Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 444/10.0TBCHV.P1 |  |
DESTINAÇÃO DE PAI DE FAMÍLIA
USUCAPIÃO
SINAL VISÍVEL E PERMANENTE
2 - A servidão de passagem por usucapião tem que ser aparente para que se possa constituir; verificado contudo o exercício da servidão através do corpus traduzido nos actos materiais correspondentes e o animus, traduzido na convicção de que se exerce um direito próprio, não deve ser grande a exigência dos vestígios externos de qualquer forma sempre consonantes com a amplitude do direito que se pretende exercer.
3 - Provando-se que as AA. acedem de pé aos seus prédios pelo prédio dos RR. através de uma abertura não inferior a 60 cm junto à sua confrontação e em toda a extensão da mesma numa largura não inferior a 60 cm, há mais de 30 anos à vista de toda a gente, sem a oposição de ninguém e na convicção de exercitar um direito próprio com o fim de colherem azeitona e fazerem as vindimas, deverá considerar-se constituída por usucapião uma servidão de passagem sobre o prédio dos RR. e a favor do das AA..
4 - A existência da aludida abertura é suficiente para consubstanciar a existência de sinal visível e permanente exigido por lei, considerando os actos materiais praticados pelos titulares da A., integradores daquela figura.
Processo nº 444/10.0TBCHV.P1 vindo do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Chaves
1º Adj.: Des. José Eusébio Almeida
2º Adj.: Des. Maria Adelaide Domingos
437-P-CONF.servde pass.444-13
Acordam os Juízes na 5ª Secção Judicial do Tribunal da Relação do Porto:
Dá-se sem efeito a DECISÃO INDIVIDUAL DE JUIZ RELATOR nos termos do disposto nos artigos 700º- 1 al. c) e 705º, todos do C.P.C. passando-se a decidir de novo como segue:
I - RELATÓRIO
B…, solteiro, maior, advogado, com escritório na R. ..., n.º ., ..º esq.º, Chaves, intentou em 5 de Maio de 2010 acção declarativa de condenação, com processo comum, sob a forma ordinária, contra C…, SA, com sede na …, n.º .., Vila Real, pedindo que se declare que é titular de uma servidão de passagem constituída sobre a parte do prédio rústico que a Ré adquiriu do prédio conhecido por D…., a favor do prédio de que é legítimo dono, identificado em 1.º da petição inicial, bem como a condenar-se a Ré a reconhecer tal servidão de passagem, e ainda a pagar ao Autor a quantia de € 36.500,00 a título de indemnização pelos danos sofridos, uma vez que a reconstituição natural não é possível.
Alega para tal que em favor do seu prédio, descrito em 1.º da petição inicial, existia uma servidão de passagem por sobre parte do prédio adquirido pela Ré aos Intervenientes, passagem essa que descreve, quer quanto ao modo de aquisição, quer quando ao modo de utilização, a qual foi destruída pelas obras efectuadas pela Ré no local, designadamente com a implantação de uma ETAR, tendo a Ré proposto a realização de um acesso alternativo, que o Autor recusou, por ser muito mais difícil. Diz ainda que com a perda da dita passagem, o seu prédio se desvalorizou em € 20.000,00 e que a construção de nova passagem com as vantagens e utilidades da anterior terá custos nunca inferiores a € 12.500,00, a que acrescem outros danos no valor de € 4.000,00.
Invoca a usucapião como modo de constituição da servidão de passagem.
Invoca que a Ré usurpou o direito do Autor, levando a cabo movimentação de terras, inutilizando parte do caminho particular que entrando pela D…, tocava o seu prédio e permitia nesse local a passagem, sem a sua autorização, contra a sua vontade, de modo abusivo, ilícito e de má fé.
Junta documentos relativos ao registo predial do seu prédio, um levantamento topográfico do local com sinalização do local por onde a passagem se exercia, do local proposto pela Ré para novo acesso, missivas trocadas entre as partes.
A Ré, uma vez citada, contesta por impugnação. Reconhece que o Autor é o proprietário do prédio de que junta prova registral. Reconhece que existia um caminho particular na D… mas apenas para utilização privativa desta. Não reconhece a existência da servidão de passagem a favor do prédio do Autor. Admite que só por mera cortesia dos donos da D… o Autor entrava pela D… adentro, percorrendo parte do caminho particular aí existente, e depois num local em que o caminho tocava o prédio do Autor, este passava de um prédio para o outro, e vice-versa, a pé ou de carro.
Deduz reconvenção alegando que a ser provada a existência do direito de servidão, e caso este seja oponível à Ré, a mesma deve ser declarada extinta por desnecessidade ao prédio do Autor, uma vez que é servido por caminho público de modo permanente, com comodidade e segurança, sem ter necessidade de passar pelo prédio da Ré.
Alega que adquiriu a parte da D…, sem ónus ou encargos, para instalar a ETAR …, a E… e esposa, F…, contra quem se arroga do direito de regresso, no caso da acção proceder, de modo a replicar nestes o montante da indemnização em que venha a ser condenada. Requer o seu chamamento à demanda.
Conclui pela improcedência da acção e, para o caso de vir a ser reconhecida a existência da servidão de passagem, subsidiariamente se decrete por sentença a extinção da mesma por desnecessidade.
Junta procuração forense.
O Autor responde alegando que o caminho público que confronta com o seu prédio pelo lado Norte é íngreme, dificilmente utilizável no Verão e impraticável no Inverno, de modo algum podendo substituir os benefícios da servidão de passagem invocada. Diz que o seu prédio fica desvalorizado sem a servidão.
Foi admitida a intervenção provocada – artigo 330º do CPC – dos Chamados
E… e esposa, F…, que, citados, contestam.
Fundamentalmente dizem reconhecer a existência da servidão de passagem em causa, em que o prédio do Autor era o dominante e o prédio vendido à Ré o serviente, com a correcção de que a mesma não era “praticamente plana” e que por ela não passavam veículos automóveis; dizem que durante as negociações que mantiveram com a Ré para a venda do terreno vincaram bem a existência de tal servidão de passagem, que era visível e que a Ré bem conhecia, uma vez que o leito do caminho e da passagem era batido, cotado, com limites bem visíveis no terreno. Não compreendem que o Autor peça 12.500 € para abrir novo acesso, uma vez que o Autor terá recusado a solução proposta pela Ré que, embora inclinada, permitia acesso de automóvel e permitia encurtar caminho em relação à distância do prédio do Autor até alcançar a Estrada Nacional …. Aderem à reconvenção deduzida pela Ré, defendendo inexistir qualquer direito de regresso da Ré para com os Intervenientes.
A Ré responde concluindo pela declaração do direito de regresso da Ré para com os Intervenientes, no caso da Ré ser condenada a reconhecer a existência da servidão de passagem em causa, uma vez que não há menção de tal servidão em qualquer documento escrito, no registo predial e também não há menção da mesma na escritura pública de compra e venda do prédio que está junta a fls. 118 a 122.
De facto a fls. 118 a 122 está escritura pública de “Aquisição Por Via do Direito Privado“ outorgada nos termos do artigo 11º, 1 e 7 do Código das Expropriações aprovado pela Lei nº 168/1999, de 18 de Setembro, em que os ora Intervenientes outorgam como vendedores e a ora Ré como compradora, de duas parcelas a desanexar de um prédio, livres de quaisquer ónus, encargos ou responsabilidades.
*
– factos dados como provados na 1ª instância:
Deu-se como provado na 1ª instância que:
(dos factos assentes)
A)
O A. é dono e legítimo possuidor do prédio que a seguir se indica:
Prédio rústico composto de mato, pinhal, vinha com 200 cêpas, 18 oliveiras em produção e 15 em criação, pastagem e cultivo, sito em … - …, a confrontar de norte com caminho público, de nascente com Eng.º G…, e de sul e poente com Dr. H…, inscrito na respectiva matriz sob o artigo 469, descrito na Conservatória do Registo Predial com o n.º 607, com a área total de 60.026m2.
B)
Este prédio adveio ao seu património por lhe ter sido doado por seus pais, por escritura exarada no dia 28 de Junho de 1977, no Cartório Notarial de Chaves.
C)
Primeiro, os doadores e depois o donatário, cuja posse daqueles continuou, possuíram e possui o supra identificado prédio há mais de 20, 30 ou 50 anos.
D)
Tudo se passando à vista de toda a gente sem a oposição de alguém, continuadamente com a convicção de exercer um direito próprio, com exclusão de outrem, como verdadeiros proprietários que foram e é.
F)
O mencionado prédio confronta dos lados sul e poente com uma propriedade de dimensões considerável para a região, denominada "D…".
G)
Nesta "D…" existia um caminho particular que fazia a ligação da Estrada … para o interior da "D…", passando junto ao prédio do A. na parte em que este confronta a Sul e Poente com a "D…".
H)
Iniciava-se num lugar da Estrada …, onde também ainda hoje se inicia o caminho público que liga as povoações do … e … à dita estrada, seguindo a direcção Sul - Poente, distinta do caminho público que segue a direcção Sul-Norte.
J)
Era um caminho com traçado bem definido, com sinais visíveis e permanentes em terra batida, com cerca de 3 a 3,5 metros de largura, com bordos bem definidos e em bom estado de conservação, pelo menos, na extensão que mediava entre a Estrada … e o ponto onde tocava o prédio do A.
K)
Face ao que se estava a passar, o A. dirigiu-se à divisão das águas da Câmara Municipal onde contactou com o Eng.º I…o, com quem se deslocou ao local e o informou que ali estava a ser construída uma nova "ETAR" pelas C…, S.A.
L)
No seguimento da aludida informação, o Autor dirigiu-se às C…, S.A., nos termos da carta que se junta, datada de 26 de Novembro de 2008, que se dá por reproduzida para todos os efeitos.
M)
Passado pouco tempo o A. foi contactado pelo referido Sr. J…, que veio a saber tratar-se do Sr. Eng.º J…, técnico indigitado para solucionar a situação, designadamente procurar uma alternativa à passagem existente, antes das obras.
N)
Em Dezembro de 2009, datada do dia 03, com a assinatura de (Eng.º K…), o A. recebeu a missiva, cujo teor se encontra junta aos autos como doc 7, referindo-se nessa carta" ..... e no seguimento dos esclarecimentos recolhidos, constatamos que a propriedade de V. Ex.ª é servida por caminho público, tal como se indica na planta anexa, não ficando prejudicado a sua acessibilidade com a construção da ETAR …."
O)
A essa informação respondeu o A. através da carta que se junta sob. doc. 8, cujo teor se dá como integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, que enviou para o Conselho de Administração das C… em Vila Real e para o Presidente do Conselho de Administração da dita Empresa, em Lisboa.
P)
Tais cartas não mereceram, até hoje, qualquer resposta.
Q)
A Ré adquiriu a parcela de terreno identificada pelo Autor a E… e mulher F…, por escritura celebrada em 19 de Janeiro de 2009, tendo pago o respectivo preço.
R)
Tal parcela havia sido destacada pelo vendedor do prédio …. rústico e considerada como parcela para construção, e portanto, urbana.
S)
Da certidão predial que instruiu a referida escritura, não consta qualquer registo de servidão a favor do prédio do autor ou de outro, nem consta igualmente qualquer servidão registada na nova parcela dele destacada.
T)
Da escritura consta que a compra e venda foi celebrada, livre de ónus ou encargos.
U)
A Ré adquiriu a parcela identificada para nela construir a ETAR … através de um processo de expropriação por utilidade pública.
V)
A Ré, C…, S.A. é concessionária da exploração e gestão do Sistema Multimunicipal de Abastecimento de Água e de Saneamento de ….
X)
As edificações e obras referidas na petição, e que a Ré construiu na parcela fazem parte das infra-estruturas e inserem-se no sistema concessionado, motivo que levou a Ré a iniciar processo expropriativo para a eventual aquisição forçada.
Y)
Antes da apresentação à entidade competente do pedido de declaração de utilidade pública, a Ré procede à tentativa de aquisição do terreno necessário através de negociação.
(da base instrutória)
1.º O caminho referido em J) era na sua maior parte plano, tendo pequena inclinação ascendente na sua parte final, segundo a perspectiva de quem se dirige para o prédio do Autor.
2.º Pelo caminho referido em J) transitavam pessoas, animais soltos ou carregados, carros de bois, máquinas agrícolas, designadamente tractores, e até veículos automóveis.
4.º Os factos que antecedem verificam-se há já mais de 40 anos.
5.º Quer os sucessivos donos, quer os trabalhadores do prédio do A., sempre usaram o leito do citado caminho para passarem do prédio para a Estrada … e vice-versa, a pé, com animais, de carro de bois, tractores, etc., etc.
6.º Do prédio traziam, nomeadamente, feno do lameiro, mato e lenha, os frutos e produtos agrícolas na altura em que se fazia essa exploração.
7.º Para o prédio transportava-se sobretudo utensílios, combustíveis, adubos e alguns equipamentos.
8.º O exercício da utilização do caminho sempre foi feito à vista de toda a gente, sem oposição de alguém, continuada e ininterruptamente, com a convicção dos utilizadores exercerem um direito próprio.
9.º No mês de Novembro de 2008, foram efectuada enorme remoção de terras e escavações na parte da citada "D…" entre o prédio do A. e a Estrada … onde se localizava o caminho a que nos temos referido.
10.º As obras eram de tal vulto que haviam absorvido totalmente o espaço dessa via.
11.º Entre o local do prédio do Autor onde se acedia pelo antigo caminho (destruído pelas obras) e o local do caminho público de …, onde se pode, igualmente, aceder ao prédio do autor, existe um acentuado desnível.
12.º No local o técnico identificado em M) propôs que uma solução possível seria fazer um pequeno atravessadouro a partir do caminho público de …, que através dum espaço sobrante das obras, iria entrar no extremo Sul-Nascente do prédio do A.
13.º O acesso referido em 12) situar-se-ia num caminho de terra batida (..) com um desnível, em relação à Estrada Nacional, de cerca de 7/8%, e o ponto do terreno do Autor onde esse acesso seria construído apresenta também acentuado desnível em relação ao resto do prédio.
14.º O caminho de … é em terra batida e muito íngreme, sendo previsível que em dias chuvosos seja difícil ou impossível o trânsito de veículos de tracção mecânica a duas rodas no mesmo e que sempre seja muito difícil o trânsito de veículos de tracção animal, sendo até impossível se forem carregados.
15.º A Ré absorveu o falado caminho da "D…" sem consentimento do Autor e sem fazer o que quer que seja para o obter.
16.º Com a perda da acessibilidade destruída pela Ré, o prédio do A, só por esse facto, sofreu uma desvalorização cujo concreto montante não foi possível apurar.
17.º A construção doutra passagem que jamais proporcionará as utilidades e vantagens da existente anteriormente, tendo em atenção as características do prédio e do caminho público, implica custos cujo concreto valor não foi possível apurar.
18.º O Autor ficou indignado, triste e magoado com o comportamento da Ré.
19.º O A. gastou tempo e trabalho que não teria gasto, nem tido, se não fosse o comportamento da R., nomeadamente com a propositura desta acção, deslocações, contactos, etc ..
20.º A Ré contactou os proprietários do terreno que aceitaram o preço proposto e celebraram a respectiva escritura de venda.
22.º Na descrição predial não está registada a inscrição de qualquer ónus ou encargo sobre o prédio adquirido pela Ré e em benefício do prédio do Autor.
23.º A Ré efectuou diligências para construir um acesso ao prédio do Autor.
24.º O acesso que o Autor pretendia e pretende não poderia nem poderá ser executado através da parcela de terreno que a Ré adquiriu, já que isso iria contender quer com a construção do equipamento quer com a necessária segurança do mesmo.
26º O acesso que a Ré pretendia construir no âmbito das diligências referidas em 23.º é utilizável em tempo seco por pessoas e veículos de tracção mecânica e veículos de tracção animal descarregados, e mesmo assim com alguma dificuldade, atento o desnível de 7/8%, e em períodos chuvosos só com veículos de tracção integral ou animal, desde que descarregados, se poderá atingir o dito acesso.
30.º O prédio do Autor confronta com o caminho público do ….
31.º Tal caminho permite acesso directo ao prédio do Autor.
35.º Aquando das negociações que culminaram na venda à Ré da parcela de terreno para construção da nova ETAR …, os Intervenientes, através do seu filho, L…, que os representou naquelas negociações, vincaram aos representantes da Ré com quem contactaram a existência da passagem invocada pelo Autor.
36.º Bem como a subsequente necessidade da Ré alcançar um entendimento com o Autor relativamente à expectável inutilização da passagem, ao menos como a mesma se vinha processando.
37.º A Ré conhecia bem aquela passagem, a qual, atendendo ao seu leito batido, cotado e com os limites bem definidos, era perfeitamente visível no terreno.
38.ºA planta da zona, facultada pela Câmara Municipal …, contém a referência à passagem invocada pelo Autor.
40.º O contrato promessa e o contrato definitivo de compra e venda, lavrados de acordo com as minutas fornecidas pela Ré, referiam que o terreno era cedido livre de ónus ou encargos.
42.º De resto, aquando da assinatura do contrato promessa e do contrato de compra e venda, encontravam-se os Intervenientes convencidos de que a Ré à data se havia já entendido com o Autor relativamente à extinção ou modificação da servidão.
43.º O acesso ao prédio do Autor que a R se propôs construir encurta a distância deste à EN n.º …, via por onde o Autor transita previamente quando se desloca ao mesmo.
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O processo foi saneado, elencaram-se os factos assentes e teceu-se a base instrutória em sede de audiência preliminar.
Teve lugar perícia colegial à matéria das perguntas 31ª, 32ª, 33ª e 43ª da base instrutória, cujas conclusões fazem fls. 140-141.
Realizou-se a audiência de discussão e julgamento, com gravação da prova oral produzida e com inspecção ao local, ficando a constar da acta de fls.172-173 os elementos colhidos que se reputou úteis para exame e decisão da causa.
Proferiu-se decisão sobre matéria de facto, motivada, e quanto ao mérito decidiu-se a final julgar a acção parcialmente procedente por parcialmente provada e a reconvenção improcedente, por não provada, e, em consequência
1 - Declarou-se que o Autor é titular de uma servidão de passagem constituída sobre a parte do prédio rústico que a Ré adquiriu do prédio conhecido por D…, a favor do prédio de que é legítimo dono, identificado em A) da factualidade acima dada como provada, e condenou-se a Ré a pagar ao Autor a quantia de € 25.000,00 a título de indemnização pelos danos sofridos com a eliminação daquela servidão;
2 – Julgou-se improcedente a reconvenção e absolveu-se o reconvindo do pedido respectivo;
3 – Condenou-se o Autor e a Ré no pagamento das custas da acção, na proporção dos decaimentos respectivos; e a Ré no pagamento das custas da reconvenção.
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Inconformada, recorre a Ré, recurso admitido como de apelação, a subir imediatamente, nos próprios autos, e efeito meramente devolutivo – fls. 250.
CONCLUSÕES DO RECURSO da Ré:
A Ré conclui assim a motivação da Apelação:
1 –
O autor veio alegar que utilizava um caminho existente no prédio vizinho para passar para o seu prédio e que o fazia à vista de todos na convicção de exercer um direito.
Esse caminho era um caminho próprio e particular do prédio vizinho, que, partindo da Estrada Nacional servia esse prédio.
O autor não alegou qualquer facto de onde pudesse resultar evidente e aparente a sua utilização do caminho em proveito do seu prédio, limitando-se a dizer que passava lá.
Ora, a servidão de passagem cuja constituição por usucapião foi invocada, é uma servidão não aparente, que apenas pode ser constituída se existirem sinais que a evidenciem.
E os únicos sinais que foram alegados e provados consistiam na existência de uma via de comunicação particular, pré existente à servidão concretamente a existência de um caminho, mas que pertencia ao prédio alegadamente serviente.
Nenhum sinal visível e permanente permite constatar que o autor obteve, por usucapião, o direito de passar ali, ou revelassem a dependência entre os dois prédios, pelo que inexistem fundamentos de facto para considerar constituída por usucapião a servidão de passagem invocada.
Assim, tendo a sentença declarado a existência da servidão de passagem por usucapião, sem que exista qualquer sinal visível e permanente que a evidencie, foi violado o disposto no art° 1548 do C. Civil.
2 –
Na sua petição, o autor aceita a extinção da invocada servidão, pedindo, apenas, uma indemnização pela sua extinção.
A sentença considera a servidão extinta e atribui a requerida indemnização.
Ora, ao aceitar a extinção da servidão, passando apenas a exigir uma indemnização em dinheiro em vez de requerer o seu exercício e manutenção, o autor renuncia claramente à referida servidão, declarando desde logo unilateralmente a cessação do seu direito e reclamando uma indemnização, em jeito de compensação pelo seu não exercício.
A lei não contempla o pagamento de indemnização por renúncia unilateral, o que contrariaria o princípio da excepcionalidade das servidões ou encargos.
A decisão proferida não tem fundamento nem na lei nem nos princípios gerais de direito.
3 –
O autor não comprovou a existência de quaisquer danos resultantes da cessação da servidão, limitando-se a invocá-los.
Inexistindo factos que comprovem e objectivem a existência de danos, o Sr. Juiz acaba por recorrer a suposições sem qualquer suporte factual nos autos.
4 –
Entende a apelante que a sentença deve condenar apenas nos prejuízos que forem apurados ou que possam resultar matematicamente dos factos provados, embora o seu valor possa não ser exacto.
Face à ausência de elementos necessários à condenação como é o caso, não compete ao Juiz suprir a falta dos factos que deveriam ter sido alegados, devendo fazer improceder o pedido por falta de prova dos prejuízos invocados.
5 –
Suprindo a falta de factos alegados e comprovados, a sentença decide recorrer à equidade para fixar o montante indemnizatório.
Ora, a lei permite o recurso à equidade quando, apesar de alegados prejuízos e factos que os permitiam quantificar, não foi possível apurá-los com certeza ou em concreto, e como refere o Sr. Juiz, julga equitativamente dentro dos limites que tiver como provados.
A decisão por equidade não é possível no caso dos autos em que o autor se limita a alegar ter tido danos atribuindo-lhes unilateralmente um valor, sem alegar factos de onde o prejuízo possa ser avaliado
Assim, inexistindo factos que permitam sequer apurar os referidos limites o recurso à equidade não é possível, sendo violado o art° 566, n° 3 do C.Civil.
6 –
Do mesmo modo, ao recorrer a equidade a sentença invoca factos e situações que, para além de consistirem em meras conclusões e efabulações, não constam dos autos nem foram invocadas pelas partes.
Como consequência da utilização de factos não alegados resulta a impossibilidade de, sobre eles ou sobre as considerações emitidas pelo julgador, a ré se pronunciar.
Efectivamente, a ré não pôde discutir o montante da indemnização, pelo simples facto de que nenhuns elementos de facto nem fundamentos existem no processo que levem ao valor definido na sentença.
Foi assim violado o princípio do dispositivo e do contraditório - art° 664 do C.P.Civil.
7 –
Resulta da peritagem realizada, e dos factos dados como provados, que o caminho de acesso utilizando o caminho público é mais curto que o trajecto da invocada servidão.
Resulta também da referida peritagem que, se o caminho público tivesse um leito adequado (fosse reparado) nenhuns prejuízos sofreria o autor com a extinção da servidão, sendo esse entendimento aceite pelo Mmo. Juiz.
Ora, atribuindo a sentença ao autor o valor necessário à reparação do caminho público, então não deveria considerar que o autor sofreu prejuízos sendo infundada a primeira condenação no pagamento de 12.500 euros.
8 –
Os vendedores, chamados à acção, venderam o lote de terreno à Ré apelante livre de ónus ou encargos.
Não estando em causa a manutenção da servidão, mas apenas a indemnização pela sua renúncia, deve considerar-se o devedor como responsável pelos prejuízos que a venda naquelas condições possa causar a terceiros.
Sendo a culpa dos prejuízos considerados como existentes do vendedor, que garantiu ao comprador o terreno para os fins que este tinha em vista, deveria a sentença condenar os réus chamados à acção, e absolver a ré apelante.
Conclui - deve revogar-se a sentença recorrida e substitui-la por outra que absolva a Ré do pedido.
O Autor contra-alega, pugnando pela manutenção do decidido.
Os Intervenientes não contra-alegam.
*
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
II- ENQUADRAMENTO JURÍDICO
As alegações do recurso delimitam o objecto e o âmbito do mesmo – artigos 690º- 1 e 684º- 3 do C.P.C., exceptuando aquelas questões que sejam de conhecimento oficioso - art. 660º - 2 – fim do mesmo diploma.
O tribunal deve resolver todas as questões que lhe sejam submetidas, dentro desse âmbito, para apreciação, com excepção das questões cuja decisão tenha ficado prejudicada pela solução dada a outras – artigo 660º - 2 -1ª parte do C.P.C..
“Questões“ são as concretas controvérsias centrais a dirimir.
III - OBJECTO DO RECURSO
A questão a decidir consiste em:
1- saber quais os factos provados;
2- escolher, interpretar e aplicar as correspondentes normas jurídicas aos factos provados, examinar as provas de que cabe conhecer (artigo 659º, 3 do CPC.), atento o acervo dos pedidos, tratando das incontornáveis questões que se impuserem;
IV – mérito do recurso
1ª questão
A Ré Apelante não impugna a decisão de facto proferida a fls. 174 a 182.
Não cumpre os ónus que o artigo 685º -B do CPC (aditado pelo artigo 2º do DL nº 303/2007, de 24-8) impõe ao recorrente com essa pretensão.
O Juiz na 1ª instância proferiu a decisão sobre a matéria de facto e fundamentou-a. Ao decidir a matéria de facto nos termos do disposto no artigo 655º do CPC o Juiz aprecia as provas de livre apreciação (não esquecendo que a perícia colegial também é a apreciar livremente). O Sr. Juiz ao fundamentar a decisão recorrida nos termos do artigo 659º, 3 do CPC examina as provas que lhe cabe conhecer nesse momento, e que são as provas resultantes das presunções legais ou com valor legal fixado, se ainda não utilizadas, os ónus probatórios e os factos admitidos por acordo na audiência de julgamento. Se as provas existentes no processo forem todas de livre apreciação, como é o caso dos autos, o Juiz ao elaborar a sentença não pode reapreciar na sentença as provas de livre apreciação, cujo exame crítico já foi feito aquando do julgamento da matéria de facto.
Por estes dois motivos, os factos a ter em conta em sede recursória são aqueles que foram dados como provados na 1ª instância, e que por não impugnados, estão assentes. Tais factos já foram supra reproduzidos, e para cujo elenco se remete.
A Apelante não recorre da improcedência do pedido reconvencional que deduziu e onde subsidiariamente pedia a extinção da servidão do prédio do Autor por desnecessidade – artigo 1569º, 2 do C.Civil.
Assim – artigo 484º, 4 do CPC - nesta parte a decisão da 1ª instância transitou em julgado, não havendo lugar a voltar ao tema.
Como se sabe, em relação aos Intervenientes, nos termos do artigo 332º, 4 do CPC a sentença proferida constitui caso julgado quanto a eles, relativamente às questões de que dependa o direito de regresso, eventualmente invocável em ulterior acção de indemnização.
2ª questão
A servidão predial é o encargo imposto num prédio em proveito exclusivo de outro prédio pertencente a dono diferente; diz-se serviente o prédio sujeito à servidão e dominante o que dela beneficia (art.º 1543 do CC).
Luís Manuel Teles de Menezes Leitão in Direitos Reais, Almedina, 2009, pág. 393 e ss, acentuando o lado activo do direito, define servidão como a atribuição ao titular de um prédio, dito dominante, de utilidades provenientes de outro prédio, dito serviente.
São quatro as notas destacadas nesse conceito legal: a) a servidão é um encargo; b) o encargo recai sobre um prédio; c) aproveita exclusivamente a outro prédio; d) devendo os prédios pertencer a donos diferentes.
Ora na sua petição inicial o Autor alega factos – que logra provar-, segundo o que o prédio de que é titular beneficia de um encargo materializado por permissão de acesso, servidão, uso ou utilização a pé e carro, em caminho particular, imposto sobre o prédio adquirido pela Ré, composto por duas parcelas desanexadas da D…. Trata-se de dois prédios diferentes.
Trata-se de utilidades susceptíveis de ser gozadas por intermédio do prédio dominante.
Com efeito, a declaração de uma servidão depende, como se pode constatar da definição legal que se acha delineada nos art.ºs 1543 e 1544 do CC, da comprovação do pressuposto de um diferente domínio que justifica a sujeição de um deles a proporcionar um certa utilidade ao outro.
Não há servidão sem a verificação de uma utilidade susceptível de gozo por intermédio de um determinado prédio e a existência de um outro que, pertencente a um diferente dono, tipicamente a suporta.
De acordo com o disposto no art.º 1547. nº 1, do C. Civil, as servidões prediais podem constituir-se por contrato, testamento, usucapião ou destinação do pai de família.
A invocação e prova de que uma certa servidão, com uma funcionalidade precisa e concretamente verificável, onera um determinado prédio é, portanto, absolutamente crucial.
A individualização dessa funcionalidade é, indiscutivelmente, um elemento constitutivo do direito real de gozo que é a servidão predial, cuja prova sempre competirá a quem dela se quiser aproveitar (art.º 342, nº 1 do CC).
Tratando-se de uma servidão de passagem é, pois, imprescindível que quem dela se arroga - o dono do prédio dominante - alegue e convença o tribunal da sua exacta configuração física e funcional, isto é, do modo e local em que ela se constituiu e exerce, modo e local que, naturalmente, se hão-de posicionar dentro dos limites materiais do suposto prédio serviente. (neste sentido Ac. TRC de 3-7-2012, proferido no processo nº 1485/08.2TBMGR.C1, Relator Des. Freitas Neto, consultável no website da dgsi )
Face à prova produzida é possível concluir pela existência de uma servidão de passagem por usucapião sobre o prédio da Ré e a favor do prédio do Autor?
Uma das formas de constituição da servidão é a usucapião – artsº 1547º nº 1 e 1548º. Baseia-se este título constitutivo na posse desse direito real de gozo por certo lapso de tempo que faculta a aquisição do mesmo verificados que estejam determinados requisitos – artsº 1287º e 1547º. Veda contudo a lei a possibilidade de constituição por usucapião às servidões não aparentes, de harmonia com o que expressamente se dispõe no artº 1548º nº 1; por seu turno, esclarece o nº 2 do citado preceito legal, que "consideram-se não aparentes as servidões que não se revelam por sinais visíveis e permanentes"
Entende-se por “sinal “tudo aquilo que possa conduzir à revelação de qualquer coisa ou facto, principalmente indícios que revelem a existência de obras destinadas a facilitar ou tornar possível a servidão - Pires de Lima, Lições de Direito Civil (Direitos Reais), 4ª edição, 1958, pág. 324.
O encargo de um prédio sobre o outro tem de ser aparente.
Oliveira Ascensão "Direito Civil Reais" 5ª Edição Coimbra Editora pags. 496, refere expressamente "mesmo que alguém exerça longamente poderes correspondentes a uma servidão, isso de nada lhe pode aproveitar para o efeito da aquisição desta, desde que esse exercício não se revista da aparência que se julgou indispensável à posse prescricional".
O Autor alega e prova a titularidade do seu prédio, alega e prova a sua aquisição originária. E…que
F)
O mencionado prédio confronta dos lados sul e poente com uma propriedade de dimensões considerável para a região, denominada "D…".
G)
Nesta "D…" existia um caminho particular que fazia a ligação da Estrada … para o interior da "D…", passando junto ao prédio do A. na parte em que este confronta a Sul e Poente com a "D…".
H)
Iniciava-se num lugar da Estrada …, onde também ainda hoje se inicia o caminho público que liga as povoações do … e … à dita estrada, seguindo a direcção Sul - Poente, distinta do caminho público que segue a direcção Sul-Norte.
J)
Era um caminho com traçado bem definido, com sinais visíveis e permanentes em terra batida, com cerca de 3 a 3,5 metros de largura, com bordos bem definidos e em bom estado de conservação, pelo menos, na extensão que mediava entre a Estrada … e o ponto onde tocava o prédio do A.
1.º
O caminho referido em J) era na sua maior parte plano, tendo pequena inclinação ascendente na sua parte final, segundo a perspectiva de quem se dirige para o prédio do Autor.
2.º
Pelo caminho referido em J) transitavam pessoas, animais soltos ou carregados, carros de bois, máquinas agrícolas, designada mente tractores, e até veículos automóveis.
4.º
Os factos que antecedem verificam-se há já mais de 40 anos.
5.º
Quer os sucessivos donos, quer os trabalhadores do prédio do A., sempre usaram o leito do citado caminho para passarem do prédio para a Estrada … e vice-versa, a pé, com animais, de carro de bois, tractores, etc., etc.
6.º
Do prédio traziam, nomeadamente, feno do lameiro, mato e lenha, os frutos e produtos agrícolas na altura em que se fazia essa exploração.
7.º
Para o prédio transportava-se sobretudo utensílios, combustíveis, adubos e alguns equipamentos.
8.º
O exercício da utilização do caminho sempre foi feito à vista de toda a gente, sem oposição de alguém, continuada e ininterruptamente, com a convicção dos utilizadores exercerem um direito próprio.
Está alegada e provada a extensão e configuração do caminho particular por onde se exerce a servidão; está alegado o começo e o fim da mesma (entre a Estrada … e o ponto onde o caminho tocava o prédio do A).
O conceito de usucapião repousa na posse (art.º 1287 do CC), e esta carece de ser caracterizada, além do mais, pela boa fé ou má fé, que consiste na ignorância de lesar direito alheio (art.º 1260, nº 1 do CC), pela pacificidade (art.º 1261 do m.d.) e pela publicidade (art.º 1262 do CC).
O Autor alegou e logrou provar essa caracterização.
A Ré diz que o Autor não alega quais os sinais visíveis e permanentes resultantes da sua utilização do caminho particular existente.
Vejamos.
Os sinais de aparência relativos à existência da servidão podem encontrar-se quer no prédio dominante, quer no serviente.
Voltando à lição de Menezes Leitão, obra referida, pág. 401, explica-se aí que a visibilidade dos sinais significa que os mesmos devem manifestar a servidão erga omnes, podendo não apenas o dono do prédio serviente mas também qualquer pessoa observar a existência desses sinais. A permanência dos sinais significa que os mesmos existem sempre, mesmo que se possa verificar a sua transformação ou modificação.
Ora, as servidões não aparentes não podem ser adquiridas por usucapião- artigos 1548º, 1 e 1293º, 1, a) do C.C.-.
O Autor invoca a constituição por usucapião de uma servidão de passagem, daí que a mesma tenha de ser aparente. Tal servidão para existir carece de se manifestar por sinais visíveis e permanentes.
Um desses sinais é sem dúvida a existência do caminho particular inserido no prédio da Ré que parte da Estrada … passando junto ao prédio do A. no local em que este confronta a Sul e Poente com a o prédio da Ré.
O outro desses sinais será sem dúvida a passagem entre as duas propriedades, um local com abertura na confinância das duas propriedades que permita essa passagem, a pé e carro.
Na petição inicial o Autor refere-se a esse sinal – já depois de consumadas as obras de movimentação de terras que consumiram parte do caminho particular e de desencadeadas as obras da ETAR … - no artigo 21º onde alega: o que ainda hoje se pode ver é a entrada para o prédio do Autor…
Remete-se aí para o doc. nº 4 que vem a ser um levantamento topográfico geo-referenciado, junto a fls. 20. A Apelante não impugna especificadamente esse facto.
A existência do que se podia ou não ver dessa passagem não passou para a base instrutória (talvez porque relevante era a existência dessa abertura na confluência das duas propriedades e não o que restava dela). Apenas passou a referência ao levantamento topográfico do local – facto I)-. Não se solicitou aos senhores peritos que averiguassem da existência dessa passagem- relatório da perícia a fls. 140-. Realizou-se inspecção ao local, mas da acta não consta qualquer referência a essa passagem – fls. 172-173. Pelo que se pode ver em sede de fundamentação da matéria de facto o ponto mereceu atenção, tendo o Sr. Juiz referido no ponto H) a fls. 180 documentos relativos a essa passagem, e onde relevou o depoimento da testemunha M…, topógrafo que elaborou o levantamento de fls. 20, e que se referiu à existência da passagem invocada pelo Autor, não tendo visto qualquer outra.
No ponto L) da fundamentação da decisão da matéria de facto o Sr. Juiz refere-se ao pormenor em questão logo na primeira linha onde alude ao que pôde ver aquando da inspecção ao local: permitiu verificar o local onde a passagem destruída pela Ré encontrava o prédio do Autor.
No ponto C) da fundamentação da decisão da matéria de facto o Sr. Juiz refere-se aos documentos de fls. 20 e 21 dos autos de onde resulta claramente a existência da passagem invocada pelo autor.
No ponto I) da fundamentação da decisão da matéria de facto o Sr. Juiz refere-se ao documento de fls. 166, segundo o que constitui uma carta da pessoa que vendeu o prédio aos intervenientes antes de estes o venderem à ré, da qual decorre com cristalina evidência a existência de servidão de passagem por sobre este prédio e em benefício do prédio do autor; na verdade, dizer que “ as rodeiras eram todas da D… mas tinha direito de passagem o dr. B… “, é o mesmo que reconhecer a existência de uma servidão de passagem.
Portanto, o Sr. Juiz que decidiu a matéria de facto convenceu-se da existência da passagem entre os dois prédios.
É certo que em Novembro de 2008 a Ré efectuou grandes movimentações de terras no seu prédio e fez desaparecer o caminho particular que, penetrando pela D…, tocava o prédio do Autor e permitia a ligação desta com a Estrada Nacional. Na propriedade da Ré foi erigida uma ETAR. A acção dá entrada em 2010. Ao tempo da inspecção judicial ao local o Sr. Juiz - conforme L) da fundamentação da decisão de facto – ainda pôde verificar o local onde a passagem destruída pela ré encontrava o prédio do autor, bem como interior do prédio deste.
Face ao que vai dito, o Autor alegou suficientemente e provou que a servidão se manifestava concretamente por sinais visíveis e permanentes.
E a Ré tinha bem conhecimento disso. Basta ver os factos provados 37 e 38:
37.º A Ré conhecia bem aquela passagem, a qual, atendendo ao seu leito batido, cotado e com os limites bem definidos, era perfeitamente visível no terreno.
38.ºA planta da zona, facultada pela CM…, contém a referência à passagem invocada pelo Autor.
*
A questão da prova dos sinais visíveis e permanentes de uma servidão de passagem tem sido objecto de apreciação na Doutrina e na Jurisprudência.
Por exemplo, no Ac. do TRC de 21-10-2003, Relator Des. Távora Vítor, proferido no processo nº 2401/03, acedido no site do itij.net, cujo sumário em parte se transcreve infra na nota (1), relativamente a uma situação de passagem na confluência de dois prédios e na extensão de 60cm, considerou-se que:
No caso concreto não se levantam dúvidas quanto à passagem dos herdeiros das AA. pelo prédio dos RR. que lhes fica a sul para acederem a pé aos seus prédios, o que tem sido feito por eles e seus antecessores ininterruptamente, à vista de toda a gente, desde há mais de 50 anos, e na convicção de que exercem um direito próprio.
E quanto ao carácter visível e permanente da passagem?
Ao contrário do que à primeira vista poderia parecer, a apreciação deste requisito em sede de usucapião terá que ser diferente da que fizemos quando apreciámos os pressupostos da usucapião por destinação de pai de família, podendo perfeitamente suceder que os sinais existentes sejam inócuos quanto àquela e já relevarem no que concerne à aquisição da servidão de passagem por usucapião, desde logo porque concatenados com factos integradores do corpus e animus da posse. Nesta parte também a sentença apelada considerou não estar verificada a existência de sinais visíveis e permanentes requisito do artº 1 548º do Código Civil.
Após ponderada análise dos factos provados, não podemos acompanhar o decidido. A avaliação dos sinais inerentes a uma servidão de passagem terá que ser feita de harmonia com a extensão do direito que se pretende fazer valer; terá que ser mais exigente para uma servidão de carro do que simplesmente de pé; os vestígios que esta última deixa serão necessariamente mais ténues do que os provocados pela passagem de um veículo; por isso defendemos que provados de forma inequívoca os restantes elementos de que depende a constituição da servidão por usucapião, basta que os sinais apontem para uma confirmação mínima da reali-dade jurídica que se pretende ver declarada. Impõem este entendimento não apenas princípios de justiça material mas também a ratio legis do disposto no artº 1 548º, sabendo-se que a exigência de sinais visíveis e permanentes numa servidão destina-se a obstar a que se confundam a tolerância ou relações iure familiari-tatis do proprietário do prédio pretensamente serviente com direitos autónomos; contudo, verificado o exercício da servidão através do corpus traduzido nos actos materiais correspondentes e o animus, não deve ser grande a exigência dos vestígios externos e de qualquer forma sempre consonantes com a amplitude do direito que se pretende exercer. Aliás a própria lei não exige a verificação de todos os sinais correspondentes à servidão, antolhando-se-nos bastar um sinal desde que suficiente para revelar aos olhos do observador o exercício do direito aludido.
Também no Ac. do TRP de 29-11-2005, Relator Des. Antas de Barros, proferido no processo nº 0524245, acessível no mesmo site, se escreveu que:
Como explica o Prof. Mota Pinto, D.tº Reais, 1970/1971, 321, as servidões não aparentes, não se revelando por sinais visíveis, confundem-se, por isso, muitas vezes com actos de mera tolerância do proprietário do prédio serviente e, por outro lado, na medida em que não há sinais visíveis e permanentes, podem as servidões estar a ser exercidas na ignorância do dono do prédio serviente.
Nesse âmbito provou-se que a passagem que se vem referindo se faz por um caminho.
A ideia de caminho liga-se à representação de uma determinada superfície destinada ao trânsito. v. Dicion. de Português da Emp. Lit. Fluminense.
Para além disso, provou-se que tal caminho tem a largura de 2,20 metros, localiza-se ao longo da extrema nascente do mencionado prédio dos réus, com início no prédio rústico pertença de N... e que se prolonga até à entrada do aludido prédio dos autores.
É uma descrição que necessariamente se apoia em sinais visíveis e permanentes, pois sem isso não se saberia o trajecto, nem a largura.
Aliás, a simples existência do caminho é, desde logo, reveladora da servidão, como bem se explica no C. Civil Anotº pelos Profs. P. Lima e A. Varela, III, 2ª ed, 630,:«Do mesmo modo, para que uma servidão de passagem possa ser adquirida por usucapião torna-se imprescindível a existência de sinais aparentes e permanentes reveladores do seu exercício, como, por exemplo, um caminho ou uma porta ou portal de comunicação entre o prédio dominante e o serviente».
Tais arestos corroboram o sentido da decisão ora seguida.
É certo que a Apelante alega não constar essa servidão da descrição do seu prédio no registo predial.
Merece voltar à lição de Menezes Leitão. Obra citada, pág. 401, que expressamente responde à questão, dizendo: nos termos do artigo 5º, 2, b) do C.R.P., o registo das servidões aparentes é meramente enunciativo, pelo que o titular do direito da servidão aparente, mesmo que não haja registada a aquisição do seu direito, não pode ver o seu direito arredado por força da tutela registral dado ao terceiro de boa fé.
Nada por outro lado obsta à alegação e prova da alegada servidão legal, no sentido de coactiva, de passagem, pois que estas se não reconduzem apenas aos casos em que ela é reconhecida a benefício de prédio encravado.
O facto do prédio do Autor confrontar com caminho público e até ter acesso por aí,
30.º O prédio do Autor confronta com o caminho público do ….
31.º Tal caminho permite acesso directo ao prédio do Autor.
não bule com a existência e justificação desta outra servidão de passagem, que no fundo é um outro acesso ao seu prédio.
Esta situação não acarreta a existência de abuso de direito, podendo apenas configurar um caso de desnecessidade de servidão – Ac. TRC de 20-12-1988, BMJ, 382º-542.
Porém a objectividade dessa desnecessidade não se verifica.
Improcede assim a conclusão 1ª da motivação da apelação.
Efectivamente as servidões prediais podem extinguir-se por renúncia – artigo 1569º, 1, d) do C. Civil.
A extinção da servidão do direito de passagem opera por escritura pública.
O Autor não renuncia à servidão de passagem que invoca.
Basta ler a petição inicial para perceber que o Autor vem pedir ao tribunal que regule jurídica e definitivamente a situação já criada e declare por sentença a constituição da servidão de passagem por usucapião.
Porém alega ainda que por via da actuação da Ré, gravosa e ilícita, sem o consentimento do Autor, se produziram alterações de tal grandeza no prédio da Ré que a passagem através do prédio da Ré não se pode verificar mais, a mudança da servidão, igualmente não é viável, e porque alega prejuízos, de ordem moral e material, pretende ser indemnizado.
Basta atentar no conjunto que segue de factos provados:
15.º A Ré absorveu o falado caminho da "D…" sem consentimento do Autor e sem fazer o que quer que seja para o obter.
16.º Com a perda da acessibilidade destruída pela Ré, o prédio do A, só por esse facto, sofreu uma desvalorização cujo concreto montante não foi possível apurar.
17.º A construção doutra passagem que jamais proporcionará as utilidades e vantagens da existente anteriormente, tendo em atenção as características do prédio e do caminho público, e implica custos cujo concreto valor não foi possível apurar.
18.º O Autor ficou indignado, triste e magoado com o comportamento da Ré.
19.º O A. gastou tempo e trabalho que não teria gasto, nem tido, se não fosse o comportamento da R., nomeadamente com a propositura desta acção, deslocações, contactos, etc ..
23.º A Ré efectuou diligências para construir um acesso ao prédio do Autor.
24.º O acesso que o Autor pretendia e pretende não poderia nem poderá ser executado através da parcela de terreno que a Ré adquiriu, já que isso iria contender quer com a construção do equipamento quer com a necessária segurança do mesmo.
26º O acesso que a Ré pretendia construir no âmbito das diligências referidas em 23.º é utilizável em tempo seco por pessoas e veículos de tracção mecânica e veículos de tracção animal descarregados, e mesmo assim com alguma dificuldade, atento o desnível de 7/8%, e em períodos chuvosos só com veículos de tracção integral ou animal, desde que descarregados, se poderá atingir o dito acesso.
Não há assim uma renúncia ao direito de servidão.
*
O que se escreveu sobre a existência da servidão dos autos tem pleno cabimento até Novembro de 2008, altura em que a Ré desencadeou no seu prédio obras e movimentação de terras que destruíram o caminho particular que pelo interior do prédio da Ré seguia até à EN …. As obras não sofreram embargo de modo que o caminho inexiste mais. A partir de Novembro de 2008 a parcela da Ré não permite quer pelo lugar onde se efectuava a passagem para o prédio do Autor, quer por outro, quer ainda por via da necessidade de assegurar condições de segurança ao equipamento nela instalado, a atribuição de utilidades ao prédio do Autor.
O prédio da Ré deixou de efectivamente poder realizar a passagem que vinha sendo feita a favor do prédio do Autor.
Efectivamente não há a partir de Novembro de 2008 qualquer interessa efectivamente realizável e realizado no prédio da Ré a favor do prédio do Autor. Isso significa que a partir de Novembro de 2008 a servidão de passagem em causa se extinguiu. A extinção da servidão dá-se precisamente pela factualidade que permite concluir pela impossibilidade de continuar a manter direitos que não correspondem a quaisquer interesses efectivamente realizados.
É um modo de extinção da servidão que decorre não do artigo 1569º do CC, mas sim no próprio conceito de servidão.
Não podendo mais as utilidades do prédio da Ré que vinham sendo gozadas por intermédio do prédio dominante, do Autor, ser susceptíveis de continuarem a ser gozadas, por deixarem de estar presentes, a servidão, que assentava nesse elemento típico, extingue-se.
Face ao exposto a servidão, em apreço não é passível de ser reconhecida como existente e para o futuro, como pretende o Autor.
Nesta parte a acção procede apenas parcialmente, reconhecendo-se que o Autor foi titular de uma servidão de passagem constituída por usucapião sobre a parte do prédio rústico que a Ré adquiriu do prédio conhecido por D…, a favor do prédio de que é legítimo dono, identificado em A) da factualidade acima dada como provada, servidão essa que se extinguiu em Novembro de 2008 com as obras levadas a cabo pela Ré de construção da ETAR e absorção total do caminho por onde a passagem se realizava.
A este desiderato se chegou igualmente no Tribunal a quo ao reconhecer no final da pág. 198 que a servidão ficou totalmente inutilizada.
Reconhecida a extinção da servidão, a situação de agora em diante analisa-se quanto aos eventuais reflexos de ordem obrigacional, indemnizatória.
O Autor vem actuar a defesa do seu direito – artigos 483º, 1311 e 1315º do CC- demandando o esbulhador.
Pode fazê-lo.
Improcede assim a conclusão 2ª da motivação da apelação.
Relativamente à conclusão 3ª da motivação do recurso cabe referir que resulta da matéria alegada, da instrução dos autos e do exame e discussão da causa que a actuação da Ré determinou para o Autor perdas.
A matéria de facto está decidida, está fundamentada, não vem impugnada tal decisão. Não se mostra contraditória. Deficiente ou obscura. A facticidade não é conclusiva e de dar sem efeito.
Improcede assim a conclusão 3ª da motivação da apelação.
A utilidade prática desta acção resume-se ao seguinte: com a implantação da ETAR por parte da Ré, o prédio do Autor perdeu um acesso cómodo por caminho de servidão de passagem até à Estrada Nacional através do prédio da Ré. Diligências para alterar o acesso não resultaram. O Autor verifica a impossibilidade de subsistência da passagem. Pretende ser indemnizado pelos prejuízos que a actuação da Ré provocou, alegando que o seu prédio se desvalorizou em € 20.000,00 e que a construção de nova passagem com as vantagens e utilidades da anterior terá custos nunca inferiores a € 12.500,00, a que acrescem outros danos no valor de € 4.000,00.
Provou-se a este respeito que:
16. Com a perda da acessibilidade destruída pela Ré, o prédio do A, só por esse facto, sofreu uma desvalorização cujo concreto montante não foi possível apurar.
17. A construção doutra passagem que jamais proporcionará as utilidades e vantagens da existente anteriormente, tendo em atenção as características do prédio e do caminho público, implica custos cujo concreto valor não foi possível apurar.
18. O Autor ficou indignado, triste e magoado com o comportamento da Ré.
19. O A. gastou tempo e trabalho que não teria gasto, nem tido, se não fosse o comportamento da R., nomeadamente com a propositura desta acção, deslocações, contactos, etc ..
Temos, então os seguintes danos:
a) a depreciação do terreno, em montante não apurado;
b) as despesas com a construção do novo acesso, em montante não apurado;
c) a indignação, tristeza e magoa do autor;
d) tempo, trabalho e despesas efectuadas pelo autor, designadamente na propositura da acção.
Como bem se considerou na sentença recorrida, os danos referidos em a), b) e d), são danos de natureza patrimonial, ou seja, são susceptíveis de avaliação pecuniária; os danos referidos em c) revestem a natureza de danos não patrimoniais, ou seja, insusceptíveis de avaliação pecuniária, dependendo a sua reparação da respectiva gravidade, assumindo a mesma mais uma natureza de compensação do que reparação em sentido estrito - art.º 496.º, n.º 1, do Código Civil.
Não foi apurado qualquer valor concreto para os danos patrimoniais.
Na 1ª instância arbitrou-se indemnização a pagar pela Ré ao Autor, nos termos do artigo 566º, 3 do C.C., com recurso à equidade.
Considerou-se que com o fim da passagem do prédio do Autor pelo prédio da Ré, o prédio do Autor ficou desvalorizado € 12.500,00. Entendeu-se ainda que para o Autor melhorar o acesso ao seu prédio desde a Estrada …, através do caminho (público) do …, terá necessidade de regularizar o piso, de aplicar um piso asfáltico ou outro de modo a melhorar a aderência das viaturas, carecendo para tal de entendimentos com a Autarquia. Esses trabalhos foram calculados com recurso à equidade em € 12.500.00.
Daí a condenação global da Ré a pagar ao Autor por danos patrimoniais € 25.000,00.
Os danos de c) entendeu-se não merecerem a tutela do direito. Ao danos de d) entendeu-se que são solucionados em sede de direito tributário processual.
Em causa no recurso apenas saber se no caso havia ou não que recorrer à equidade para fixar indemnização pelos danos de a) e b).
A “desvalorização” que o prédio do Autor sofreu com o fim da servidão por via da actuação da Ré carece que ser dissecada e densificada na sua fundamentação de facto e no respectivo valor. O mesmo se diga dos “custos” para o Autor da requalificação do caminho público que permita aceder melhor da sua propriedade à EN.
Não havendo a certeza do que pode integrar essa desvalorização e esses custos, ficamos apenas com a conclusão jurídica de haver danos, e não se pode recorrer à equidade, nos termos previstos no artigo 566º, 3 do CC.
Não cabia fixar a indemnização pela depreciação do prédio do Autor e pelas despesas com a construção do novo acesso ao prédio do Autor, com recurso à equidade.
Nesta parte procede a apelação, devendo a Ré ser condenada no que oportunamente se vier a liquidar.
Procedem assim as conclusões 4ª a 7ª da motivação da apelação.
É certo que
T):- Da escritura consta que a compra e venda foi celebrada, livre de ónus ou encargos.
E também é certo que se provou que:-
35.º Aquando das negociações que culminaram na venda à Ré da parcela de terreno para construção da nova ETAR …, os Intervenientes, através do seu filho, L…, que os representou naquelas negociações, vincaram aos representantes da Ré com quem contactaram a existência da passagem invocada pelo Autor.
36.º Bem como a subsequente necessidade da Ré alcançar um entendimento com o Autor relativamente à expectável inutilização da passagem, ao menos como a mesma se vinha processando.
37.º A Ré conhecia bem aquela passagem, a qual, atendendo ao seu leito batido, cotado e com os limites bem definidos, era perfeitamente visível no terreno.
38.ºA planta da zona, facultada pela CM…, contém a referência à passagem invocada pelo Autor.
40.º O contrato promessa e o contrato definitivo de compra e venda, lavrados de acordo com as minutas fornecidas pela Ré, referiam que o terreno era cedido livre de ónus ou encargos.
42.º De resto, aquando da assinatura do contrato promessa e do contrato de compra e venda, encontravam-se os Intervenientes convencidos de que a Ré à data se havia já entendido com o Autor relativamente à extinção ou modificação da servidão.
A Apelante pretende retirar que os vendedores garantiram à compradora o terreno para os fins que esta tinha em vista, e que por isso deviam os Intervenientes ser condenados, e a Ré Apelante absolvida.
Mas é infundada esta pretensão.
A intervenção provocada acessória do artigo 330º do CPC não se destina a obter a condenação do chamado, mas a estender-lhe a força do caso julgado formado na acção, relativamente às questões de que dependa o eventual direito de regresso do Chamante, contra os Chamados, por aquele invocável em ulterior acção de indemnização- neste sentido Ac. do TRP de 31-5-2007, p. nº 0730693 e de 28-6-2007, p. nº JTRP0005522, consultáveis no site da dgsi.net..
Improcede assim a conclusão 8ª da motivação da apelação.
V–DECISÃO:
Pelo que fica exposto, acorda-se neste Tribunal da Relação em julgar parcialmente procedente a apelação, por via até de outra fundamentação, alterando-se a sentença recorrida cuja parte decisória passa a ter a seguinte redacção:
Julga-se a acção parcialmente procedente por parcialmente provada e a reconvenção improcedente, por não provada, e, em consequência
1 - Declara-se que o Autor apenas foi titular de uma servidão de passagem constituída por usucapião sobre a parte do prédio rústico que a Ré adquiriu do prédio conhecido por D…, a favor do prédio de que é legítimo dono, identificado em A) da factualidade acima dada como provada, servidão essa que se extinguiu em Novembro de 2008 com as obras levadas a cabo pela Ré de construção da ETAR e absorção total do caminho por onde a passagem se realizava;
2- Condena-se a Ré a pagar ao Autor, a título de indemnização pelos danos patrimoniais sofridos com a eliminação daquela servidão, a quantia que em momento posterior se vier a liquidar, considerando como limite o valor peticionado de 32.500,00 €.
3- Julga-se improcedente a reconvenção e absolve-se o Autor do respectivo pedido.
4- Absolve-se a Ré dos peticionados danos não patrimoniais;
5- As custas do pedido reconvencional correm pela Ré. As custas do pedido inicial são pelo Autor e pela Ré em partes iguais.
*
Custas da apelação pelo Autor e pela Ré em partes iguais.
Sem custas a reclamação para a Conferência.
Valor da causa: € 39.000,00 (correspondente à soma do valor do pedido inicial com o valor do pedido reconvencional)
Porto, 22-04-2013.
Rui António Correia Moura
José Eusébio dos Santos Soeiro de Almeida
Maria Adelaide de Jesus Domingos
__________________
(1) – Sumário do Ac. do TRC de 21-10-2003, Relator Des. Távora Vítor, proferido no processo nº 2401/03, acedido no site do itij.net:
1) Para a constituição de uma servidão de passagem por destinação de pai de família é além do mais essencial a presença de sinais inequívocos que revelem a existência de serventia de um prédio para outro no momento em que os mesmos, que haviam pertencido ao mesmo dono formando uma unidade, se venham a separar.
2) A servidão de passagem por usucapião tem que ser aparente para que se possa constituir; verificado contudo o exercício da servidão através do corpus traduzido nos actos materiais correspondentes e o animus, traduzido na convicção de que se exerce um direito próprio, não deve ser grande a exigência dos vestígios externos de qualquer forma sempre consonantes com a amplitude do direito que se pretende exercer.
3) Provando-se que as AA. acedem de pé aos seus prédios pelo prédio dos RR. através de uma abertura não inferior a 60 cm junto à sua confrontação e em toda a extensão da mesma numa largura não inferior a 60 cm, há mais de 30 anos à vista de toda a gente, sem a oposição de ninguém e na convicção de exercitar um direito próprio com o fim de colherem azeitona e fazerem as vindimas, deverá considerar-se constituída por usucapião uma servidão de passagem sobre o prédio dos RR. e a favor do das AA..
4) A existência da aludida abertura é suficiente para consubstanciar a existência de sinal visível e permanente exigido por lei, considerando os actos materiais praticados pelos titulares da A., integradores daquela figura.
5) (…).