Cód. Proc. Penal, tendo o recorrente apresentado resposta em que reafirma os pontos de vista que expressou na motivação do recurso. *
Efectuado exame preliminar e colhidos os vistos, vieram os autos à conferência, cumprindo apreciar e decidir. II – Fundamentação
A enunciação dos fundamentos do recurso deve culminar com a formulação de conclusões que, sendo (devendo ser) uma síntese das razões do(s) pedido(s), têm de se conter nos limites dos fundamentos invocados.
São as conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões do pedido, que recortam o thema decidendum (cfr. artigos 412.º, n.º 1, e 417.º, n.º 3, do Cód. Proc. Penal e, entre outros, o acórdão do STJ de 27.05.2010, www.dgsi.pt/jstj)[1] e, portanto, delimitam o objecto do recurso, assim se fixando os limites do horizonte cognitivo do tribunal de recurso.
Está, assim, evidenciada a importância desse ónus a cargo do recorrente.
Não pode dizer-se que o recorrente tenha cumprido escrupulosamente esse ónus de formular conclusões, pois as que apresentou estão longe de ser as proposições sintéticas que se exige, antes se evidencia que não fez o esforço de síntese que se impunha (61 conclusões (!), sendo certo que o caso está muito longe de ser complexo e, como procuraremos demonstrar, não são pertinentes algumas das questões suscitadas).
Por isso, em bom rigor, justificava-se um convite ao recorrente para apresentar conclusões que satisfizessem as exigências legais.
Não obstante, e sendo, ainda, certo que as conclusões visam habilitar o tribunal superior a conhecer as razões (de facto e de direito) da discordância do recorrente relativamente à decisão recorrida, a indicação especificada dos fundamentos do recurso tem, também, uma função garantística: que seja o recorrente a seleccionar as questões que pretende sejam examinadas e decididas, e não que se deixe ao livre arbítrio do tribunal essa selecção.
Por isso que, quando as razões da discordância do recorrente sejam facilmente identificáveis, há que ter alguma maleabilidade na apreciação do cumprimento das mencionadas exigências legais.
O recorrente
- argui a nulidade da sentença: a) por falta/insuficiência de fundamentação, que se traduziria na omissão do exame crítico das provas que serviram de base para a convicção do Tribunal; b) por terem concorrido para a sua condenação “factos não constantes da Acusação e como tal excluídos do objecto do processo”; c) por violação de uma proibição de prova, já que o relatório social e o documento de fls. 9 teriam sido valorados como meios de prova sem terem sido produzidos e examinados em audiência (conclusões 6.ª a 19.ª);
- invoca “o vício de erro notório na apreciação da prova referido no artigo 410.º, n.º 2 alínea c) do CPP” (conclusão 27.ª);
- alega o erro de julgamento em matéria de facto (conclusões 20.ª a 25.ª);
- impugna a decisão em matéria de direito, manifestando o entendimento de que a sua conduta está justificada pela verificação de uma causa de exclusão da ilicitude (o estado de necessidade previsto no artigo 34.º do Código Penal) ou então ocorre uma causa de exclusão da culpa pela verificação do estado de necessidade desculpante previsto no artigo 35.º do mesmo Código (conclusões 29.ª a 41.ª);
- insurge-se contra a espécie e medida da pena (principal) cominada e, bem assim, contra a pena de substituição (prisão por dias livres) aplicada (conclusões 42.ª a 64.ª).
Importa, desde já, desfazer o equívoco em que o recorrente, manifestamente, incorre.
É bem sabido que existem duas vias legalmente possíveis para o recorrente impugnar a decisão em matéria de facto: invocando algum ou alguns dos vícios da sentença enunciados no n.º 2 do art.º 410.º do Cód. Proc. Penal (e temos a designada impugnação de âmbito restrito) ou a existência de erro de julgamento, detectável pela análise da prova produzida e valorada na audiência de 1.ª instância[2].
Os vícios contemplados no n.º 2 do artigo 410.º do Cód. Proc. Penal são de lógica jurídica ao nível da matéria de facto, que tornam impossível uma decisão logicamente correcta e conforme à lei, ou, como é afirmação recorrente, são “anomalias decisórias” ao nível da elaboração da sentença, circunscritas à matéria de facto, apreensíveis pela simples leitura do respectivo texto, sem recurso a quaisquer elementos externos a ela, impeditivos de bem se decidir, tanto ao nível da matéria de facto, como de direito.
Tais vícios (ou, como também são designados, erros-vícios) não se confundem com errada apreciação e valoração das provas. Embora em ambos se esteja no domínio da sindicância da matéria de facto, são muito diferentes na sua estrutura, alcance e consequências.
Aqueles (vícios decisórios) examinam-se, indagam-se através da análise do texto da sentença; esta (a errada apreciação e valoração das provas), porque se reconduz a erro de julgamento da matéria de facto, verifica-se em momento anterior à elaboração do texto, na ponderação conjugada e exame crítico das provas produzidas, do que resulta a formulação de um juízo que conduz à fixação de uma determinada verdade histórica que é vertida no texto; daí que a exigência de notoriedade do vício não se estenda ao processo cognoscitivo/valorativo, cujo resultado vem a ser inscrito no texto (cfr. acórdão do STJ, de 15.09.2010, www.dgsi.pt/jstj; Cons. Fernando Fróis).
O recorrente começa por afirmar a dificuldade que sentiu na impugnação da matéria de facto porque, na sua perspectiva, a sentença não contém “fundamentação nem apreciação de prova bastante”, mas, ainda assim, quer invocar “o «erro notório» a que se refere o artigo 410.º, n.º 2 alínea c) do CPP” porque o tribunal “se alheou por completo da prova testemunhal produzida em audiência de julgamento”.
Em concretização desse seu propósito, afirma que “satisfazendo a exigência normativa do artigo 412.º, n.º 3 alínea a) do CPP, impugna-se a decisão sobre matéria de facto concretamente quanto aos pontos 6 da matéria de facto dada como provada e 1 e 2 da matéria de facto dada como não provada”.
Como provas que imporiam decisão diversa da recorrida, invoca, fazendo a transcrição parcial, as suas próprias declarações e os depoimentos das testemunhas D… (seu pai), G… (empregado na empresa que o recorrente alegadamente dirige), E… (irmão) e F… (o soldado da GNR que o fiscalizou quando ele, em violação da proibição que lhe fora imposta pelo tribunal, conduzia um veículo automóvel, ao mesmo tempo que fazia uso de um telemóvel).
E conclui assim:
“Termos em que, verificando-se o vício de erro notório na apreciação da prova referido no artigo 410.º, n.º 2 alínea c) do CPP, e não podendo olvidar-se nesta sede a ausência de fundamentação que permita a V/Exas. conhecer da causa, impõe-se a realização de novo julgamento, nos termos do artigo 426.º, n.º 1 do CPP”.
Notório é o erro indiscutível, perceptível pelo comum dos observadores, que é facilmente cognoscível pela generalidade das pessoas, de tal modo que não haja motivo para duvidar da sua ocorrência[3].
Há erro notório “... quando se retira de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável, quando se dá como provado algo que notoriamente está errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, ou ainda quando determinado facto provado é incompatível ou irremediavelmente contraditório com outro dado facto (positivo ou negativo) contido no texto da decisão recorrida” (acórdão do STJ, de 04.10.2001, CJ/Ac STJ, IX, T. III, 182)[4].
Em síntese, pode dizer-se que o “erro notório na apreciação da prova” é uma deficiência que só pode ser verificada no texto e no contexto da decisão recorrida, quando existam e se revelem distorções de ordem lógica entre os factos provados e não provados, ou traduza uma apreciação manifestamente ilógica, arbitrária, de todo insustentável, e por isso incorrecta, e que, em si mesma, não passe despercebida imediatamente à observação e verificação do homem médio.
Para chegar à conclusão a que chegou, o recorrente não se ateve ao texto da decisão recorrida.
A existir algum erro, ele não resulta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, pois fica claro que o recorrente se serve de elementos exteriores à sentença (concretamente, as declarações que ele próprio prestou em audiência e os depoimentos das referidas testemunhas) para invocar aquele vício.
No caso, notório não é qualquer erro-vício da sentença, mas sim o erro do recorrente, que confunde um hipotético erro de análise e valoração das provas em que o tribunal possa ter incorrido (que só poderá ser detectado pelo reexame da prova gravada no âmbito de uma impugnação ampla da decisão sobre matéria de facto) com o vício previsto na alínea c) do n.º 2 do art.º 410.º do Cód. Proc. Penal.
Na realidade, o recorrente manifesta a sua divergência ou discordância em relação à análise e à valoração das provas que o tribunal fez e considera que a prova produzida, apreciada e valorada de acordo com os critérios que, na sua perspectiva, deviam ter prevalecido, levariam a que o resultado do processo probatório fosse outro no que tange aos concretos pontos de facto que refere.
Divergência que é compreensível, pois o recorrente não tem preocupações de objectividade e isenção na apreciação que faz, mas não pode fundamentar a invocação deste, ou de qualquer outro, vício decisório.
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Justifica-se, ainda, um breve esclarecimento sobre as consequências dos vícios que podem afectar a validade dos actos em processo penal.A lei estabelece os parâmetros a que devem obedecer os actos processuais, designadamente as exigências de fundamentação dos actos decisórios.
Mas as exigências do cumprimento desse dever e as consequências da sua inobservância não são as mesmas para todos os actos decisórios: existe um regime geral (definido nos artigos 97.º e 118.º a 123.º do Cód. Proc. Penal) e regimes específicos para as sentenças (artigos 374.º e 379.º) e para os despachos que aplicam medidas de coacção (artigo 194.º do mesmo compêndio normativo).
A nulidade da sentença é coisa distinta da nulidade do julgamento. A anulação do julgamento implica a anulação da sentença proferida, mas esta pode ser anulada sem que o seja o julgamento. Basta, para tanto, que ocorra alguma das situações previstas no art.º 379.º do Cód. Proc. Penal.
A falta ou insuficiência da fundamentação fere de nulidade a sentença (artigos 374.º, n.º 2, e 379.º, n.º 1, al. a), do Cód. Proc. Penal) e nada tem a ver com os vícios decisórios previstos no artigo 410.º, n.º 2, do mesmo compêndio normativo. Estes, os vícios decisórios (a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e o erro notório na apreciação da prova), sendo vícios da sentença, determinam, ou o reenvio do processo para novo julgamento nos termos do art.º 426.º, n.º 1, ou, sendo possível, os vícios serão supridos no próprio tribunal de recurso (art.º 430.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal).
O erro de julgamento, quer em matéria de facto, quer em matéria de direito (n.ºs 2 e 3 do art.º 412.º do Cód Proc. Penal) não gera a nulidade da sentença nem os vícios decisórios do n.º 2 do artigo 410.º do CPP.
Uma coisa, é decidir mal, quer porque se apreciou e valorou erradamente a prova, quer porque se interpretou e aplicou mal o direito aos factos apurados. Outra coisa, bem diversa, é não observar as prescrições que a lei estabelece para a prática dos actos processuais, inobservância que pode originar vícios formais. No primeiro caso, temos o error in judicando que, como ensina o Professor Germano Marques da Silva (no seu “Curso de Processo Penal”, vol. II, Verbo, 5.ª edição revista e actualizada, pág. 113) é fundamento de recurso e “não cabe(m) na previsão normativa das nulidades, nomeadamente na disciplina da sua impugnação específica”; no segundo caso, temos o error in procedendo que, podendo, por si só, ser fundamento de recurso, tem o seu regime específico, designadamente quanto à sua invocação.
Sendo correctamente invocado na motivação do recurso, o erro de julgamento origina a alteração da sentença, podendo, no limite, dar lugar a uma condenação ou a uma absolvição.
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Esclarecidos estes pontos, podemos dizer que o recorrente submete à apreciação do tribunal de recurso as seguintes questões:● a nulidade da sentença;
● o erro de julgamento em matéria de facto, por incorrecta apreciação e valoração da prova;
● a valoração jurídico-penal dos factos;
● espécie e medida da pena.
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Identificadas as questões a decidir e assim delimitado o objecto do recurso, importa conhecer a factualidade em que assenta a condenação proferida.Factos provados
1. Por sentença datada de 4 de Dezembro de 2012, proferida nos autos de processo sumário n.º 813/12.0 PFPRT, do 2.º juízo do Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto, e transitada em julgado em 07.01.2013, o arguido foi condenado pela prática de um crime de desobediência p. e p. pelo artigo 348.º, n.º 1, al a) do Código Penal, com referência ao artigo 152.º, n.º 3 do Código da Estrada, na pena de sete meses de prisão, suspensa na sua execução por um ano, e na pena acessória de proibição de condução de veículos com motor, pelo período de nove meses, nos termos do artigo 69.º, n.º 1, al. c) do Código Penal;
2. O arguido iniciou o cumprimento da pena acessória em 19.02.2013 e o seu termo encontra-se previsto para 19.11.2013;
3. O arguido, não obstante ter ficado ciente de que não poderia conduzir veículos motorizados e de saber que violava uma proibição imposta por sentença criminal, no dia 18 de Abril de 2013, cerca das 15.50 horas, conduziu o veículo ligeiro de passageiros de matrícula ..-MJ-.., na Auto-estrada …, ao km 4,4, em …, na área desta comarca;
4. O arguido sabia que não podia conduzir veículos motorizados por se encontrar para tanto proibido por ordem que sabia ser formal e substancialmente legítima e emanada de autoridade competente;
5. E conduziu veículo motorizado bem sabendo que violava uma proibição imposta por sentença criminal a título de pena acessória;
6. Agiu de forma voluntária, livre e consciente, com o propósito de violar tal proibição, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Mais se provou que:
7. O arguido é presidente do Conselho de Administração de uma fábrica de móveis e tem como habilitações literárias o 12.º ano de escolaridade;
8. O arguido vive com uma companheira e uma filha de ambos com 3 meses de idade, numa casa arrendada;
9. O arguido aufere o vencimento mensal de € 1.200,00 e a sua companheira é gerente de uma cadeia de lojas de “fast-food” de que os seus pais são proprietários;
10.Do certificado do registo criminal do arguido consta que:
● Por sentença de 24/10/2000, proferida no âmbito do processo especial abreviado nº 157/00.0 PWPRT, da 3ª secção dos juízos de Pequena Instância Criminal do Porto, o arguido foi julgado pela prática dos crimes de desobediência e condução em estado e embriaguez, tendo sido condenado numa pena de multa e na pena acessória de 3 meses de proibição de conduzir, penas estas já declaradas extintas;
● Por sentença de 24/01/2005, proferida no âmbito do processo especial sumário nº 70/05.5 PTPRT, do 2º juízo do Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto, o arguido foi julgado pela prática de um crime de condução em estado de embriaguez, tendo sido condenado em pena de multa e na pena acessória de 3 meses de proibição de conduzir, penas estas já declaradas extintas;
● Por sentença de 16/12/2009, proferida no âmbito do processo comum singular nº 1009/07.9 TAPRD, do 1º juízo criminal este Tribunal, foi condenado em pena de multa pela prática de dois crimes de injúria, pena esta já declarada extinta;
● Por sentença de 07/01/2010, proferida no âmbito do processo especial sumário nº 7/10.0 SMPRT, do 3º juízo do Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto, o arguido foi julgado pela prática de um crime de condução em estado de embriaguez, tendo sido condenado em pena de prisão substituída por multa e na pena acessória de 4 meses de proibição de conduzir, penas estas já declaradas extintas;
● Por sentença de 09/11/2010, proferida no âmbito do processo comum singular nº 55/10.0 GBPFR, do 1º juízo do Tribunal de Paços de Ferreira, o arguido foi julgado pela prática de um crime de condução em estado de embriaguez, tendo sido condenado na pena de 6 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 ano, subordinada a um plano de reinserção social, que inclua tratamento médico e consultas e na pena acessória de 7 meses de proibição de conduzir, penas estas já declaradas extintas;
● Por sentença de 04/12/2012, proferida no âmbito do processo especial sumário nº 813/12.0 PFPRT, do 2º juízo do Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto, transitada em julgado em 07/01/2013, o arguido foi julgado pela prática de um crime de desobediência (à realização do teste de pesquisa de álcool no sangue), tendo sido condenado na pena de 7 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 ano, e na pena acessória de 9 meses de proibição de conduzir, penas estas já declaradas extintas;
● Por sentença de 29/04/2013, proferida no âmbito do processo comum singular nº 426/12.7 TAPFR, do 2º juízo do Tribunal de Paços de Ferreira, o arguido foi julgado pela prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, tendo sido condenado em pena de multa.
Factos não provados
Dos factos com eventual relevo para a decisão da causa, não se provou que:
1. Que no dia 18 de Abril de 2013 o pai do arguido lhe telefonou porque estava a ter mais uma “crise de rins”;
2. Que perante a aflição do seu pai o arguido, sem pensar, entrou num dos veículos da empresa que se encontrava estacionado no parque da mesma e dirigiu-se para casa daquele, situada a pouca distância.
A alegada nulidade da sentença
A exigência legal de fundamentação das decisões judiciais, em particular das sentenças, só é cabalmente satisfeita se contiveram uma exposição completa, mas concisa, dos motivos de facto e a indicação do elenco de provas que serviram para formar a convicção do tribunal, sendo que a formação dessa convicção há-de decorrer de uma valoração racional e crítica - de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, designadamente de psicologia judiciária - das provas, de modo que permita ao julgador objectivar a apreciação dos factos (assim garantindo o controlo crítico da lógica da decisão, permitindo aos sujeitos processuais o recurso da mesma decisão com perfeito conhecimento da situação e ao tribunal de recurso aferir se os juízos de racionalidade, de lógica e de experiência confirmam, ou não, o raciocínio e a avaliação da 1.ª instância sobre o material probatório que teve à sua disposição e os factos cuja veracidade cumpria demonstrar) e promover a sua aceitabilidade, ou seja, “de modo tal que quando confrontados terceiros com o decidido possam estes aderir ou afastar-se, também racionalmente, da valoração feita”[5].
Como se pode ler no acórdão do STJ, de 28.02.2007 (disponível em www.dgsi.pt), satisfaz a exigência legal de fundamentação a sentença que descreve “o iter lógico e racional trilhado pelo colectivo, de modo a poder afirmar-se que a condenação procede de uma apreciação correcta das provas, apresentando-se como uma peça coerente, fundada, convincente e à margem do arbítrio, não enfermando de contradições ou lacunas de pensamento, não violadora das regras da experiência e do bom senso, capaz de se impor quer aos sujeitos processuais quer à comunidade mais vasta dos cidadãos, seus destinatários”.
O recorrente sustenta que a sentença é nula, desde logo, porque omite completamente o exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal (“na Sentença de que se recorre não é possível encontrar nem qualquer exame crítico da prova nem, por outro lado, é alcançável o processo racional, lógico e reflexivo da formação da convicção do Tribunal a quo” e nela, apenas, encontramos “juízos conclusivos”), omissão que o impediria “de conhecer a concreta apreciação da prova feita pelo Tribunal a quo” e ao tribunal superior “reapreciar a decisão sobre a matéria de facto”.
Vejamos, então, como fundamentou o tribunal recorrido a sua decisão.
“A convicção do Tribunal resultou do conjunto da prova produzida a qual se encontra integralmente documentada.
O arguido admitiu, em termos objectivos, os factos que lhe são imputados. Referiu que estava ciente de que se encontrava proibido de conduzir veículos a motor, mas decidiu fazê-lo para ir prestar auxílio ao seu pai que estava com uma crise de rins. O arguido apresenta o depoimento do seu pai, D…, e do seu irmão, E…, para vir confirmar esta versão dos factos, mas sem qualquer credibilidade e até com algum constrangimento por parte do seu irmão. Desde logo, o arguido não apresenta qualquer prova documental de que o seu pai padeça de quaisquer problemas de foro renal, e por outro lado, o suposto auxílio que pretendia dar ao seu pai não é consubstanciado em nada, até porque o seu pai afirmou ter solicitado o auxílio dos filhos porque não tinha a medicação de que necessitava, mas acabou por não necessitar de a ir adquirir porque encontrou a que tinha em casa, assim contornando a evidente pergunta da razão pela qual não fora junto aos autos qualquer documento comprovativo da medicação que tinha tido necessidade de adquirir. A postura do pai e do irmão do arguido vem assim de encontro à primeira conclusão formulado no relatório social de que o arguido “apresenta um percurso vivencial caracterizado por um enquadramento familiar que lhe proporcionou condições privilegiadas em termos vivenciais, mas que não lhe exigiu a maturidade e uma assunção de responsabilidades face aos comportamentos de risco que por vezes foi adoptando”.
Concluindo, nenhuma credibilidade mereceu a alegação do arguido relativamente ao motivo que o levou a conduzir.
De resto, a informação do IMT junta a fls. 9 revela que a intenção do arguido era continuar a conduzir mesmo depois de proceder à entrega da sua carta de condução no âmbito do processo nº 813/12.0 PFPRT, pois no dia 4 de Janeiro de 2013 solicitou naqueles serviços uma 2ª via da sua carta de condução com a alegação de que o original se tinha extraviado.
Mas mesmo que, por hipótese, tivesse logrado convencer o tribunal da sua veracidade ou sequer criar a dúvida sobre a sua ocorrência, o certo que sempre o arguido dispunha de outras formas de ir ao encontro do seu pai, fosse fazendo-se transportar num táxi, fosse solicitando a um dos muitos funcionários da empresa, devidamente habilitados a conduzir, que o levasse até casa do seu pai.
As testemunhas de defesa apresentadas pelo arguido depuseram em abono do carácter do arguido.
A testemunha F…, militar da GNR, actualmente na reserva, explicou como decorreu a acção de fiscalização ao arguido e que o interceptou por o mesmo circular a falar ao telemóvel. Afirmou que o mesmo lhe disse que ia ao telefone porque o seu pai estava doente, o que não faz dessa alegação uma verdade.
Relativamente à situação pessoal do arguido o Tribunal atendeu às suas declarações, bem como ao teor do relatório social junto aos autos e mesmo relativamente a estes factos as declarações do arguido não são coerentes, pois se ao tribunal referiu que vivia sozinho e a sua filha recém-nascida vivia com a mãe, contribuindo conforme as suas possibilidades para o auxílio do sue sustento, às técnicas da DGRSP referiu que vive com a companheira e a filha de ambos. E se bem que a relevância deste facto não seja muita, fica por perceber porque razão num curto espaço de tempo são relatadas situações diversas, até porque já viverá com a companheira há cerca de um ano.
Finalmente, o Tribunal valorou a seguinte prova documental:
● Auto de notícia de fls. 2 a 4 e documentos que o acompanham, nomeadamente o ofício de fls. 14 do qual consta a data de início do cumprimento da pena acessória no âmbito do processo nº 813/12.0 PFPRT;
● Certidão da sentença proferida no âmbito do processo sumário nº 813/12.0 PFPRT, do 2º juízo do Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto, junta a fls. 35 a 39;
● Certificado do registo criminal de fls. 111 a 123; e
● Relatório social de fls. 151 a 155”.
Uma das exigências legais é a indicação dos meios de prova, das razões de ciência das testemunhas e declarantes e dos motivos que permitem, ou não, conferir credibilidade a cada um deles e, como se pode constatar, o tribunal desenvencilhou-se dessa tarefa em termos inteiramente satisfatórios.
Mas a lei exige mais, exige que o juiz proceda a uma valoração conjunta de todo o material probatório que tem à sua disposição, que analise e valore as provas concatenadamente, conjugando-as e estabelecendo correlações internas entre elas, confrontando-as de forma que, ainda que de sinal contrário, daí resulte uma decisão linear, fazendo inferências ou deduções de factos conhecidos desde que tal se justifique e tendo sempre presentes as regras da lógica e as máximas da experiência.
É isso que a lei pretende quando determina que a fundamentação inclui, necessariamente, o exame crítico das provas.
O tribunal não se espraiou em considerações sobre a prova produzida e as razões da convicção que formou, mas é totalmente infundada a afirmação do recorrente de que na sentença só podemos encontrar juízos conclusivos.
De resto, está bem de ver que a análise crítica da prova há-de ser mais ou menos profunda, mais ou menos exaustiva em função da maior ou menor complexidade e gravidade do caso que se julga e o caso sub iuditio era de grande simplicidade[6].
Como se faz notar no acórdão da Relação de Lisboa, de 05.04.2011 (disponível em www.dgsi.pt; Des. Jorge Gonçalves), “o exame crítico deve ser aferido com critérios de razoabilidade, não indo ao ponto de exigir uma explanação fastidiosa, com escalpelização descritiva de todas as provas produzidas, o que transformaria o processo oral em escrito, pois o que importa é explicitar o porquê da decisão tomada relativamente aos factos, de modo a permitir aos destinatários da decisão e ao tribunal superior uma avaliação do processo lógico-mental que serviu de base ao respectivo conteúdo”.
A análise crítica (das provas) é o momento crucial do processo probatório, já que, da amálgama das provas produzidas, o tribunal tem de “separar o trigo do joio”, seleccionar as informações válidas e rejeitar as outras, de acordo com os critérios da experiência comum, mas também à luz dos conhecimentos científicos e técnicos postos à sua disposição.
Esse exame corresponde, no fundo, à indicação dos motivos que levaram a que o tribunal formasse a convicção probatória num determinado sentido, aceitando um e afastando outro, porque é que certas provas são mais credíveis do que outras, servindo de substrato lógico-racional da decisão e, portanto, deve permitir alcançar que a opção tomada não é fruto do arbítrio do julgador, de uma sua qualquer tendenciosa inclinação, mas sim de um processo sério assente em razões lógicas e nas regras da experiência.
Pela passagem transcrita podemos verificar que o tribunal justificou, de forma linear, transparente, consistente e perfeitamente inteligível, por que não o convenceram as declarações do arguido e das testemunhas seus familiares quanto à história por ele engendrada para se furtar à responsabilidade pelo ilícito cometido.
A decisão sob escrutínio revela, claramente, qual o iter lógico e racional seguido pelo tribunal a quo no seu processo de decisão e só não o entende quem não quer entender.
O que acontece é que o recorrente discorda da apreciação e valoração que o tribunal fez das suas declarações e dos depoimentos das testemunhas que indicou. Essa discordância justifica a impugnação da decisão em matéria de facto, mas não a arguição da nulidade da sentença.
A fundamentação contida na sentença cumpre cabalmente aquela dupla função que já se lhe assinalou: garantia do controlo crítico da lógica da decisão, permitindo, por um lado, aos sujeitos processuais, o recurso da mesma decisão com conhecimento da situação e ao tribunal de recurso aferir se os juízos de racionalidade, de lógica e de experiência confirmam, ou não, o raciocínio e a avaliação da 1.ª instância, promovendo a sua imposição e aceitabilidade face aos seus destinatários directos (os sujeitos processuais) e perante a comunidade.
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Fundamento de nulidade da sentença é, ainda, na perspectiva do recorrente, aquilo que este designa por violação de proibição de (valoração) de provas.As provas que teriam sido indevidamente valoradas são o relatório social e o documento, emitido pelo Instituto da Mobilidade e dos Transportes, que constitui fls. 9 dos autos.
A proibição de valoração do segundo dos referidos documentos resultaria da circunstância de se tratar de uma prova que não foi produzida nem examinada em audiência e “porque os factos que lhe subjazem não se incluem no objecto dos autos”.
No entanto, é por demais sabido que está consolidada orientação jurisprudencial no sentido de que, encontrando-se os documentos no processo, tendo os sujeitos processuais acesso aos autos na fase de julgamento e podendo assim exercer o contraditório pelas várias formas que a lei prevê, mesmo que não sejam examinados em audiência, nada obsta a que o tribunal se sirva desses documentos para formar a sua convicção.
Aliás, o Tribunal Constitucional já se pronunciou pela constitucionalidade da interpretação conjugada dos artigos 127.º, 355.º e 165.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, segundo a qual a formação da convicção com documentos constantes dos autos, mas não lidos nem explicados na audiência, não viola o princípio do contraditório, quer na modalidade do princípio da oralidade, quer da imediação (cfr., em anotação concordante, Paulo Pinto de Albuquerque, “Comentário….”, 891).
É nesta linha que se situa o acórdão da Relação de Lisboa, de 24.10.2007 (disponível em www.dgsi.pt; Des. Rodrigues Simão), que, a propósito da prova documental obtida através de escutas telefónicas, considerou não ser exigível “a leitura e discussão em audiência da prova documental existente no processo, desde que essa leitura não seja aí proibida, pois a sua simples inserção nos autos permite o funcionamento do contraditório, uma vez que os sujeitos processuais podem livre e responsavelmente proceder à discussão dessa prova antes ou durante a audiência, desde que assim o desejem” (também assim, o acórdão do STJ de 25.02.2007; www.dgsi.pt/jstj; Relator: Cons. Rodrigues da Costa, em cujo sumário se pode ler que o STJ tem seguido o entendimento de que “as escutas telefónicas regularmente efectuadas durante o inquérito, uma vez transcritas em auto, passam a constituir prova documental, que o tribunal de julgamento pode valorar de acordo com as regras da experiência, sendo que essa prova documental não carece de ser lida em audiência e, no caso de o tribunal dela se socorrer, não é necessário que tal fique a constar da acta”).
Mas se é a propósito das provas obtidas através das intercepções telefónicas que esta questão tem sido mais frequentemente analisada e resolvida pelos tribunais superiores, a resposta tem sido a mesma quando estão em causa documentos com outra origem.
Assim, os acórdãos do STJ de 01.06.1993, em que se decidiu que não viola o disposto no art.º 355.º do Cód. Proc. Penal a circunstância de o tribunal valorar documentos juntos aos autos e neles fundamentar a decisão “sem ter procedido à sua leitura em audiência”, de 29.09.1993 (“os documentos constantes do processo consideram-se produzidos em audiência independentemente de nesta ser feita a respectiva leitura, desde que se trate de casos em que tal leitura não seja proibida”), de 10.07.1996 (“a lei processual não obriga a que a acta da audiência faça menção especificada à produção e exame da prova documental existente no processo”), de 15.11.1995 (“o exame das provas documentais não impõe a necessidade da leitura em audiência”), de 25.02.1993 (este com um voto de vencido) e da Relação de Lisboa de 26.09.2006 (“o julgamento implica as obrigações de examinar e atender, em harmonia com a lei, a todas as provas existentes no processo, sem necessidade da sua leitura pública, apenas exigível para os depoimentos ou declarações de intervenientes reduzidas a escrito”), da Relação de Coimbra, de 28.04.2010 (“é permitida, mas não obrigatória, a leitura de documentos ou de prova pericial junta aos autos e que, independentemente dessa leitura, tais provas têm valor em julgamento, nomeadamente para formação da convicção do tribunal”), da Relação do Porto, de 30.03.2011 (“não constitui valoração proibida de prova a formação da convicção com documentos juntos aos autos mas que não foram lidos nem explicados em audiência”) e da Relação de Évora, de 09.03.2004 (“é jurisprudência pacífica do STJ que os documentos que se encontram juntos aos autos não são de leitura obrigatória na audiência de julgamento e consideram-se “examinados” e produzidos em audiência, independentemente de nesta ter sido feita a respectiva leitura e menção em acta. Estando os documentos juntos ao processo e neles se alicerçando a acusação, óbvio é que não podia a arguida razoavelmente alhear-se do que deles constava e dispensar-se de contrariar a prova que contra si deles pudesse resultar”)[7].
Esta jurisprudência parte do pressuposto de que o Ministério Público e/ou o assistente indicaram na acusação as provas, quer as pré-constituídas, e especificamente os documentos, quer as constituendas.
A ideia comum às citadas decisões judiciais é esta: se, na acusação (ou na pronúncia, havendo-a), é indicada uma prova pré-constituída (um documento ou um objecto que foi apreendido) e o arguido pôde examiná-la e impugná-la, ou seja, pôde exercer o contraditório, nada impede que seja valorada pelo tribunal, mesmo que não lhe tenha sido feita qualquer referência na audiência.
Ora, o documento em causa foi efectivamente oferecido como prova, pois na acusação é indicada como prova documental toda a que, então, integrava os autos (e destes já constava o documento emitido pelo IMT).
Está assente que o arguido/recorrente, por sentença de 04.12.2012, transitada em julgado em 07.01.2013, foi condenado pela prática de um crime de desobediência previsto e punível pelo artigo 348.º, n.º 1, al a) do Código Penal, com referência ao artigo 152.º, n.º 3, do Código da Estrada, além do mais, na pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor, pelo período de nove meses.
Em face dessa condenação, que implicava a entrega da carta de condução no tribunal ou em qualquer posto policial, o arguido, logo em 04.01.2013, tratou de pedir 2.ª via daquele documento, invocando, falsamente, junto do IMT o extravio da sua carta.
Se não era para poder continuar a conduzir veículos automóveis, para que serviria, então, a 2.ª via da carta de condução pedida?
É inteiramente legítima, porque solidamente assente em factos que a indiciam, a inferência feita pelo tribunal a quo de que a intenção do arguido era continuar a conduzir.
Esse documento constitui uma importante prova do dolo do arguido e, simultaneamente, põe em causa a verosimilhança da sua narrativa no que respeita à justificação apresentada para a violação da proibição de conduzir. E não colhe o argumento de que, se assim fosse, teria apresentado a 2.ª via da carta (ou a guia de substituição) ao soldado da GNR que o fiscalizou, pois bem podia suceder que, naquele momento, não estivesse na posse do documento (tal como não tinha consigo, por exemplo, o bilhete de identidade solicitado pelo agente policial).
Em suma, não existe qualquer proibição de valoração, como prova, do aludido documento e, por conseguinte, esfuma-se, também, este fundamento invocado para arguir a nulidade da sentença.
*
Quanto ao relatório social, diz o arguido que não constitui um meio de prova dos factos imputados e não pode ser utilizado para aferir a credibilidade dos depoimentos testemunhais, relevando, apenas, para o juízo de culpa e para a medida da pena a aplicar e à sua leitura só pode proceder-se em audiência para os fins previstos no artigo 371.º do Cód. Proc. Penal.No entanto, o tribunal teria utilizado o relatório social para descredibilizar depoimentos de testemunhas.
Vejamos se a razão está com o recorrente.
Já no decurso da audiência, a Sra. Juiz determinou que se solicitasse à DGRS a elaboração de relatório social do arguido (cfr. despacho ditado para a acta da audiência, a fls. 135).
A técnica de reinserção social elaborou o relatório de fls. 152 e segs. que, como dele se pode verificar, se baseia, apenas, em informações fornecidas àquela técnica pelo arguido e pela sua progenitora.
Discute-se como qualificar o relatório social, mas não há razões para questionar a afirmação de que se trata de um meio de prova, sujeito à livre apreciação do tribunal.
O artigo 1.º, al. g), do Cód. Proc. Penal define-o como “a informação sobre a inserção familiar e sócio-profissional do arguido e, eventualmente, da vítima, elaborada por serviços de reinserção social, com o objectivo de auxiliar o tribunal ou o juiz no conhecimento da personalidade do arguido, para os efeitos e nos casos previstos nesta lei”.
Um desses casos é o artigo 370.º, cujo n.º 1 dispõe que “o tribunal pode em qualquer altura do julgamento, logo que, em função da prova para o efeito produzida em audiência, o considerar necessário à correcta determinação da sanção que eventualmente possa vir a ser aplicada, solicitar a elaboração de relatório social ou de informação de serviços de reinserção social, ou a respectiva actualização, quando aqueles já constarem do processo”.
Foi o que aqui aconteceu: já no decurso da audiência, a Sra. Juiz determinou que se solicitasse à DGRS a elaboração de relatório social do arguido (cfr. despacho ditado para a acta da audiência, a fls. 135). A técnica de reinserção social elaborou o relatório de fls. 152 e segs. que, como dele se pode verificar, se baseia, apenas, em informações fornecidas àquela técnica pelo arguido e pela sua progenitora.
Das três “sub-fases” em que se desdobra a fase de julgamento em processo comum, importa aqui considerar a da sentença, que se segue ao encerramento da audiência de discussão.
Como se sabe, o legislador consagrou um sistema (muito mitigado) de cisão (“césure”), distinguindo (se bem que, apenas, logicamente, que não materialmente) a deliberação sobre a “questão da culpabilidade” (art.º 368.º) e sobre a “questão da determinação da sanção” (art.º 369.º). É neste segundo momento da deliberação que o tribunal[8] conhece e valora os elementos relativos à pessoa do arguido, designadamente o relatório social.
Com efeito, dispõe o n.º 1 do art.º 369.º do Cód. Proc. Penal:
“Se, nas deliberações e votações realizadas nos termos do artigo anterior, resultar que ao arguido deve ser aplicada uma pena ou uma medida de segurança, o presidente lê ou manda ler toda a documentação existente nos autos relativa aos antecedentes criminais do arguido, à perícia sobre a sua personalidade e ao relatório social”.
Se o tribunal concluir pela desnecessidade de prova suplementar, nada obsta a que se alicerce no relatório social e o valore como meio de prova para dar como provados os factos relevantes para a determinação da espécie e da medida da pena a cominar.
Se o tribunal considerar necessária a produção de prova suplementar, reabre a audiência (que, por regra, decorre com exclusão da publicidade) para esse efeito e é então que pode proceder-se à leitura do relatório social.
A leitura só será permitida a requerimento (do arguido, do Ministério Público ou do assistente) e o tribunal, para dar como provados factos relativos à personalidade e às condições pessoais do arguido, só pode basear-se no relatório social se este tiver sido lido e examinado na audiência reaberta, face ao disposto no art.º 355.º que o n.º 4 do art.º 370.º manda aplicar nesta situação.
Do regime legal que aqui fica, sinteticamente, exposto, decorre que a regra é a proibição da leitura do relatório social em audiência, mas essa proibição nada tem a ver com proibições de (valoração de) prova. É, isso sim, uma forma de proteger a privacidade de determinados factos relativos ao seu carácter e condições de vida, que a leitura em audiência pública do relatório social pode comprometer.
Os factos relativos ao processo de socialização, à personalidade e carácter, às condições pessoais do arguido e à sua conduta anterior e posterior aos factos são relevantes não só para a determinação da medida da pena, mas também, e sobretudo, para a decisão de aplicação, ou não, de uma pena de substituição.
Por isso não nos merece qualquer objecção a afirmação do recorrente de que as informações contidas no relatório social não podem servir como prova dos factos que consubstanciam o crime imputado ao arguido.
Mas o que suscitou a reacção de censura do arguido à sentença foi a seguinte passagem da fundamentação:
«A postura do pai e do irmão do arguido vem assim de encontro à primeira conclusão formulado no relatório social de que o arguido “apresenta um percurso vivencial caracterizado por um enquadramento familiar que lhe proporcionou condições privilegiadas em termos vivenciais, mas que não lhe exigiu a maturidade e uma assunção de responsabilidades face aos comportamentos de risco que por vezes foi adoptando”».
Mais adiante, deter-nos-emos sobre a avaliação que o tribunal fez dos depoimentos das testemunhas D… (pai) e E… (irmão).
Por agora, importa sublinhar que não se vislumbra na passagem citada qualquer indício de que o tribunal se tenha servido do relatório social para descredibilizar aquelas testemunhas.
Por tudo o que se deixa exposto, é manifestamente improcedente a arguição de nulidade da sentença.
O erro de julgamento em matéria de facto
Perante uma sentença devidamente fundamentada, para que possa (deva) ser revogada ou alterada, não basta invocar o error in judicando, “impõe-se que sejam rebatidos, com base em razões materiais minimamente persuasivas, os seus fundamentos materiais, o mesmo é dizer, ou a legalidade dos meios de prova utilizados, ou o conteúdo das declarações ou de outros meios de prova valorados pela sentença, ou a inconsistência, à luz dos princípios legais atinentes, da análise crítica e da apreciação em que repousa a decisão” (acórdão da Relação de Coimbra, de 30.03.2010, disponível em www.dgsi.pt/jtrc).
Este é um ponto que tem sido sublinhado na jurisprudência dos tribunais superiores e tem merecido geral aceitação: para provocar uma alteração da decisão em matéria de facto, não basta a existência de provas que, simplesmente, permitam ou até sugiram conclusão diversa; exige-se que imponham decisão diversa daquela que o tribunal proferiu.
Quanto se invoca o erro de julgamento em matéria de facto, os n.0s 3 e 4 do artigo 412.º do Cód. Proc. Penal estabelecem directrizes muito precisas e exigentes para o recorrente.
Assim, se o recorrente pretende impugnar a decisão sobre matéria de facto com fundamento em erro de julgamento, tem de especificar (cfr. n.º 3 do citado art.º 412.º):
● os concretos pontos de facto que considera terem sido incorrectamente julgados pelo tribunal recorrido (obrigação que “só se satisfaz com a indicação do facto individualizado que consta da sentença recorrida”[9]);
● as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida (ónus que só fica satisfeito “com a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa da recorrida”[10]).
Além disso, o recorrente tem de expor a(s) razão(ões) por que, na sua perspectiva, essas provas impõem decisão diversa da recorrida, constituindo essa explicitação, nas palavras de Paulo Pinto de Albuquerque (Loc. Cit.), “o cerne do dever de especificação”, com o que se visa impor-lhe “que relacione o conteúdo específico do meio de prova que impõe decisão diversa da recorrida com o facto individualizado que considera incorrectamente julgado”.
É com base na citada norma que se tem defendido, sem discrepâncias, que o recurso em matéria de facto não implica uma reapreciação, pelo tribunal de recurso, da globalidade dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida.
Assim é porque duplo grau de jurisdição em matéria de facto não significa direito a novo (a segundo) julgamento no tribunal de recurso.
O recurso que impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não pressupõe, por conseguinte, a reapreciação total do acervo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas antes uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos “concretos pontos de facto” que o recorrente especifique como incorrectamente julgados. Para tanto, deve o tribunal de recurso verificar se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova indicados pelo recorrente e que este considera imporem decisão diversa (sobre este ponto, cfr. os Acórdãos do S.T.J., de 14 de Março de 2007, Processo 07P21, de 23 de Maio de 2007, Processo 07P1498, de 3 de Julho de 2008, Processo 08P1312, disponíveis em www.dgsi.pt).
O recorrente indicou os concretos pontos de facto que considera terem sido mal julgados pelo tribunal.
São eles:
- o descrito no n.º 6 do elenco de factos provados (que entende devia ser dado como não provado): ''Agiu de forma voluntária, livre e consciente, com o propósito de violar tal proibição, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei”;
- os factos que o tribunal considerou não provados (e que, na sua perspectiva, deviam ter sido considerados provados):
"1. No dia 18 de Abril de 2013 o pai do arguido lhe telefonou porque estava a ter mais uma "crise de rins";
2. Que perante a aflição do seu pai o arguido, sem pensar, entrou num dos veículos da empresa que se encontrava estacionado no parque da mesma e dirigiu-se para casa daquele, situada a pouca distância".
As provas que, do seu ponto de vista, imporiam decisão diversa da recorrida são as suas próprias declarações e os depoimentos das testemunhas D…, G…, E… e F….
Importa recordar que há jurisprudência uniformizada sobre este ponto.
O ónus de especificar as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida exige do recorrente que, por referência ao consignado na acta, indique concretamente as passagens (das gravações) em que se funda a impugnação (pois são estas que devem ser ouvidas, lidas ou visualizadas pelo tribunal, sem prejuízo de outras relevantes - cfr. n.ºs 4 e 6 do artigo 412.º do Cód. Proc. Penal) e pelo AUJ n.º 3/2012, de 08.03.2012 (DR, I, n.º 77, de 18.04.2012), o STJ manifestou o entendimento de que, para o efeito, basta “a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na acta do início e termo das declarações”.
O recorrente fez a transcrição dos excertos das suas declarações e daqueles depoimentos que, na sua óptica, justificam decisão diversa da recorrida.
Por isso é de considerar cumpridos os mencionados ónus de especificação.
Porém, essas provas não podem ser valoradas nos termos pretendidos pelo recorrente, pois as razões por que, na sua perspectiva, tais provas impõem decisão diversa da recorrida, s.d.r., não convencem minimamente.
Como é bem sabido, o nosso ordenamento jurídico acolhe o princípio da livre apreciação da prova, que pretende exprimir a ideia de que não existe prova tarifada (portanto, não há regras de valoração probatória que vinculem o julgador, como acontecia no sistema da prova legal), pelo que, por regra, qualquer meio de prova deve ser analisado e valorado de acordo com a livre convicção do julgador.
O juiz é livre de relevar, ou não, elementos de prova que sejam submetidos à sua apreciação e valoração: pode dar crédito às declarações do arguido ou do ofendido/lesado em detrimento dos depoimentos (mesmo que em sentido contrário) de uma ou várias testemunhas; pode mesmo absolver um arguido que confessa, integralmente, os factos que consubstanciam o crime de que é acusado (v.g. por suspeitar da veracidade ou do carácter livre da confissão); pode desvalorizar os depoimentos de várias testemunhas e considerar decisivo na formação da sua convicção o depoimento de uma só[12]; não está obrigado a aceitar ou a rejeitar, acriticamente e em bloco, as declarações do arguido, do assistente ou do demandante civil ou os depoimentos de testemunhas, podendo respigar desses meios de prova aquilo que lhe pareça credível.
O que sempre se impõe é que explique e fundamente a sua decisão, pois só assim é possível saber se fez a apreciação da prova segundo as regras do entendimento correcto e normal, isto é, de harmonia com as regras comuns da lógica, da razão e da experiência acumulada.
Mas a liberdade[13] do convencimento que conforma o modelo da livre apreciação não significa ausência de obstáculos ou limites na amplitude da actividade de investigação e valoração do juiz, que não é inteiramente livre de valorar, adquirir, admitir e escolher a prova.
Foi a percepção dos desvirtuamentos sofridos pelo princípio da livre apreciação da prova que levou a uma refundamentação do critério para evitar o subjectivismo (que acaba por ser a máscara do arbítrio).
A liberdade conferida ao julgador na apreciação da prova não visa criar um poder arbitrário e incontrolável nem a valoração da prova é uma operação emocional ou intuitiva[14].
Como salienta o Professor G. Marques da Silva (“Curso de Processo Penal”, II, Verbo, 5.ª edição revista e actualizada, 185), do que se trada é de uma “liberdade para a objectividade” (não a objectividade científica, sistemático-conceitual e abstracto-generalizante, mas antes uma racionalização de índole prático-histórica, a implicar menos o racional puro do que o razoável, proposta não à dedução apodíctica, mas à fundamentação convincente para uma análoga experiência humana, e que se manifesta não em termos de intelecção, mas de convicção[15]), o que é dizer que, “por um lado, que a exigência de objectividade é ela própria um princípio de direito, ainda no domínio da convicção probatória, e implica, por outro lado, que essa convicção só será válida se for fundamentada, já que de outro modo não poderá ser objectiva”.
A convicção do julgador é sempre e necessariamente uma convicção pessoal, mas também “uma convicção objectivável e motivável, portanto capaz de impor-se aos outros” (J. Figueiredo Dias, “Direito Processual Penal, I, 1974, pág. 203).
Um enunciado fáctico não pode ser considerado verdadeiro porque o julgador está “intimamente convencido” da sua correspondência à realidade, nem porque não tem dúvidas razoáveis de que as coisas se passaram da forma descrita na hipótese acusatória.
Tal como uma qualquer teoria científica não é aceite pela comunidade científica (e pela comunidade em geral) por o investigador estar intimamente convencido da sua correcção, ou por estar certo de que ela explica um determinado fenómeno correctamente, mas sim porque pode ser corroborada por determinadas provas e nada aponta no sentido de que é uma falácia, assim também o julgador não pode quedar-se pela convicção meramente subjectiva, tem de expor as razões susceptíveis de convencer que o enunciado fáctico corresponde, ou não, à realidade, ou a partir de que momento é que as dúvidas que persistem não têm relevância.
Por isso insistimos neste ponto: é absolutamente fundamental que o juiz explique e fundamente a sua decisão e deve preocupar-se em ser claro, racional e objectivo na motivação da sua decisão (e não escudar-se em meras impressões ou conjecturas de difícil ou impossível objectivação), de modo que se perceba o raciocínio seguido e este possa ser objecto de controlo.
O recorrente alega que as suas declarações “não mereceram qualquer juízo valorativo, pelo menos alcançável, como se impunha, pela leitura da Sentença” e, apenas, se sabe que “nenhuma credibilidade mereceu à alegação do arguido relativamente ao motivo que o levou a conduzir”.
Em boa verdade, o tribunal fez um juízo valorativo das suas declarações. Não fez foi o juízo valorativo que o recorrente pretendia que fizesse. Este, naturalmente, pretendia que a Sra. juiz acreditasse, piamente, na explicação que apresentou para justificar a violação da proibição de conduzir veículos a motor.
Porém, a Sra. Juiz entendeu, e bem, que tinha de ser mais exigente, que não podia bastar-se com a versão do arguido, ainda que corroborada pelos depoimentos de familiares seus.
Importa relembrar aqui as razões por que não mereceram crédito do tribunal essas declarações:
“O arguido admitiu, em termos objectivos, os factos que lhe são imputados. Referiu que estava ciente de que se encontrava proibido de conduzir veículos a motor, mas decidiu fazê-lo para ir prestar auxílio ao seu pai que estava com uma crise de rins. O arguido apresenta o depoimento do seu pai, D…, e do seu irmão, E…, para vir confirmar esta versão dos factos, mas sem qualquer credibilidade e até com algum constrangimento por parte do seu irmão. Desde logo, o arguido não apresenta qualquer prova documental de que o seu pai padeça de quaisquer problemas de foro renal, e por outro lado, o suposto auxílio que pretendia dar ao seu pai não é consubstanciado em nada, até porque o seu pai afirmou ter solicitado o auxílio dos filhos porque não tinha a medicação de que necessitava, mas acabou por não necessitar de a ir adquirir porque encontrou a que tinha em casa, assim contornando a evidente pergunta da razão pela qual não fora junto aos autos qualquer documento comprovativo da medicação que tinha tido necessidade de adquirir”.
Quando se aprecia prova subjectiva (declarações de arguido, de assistente ou de demandante civil, depoimentos de testemunhas, esclarecimentos de peritos, etc.) e se pondera sobre o peso que pode ter na formação da convicção do julgador, é importante e necessário conhecer com precisão a posição desses declarantes e dessas testemunhas e as suas relações de interesse, de amizade ou de parentesco com os sujeitos processuais para descobrir qual é a possível vantagem que procuram obter com um depoimento mentiroso.
Mas, note-se bem, não é a circunstância de se tratar de declarações de arguido (que não está obrigado a dizer a verdade) e de depoimentos de testemunhas que são seus familiares próximos que, por si só, justifica a desvalorização dessa prova.
No entanto, compreende-se que o julgador seja exigente na fiscalização da sua veracidade.
Uma das técnicas de verificação da veracidade da declaração é a da contraprova, que consiste em adquirir outras provas que forneçam a representação do mesmo facto que se pretende verificar.
É considerada a técnica mais fiável porque o mesmo enunciado factual passa pelo crivo de duas fontes probatórias independentes que, reciprocamente, se confirmam. Com efeito, é uma máxima da experiência que a verificação da existência ou inexistência de um facto por duas provas independentes (verificação cruzada) apresenta maior valia em termos de credibilidade e pode mesmo dizer que quase sempre um facto atestado por várias provas é verdadeiro.
Ora, o que ressalta nesta situação é a ausência total de prova objectiva da justificação apresentada pelo arguido/recorrente para a sua conduta violadora da proibição de conduzir.
Se o pai do arguido teve (mais) uma “crise de rins” (o que quer que isso seja) e tinha medicação para a combater, é suposto que já tivesse recebido assistência médica (aliás, a testemunha D… afirmou no seu depoimento que já tinha estado internado no hospital por causa desse problema de saúde).
Por isso, não seria nada de mais exigir que o arguido apresentasse prova documental da doença do pai que o teria levado a cometer um crime. Mas, como se assinala na sentença recorrida, não foi o que aconteceu.
De resto, o arguido/recorrente nem sequer fez prova do telefonema do pai para si nem que era para o pai que estava a telefonar quando (pelas 15H:50 do dia 18.04.2013) foi fiscalizado pelo cabo da GNR F….
No entanto, era prova documental que muito facilmente poderia obter e apresentar no processo.
Um outro critério de fiscalização ou verificação dos meios de prova tem a ver com as características da declaração ou atendibilidade intrínseca, em que a sindicância se exerce sobre o conteúdo narrado, procurando aferir-se da sua credibilidade.
Factores como a espontaneidade e tempestividade da declaração, a sua constância e coerência interna, mas sobretudo a sua completude e verosimilhança, constituirão importantes elementos de avaliação da credibilidade dessa declaração.
Como vimos, o tribunal recorrido expressou um juízo negativo sobre a credibilidade das declarações que o arguido/recorrente prestou na audiência.
O papel do tribunal de recurso consiste em apreciar se a valoração dos depoimentos foi feita de acordo com as regras da lógica e da experiência, isto é, se os juízos de racionalidade, de lógica e de experiência confirmam ou não o raciocínio e a avaliação feita em primeira instância sobre o material probatório de que o tribunal dispôs.
Ora, o que se pode concluir das declarações do arguido e do depoimento do seu pai é que, se fosse verdade que se dirigia para casa deste, não ia fazer nada de necessário e urgente: o arguido não é médico nem tem conhecimentos de medicina de que pudesse fazer uso para valer ao seu pai. Se este carecia de ajuda e o problema de saúde de que padeceria era assim tão grave que necessitava de assistência médica, o que seria lógico e normal é que o recorrente providenciasse no sentido de que uma ambulância transportasse o seu pai ao hospital ou centro de saúde e isso fazia-se com um simples telefonema para os bombeiros locais. Por outro lado, o pai não precisava que lhe levasse qualquer medicamento porque o que tomava para debelar as “crises de rins” tinha-o em casa e ninguém melhor que ele sabia onde o guardava.
Por isso a justificação do arguido não é, minimamente, verosímil.
De resto, como bem se faz notar na sentença recorrida, a ser verdade que o pai solicitou a sua ajuda, o arguido tinha várias formas de se deslocar sem violar a proibição de conduzir, mas preferiu ignorar essa proibição.
Em suma, as declarações do arguido não mereceram crédito do tribunal e esse juízo negativo é inteiramente fundado, apesar da corroboração dos depoimentos do progenitor e do irmão. Aliás, relativamente ao depoimento deste, o tribunal notou constrangimento. O recorrente insurge-se contra essa observação, mas o tribunal de recurso não pode sindicar tal afirmação porque essa circunstância depende da imediação. O que se pode dizer é que, sendo, certamente, uma pessoa honesta e consciente dos seus deveres, a testemunha E… não podia sentir-se à vontade estando a faltar à verdade em plena audiência de julgamento.
O recorrente sustenta que também os depoimentos das testemunhas G… e F… credibilizam as suas declarações, mas não podemos acompanhá-lo na apreciação que faz dessa prova.
A primeira das indicadas testemunhas, empregado na empresa dirigida pelo arguido, limitou-se a afirmar que, durante o período em que este esteve proibido de conduzir, quase sempre o transportava de … para Paços de Ferreira, deixando-o na fábrica. No entanto, era um “comercial”, não era motorista à disposição do recorrente e por isso, ao contrário do que este pretende, mantém plena validade a afirmação de que, ao pedir segunda via da sua carta de condução, invocando (falsamente) o extravio do documento, o arguido mais não pretendia do que continuar a conduzir veículos automóveis, apesar da proibição.
A testemunha F… afirmou que, quando interpelou o arguido, este disse-lhe que estava atrapalhado porque tinha o pai doente e estava a tentar ligar para o irmão, afirmação interpretada pelo recorrente como sendo de confirmação da sua versão. A testemunha nada acrescentou ao que disse o arguido, limitou-se a reproduzir o que ouviu dele como justificação para estar a usar o telemóvel quando conduzia e por isso não confirmou nada do que é apresentado pelo arguido/recorrente como justificação para a sua conduta ilícita. Aliás, se o recorrente tinha motivo sério e atendível para violar a proibição de conduzir, mal se compreende que não tenha dito a verdade ao agente policial, que tenha dito que não tinha consigo a carta de condução, em vez de dizer que estava a cumprir uma pena de proibição de conduzir veículos a motor.
Concluindo, o que o recorrente pretende é contrapor a sua apreciação da prova e a convicção que ele próprio alcançou (e daí a sua afirmação de que “é evidente que a prova produzida em audiência de julgamento (…) impõe a alteração da decisão em matéria de facto”) sobre os factos (convicção que é irrelevante) à convicção que o tribunal de 1.ª instância formou sobre os mesmos factos na base da prova produzida, livremente apreciada segundo as regras da lógica e da experiência comum.
Em boa verdade, as provas indicadas pelo recorrente não só não impõem decisão diversa da recorrida como, pelas razões que ficaram expostas, nem sequer a sugerem ou admitem.
O tribunal “a quo” não violou nenhuma das regras de aquisição e valoração probatória, nada há a censurar nas opções efectuadas, já que a fundamentação da sentença recorrida enuncia os elementos que constituem o núcleo essencial da sua imposição e aceitabilidade face aos seus destinatários directos (os sujeitos processuais) e perante a comunidade, permitindo alcançar que ela não é fruto do arbítrio do julgador, de uma sua qualquer tendenciosa inclinação, mas sim de um processo sério assente em juízos de racionalidade, de lógica e de experiência sobre o material probatório de que o tribunal pôde dispor, cumprindo, pois, a sua missão.
Como se refere no acórdão do STJ de 15.07.2008 (Cons. Souto de Moura), disponível www-dgsi.pt, “uma coisa é não agradar ao recorrente o resultado da avaliação que se faz da prova e outra é detectarem-se no processo de formação da convicção do julgador erros claros de julgamento, incluindo eventuais violações de regras e princípios de direito probatório”, o que, repisa-se, não aconteceu neste caso.
Por tudo o que fica exposto, não é fundada a pretensão do arguido/recorrente de ver alterada a decisão em matéria de facto.
A valoração jurídico-penal dos factos
Mantendo-se inalterada a decisão sobre matéria de facto, fica, inapelavelmente, prejudicada a pretensão do recorrente de ver alterada a valoração jurídico-penal dos factos provados, mediante o reconhecimento, pelo tribunal, da existência de causa de exclusão da ilicitude e/ou da culpa, por actuação do direito de necessidade.
A Sra. Juiz do tribunal a quo não se deteve na apreciação dessa questão, mas ainda assim afastou a verificação de qualquer causa de exclusão da ilicitude ou da culpa “atenta a matéria de facto dada como provada”.
Como se apreende pela leitura do texto das normas contidas nos artigos 34.º e 35.º do Código Penal, a lei distingue[16] o estado de necessidade objectivo ou justificante do estado de necessidade subjectivo ou desculpante e a principal diferença está em que no primeiro o facto típico praticado pelo agente visa a salvaguarda de um bem jurídico (penalmente tutelado ou não e não necessariamente individual), próprio ou de terceiro, de maior valia do que o sacrificado, ao passo que no segundo os bens jurídicos em perigo, necessariamente individuais, não têm que ser de maior valor que o sacrificado[17].
Mas há um denominador comum que é a existência de um perigo actual que ameaça bens jurídicos do agente ou de terceiro[18], perigo esse afastado pela prática de um facto que, noutras circunstâncias, será um facto ilícito, quiçá um ilícito penal.
Foquemo-nos neste primeiro pressuposto do direito de necessidade: o bem jurídico a salvaguardar tem de estar “objectivamente em perigo, porque só então se pode justificar que um dever de suportar a acção típica recaia sobre o atingido pela intervenção”[19] e há-de tratar-se de um perigo actual. A actualidade do perigo afere-se em termos idênticos à da “actualidade” da agressão na legítima defesa, embora se admitam correcções no sentido do seu alargamento, podendo o perigo não ser, sequer, iminente, embora, neste caso, se exija que o protelamento da acção salvadora agravaria (potenciaria) seriamente esse perigo.
Neste enquadramento, é patente que não se verifica tal pressuposto do estado de necessidade, desde logo, porque não se configura no caso nenhuma situação em que um bem jurídico estivesse em perigo e que o recorrente visasse a sua salvaguarda ao dirigir-se ao encontro do progenitor violando a proibição de conduzir veículos automóveis.
O bem jurídico em perigo seria a saúde e a integridade física do progenitor. No entanto, o perigo que o recorrente invoca seria puramente subjectivo. Tanto assim que, mesmo na versão do recorrente, nem sequer foi necessária assistência médica. Por outro lado, o problema de saúde do seu pai já existia e este, apenas, precisava de tomar um medicamento que nem sequer foi necessário ir adquirir a uma farmácia.
Pressuposto do estado de necessidade (quer o justificante, quer o desculpante) é, também, a adequação do meio (proémio do artigo 34.º e n.º 1 do artigo 35.º do Código Penal), ou seja, o agente tem de utilizar um meio que se revele objectivamente idóneo para afastar o perigo, adequação que há-de revelar-se “numa perspectiva ex ante, de prognose póstuma, para salvaguardar o interesse jurídico ameaçado” (Paulo Pinto de Albuquerque, “Comentário do Código Penal”, UCE, 2.ª edição actualizada, 186).
Ora, como já se evidenciou, não se percebe como iria o recorrente esconjurar o proclamado perigo em que, alegadamente, estaria a integridade física do seu pai, se ele não é médico nem tem quaisquer habilitações nessa área e se, como também já referimos, o que era adequado numa situação de perigo para a saúde do progenitor era providenciar pela sua condução a um hospital ou centro de saúde, o que não exigia a sua deslocação à casa de residência daquele. E, muito menos, exigia que, a ocorrer a deslocação, esta tivesse que ser feita pelo meio utilizado pelo recorrente (fazendo-se transportar num veículo automóvel que o próprio conduzia).
Concluindo, salvo o devido respeito por opinião contrária, não estão, manifestamente, verificados os pressupostos do estado de necessidade, pelo que, mesmo a terem-se como provados os factos que o tribunal considerou não provados, nunca poderia considerar-se excluída a ilicitude ou a culpa do arguido. Quando muito, relevariam para a determinação da pena.
A espécie e a medida da pena aplicada
Efectuado o enquadramento jurídico-penal dos factos provados, pode acontecer (e em muitos casos assim acontece) que a respectiva norma incriminadora preveja uma dualidade de punição, uma pena compósita alternativa: prisão ou multa, as duas penas principais que o nosso sistema penal conhece.
Assim sucede com o crime imputado ao recorrente, punível com pena de prisão ou pena de multa.
Ao julgador exige-se, então, que faça uma escolha, que eleja entre essas duas espécies de pena aquela que se mostra mais adequada no caso concreto e o art.º 70.º do Cód. Penal fornece-lhe o critério orientador: deve dar preferência à pena não detentiva sempre que esta realize de forma adequada as finalidades da punição que, conforme estabelece o art.º 40.º da mesma Codificação, são a protecção de bens jurídicos (fim de prevenção geral) e a reintegração do agente na sociedade [finalidade de prevenção especial de (res)socialização].
Na primeira instância optou-se pela pena de prisão, e essa opção está assim justificada na sentença recorrida:
“Como resulta do estatuído no artigo 353º do Código Penal o crime é punido com pena de prisão até dois anos ou multa até 240 dias, pelo que à luz do artigo 70º do Código Penal, o tribunal deve dar preferência fundamentada à segunda, fundamentação esta exigida nos termos do artigo 208º, nº 1 da Constituição da República Portuguesa.
A pena de prisão, e de acordo com o preâmbulo do Decreto-Lei nº 48/95 no seu ponto 4, deve ser reservada para situações de maior gravidade e alarme social, devendo ser dada preferência à pena de multa, desde que essa pena não detentiva de liberdade se afigure como suficiente "para promover a reintegração do delinquente na vida social e dar satisfação aos fins da retribuição e da prevenção das penas" (Robalo Cordeiro, Escolha e medida da pena, Jornadas de Direito Criminal, C.E.J., pág. 238).
Sucede, contudo, que relativamente ao arguido a pena de multa não será suficiente para o afastar da prática de ilícitos criminais, nomeadamente da mesma natureza.
À data da prática dos factos em apreço (18/04/2013) o arguido tinha já sofrido quatro condenações pela prática de crime de condução de veículo em estado de embriaguez, para além de condenações pela prática dos crimes de injúria e desobediência por recusa em efectuar o exame de pesquisa de álcool no sangue, tendo ainda sido, posteriormente, condenado pela prática do crime de abuso de confiança contra a segurança social. Há ainda que ponderar que os factos a que se reportam os presentes autos foram cometidos durante o período de suspensão da execução da pena aplicada no processo nº 813/12.0 PFPRT, o que não o impediu de reiterar a prática de nova conduta criminosa, motivo pelo qual entendemos que apenas a pena de prisão se mostra suficiente para satisfazer os fins de retribuição e de prevenção geral e especial que se visam com a pena”.
O recorrente manifesta-se indignado com a opção do tribunal (que qualifica com “inconcebível”) “porquanto justifica a aplicação, nestes autos (despoletados pela violação de uma pena acessória de proibição de condução), de uma pena de prisão para desmotivar o Recorrente de conduzir sob o estado de embriaguez”.
Com excepção da referência aos fins de retribuição das penas, subscrevemos, por inteiro, as razões da opção pela pena de prisão que o tribunal a quo fez.
Também se nos afigura que exigências de prevenção geral, mas sobretudo de prevenção especial, reclamam uma pena privativa da liberdade, pelo que nada há a censurar na opção feita na primeira instância.
O recorrente pretende que se ignore os seus antecedentes criminais, mas, como se assinala na sentença recorrida, das sete condenações (!) anteriormente sofridas, cinco delas são por crimes cometidos no exercício da condução automóvel ou com esta relacionada (quatro por crimes de condução de veículo automóvel em estado de embriaguez e uma por desobediência, por recusa de submissão ao teste de pesquisa de álcool no sangue).
Por isso, sem qualquer exagero, pode dizer-se que o arguido/recorrente tem constituído um verdadeiro perigo na estrada, pois, frequentemente, conduz embriagado.
A condenação aqui proferida é a sexta condenação por crimes que se inserem na designada “criminalidade rodoviária” e por isso são muito elevadas as exigências de prevenção, particularmente de prevenção especial, pelo que não descortinamos razões válidas para a indignação manifestada pelo recorrente.
O recorrente insurge-se, também, contra a medida da pena de prisão aplicada, que considera “exagerada, e como tal desproporcional e desadequada, quer do ponto de vista das necessidades de prevenção geral, quer do ponto de vista da prevenção especial” (conclusão 54.ª).
A censura que dirige à decisão de aplicar a pena de 5 meses de prisão tem implícita a consideração de que se verifica no caso o condicionalismo justificador de uma atenuação especial da pena, que decorreria dos mesmos factos (não provados) que o recorrente começou por considerar excludentes da ilicitude e/ou da culpa e que agora erige em circunstâncias atenuantes, quer da ilicitude, quer da culpa (conclusão 53.ª).
A ideia básica da norma contida no artigo 72.º do Código Penal é dotar o sistema de uma “válvula de segurança” para situações especiais, em que, surgindo o facto criminoso com uma “imagem global especialmente atenuada” relativamente aos casos “normais” para os quais o legislador estatuiu as molduras penais, as exigências de punição se mostrem, acentuadamente, diminuídas[20].
Pressuposto fundamental da atenuação especial da pena ao abrigo daquela cláusula é a diminuição acentuada da culpa do agente (incluindo, portanto, a ilicitude do facto) e das exigências da prevenção (isto é, da necessidade da pena).
Por isso que as situações descritas no n.º 2 do art.º 72.º só serão factores de atenuação especial se e na medida em que desencadeiem aquele efeito (seja, de acentuada diminuição da culpa e das exigências de prevenção que, por seu turno, pressupõe uma acentuada diminuição da gravidade do ilícito global).
Nada disso se verifica no caso em apreço e por isso não pode ser acolhida a pretensão do recorrente.
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Tende a ser praticamente consensual na jurisprudência o acolhimento da doutrina[21] de que a pena visa finalidades, exclusivamente, preventivas (de prevenção geral e de prevenção especial), cabendo à culpa a função de impedir excessos, sendo pressuposto (não pode haver pena sem culpa) e limite inultrapassável da pena (em caso algum a medida desta pode ultrapassar a medida da culpa). O momento inicial, irrenunciável e decisivo da fundamentação da pena repousa numa ideia de prevenção geral, uma vez que ela (pena) só ganha justificação a partir da necessidade de protecção de bens jurídico-penais.
A finalidade primeira da aplicação da pena é a tutela de bens jurídicos[22].
Prevenção geral positiva ou de integração, tendo-se em vista uma concepção integrada de intimidação que actue dentro do campo marcado por padrões ético-sociais de comportamento que a ameaça da pena visa justamente reforçar.
É esta ideia de prevenção geral positiva, enquanto finalidade primordial visada pela pena, que dá conteúdo ao princípio da necessidade da pena consagrado no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição Portuguesa.
São as exigências de prevenção geral que hão-de definir a “moldura da prevenção” (em que o quantum máximo da pena corresponderá à medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias que a pena se deve propor alcançar e o limite inferior é aquele que define o limiar mínimo de defesa do ordenamento jurídico, abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem se pôr irremediavelmente em causa aquela sua função tutelar), dentro da qual cabe à prevenção especial (por regra, positiva ou de (res)socialização, mas que no caso será de advertência individual ou de inocuização) determinar a medida concreta.
A determinação da medida da pena em função da satisfação das exigências de prevenção obriga à valoração de circunstâncias atinentes ao facto (modo de execução, grau de ilicitude, gravidade das suas consequências, grau de violação dos deveres impostos ao agente, conduta do agente anterior e posterior ao facto, etc.) e alheias ao facto, mas relativas à personalidade do agente (manifestada no facto), nomeadamente as suas condições económicas e sociais, a sensibilidade à pena e susceptibilidade de ser por ela influenciado, etc.
É geralmente aceite que a “criminalidade rodoviária” assume proporções alarmantes e se é certo que o problema não se resolve, apenas, com a repressão penal, não é menos verdade que tais comportamentos terão de ser severamente punidos, sem o que se frustrará a finalidade precípua das penas que, reafirma-se, é a protecção de bens jurídicos.
Neste quadro, a medida óptima de tutela do bem jurídico e das expectativas comunitárias exige que o quantum máximo da pena não seja inferior a doze meses de prisão (que corresponde a metade do limite máximo da moldura penal) e que o limite inferior se afaste, claramente, do mínimo legal, afigurando-se-nos que uma pena entre 4 meses (um terço do referido limite superior) e 12 meses não porá em causa a função de tutela de bens jurídicos que a pena (necessariamente) tem.
A finalidade preventivo-especial da pena é evitar que o agente cometa, no futuro, novos crimes. Evitar a reincidência, portanto.
Sendo primordial a função de socialização, a tarefa que se impõe ao juiz é averiguar se o agente está carecido de socialização.
Ora, como já se salientou, no caso, revelam-se muito intensas as exigências de prevenção especial.
Por outro lado, não militam a favor do arguido/recorrente circunstâncias com significativo relevo atenuativo, pese embora a sua inserção a nível familiar e profissional.
Por isso que se nos afigura que a tal medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias que a pena se deve propor alcançar teria de se afastar, claramente, do limite inferior (4 meses) da tal “moldura de prevenção” e aproximar-se do seu limite superior (12 meses), pelo que a pena efectivamente aplicada (5 meses de prisão), se peca, é pela sua grande benevolência, como assinala a Ex.ma PGA no seu douto parecer.
Tem aqui cabimento uma referência à condenação proferida em 04/12/2012, no âmbito do processo especial sumário n.º 813/12.0 PFPRT, em que, pela prática de um crime de desobediência simples (punível com pena de prisão até um ano), foi cominada ao arguido a pena de 7 meses de prisão, com a qual este se conformou.
Não há, pois, nenhum exagero na pena cominada neste processo, pelo que, também neste conspecto, improcedem as conclusões do recurso.
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O recorrente almeja a substituição da pena de prisão pela suspensão da respectiva execução, alegando que, “face à actual situação familiar, profissional e social do Recorrente, e sem esquecer a função catalisadora dos seus antecedentes criminais (…) a censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada as finalidades da punição”.Com efeito, verificados os respectivos pressupostos formais, o tribunal deve preferir à pena privativa da liberdade uma pena de substituição, desde que esta se revele adequada e suficiente à realização das finalidades da punição, ou seja, o tribunal só deve negar a aplicação de uma pena de substituição “quando a execução da prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária ou, em todo o caso, provavelmente mais conveniente”[23] (cfr. artigo 43.º, n.º 1, do Código Penal).
A defesa do ordenamento jurídico é, simultaneamente, uma orientação geral básica em sede de medida da pena e um critério decisivo em matéria de escolha da pena (principal) e de penas de substituição.
Feita a opção pela pena principal de prisão e fixado o seu quantum em medida não superior a 1 ano, entra-se num segundo estádio, em que o critério impeditivo da substituição será, tão-só, o da necessidade: necessidade da execução da prisão para prevenir o cometimento de futuros crimes. Por isso, o tribunal que, perante uma pena compósita alternativa, decidiu-se pela prisão, estará legalmente obrigado a substituí-la (por multa ou outra pena não privativa da liberdade), sem incorrer em contradição, se a medida concreta for não superior a 1 ano e a execução da prisão não for imposta pelas referidas exigências de prevenção.
Apesar de, como já assinalámos, serem fortes as exigências de prevenção geral, afigura-se-nos que nem todas as penas de substituição põem em causa a necessária tutela do bem jurídico em causa e a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada.
Qual é, então, das penas de substituição abstractamente aplicáveis, aquela que se revela suficiente e adequada à satisfação das referidas exigências?
Comecemos por aquela que foi eleita pelo recorrente: a suspensão da execução da pena de prisão.
A finalidade precípua da suspensão da execução da pena de prisão é a ressocialização do agente, na vertente da prevenção da reincidência. Em palavras mais simples, a suspensão da execução da pena visa afastar o arguido da criminalidade.
Para que se alcance essa finalidade, é fundamental a atitude do condenado, é absolutamente essencial que ele tenha vontade de se reinserir socialmente e se empenhe na consecução desse objectivo.
Como se refere na Resolução d Conselho de Ministros n.º 46/99, de 26 de Maio, “o instituto de suspensão da pena de prisão assenta na confiabilidade em como o delinquente enquanto cidadão, face à dimensão do delito cometido, satisfará o projecto da sua ressocialização. Este projecto é realizável em termos abstractos, mas o agente de um crime enquanto tal, não é uma abstracção, nem pode ser tido como cobaia para ver como é que as coisas poderão correr. Neste projecto o juiz tem de considerar forçosamente os índices de que dispõe e particularmente (…) a seriedade e vontade do arguido no sentido da sua reintegração e reencontro com os valores da sociedade com que esbarrou”.
Por isso se diz que a suspensão da pena é uma reacção penal de conteúdo pedagógico e reeducativo, sendo essencial à filosofia do instituto a capacidade da medida para apontar ao próprio arguido o rumo certo no domínio da valoração do seu comportamento de acordo com as exigências do direito penal, impondo-se-lhe como factor pedagógico de contenção e auto-responsabilização pelo comportamento posterior[24].
Para a sua concessão é necessária a capacidade do arguido de sentir essa ameaça da pena, a exercer sobre si o efeito contentor em caso de situação parecida, e a capacidade de vencer a vontade de delinquir.
Incontornável é, assim, a exigência de que o arguido se abstenha de novas práticas delitivas, sem o que dificilmente se poderá afirmar que foram alcançadas as finalidades da suspensão.
Este é um primeiro ponto a realçar – a capacidade da medida de funcionar como factor de contenção e de auto-responsabilização e, concomitantemente, a atitude interior do condenado, que tem de sentir a ameaça da pena.
As penas de substituição em geral, e a suspensão da execução da pena de prisão em particular, não podem comprometer as finalidades das penas.
Mas não pode ignorar-se que a suspensão da pena não tem a eficácia preventiva que mesmo outras penas de substituição têm e questiona-se, sobretudo, que tenha capacidade para satisfazer aquele conteúdo mínimo de prevenção geral de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico[25].
Por isso, tendo em vista o reforço dos vectores, não só da reparação do mal do crime e das suas consequências, mas também da eficácia preventiva da medida, os artigos 50.º a 54.º do Código Penal prevêem a imposição de deveres e regras de conduta condicionantes da suspensão.
Não suscita qualquer divergência ou objecção o entendimento de que a decisão de suspender a execução da pena de prisão ou de denegar a suspensão, porque de um poder vinculado se trata, exige uma fundamentação específica, devendo o julgador explicitar as razões do juízo de prognose (positivo ou negativo) que formule quanto ao comportamento futuro do condenado (cfr., entre outros, os acórdão do STJ, de 20.02.2003, CJ/Acs STJ, 2003, T. I, 206, e de 11.02.2010, www.dgsi.pt/jstj, e o acórdão do TRL de 27.01.2010, www.dgsi.pt/jtrl; jurisprudência que acolhe a doutrina de Figueiredo Dias, “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, 1993, p. 341-342), constituindo a falta de pronúncia expressa uma nulidade que é de conhecimento oficioso, nos termos do art.º 379.º, n.ºs 1, al. c), e 2, do Cód. Proc. Penal (cfr. acórdão do STJ, de 20.02.2008, www.dgsi.pt/jstj).
A sentença recorrida contém essa fundamentação específica, tendo o tribunal recorrido explanado assim as razões da denegação da suspensão:
“Sucede que no caso do arguido entendemos a que possibilidade de efectuar um juízo de prognose favorável falece, desde logo, pelo facto de o arguido ter praticado os factos aqui em apreço no decurso de uma pena de prisão suspensa na sua execução, sendo certo que já anteriormente, no âmbito do processo nº 55/10.0 GBPFR beneficiou de uma pena suspensa na sua execução e com acompanhamento e a mesma não logrou alcançar as suas finalidades como estes autos demonstram.
Nem as circunstâncias dos factos, nem a personalidade do arguido, nem a conduta anterior ou posterior ao facto legitima a formulação daquele juízo.
Por tudo isto entendemos que não deve beneficiar daquela pena de substituição.
Importa ainda deixar vincado que neste domínio se entende que não deve funcionar o princípio "in dubio pro reo", nem sequer que a suspensão deveria ser decretada por virtude de não haver razões para crer que as hipóteses de socialização serão maiores se a privação de liberdade for executada.
Como muito bem esclareceu o Prof. Figueiredo Dias: "O que aqui está em causa não é qualquer 'certeza', mas a esperança fundada de que a socialização em liberdade possa ser lograda, o tribunal deve encontrar-se disposto a correr um certo risco - digamos, fundado e calculado - sobre a manutenção do agente em liberdade”.
Havendo, porém, razões sérias para duvidar da capacidade do agente de não repetir crimes, se for deixado em liberdade, o juízo de prognose deve ser desfavorável e a suspensão negada. Como muito exactamente nota Jescheck "o princípio in dubio pro reo vale só para os factos que estão na base do juízo de probabilidade, mas desta deve o tribunal estar convencido" (Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Editorial Notícias, Lisboa, 1993, § 521, págs. 344 e 245). Neste preciso sentido, louvando-se, de resto, no excerto da obra do Prof. Figueiredo Dias, acima transcrito, cfr. o S.T.J. no seu Acórdão de 11/10/1995, relatado pelo Conselheiro Lopes Rocha, B.M.J., nº 450, pág. 98”.
É inteiramente justificado o destaque dado à atitude de alheamento do arguido face às admonições contidas nas anteriores condenações.
As três primeiras condenações do arguido são em penas de multa. Depois foi condenado em pena de prisão substituído por multa e a quinta condenação é já em pena de prisão suspensa na sua execução, com regime de prova. Mas nem assim o arguido se absteve de delinquir, pois que, logo em 25.11.2012, cometeu um crime de desobediência (recusa de submissão ao teste de pesquisa de álcool no sangue), tendo sido condenado, no âmbito do já mencionado processo n.º 813/12.0 PFPRT, na pena de 7 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 ano. E como se sublinha na decisão recorrida, estava em fase de cumprimento essa pena de suspensão da execução de pena de prisão quando o recorrente praticou os factos que originaram o presente processo.
Por isso é perfeitamente justificada a afirmação de que essa pena de substituição não tem funcionado como factor de contenção e de auto-responsabilização do condenado que revela uma certa incapacidade de se deixar influenciar pelas penas. Pelo menos, pelas penas não detentivas.
Cremos, pois, não se oferecer dúvidas de que se impõe um juízo de prognose negativo sobre o seu comportamento futuro: é elevada a probabilidade de reincidir no mesmo comportamento criminoso, ou seja, de voltar a cometer crimes no exercício da condução automóvel, ou com esta relacionados.
Por isso mesmo, e porque as exigências de prevenção presentes no caso impõem a execução da pena de prisão, entendemos, tal como se entendeu na primeira instância, que deve ser preterida qualquer pena de substituição não detentiva.
Numa perspectiva dogmática, distingue-se as penas de substituição em sentido próprio, que se caracterizam pelo seu carácter não institucional ou não detentivo (isto é, por serem cumpridas estando o condenado em liberdade) e por pressuporem a prévia determinação da medida da pena de prisão, que vão substituir (nesta categoria se agrupam as penas de suspensão da execução da prisão, a multa de substituição, a prestação de trabalho a favor da comunidade, a admoestação e, por último, por ser de consagração legal mais recente, a proibição do exercício de profissão, função ou actividade), e as penas de substituição detentivas (prisão por dias livres, regime de semidetenção e regime de permanência na habitação), que, pressupondo também a prévia determinação de uma pena de prisão contínua, como a própria designação indica, são cumpridas intramuros (ainda que, agora, não necessariamente numa instituição prisional) e daí a grande relutância em considerá-las verdadeiras penas de substituição (cfr. Figueiredo Dias, “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, págs. 335-336).
Como vimos, o recorrente admite cumprir uma pena de substituição detentiva, embora não aquela que se nos afigura a mais adequada no caso concreto: a prisão por dias livres.
Como decorre da norma legal que a prevê (artigo 45.º do Código Penal), a pena de prisão por dias livres tem como pressuposto formal a condenação do arguido em pena de prisão não superior a um ano, que não deva ser substituída por pena de outra espécie, e como pressuposto material que esta pena de substituição realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Verificado que está o referido pressuposto formal, importa ponderar se se verifica o pressuposto material.
A pena de prisão por dias livres, ainda que não seja cumprida de forma contínua, determina o cumprimento institucional e uma efectiva privação da liberdade e a sua adequação a casos como este vem sendo progressivamente reconhecida.
Socorrendo-nos do acórdão da Relação de Lisboa proferido no Processo n.º 372/11.1 PQLSB.L1 (relatado pelo Desembargador Jorge Gonçalves e subscrito, como adjunto, pelo aqui relator), disponível em www.dgsi.pt, “a nosso ver, a privação de liberdade, ainda que por dias livres, permitirá ao recorrente reflectir seriamente sobre as graves consequências que para si advirão se repetir o seu comportamento delituoso e, espera-se, contribuirá, finalmente, para a interiorização da necessidade de adequar as suas condutas aos valores sociais tutelados pelas normas penais. Por outro lado, a prisão por dias livres permite que não se quebrem totalmente os laços sociais do recorrente, designadamente, permitindo que continue a exercer a sua actividade profissional, assim impedindo a potenciação do efeito criminógeno e estigmatizante que se reconhece existir nas penas de privação da liberdade de curta duração. Harmoniza-se, desse modo, a necessidade de imposição de uma pena detentiva, que seja dissuasora da prática de novos crimes, com as demais exigências da vida”.
Com efeito, a prisão por dias livres vai de encontro às preocupações manifestadas pelo recorrente com a gestão da empresa e com a necessidade de se deslocar, quinzenalmente, ao estrangeiro para angariar encomendas, ao contrário do que sucederia em caso de cumprimento da pena de prisão em regime de permanência na habitação, que não lhe permitiria concretizar esse desiderato.
Em conclusão, também não merece qualquer censura a decisão recorrida de denegar a suspensão da execução da pena de prisão e de optar pela pena de prisão por dias livres.
III – Dispositivo
Em face do exposto, acordam os juízes desta 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso de B… e, consequentemente, confirmar a sentença condenatória recorrida.
Por ter decaído totalmente, pagará o recorrente taxa de justiça que se fixa em seis UC´s (artigos 513.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal e 8.º, n.º 9, do Regulamento das Custas Processuais).
(Processado e revisto pelo primeiro signatário, que rubrica as restantes folhas).
Porto, 28-01-2015
Neto de Moura
Maria Luísa Arantes
__________
[1] Cfr., ainda, o acórdão do Plenário das Secções Criminais do STJ n.º 7/95, de 19.10.95, DR, I-A, de 28.12.1995.
[2] Como se pode ler no acórdão do STJ de 27.05.2010 (www.dgsi.pt/jstj), “a partir da reforma de 1998 passou assim a ser possível impugnar (para a Relação) a matéria de facto de duas formas: a já existente revista (então cognominada de ampliada ou alargada) com invocação dos vícios decisórios do artigo 410º, nº 2, com a possibilidade de sindicar as anomalias ou disfunções emergentes do texto da decisão e uma outra, mais ampla e abrangente, porque não confinada ao texto da decisão, com base nos elementos de documentação da prova produzida em julgamento, permitindo um efectivo grau de recurso em matéria de facto, mas impondo-se na sua adopção a observância de certas formalidades.
[3] Há nesta definição uma aproximação ao conceito de factos notórios do processo civil (cfr. art.º 514.º do Cód. Proc. Civil), que não nos parece descabida. Assim também, o acórdão do STJ de 06.04.1994, CJ XIX, T. II, 185).
[4] Para uma exaustiva delimitação (negativa e positiva) do erro notório na apreciação da prova, Paulo Pinto de Albuquerque, “Comentário do Código de Processo Penal”, 2.ª edição actualizada, 1102-1103.
[5] Paulo Saragoça da Matta, “A livre apreciação da prova e a fundamentação da sentença”, in “Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais”, 251.
[6] A prova dos factos da acusação era muito fácil, pois estávamos perante um flagrante delito. Por isso a motivação da decisão em matéria de facto está, praticamente toda ela, dirigida à explicitação das razões por que se considerou não provados os factos (da contestação) que, segundo o arguido/recorrente, materializariam causas de exclusão da ilicitude e da culpa.
[7] Todas estas decisões estão disponíveis em www.dgsi.pt.
[8] Tribunal de estrutura colectiva, claro está. Mas, se num tribunal de estrutura singular não há, obviamente, deliberação, nem por isso deixa de haver esse momento em que o juiz decide a “questão da determinação da sanção”, valorando então os elementos relativos à pessoa do arguido, designadamente o relatório social.
[9] Cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, “Comentário do Código de Processo Penal”, UCE, 2.ª edição actualizada, 1131.
[10] Idem
[11] Uma das poucas excepções é a prova pericial.
[12] Como se fez notar no acórdão do STJ de 11.07.2007 (www.dgsi.pt/jstj), a prova produzida avalia-se pela sua qualidade, pelo seu peso na formação da convicção, e não pelo seu número.
[13] Nas palavras do Prof. Figueiredo Dias (Direito Processual Penal, I vol, 199 e ss.), “uma liberdade de acordo com um dever - o dever de perseguir a chamada “verdade material”.
[14] A prova não pode nunca basear-se numa intuição da verdade de uma proposição.
[15] A. Castanheira Neves, Sumários de Processo Penal, Coimbra, 1968, pág.52
[16] Acolhendo, assim, a chamada teoria diferenciado do estado de necessidade.
[17] Por isso, porque há um confronto entre interesses jurídicos e um deles tem de prevalecer, se diz que o direito de necessidade assenta no princípio do interesse preponderante.
[18] Cfr. J. Figueiredo Dias, “Direito Penal – Parte Geral”, Tomo I, Coimbra Editora, 2004, pág. 414, que vamos seguir de perto.
[19] J. Figueiredo Dias, Ob. Cit., 416.
[20] Figueiredo Dias (“Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, 1993, 302 e segs., que vamos seguir de perto).
[21] Cujo expoente máximo é, sabidamente, o Professor Figueiredo Dias (cfr. a sua obra “Direito Penal – Parte Geral”, Tomo I, 2004, 75 e segs., que, neste ponto, seguimos de perto).
[22] Com uma perspectiva diversa, defendendo que “encontrar a “justa retribuição”, a pena “merecida” para o delinquente constitui a finalidade primeira da sanção, embora logo seguida das necessidades preventivas, especial e geral”, A. Lourenço Martins, “Medida da Pena – Finalidades – Escolha – Abordagem Crítica de Doutrina e de Jurisprudência”, Coimbra Editora, 501. Parece ser esta a posição defendida pelo recorrente ao referir-se à função retributiva da pena.
[23] Professor Figueiredo Dias, “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, Editorial Notícias, 1993, p. 333.
[24] Também H.H. Jescheck (“Tratado de Derecho Penal”, Vol. II, Bosch, 1153) se refere à suspensão da pena como tendo “un aspecto socio-pedagógico activo en cuanto estimula al condenado para que sea él mismo quien com sus proprias fuerzas pueda durante el periodo de prueba reintegrarse en la sociedad”.
[25] No preâmbulo do Dec. Lei n.º 48/95, de 15 de Março (diploma que operou a primeira reforma do Código Penal) diz-se mesmo que a suspensão da execução da pena, não raro, se tem assumido “…como uma verdadeira pena alternativa, em detrimento de outras medidas, designadamente a pena de multa, gerando-se a ideia de uma «quase absolvição», ou de impunidade do delinquente primário, com descrédito para a justiça penal”.