Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 0817274 |  |
JUIZ DE INSTRUÇÃO CRIMINAL
1ª secção
Proc. nº …../08.4JAPRT
Acordam, em conferência, na 1ª secção do Tribunal da Relação do Porto
I - RELATÓRIO
Nos autos de Inquérito nº ……/08.4JAPRT que correm termos no DIAP do Porto, na sequência de promoção do Sr. Procurador da República, o Juiz do 3º Juízo do Tribunal de Instrução Criminal do Porto não autorizou o registo de voz e imagem do investigado e de indivíduos que com o mesmo contactem, por entender que não se mostra suficientemente justificada a absoluta necessidade de recurso ao referido meio de investigação.
Não se conformando com a referida decisão, dela veio o Mº Público interpor o presente recurso, extraindo das respectivas motivações as seguintes conclusões:
1. O registo de voz e imagem, na previsão do artº 6º da Lei nº 5/2002 é admissível quando tal seja necessário para investigar os crimes previstos no artº 1º do referido diploma, não configurando a Lei o recurso a tal meio de recolha de prova como excepcional;
2. Competindo ao Mº Público dirigir o inquérito nos termos do artº 53º nº 2 al. b) do C.P.P. e realizar diligências de prova, a lei processual penal não confere ao Juiz de Instrução a possibilidade de graduar e hierarquizar as diligências de obtenção de prova por aquele promovidas, podendo indeferi-las apenas com o fundamento na sua ilegalidade;
3. A única entidade que no inquérito pode lançar mão a critérios de discricionariedade técnica no domínio da escolha dos meios de obtenção de prova, preferindo uns meios a outros ou conjugando vários, segundo a estratégia de inquérito, mas sempre sujeita a princípios de legalidade, é o Mº Público, pois que o Juiz de Instrução não dirige o inquérito nem é titular da acção penal;
4. O despacho recorrido interpretou e aplicou incorrectamente os artºs. 1º e 6º da Lei nº 5/2002 de 11.1 e os artºs. 53º nº 2 b), 268º e 269º do C.P.P.
Pretende assim a revogação do despacho recorrido e a substituição por outro que ordene a promovida diligência.
*
O Sr. Juiz de Instrução admitiu o recurso e proferiu despacho de sustentação, mantendo o decidido, por entender que, ao promover a realização daquele meio de prova, o Mº Pº não indicou as razões concretas para se poder concluir da respectiva imprescindibilidade para a investigação em causa.*
Neste Tribunal da Relação do Porto, o Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso e consequente manutenção da decisão recorrida, por entender que, de acordo com o disposto no nº 1 do artº 6º da Lei nº 5/2002, o registo de voz e imagem sem consentimento do visado, só é admissível quando necessário para a investigação de crimes referidos no artº 1º da Lei, dependendo de prévia autorização ou ordem do juiz.Portanto, embora o titular da acção penal seja o Mº Pº, é ao JIC que compete autorizar, caso a caso, a captação de voz e imagem se entender que tal meio de obtenção de prova é efectivamente necessário para a investigação, tendo em conta ainda os princípios da adequação e da proporcionalidade.
No caso em apreço, tendo sido autorizada uma busca a casa do suspeito e, sem se saber os resultados concretos dessa diligência, entende o ilustre PGA que fica posta em crise a necessidade do pretendido registo de voz e imagem, que sempre seria de considerar prematura atenta a fase embrionária em que se encontra o inquérito.
*
Efectuado exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência.*
II - FUNDAMENTAÇÃONos autos de inquérito em apreço, o Mº Pº proferiu o seguinte despacho (transcrição):
“Conforme resulta dos elementos já coligidos, os presentes autos propõem-se investigar o envolvimento dos indivíduos referidos a fls. 3 a 10 (e elementos que com o mesmo se relacionam) na actividade criminosa de tráfico de estupefacientes.
Porque a investigação em curso não se coaduna com a publicidade do processo (que, a manter-se, poderia fazer perigar a aquisição de indícios probatórios) nos termos do disposto no artigo 86º nº 3 do CPP determino a aplicação aos presentes autos do segredo de justiça na fase de inquérito.
Para apreciação e eventual validação do ora determinado, remeta os autos ao TIC.
*
Porque tal meio de aquisição de indícios se revela imprescindível para a descoberta da verdade, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 187º, 188º, 268º nº 1 alínea f) e nº 2, e 269º nº 1 alínea f) do CPP, e artigos 1º nº 1 alínea a) e 6º da Lei nº 5/2002, de 11 de Janeiro, com referência ao artigo 21º nº 1 do D.L.15/93 de 22 de Janeiro, igualmente se promove que seja autorizado o registo de voz e imagem do elemento investigado nos autos, assim como de outros indivíduos que com o mesmo contactem no âmbito da investigação dos ilícitos a que se reportam os presentes autos.*
Mais se promove que, nos termos do disposto nos artigos 174º, nºs 1 a 3, 177º e 269º nº 1 alínea c) e nº 2, com referência ao artigo 268º nº 2 do CPP, seja autorizada a realização de uma diligência de busca domiciliária à habitação (e respectivos anexos) de B…………., sita na Rua ………, nº …., casa …, nesta cidade, pois que a mesma será, possivelmente, utilizada para guardar produtos e/ou objectos relacionados com a actividade criminosa em investigação nos autos, bem como a arma referida a fls. 3.”*
Sobre tal despacho/promoção recaiu o seguinte despacho proferido pelo Sr. Juiz de Instrução Criminal (objecto do presente recurso):“Do requerimento de autorização para o registo de voz e imagem:
Com todo o respeito por diferente entendimento, afigura-se-nos que não está suficientemente justificada a absoluta necessidade de recurso a um meio de investigação de natureza excepcional, como é o registo de voz e imagem nos termos do artigo 1º nº 1 al. a) e 6º da Lei nº 5/2002 de 11 de Janeiro.
Nestas condições, abstemo-nos de autorizar o seu uso.
Notifique o Ministério Público.”
*
III – O DIREITO:Conforme jurisprudência constante e pacífica[1], o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas na motivação (art.s 403º e 412º do CPP), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (art. 410º nº 2 do CPP e Ac do Plenário das secções criminais do STJ de 19.10.95, publicado no DR Iª série A, de 28.12.95).
A questão que se coloca no presente recurso consiste em saber se o registo de voz e imagem é admissível quando seja necessário para investigar algum dos crimes previstos no artº 1º da Lei nº 5/2002, não se configurando como excepcional o recurso a tal meio de obtenção de prova e se a lei apenas confere ao JIC a possibilidade de indeferir as diligências de obtenção de prova requeridas pelo Mº Pº com fundamento na sua ilegalidade, não podendo aquele magistrado judicial graduar ou hierarquizar tais diligências.
Dispõe o art. 262º n.º 1 do C. de Processo Penal que «O inquérito compreende o conjunto de diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, em ordem à decisão sobre a acusação».
O inquérito tem, então, um duplo sentido: o de fase processual («é uma fase em sentido lógico, já que é dominado por actos pertinentes a uma mesma ideia, a uma finalidade determinada: a decisão sobre a acusação; é também uma fase em sentido cronológico, enquanto os actos que lhe correspondem e que a caracterizam em sentido lógico são contíguos no tempo; o inquérito, em sentido lógico e cronológico, inicia-se com um despacho do Ministério Público e finda, em sentido lógico, com a decisão que sobre ele tomar o Ministério Público, e, em sentido cronológico, com o requerimento de abertura da fase da instrução ou com a remessa a tribunal de julgamento») e o de actividade processual («o termo inquérito é usado no CPP num sentido mais restrito, compreendendo apenas a actividade de investigação e recolha de provas sobre a existência de um crime e determinação dos seus agentes, que tem lugar na fase processual também designada inquérito»).
É assim que, quando o CPP se refere aos actos de inquérito significa tão-só as diligências de investigação e de recolha de prova que hão-de servir para a decisão do Ministério Público, mas quando se refere à direcção do inquérito e aos actos do juiz de instrução durante o inquérito está a tomar a palavra num sentido mais amplo, de fase processual. O conjunto dos actos de inquérito constituem o inquérito, enquanto actividade; todos os actos que ocorrem no decurso da fase processual do inquérito e têm por fim a decisão sobre a acusação constituem o inquérito, enquanto fase processual em sentido lógico, e todos os actos praticados entre a decisão do Ministério Público de abrir o inquérito e o requerimento de abertura de instrução ou a remessa do inquérito para o tribunal do julgamento, fazem parte da fase processual denominada inquérito, tomada agora em sentido cronológico»[2].
Ora, a direcção do inquérito é da competência (exclusiva, portanto) do Ministério Público (art. 263º, n.º 1, do C. de Processo Penal) sendo que, por isso, e para a realização das finalidades do inquérito, pratica os actos e assegura os meios de prova, nos termos do art. 267º do C. de Processo Penal.
É certo que esta norma está dirigida, decisivamente, à actividade de investigação e recolha de provas, que, por vezes, “necessita” (imposição legal) da intervenção do juiz de instrução criminal, quer para os consentir, quer para os praticar, ainda que, em regra, sob a sua promoção – v. os arts. 17º, 267º, 268º, n.º 1, als. a) a f), e 269º, n.º 1, als. a) a d), do C. de Processo Penal; e Germano Marques da Silva[3], quando ensina: «não obstante, os actos de inquérito, em sentido estrito, que a lei reserva à competência do juiz de instrução, não lhe cabe apenas apreciar da admissibilidade desses actos, mas também da sua oportunidade e conveniência; mesmo na interpretação prevalecente e restritiva do art. 32º, n.º 4, da Constituição, é reservada à competência do juiz de instrução a prática dos actos de investigação, ainda que na fase processual do inquérito, que se prendam com os direitos fundamentais; importa distinguir os actos de inquérito e os actos do juiz praticados no decurso do inquérito, já que nem todos os actos do juiz praticados no decurso do inquérito são actos de inquérito e, por isso, não estão sujeitos à promoção do Ministério Público; a este propósito parece-nos importante referir os poderes de investigação autónoma do juiz de instrução, ainda mesmo na fase do inquérito, para efeito de fundamentar a sua decisão sobre medidas de coacção; enquanto actos de investigação tenham essa finalidade podem ser praticados ou ordenados pelo juiz de instrução, oficiosamente ou a requerimento de qualquer sujeito processual interessado».
Mas ela mais permite, como inferência lógica: a afirmação de que a intervenção do juiz de instrução no inquérito é necessariamente excepcional. Porquanto, como escreve o Prof. Germano Marques da Silva[4], “competindo a direcção do inquérito ao Ministério Público, não é curial que o juiz possa intrometer-se na actividade de investigação e recolha de provas, salvo se se tratar de actos necessários à salvaguarda dos direitos fundamentais (que são os referidos nos arts. 268º e 269º do CPP).
No mesmo sentido se pronuncia o Ac.R.P. de 20/01/99[5]: “O actual sistema processual penal impõe que o inquérito seja dirigido pelo Ministério Público, em que a lei deixa ao seu critério a escolha dos actos e diligências necessárias à realização da sua finalidade. (...) Os actos a praticar pelo juiz de instrução estão definidos nos artigos 268º e 269º do Código de Processo Penal, onde não cabe a sindicância ao modo como a investigação é feita”.
Não sofre qualquer contestação e não vale a pena voltar a repetir-se que, sendo o Mº Público, na fase de inquérito, o “dominus” do processo (como é habitual dizer-se), a ele compete determinar as diligências reputadas pertinentes e adequadas à investigação do crime e dos seus agentes, desse modo recolhendo as provas que irão fundamentar a sua decisão de acusar ou não.
De acordo com o que dispõe o art. 17º do C. de Processo Penal, compete ao juiz de instrução exercer as funções jurisdicionais relativas ao inquérito, nos termos previstos nesse Código.
Ora, segundo o artº 268ºdo C.P.Penal, sob a epígrafe “actos a praticar pelo juiz de instrução”, “1. Durante o inquérito compete exclusivamente ao juiz de instrução:
a) Proceder ao primeiro interrogatório judicial de arguido detido;
b) Proceder à aplicação de uma medida de coacção ou de garantia patrimonial, à excepção da prevista no artigo 196.º, a qual pode ser aplicada pelo Ministério Público;
c) Proceder a buscas e apreensões em escritório de advogado, consultório médico ou estabelecimento bancário, nos termos dos artigos 177.º, n.º 3, 180.º, n.º 1, e 181.º;
d) Tomar conhecimento, em primeiro lugar, do conteúdo da correspondência apreendida, nos termos do nº 3 do artigo 179.º;
e) Declarar a perda, a favor do Estado, de bens apreendidos, quando o Ministério Público proceder ao arquivamento do inquérito nos termos dos artigos 277.º, 280.º e 282.º;
f) Praticar quaisquer outros actos que a lei expressamente reservar ao juiz de instrução.”
Os actos contemplados no preceito seguinte como sendo da sua competência exclusiva naquela fase, são os de ordenar ou autorizar:
a) Buscas domiciliárias, nos termos e com os limites do art. 177.º;
b) Apreensões de correspondência, nos termos do art. 179.º, n.º 1;
c) Intercepção, gravação ou registo de conversações ou comunicações, nos termos dos artigos 187.º e 190.º;
d) A prática de quaisquer outros actos que a lei expressamente fizer depender de ordem ou autorização do juiz de instrução.
Pese embora, como se disse, a direcção do inquérito seja da exclusiva competência do Mº Pº, ainda assim é possível encontrar um domínio de excepção onde é possível admitir (mais não seja para melhor poder testá-lo), uma intervenção pontual do juiz de instrução criminal sobre a legalidade das iniciativas processuais assumidas pelo Ministério Público no inquérito: a dos actos “necessários à salvaguarda dos direitos fundamentais”. Aliás, na interpretação prevalecente do art. 32.º, n.º 4, da Constituição é reservada à competência do juiz de instrução a prática dos actos de investigação, ainda que na fase processual do inquérito, que se prendam com os direitos fundamentais.
Assim, ressalvando o devido respeito pelo Sr. Procurador da República que subscreve as alegações de recurso, não é correcta a asserção de que a lei processual penal não confere ao Juiz de Instrução a possibilidade de graduar e hierarquizar as diligências de obtenção de prova promovidas pelo Mº Pº, apenas podendo indeferi-las com fundamento na sua ilegalidade.
Com efeito, o controle do Juiz de Instrução sobre os meios de obtenção de prova na fase de inquérito, não obstante sob promoção do Mº Pº (já que, como se compreende, não é o JIC que determina quais os meios de prova cuja produção se mostra conveniente para a descoberta da verdade), não se limita a um mero juízo de ilegalidade. Basta uma breve leitura do nº 1 do artº 187º do C.P.Penal, para se concluir que a admissibilidade de determinados meios de prova, v.g., as escutas telefónicas, depende da respectiva indispensabilidade para a descoberta da verdade ou que essa prova seria, de outra forma, impossível ou difícil de obter. Ou seja, para além desse meio de prova apenas ser permitido se estiver em causa algum dos crimes enunciados nas diversas alíneas do preceito citado, é necessário ainda que haja razões para crer que a diligência se revelará de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova.
Não se trata, por isso de “graduar ou hierarquizar” diligências de obtenção de prova, como sugere o recorrente, mas sim de apurar se as diligências requeridas e julgadas pertinentes pela entidade que dirige o inquérito, reúnem os requisitos formais e substanciais exigidos por lei. Considerando que é ao juiz de instrução que compete autorizar ou ordenar determinados meios de obtenção de prova e que o respectivo despacho judicial deverá ser devidamente fundamentado, sob pena de nulidade, é manifesto que a decisão que recair sobre a promoção do Mº Pº ultrapassa o mero juízo de “legalidade”, como adiante iremos justificar.
Aliás, se assim não fosse, não faria qualquer sentido que a lei exigisse a intervenção do juiz de instrução. Como bem salienta o ilustre Sr. Procurador-Geral Adjunto no seu parecer, “se o JIC tivesse de autorizar automaticamente” a diligência pretendida, “não se justificaria que a lei fizesse depender esse registo da autorização do JIC. Se tal autorização existe é porque cabe ao JIC … verificar, designadamente, se está em causa um dos tipos de crime previstos no artº 1º da Lei nº 5/2002 e se o referido registo se torna efectivamente necessário”.
Como já atrás referimos, não obstante os actos de inquérito em sentido estrito, que a lei reserva à competência do juiz de instrução, não lhe cabe apenas apreciar da admissibilidade desses actos, mas também da sua oportunidade e conveniência.
*
Apurada a real dimensão dos poderes do juiz de instrução na fase de inquérito, importa decidir da questão de fundo suscitada pelo recorrente. Ao permitir, relativamente a certos crimes taxativamente indicados, dentre os quais o de tráfico de estupefacientes, o uso de registo de voz e de imagem como meio de produção de prova, o art. 6º da Lei nº 5/2002, de 11 de Janeiro, estabelece:
1 - É admissível, quando necessário para a investigação de crimes referidos no artigo 1.º, o registo de voz e de imagem, por qualquer meio, sem consentimento do visado.
2 - A produção destes registos depende de prévia autorização ou ordem do juiz, consoante os casos.
3 - São aplicáveis aos registos obtidos, com as necessárias adaptações, as formalidades previstas no artigo 188.º do Código de Processo Penal.
A norma que acabamos de transcrever faz depender de prévia autorização ou ordem do juiz a produção de registos de voz e de imagem, sem consentimento do visado, fazendo aplicar as formalidades previstas no art. 188º do Código de Processo Penal, aos registos obtidos. Ou seja, os registos de voz e de imagem para que possam ser recolhidos dependem de pressupostos substanciais, que são os previstos no nº 2 do art. 6º (autorização ou ordem do juiz de instrução, consoante a recolha seja levada a efeito na fase de inquérito ou na fase de instrução), ficando sujeitos aos pressupostos formais constantes do art. 188º do Código de Processo Penal.
Por outro lado, o art. 189º do Código de Processo Penal fere com nulidade a falta de observância dos requisitos e condições referidos nos arts. 187º e 188º.
A propósito do meio de obtenção de prova de que ora nos ocupamos, importa ter presente que a Constituição da República Portuguesa no art. 26º, nº1, reconhece como direitos fundamentais do cidadão, o direito à imagem, à palavra, à reserva da vida privada e familiar, remetendo para o legislador ordinário as garantias efectivas contra utilizações abusivas, ou contrárias à dignidade humana, de informações relativas às pessoas e famílias (nº 2, do citado art. 26º).
Este preceito constitucional vincula as entidades públicas e privadas, sendo que os direitos nele consagrados só podem ser restringidos nos casos expressamente previstos na Constituição, estando sujeitos ao princípio da proporcionalidade, subjacente ao art. 18º, nº 2, da Constituição, garantindo que a restrição de tais direitos fundamentais, se limite ao estritamente necessário à salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
Em conformidade com estes preceitos constitucionais, a lei protege as pessoas contra qualquer ofensa ilícita à sua intimidade ou privacidade e, daí, que o legislador reafirmou a intimidade da vida privada, ao conceder no Cap. VII do CP (Dos crimes contra a reserva da vida privada), do Titulo I, (Dos crimes contra as pessoas), toda uma específica área incriminadora à protecção do bem jurídico da intimidade da vida privada.
Por seu turno, o art. 32º, nº 8, da CRP consagra que “são nulas todas as provas obtidas mediante (…) abusiva intromissão na vida privada, no domicílio (…)”.
Em conformidade com este preceito constitucional, o art. 126º, nº3, do CPP, determina que “ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular”.
Relativamente ao valor probatório das reproduções mecânicas, o legislador português, consagrou no preceito nuclear do art. 167º, nº 1, do CPP, que “As reproduções fotográficas, cinematográficas, fonográficas ou por meio de processo electrónico e, de um modo geral, quaisquer reproduções mecânicas só valem como prova dos factos ou coisas produzidas se não forem ilícitas, nos termos da lei penal”, dispondo o nº 2, do mesmo preceito que “não se consideram, nomeadamente, ilícitas para os efeitos previstos no número anterior as reproduções mecânicas que obedecerem ao disposto no Título III deste Livro”.
Seguindo a lição de Manuel da Costa Andrade[6], a propósito deste normativo, «Significativa, desde logo, a prevalência expressamente reconhecida ao critério da ilicitude penal substantiva: será inadmissível e proibida a valoração de qualquer registo fonográfico ou fotográfico (filmíco, video, etc) que, pela sua produção ou utilização represente um qualquer ilícito penal material, à luz do disposto no art. 179º, do Código Penal (actualmente art. 192º, do CP)» (…)
«Os interesses encabeçados e servidos pelo processo penal - a saber, a realização da justiça, a estabilização contrafáctica das normas, a restauração da paz jurídica, por razões de economia, a eficácia da justiça penal - não bastam, por si só enquanto tais, para legitimar a danosidade social da produção ou utilização não consentidas de gravações ou fotografias. Numa formulação de mais óbvia e directa intencionalidade pragmática, o mero propósito de juntar, salvaguardar e carrear provas para o processo penal não justifica o sacrifício do direito à palavra e do direito à imagem em que invariavelmente redundam a produção ou utilização não consentida destas reproduções mecânicas. Pela positiva, só como meios necessários e idóneos à salvaguarda de prevalentes valores, transcendentes ao processo penal, poderá justificar-se a sua produção ou ulterior valoração processual contra a vontade de quem de direito. Só neste contexto e com esta específica direcção preventiva pode emergir um relevante estado-de-necessidade probatório».
Sobre a valoração das fotografias e filmes, como meio de prova em processo penal, escreve ainda, o mesmo autor[7] «O âmbito da ilicitude penal (…), predetermina o alcance da proibição de valoração das fotografias e filmes. (…) Deve ter-se como proibida a valoração das fotografias obtidas de modo penalmente ilícito, nomeadamente se produzidas sem consentimento e a descoberto de justificação bastante. Em termos substancialmente idênticos ao que vimos suceder com as gravações.”(…)
“O panorama do lado das fotografias ou filmes cuja obtenção não configura um ilícito penal: porque produzidos com consentimento (e como tais atípicos) ou a coberto de justificação bastante”.
Importa, assim, adiantar uma distinção:
- de um lado as hipóteses em que a utilização ou valoração de fotografias que possam originar o ilícito penal à luz dos arts. 178º ou 180º, do CP. É o que sucederá (…) com as fotografias que contendam com a intimidade, cuja valoração sem consentimento, há-de, por isso, considerar-se igualmente proibida.
- do outro, aquelas que, embora não tendo sido obtidas de forma penalmente ilícita não contendam com a intimidade. A sua valoração será, por princípio, admissível por força do disposto no nº1, do art. 167º, do CPP»
A Lei nº 5/2000, de 11JAN, que veio estabelecer medidas de combate à criminalidade organizada e económico-financeira, consagra no seu art. 6º, nº1, que «É admissível, quando necessário para a investigação de crimes referidos no artigo 1º, o registo de voz e de imagem, por qualquer meio, sem consentimento do visado», estabelecendo o nº2, do mesmo preceito legal que «A produção destes registos depende de prévia autorização ou ordem do juiz, consoante os casos», sendo aplicáveis, por força do nº3, do mesmo normativo, aos registos obtidos, com as necessárias adaptações, as formalidades previstas no art. 188º, do Código do Processo Penal.
A citada Lei nº 5/2000 fala em “registo de voz e imagem”, que consiste na reprodução audio-visual, daí que não caibam na previsão do normativo em causa fotografias que apenas registem imagens e não sons. Neste sentido, desde que as fotografias não colidam com a esfera da vida privada, como é o caso das que forem tiradas na rua ou em locais públicos, de forma a reproduzirem factos observados pelos investigadores em resultado de operações de vigilância ou de seguimento, não carecem de autorização judicial, na medida em que não são obtidas de forma penalmente ilícita e não contendem com a intimidade, pelo que a sua valoração será admissível por força do disposto no nº1, do art. 167º, do CPP.
Considerando que o “registo de voz e imagem”, enquanto meio de obtenção de prova, constitui uma forma de intromissão na vida privada e que — tal como as escutas telefónicas — pode contender com o direito à privacidade constitucionalmente garantido e protegido, entendeu o legislador que o mesmo só deve ser autorizado por prévia decisão judicial, em casos de necessidade para a investigação de algum dos ilícitos constantes do catálogo ínsito no artº 1º da Lei nº 5/2002 de 11.1.
É sabido que, relativamente às escutas telefónicas, a lei exige que existam razões suficientemente fortes e objectivas de que as escutas telefónicas se revelem de grande interesse para a descoberta da factualidade sob investigação ou para a prova. Relevância a apreciar segundo os critérios da necessidade, adequação e proporcionalidade, atento o carácter excepcional e subsidiário das escutas telefónicas, por constituírem uma ingerência na vida privada e nos meios de comunicação privada.
É neste sentido que tanto a doutrina como a jurisprudência têm interpretado a norma em referência, no seu confronto com as normas constitucionais sobre o direito à reserva da intimidade da vida privada (art. 26º nº 1 da Constituição da República Portuguesa) e sobre a inviolabilidade das telecomunicações e demais meios de comunicação privada (art. 34º nº 1 e nº 4 da Constituição da República Portuguesa). Ressalvando esta última norma constitucional os casos excepcionais de ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, previstos na lei em matéria de processo penal.
João Conde Correia[8] sintetiza esta questão nos seguintes termos: “A máxima protecção dos direitos fundamentais colocaria barreiras intransponíveis à descoberta da verdade e, em consequência, à realização da justiça, e a busca da verdade a todo o custo eliminaria os mais elementares direitos, conduzindo a uma mistificação da justiça. Este conflito revela-se, em toda a sua amplitude, de forma exponencial, no domínio dos meios de prova e de obtenção da prova. Com efeito, o interesse punitivo do Estado e a plêiade de métodos, tendentes a determinar a existência de um facto ilícito, a punibilidade do seu autor e a determinação da pena ou medida de segurança aplicáveis, dada a natureza das coisas, podem afrontar, de forma grave e irreversível, os direitos fundamentais inerentes a um ser livre e digno.
Ciente desta problemática, a Constituição da República Portuguesa prescreve[9] que «são nulas todas as provas obtidas mediante abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência e nas telecomunicações», conformando desta forma a concreta regulamentação deste conflito.
A Constituição circunscreve, assim, o âmbito de protecção daqueles direitos e remete para o legislador ordinário a tarefa de definir as áreas de intervenção não abusivas, logradas pela concordância prática entre aqueles direitos individuais e o interesse punitivo do Estado. (...) As escutas telefónicas devem, assim, ser entendidas como a consagração de um juízo de ponderação de interesses a que não é alheia a ideia de eficácia funcional da justiça penal, no sentido de que aquelas só são admissíveis, quando revelarem grande interesse para a descoberta da verdade. Trata-se da consagração processual dos princípios constitucionais da necessidade, adequação e proporcionalidade, através da atribuição de carácter subsidiário às escutas telefónicas.
No que respeita à intromissão na vida privada através da colheita de imagens ou da gravação de sons, sem o consentimento do respectivo titular, a nulidade das provas a que alude o artº 32º nº 8 da CRP significa uma interdição relativa desse meio de prova, devendo ter-se por abusiva a intromissão, como defendem Gomes Canotilho e Vital Moreira[10], “quando efectuada fora dos casos previstos na lei e sem intervenção judicial, quando desnecessária ou desproporcionada ou quando aniquiladora dos próprios direitos (artº 18º nºs 2 e 3).
Na situação em apreço, a promoção proferida pelo Mº Pº a fls. 32, solicitando autorização judicial para o registo de voz e imagem do suspeito, apresenta como justificação para a realização daquele meio de obtenção de prova (de forma conclusiva e não baseada em factos ou em quaisquer indícios), apenas a circunstância de aquele “meio de aquisição de indícios probatórios se revelar imprescindível para a descoberta da verdade”. Porém, como se salienta no despacho recorrido, nada diz quanto à necessidade da referida diligência probatória para a descoberta da factualidade sob investigação.
Ora, como referimos atrás e resulta do artº 6º nº 1 da Lei nº 5/2002 de 11.1, o registo de voz e imagem sem consentimento do visado, só é admissível quando se mostrar necessário para a investigação de um dos crimes referidos no artº 1º da mesma Lei.
E não se diga que essa “necessidade para a investigação” já resultava dos autos, em especial do relato de diligência externa de fls. 45, onde se descrevem as condições do local.
Com efeito, as condições do local de residência do suspeito não inviabilizam a realização de outro meio de obtenção de prova, tanto mais que o Mº Pº promoveu também a realização de busca domiciliária. Por outro lado, nem o despacho do coordenador da Investigação da PJ a fls. 49 que, por sua vez remete para a informação de fls. 48, justificam a necessidade da realização da recolha de imagem e vídeo para a investigação dos factos.
Aliás, tendo sido autorizada a realização de busca domiciliária à residência do suspeito e, constando dos autos que o mesmo transporta, no táxi que conduz, o produto estupefaciente que destina a venda a terceiros, local onde a autoridade de investigação criminal poderá realizar uma busca sem necessidade de autorização judicial, não se vislumbra necessidade na realização do meio de obtenção de prova pretendido pelo Mº Pº, sendo certo que, como bem se refere no despacho recorrido, o Mº Pº não indicou razões susceptíveis de considerar imprescindível o referido meio de prova.
O despacho recorrido não merece, por isso, qualquer censura.
*
IV – DECISÃOPelo exposto, acordam os juízes desta Relação do Porto em negar provimento ao recurso, mantendo-se o despacho recorrido.
Sem tributação.
*
Porto, 28 de Janeiro de 2009Eduarda Maria de Pinto e Lobo
Manuel Joaquim Braz
_________
[1] Cfr., por todos, o Ac.STJ de 24.03.1999, CJ., VII, Tomo I, pág. 247.
[2] Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, III, 2ª ed., revista e actualizada, 2000, págs. 71 e 72/73.
[3] Germano Marques da Silva, in ob. cit., pág. 80.
[4] Ob. citada, pág. 79.
[5] Proferido no Proc. nº 9811045, disponível em www.dgsi.pt/jtrp
[6] In “Sobre Proibições de Meios de Prova”, Coimbra, 1992, pág. 238- 239.
[7] In ob. citada, págs. 270-271.
[8] In Revista do Ministério Público, nº 79, 3º trimestre de 1999, pág. 45.
[9] No artº 32º nº 8 da CRP.
[10] In Constituição da República Portuguesa Anotada, 4ª edª., vol. I, pág. 524.