Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 161/09.3TTVLG.P1 |  |
MANDATÁRIO
REGISTO DE HORAS DE TRABALHO
II - A fórmula “dar sequência a um processo disciplinar contra determinado trabalhador para esclarecer factos graves ocorridos em determinado dia” não expressa nem pode ser interpretada como a concessão do poder de aplicar a sanção de despedimento.
III - A não existência dos registos de trabalho a que aludem os artigos 162º e 204º do Código do Trabalho de 2003, desacompanhada de outros elementos donde se possa retirar que o empregador torna culposamente impossível a prova do horário de trabalho e do trabalho suplementar ao trabalhador, não justifica a inversão do ónus de prova nos termos do artº 344º nº2 do Código Civil.
Apelação – 1ª
Relator: Eduardo Petersen Silva (reg. nº 83)
Adjunto: Desembargador Machado da Silva (reg. nº 1.579)
Adjunto: Desembargadora Fernanda Soares
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
I. Relatório
B…, com domicílio em …, Valongo, veio instaurar a presente acção declarativa de condenação com processo comum emergente de contrato individual de trabalho contra C…, Lda, com sede na Rua …, …, …. Porto, pedindo a declaração de nulidade do seu despedimento, por ser ilícito, dada a ausência de justa causa e invalidade do procedimento disciplinar, e pedindo que seja a Ré condenada a pagar-lhe as seguintes quantias, acrescidas de juros legais desde a data da sua citação até ao seu integral pagamento:
a. indemnização por antiguidade, calculada ao abrigo do disposto no art. 389°, n°1, a), 391° e 392° do Código de Trabalho, que se cifra em € 6 576, na presente data;
b. a quantia remanescente de € 150.22, referente ao pagamento das fracções proporcionais de subsídio de férias e subsídio de Natal do ano da cessação do contrato de trabalho
c. a quantia de € 60.45, referente à fracção proporcional de férias do ano da cessação do contrato;
d. a quantia remanescente de € 124, referente à remuneração de férias vencida em 1 de Janeiro de 2009;
e. a quantia remanescente de € 124 referente ao Subsídio de Férias vencido em 1 de Janeiro de 2009;
f. as diferenças salariais correspondentes à categoria profissional da A., no montante global de € 4 498.76, conforme supra descritas;
g. créditos emergentes do Subsídio de Refeição, desde 2004 até à Fevereiro de 2009, no valor global de € 5 158.46;
h. a quantia de € 2 366 referente ao não pagamento do Abono para Falhas, previsto na cláusula 74 do CCTV, aplicável ao sector;
i. créditos emergentes da inexistência de pagamento dos subsídios de férias e Natal, desde 2004 até 2008, no valor global de € 781.40;
j. créditos emergentes do Trabalho Suplementar prestado desde 2004 até à presente data, no valor global de € 14 063.84;
k. indemnização por danos não patrimoniais ao A., em valor a fixar pelo Tribunal, não devendo nunca ser inferior a € 5000;
l. o valor das prestações pecuniárias vincendas, respeitantes ao período decorrido desde 30 dias antes da data da propositura da acção (uma vez que a presente acção não foi proposta nos 30 dias subsequentes ao despedimento) até à data do trânsito em julgado da sentença, nos termos do art. 390° do Código de Trabalho, tudo acrescido de juros de mora à taxa legal desde a data do seu vencimento até integral pagamento, o que, no momento, se computa em € 583.
Pediu ainda que a condenação da Ré a emitir e entregar-lhe o certificado de trabalho e a declaração comprovativa da situação de desemprego, e que seja extraída certidão para efeitos de participação à Segurança Social, da matéria alegada nos art. 212° e 213° da petição inicial.
Em síntese, alegou que foi contratada em 2001 como empregada de balcão, e foi despedida por carta do instrutor do processo disciplinar em 2009.
Não existe justa causa para o despedimento, e o processo é invalido, de acordo com o artº 382º do Código do Trabalho, pois que inexiste decisão de despedimento, já que a A. apenas recebeu uma carta simples do instrutor do processo disciplinar, a comunicar a rescisão do contrato com justa causa e efeito imediato, carta da qual não constava a decisão da Ré, fundamentada e com especificação das razões da aplicação daquela sanção.
A A. invocou ainda diferenças salariais face ao CCT aplicável, o pagamento incorrecto do subsídio de refeição, subsídio de férias e subsídio de Natal, o não pagamento do abono para falhas, trabalho suplementar, bem como danos morais.
Contestou a ré, pedindo a sua absolvição e alegando que o CCT aplicável não é o indicado pela A., que o despedimento se encontra justificado, que o processo é válido, impugnou o direito aos valores salariais peticionados e terminou pedindo a condenação da A. como litigante de má-fé.
Respondeu a autora, insistindo na aplicação do CCT e pronunciando-se sobre diversos pontos.
Procedeu-se a audiência preliminar e à selecção da matéria de facto sem reclamação.
Procedeu-se a audiência de julgamento tendo-se respondido à matéria da BI que foi objecto de reclamação não atendida.
Foi então proferida sentença que julgou a acção parcialmente procedente por parcialmente provada, e em consequência considerou lícito o despedimento e condenou a ré a pagar à autora a quantia global de 5.765,68€ (cinco mil setecentos e sessenta e cinco euros e sessenta e oito cêntimos), acrescida dos respectivos juros de mora.
Inconformada, a A. interpôs o presente recurso, apresentando a final as seguintes conclusões:
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Não foram produzidas contra-alegações.
O Exmº Senhor Procurador Geral Adjunto nesta Relação emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso, notificado às partes e a que estas não responderam.
Corridos os vistos legais cumpre decidir.
II. Matéria de facto
A matéria de facto dada como provada na 1ª instância é a seguinte:
1º – A ré tem como objecto social o comércio e fabrico de padaria e confeitaria.
2º - A ré é associada da D….
3º - A autora trabalhou para a ré, sob sua direcção e fiscalização, desde Agosto de 2001 até 14-04-2009.
4º - A autora foi contratada pela ré com a categoria profissional de empregada de balcão.
5º - Por carta enviada em 14-04-2009 à autora, que a recebeu, a ré remeteu-lhe decisão proferida em processo disciplinar em que lhe aplicou a sanção disciplinar de despedimento com justa causa.
6º - Enquanto a autora esteve ao serviço da ré esta pagou-lhe a seguinte retribuição base mensal:
a) – De Agosto a Dezembro de 2001 ---------------- 334,19€
b) – De Janeiro de 2002 a Março de 2003 --------- 348,01€
c) – De Junho de 2003 a Abril de 2004 -------------- 356,60€
d) – De Maio de 2004 a Janeiro de 2005 ----------- 365,60€
e) – De Fevereiro de 2005 a Fevereiro de 2006--- 374,70€
f) – De Março de 2006 a Fevereiro de 2008 ----------- 415€
g) – De Março de 2009 a Janeiro de 2009 ------------- 427€
h) – De Fevereiro de 2009 a Abril de 2009 ------------ 447€.
7º - Enquanto a autora esteve ao serviço da ré esta pagou-lhe subsídio de refeição, pelo menos, desde Janeiro de 2003 a Fevereiro de 2006, inclusive.
8º - A ré nunca pagou à autora subsídio para falhas.
9º - A ré pagou à autora, entre 2004 e 2009, subsídio de férias nos seguintes montantes:
a) – 2004 -------------------------------- 365€
b) – 2005 -------------------------------- 374,70€
c) – 2006 -------------------------------- 415€
d) – 2007 -------------------------------- 415€
e) – 2008 -------------------------------- 427€
10º - A ré pagou à autora, entre 2004 e 2009, subsídio de Natal nos seguintes montantes:
a) – 2004 -------------------------------- 365€
b) – 2005 -------------------------------- 374,70€
c) – 2006 -------------------------------- 415€
d) – 2007 -------------------------------- 415€
e) – 2008 -------------------------------- 427€
11º - O marido da autora é agente ….
Da base instrutória
12º – A ré é associada da D… – rq 1º.
13º - Ao serviço da ré a autora fazia cobrança das importâncias referentes à actividade da ré – rq 4º.
14º - Ao serviço da ré a autora trabalhou de Fevereiro de 2009 a 16-03-2009, de 2ª a 6ª das 11H00 às 15H00 e das 17H00 às 20H00 – rq 7º.
15º - Ao serviço da ré a autora trabalhou de Fevereiro de 2009 a 04-03-2009, ao sábado, das 08H00 às 13H00 – rq 8º.
16º - Ao serviço da ré a autora trabalhou de 05-03-2009 a 16-03-2009, da 14H00 às 19H00 – rq 9º.
17º - Em 7.3.2009, a autora recusou-se a ajudar a colega E... num serviço de limpeza no estabelecimento – rq 10º.
18º - O serviço referido em 10º, da BI, aconteceu após as 14H00 – rq 11º.
19º - Depois de lhe ter sido dito que havia ordens expressas para efectuar o serviço a autora manteve a recusa em executá-lo – rq 12º.
18º - E disse que não limpava nada – rq 13º.
19º - E dirigiu-se para junto do balcão – 14º.
20º - E sentou-se num banco – rq 15º
21º - E contactou o marido – rq 16º.
22º - Passados cerca de 20 a 25 minutos entrou no estabelecimento o marido da autora – rq 17º.
23º - Acompanhado de uma pessoa – rq 18º.
24º - E telefonou para o 112 – rq 19º.
25º - O “carro patrulha” compareceu no local com dois polícias rq 20º.
26º - Após o referido em 17º, da BI – agora 22º - e a chegado do sócio gerente da ré – F… - a autora e o marido apelidaram-no de garoto – o marido – e de canalha – a autora – rq 21º.
27º - E o marido da autora exigiu dos agentes da PSP a identificação do gerente da ré – rq 22º.
28º - E disse em voz alta que a G… – empregada da ré – não tinha autoridade nem competência para dar ordens à esposa – autora – rq 23º.
Por resultar provado dos articulados, adita-se ao facto nº 17 que o mesmo ocorreu em 7.3.2009.
Por resultar provado dos autos, a saber de 250 dos autos, 1ª folha do processo disciplinar que constitui o documento nº 15 com a contestação, não impugnado, dá-se ainda como provado que:
29. F…, como legal representante da Ré, nomeou seu procurador o Sr. Dr. H…, ao qual conferiu “os mais altos poderes forenses em direito permitidos, e os especiais de dar sequencia a um processo disciplinar contra a sua trabalhadora B…, importando esclarecer factos graves ocorridos no local de trabalho no passado dia 07 de Março de 2009, a partir das 14h00”.
III. Direito
Delimitado o objecto do recurso pelas conclusões do recorrente, nos termos do disposto nos artigos 684º, nº 3, e 685º-A, nº 1, do Código de Processo Civil, aplicáveis ex vi do disposto nos artigos 1º, nº 2, al. a), e 87º do Código de Processo do Trabalho, não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso, as questões a decidir são:
a) Reapreciação da matéria de facto, relativamente aos números 26º a 28º supra mencionados na descrição da matéria de facto dada como provada pela 1ª instância e relativamente aos artigos 5º e 6º da base instrutória que não foram dados como provados.
b) Ilicitude do despedimento, quer por ausência de justa causa – na medida da alteração da matéria de facto e, em todo o caso, por a sanção ser desproporcionada e abusiva – quer por invalidade do processo disciplinar, visto que inexistiu decisão disciplinar.
c) condenação no pagamento da retribuição por trabalho suplementar.
a)
Dispõe o artigo 685.º-B, nºs 1 do Código de Processo Civil, que quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
“a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida”.
Dispõe ainda o artigo 712.º, n.º 1, alínea a) do CPC que a decisão do tribunal de 1.ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação:
“a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 685.º-B, a decisão com base neles proferida;”
Ora, no caso concreto, a Recorrente indicou quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, mas, como resulta da fundamentação da decisão quanto à matéria de facto e como resulta das alegações de recurso, aquela baseou-se nos depoimentos testemunhais prestados na audiência, e a recorrente argumenta com estes mesmos depoimentos, invocando a sua contradição ou não conciliação com documentos existentes no processo e a sua contradição com depoimentos prestados no processo disciplinar, ou mesmo com a contradição entre o depoimento que as testemunhas prestaram na audiência e no processo disciplinar.
Independentemente de se afirmar que a instância judicial é aquela que por lei – artº 387º do Código do Trabalho aprovado pela Lei 7/2009 – está autorizada a apreciar a licitude ou ilicitude do despedimento na acção de impugnação respectiva – o que significa que todos os depoimentos prestados no processo disciplinar não têm virtualidade probatória por si e que o tribunal não pode relevar o depoimento prestado perante uma instância não isenta, como é o caso do empregador, salvo, eventualmente, para o confrontar com a sua renovação em audiência, na estrita medida em que se lhe afigure necessário assegurar-se da credibilidade do depoimento que está a ser prestado na audiência – o facto é que os depoimentos testemunhais prestados na audiência de julgamento não foram gravados, pelo que estamos impossibilitados de proceder à reapreciação da decisão proferida sobre a matéria de facto. Na verdade, não dispomos de todos os meios de prova em que se fundou o Tribunal a quo para proferir a decisão da matéria de facto, como são os depoimentos das testemunhas ouvidas, sendo certo que a recorrente não apresentou nenhum documento novo superveniente que por si só imponha decisão diversa da recorrida, sendo também de considerar que o conjunto dos elementos de prova constantes dos autos são insuficientes para possibilitar a alteração da matéria de facto pretendida pela apelante, precisamente porque, como já apontámos, a apelante se basear no confronto entre os meios de prova constantes dos autos e os depoimentos das testemunhas ouvidas, não constantes dos autos. Diga-se aliás que o facto do gerente da apelada não se ter queixado que a apelante o tinha insultado, na ocasião que se queixou que o marido da apelante o tinha insultado, não revela absolutamente nada que a apelante não o tenha insultado, porque nem sempre tudo se passa de acordo com a normalidade expectável. Era até natural que, considerando aquele gerente que a intervenção da PSP era abusiva, e só estava a ocorrer por virtude do marido da apelante ser agente … e a ter chamado, que mais se queixasse dele e menos se lhe ocorresse queixar-se da mulher.
Assim, considerando o disposto nas normas constantes das diversas alíneas do n.º 1 e do n.º 2 do Art.º 712.º do Cód. Proc. Civil, a Relação não pode alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, pelo que apenas se poderá atender aos factos dados como provados pelo Tribunal a quo.
b)
Atenta a solução dada sub a), teremos de apurar a existência de justa causa com base nos factos dados como provados pela 1ª instância, e bem assim como base neles ponderar se a sanção foi abusiva.
Por uma questão lógica, vejamos antes de mais se o processo disciplinar é inválido, como pretende a apelante, porque inexiste decisão disciplinar.
Após as diligências de instrução consistentes na inquirição das testemunhas da apelante, o Sr. Dr. H… redigiu e enviou à apelante a carta que constitui fls 275 dos autos e que integra o processo disciplinar, e a que a 1ª instância se referiu no nº 5 dos factos provados.
Em tal carta relata-se o envio da nota de culpa e os factos dela constantes, a defesa da trabalhadora, a inquirição das testemunhas indicadas pela trabalhadora e seguidamente escreve-se:
“Contrariamente ao que seria de esperar, as referidas testemunhas nada acrescentaram de positivo ao processo e entraram mesmo em contradições que dificilmente se podem aceitar.
Sem fazer um comentário acerca da credibilidade do que disseram, teremos de afirmar que o que por elas foi dito, não contraditou minimamente nenhum dos factos relatados na nota de culpa. E terá ficado mesmo no ar a duvida se a I… terá assistido aos factos, já que dá uma versão totalmente desajustada.
Escusado será dizer que o seu comportamento tem de ser considerado culposo e que torna impossível a subsistência da relação de trabalho, já que, em termos definitivos, foi posta em causa a relação de confiança que deve existir nas relações entre entidade patronal e os seus trabalhadores.
Nestes termos, estamos a comunicar-lhe a rescisão do contrato que a ligava à firma C…, Ldª, com justa causa com efeito imediato.
Serão enviadas para o escritório da sua advogada as verbas a que tem direito.
Sem mais,
O advogado instrutor”.
Resulta assim claramente que o empregador, por si mesmo, não emitiu nenhum juízo sobre os factos apurados no processo disciplinar e não emitiu em conformidade, no processo disciplinar, nenhuma decisão.
O poder disciplinar pertence ao empregador e pode ser exercido por ele ou, nos termos que ele estabeleça, por superior hierárquico – artº 329º nº 4 do actual Código do Trabalho. No caso concreto o poder disciplinar foi exercido pelo mandatário do empregador, e em lado algum consta que fosse superior hierárquico da trabalhadora – e deste modo – haverá de ver-se se, por força dos poderes representativos conferidos no mandato – artigos 1178º, 258º nº 1 e 262º todos do Código Civil, se pode afirmar que o poder disciplinar foi exercido pelo empregador.
O problema está assim na interpretação dos termos da procuração que transcrevemos no nº 29 da matéria de facto, em concreto, saber se a expressão “dar sequência” a um processo disciplinar “importando esclarecer factos graves ocorridos no dia 07 de Março” significa que a apelada deu poder ao seu mandatário para despedir a trabalhadora.
Dos termos literais da outorga de poderes não consta a aplicação de qualquer sanção, menos ainda a aplicação da sanção de despedimento, e o “esclarecimento dos factos graves” baliza, a nosso ver, o exercício dos poderes outorgados, ou melhor, põe um fim à “sequência” a dar ao processo disciplinar, ou seja, o empregador credenciou o seu mandatário, a quem concedeu poderes forenses gerais, para também instruir = esclarecer o processo disciplinar. Não lhe concedeu o poder de decidir a sanção ou não sanção a aplicar. Aliás, muito adequado seria que, constituindo a comunicação da decisão de despedimento um negócio formal, nos termos conjugados do artº 238º do Código Civil e 357º nº 5 do actual Código do Trabalho, a procuração revestisse a mesma forma – artº 262º nº 2 do Código Civil. A natureza formal do negócio a praticar – despedimento – comunica-se à procuração e deste modo não pode valer um sentido da procuração que não tenha no seu texto escrito um mínimo de correspondência. Haveria assim de exigir-se, pelo menos, que da procuração intitulada Credencial, constasse que o mandatário tinha o poder de decidir, e não apenas, a nosso ver, o poder de esclarecer os factos.
A consequência jurídica da decisão não ser proferida por quem tinha o poder de a proferir é, rigorosamente, a inexistência jurídica da decisão e a inconclusão do processo disciplinar, com a cominação prevista no artº 357 nº 1 do CT, isto é, a caducidade do direito de aplicar a sanção, pelo decurso do prazo de 30 dias sobre a conclusão da última diligência instrutória.
Mesmo que assim não se entenda, a ausência de decisão do empregador tem de determinar a ilicitude do despedimento por corresponder à falta de comunicação ao trabalhador da decisão de despedimento e dos seus fundamentos por escrito a que alude a al. d) do nº 2 do artº 382º do mesmo Código.
No sentido da invalidade do processo disciplinar e da ilicitude da decisão “a non domino” veja-se em www.dgsi.pt o acórdão desta Relação sob o nº de documento RP20101025861/07.2TTVFR.P1.
Deste modo, não carecemos de investigar a questão da justa causa e da desproporção da sanção, devendo no entanto dizer-se que os factos provados relativamente ao comportamento da apelante conduziriam à justa causa de despedimento, pela intensidade da recusa de cumprimento de ordem do empregador (não tendo, e competindo-lhe, a apelante provado que a ordem era ilegítima), intensidade essa manifesta no chamamento do marido, enquanto marido e agente … (e portanto com a intenção do exercício da autoridade sobre o empregador - veja-se que no local o marido da A. disse que determinada funcionária não tinha poder para dar ordens à mulher), e no chamamento por este do carro-patrulha da PSP, actuações que são ainda imputáveis à trabalhadora (na medida em que poderia ter impedido o marido de o fazer). Desconsideraríamos o insulto do marido, porque evidentemente não podia a trabalhadora impedir que o mesmo não saísse da sua boca, e ficaríamos um pouco em dúvida sobre se o sentido da expressão “canalha” não foi o mesmo que o da expressão “garoto”, sendo que essa equivalência é comum no Norte do País. A antiguidade da trabalhadora e a ausência de antecedentes, esta última aliás não constante dos factos provados, não tornam a sanção desproporcionada, em função da gravidade/intensidade da recusa de cumprimento da ordem, sendo que o caminho certo era simplesmente ter recusado, se entendia que era ilícita, e ter procurado o apoio da ACT ou dos serviços de consulta jurídica do Ministério Público junto do Tribunal do Trabalho.
Relativamente à questão da sanção abusiva, não vemos no rol de factos provados nenhum do qual se possa concluir que a sanção fosse abusiva, nos termos do artº 331º do actual Código do Trabalho, determinada pela vontade de retirar direitos e regalias à apelante, ou como sanção para a recusa de cumprimento de ordem ilegítima, ou como sanção para o facto de, por ser efectiva e ter filhos menores a quem precisa de acompanhar na doença, ter de se socorrer da suspensão do contrato, bem como por motivos de saúde pessoais encontrar-se sujeita a acompanhamento médico, ou por fim, como sanção para a recusa de aceitar a proposta de cessar o contrato de trabalho ou de celebrar um contrato a termo em part-time.
Concluindo, dada a ilicitude do despedimento, tem a apelante direito a indemnização de antiguidade nos termos do artº 391º do actual Código do Trabalho, a fixar entre 15 e 45 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade, atendendo ao valor da retribuição e ao grau de ilicitude decorrente da ordenação estabelecida no artº 381º (em que a invalidade do processo disciplinar surge em terceiro de quatro lugares) e ao valor das retribuições vencidas desde os 30 dias anteriores à propositura da acção e vincendas até ao trânsito em julgado desta decisão, descontado o subsídio de desemprego e as importâncias que a trabalhadora tenha auferido com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento, as quais haverá assim que apurar em liquidação de sentença.
O valor da última retribuição é de €464,00 por força do CCT entre a D… e a J…, publicado no BTE 1ª série nº 7 de 22.2.1982 e subsequentes alterações. A gravidade do ilícito é pouco elevada, atenta o seu motivo, formal, e sendo certo que se considerássemos os factos os mesmos integrariam justa causa.
Assim, apesar do valor também pouco elevado da retribuição, a aconselhar uma subida do quantum indemnizatório, entendemos adequado fixar a referência de cálculo em 20 dias de retribuição de base por cada ano ou fracção de antiguidade, e deste modo, e até ao presente, mostram-se decorridos 9 anos e uma fracção, pelo que o valor da indemnização se fixa, neste momento, em €3.093,33, valor ao qual acrescerá o que corresponder aos anos e fracções de antiguidade que venham eventualmente a vencer-se até ao trânsito em julgado da decisão que puser termo ao processo.
Sobre esta quantia incidem juros de mora à taxa legal desde a data do presente acórdão e até integral pagamento, e sobre a compensação a que alude o artº 390º do Código do Trabalho incidirão juros de mora desde a respectiva liquidação e até ao seu integral pagamento.
c)
A apelante entende que, por via do disposto nos artigos 162º e 204º nº 5 do Código do Trabalho de 2003 e ainda por via do disposto no artº 344º nº 2 do Código Civil, devia ter sido dado como provado o horário constante dos artigos 5º e 6º da base instrutória que, por excedente ao limite imperativo previsto no artº 163º do Código do Trabalho de 2003, conduziria ao apuramento da prática de trabalho suplementar e deste modo à condenação no respectivo pagamento.
A prova dos factos constitutivos do direito à retribuição por trabalho suplementar incumbe ao trabalhador – artº 342º do Código Civil. Este tem assim de alegar e provar o seu horário de trabalho e que o trabalho foi prestado a pedido ou após autorização expressa do empregador ou no mínimo, de modo a que não seja previsível a sua oposição – artigos 197º e 258 nº 5, ambos do Código do Trabalho de 2003, vigente ao tempo da alegada prestação de trabalho suplementar.
A apelante alegou, e foi levado à base instrutória sob os artigos 5º e 6º, que “Ao serviço da Ré a autora trabalhou, até 31.12.2008, de 2ª a sábado das 07h00 às 16h00” e que “Ao serviço da Ré a autora trabalhou de Janeiro de 2009 a Fevereiro de 2009, de 2ª a sábado das 07h00 às 12h00 e das 16h00 às 20h00”. Tais artigos mereceram a resposta não provado, tendo sido referidos os depoimentos testemunhais que, versando sobre estes artigos, “não convenceram” o tribunal recorrido.
Porém, na petição inicial, a A. requereu que a Ré procedesse à junção do registo do trabalho previsto no artº 162º do Código do Trabalho e, ao final da sua peça, a junção do registo de trabalho suplementar prestado desde 2004 até Fevereiro de 2009, conforme se encontra previsto no artº 204º do Código do Trabalho. Na contestação – artº 32º - a Ré afirma que sempre cumpriu as suas obrigações derivadas do CCT a que está vinculada, “lamentado que se peça (…) a junção de um registo que não existe”. Na resposta à contestação, a A. refere que a inexistência do registo de trabalho suplementar deverá ser tida em consideração pelo tribunal, quanto às consequências que daí resultam, nomeadamente quanto à inversão do ónus da prova.
Renovamos o que acima expusemos sobre a não alteração da matéria de facto, isto é, que tendo o julgador de 1ª instância baseado a sua decisão nos depoimentos testemunhais prestados em audiência e não tendo os mesmos sido gravados, não é possível reapreciar a sua decisão sobre a matéria de facto. Deste modo, e no que toca a esta questão, e aplicada ao caso concreto, a mesma só pode delinear-se nos seguintes termos: - a inexistência de registo de trabalho suplementar inverte o ónus de prova do horário de trabalho? É que a apelante fez derivar o trabalho suplementar do cumprimento do horário de trabalho que não respeita os limites do trabalho semanal.
A resposta é negativa. Em primeiro lugar, em lado algum se encontra uma inversão do ónus de prova, ou mais concretamente, no artº 204º do Código do Trabalho de 2003 não se encontra nenhuma inversão do ónus de prova, mas sim que, na falta do registo, ou ainda melhor, na falta do cumprimento das formalidades previstas nos números 1 a 4 do mesmo preceito, se considera que o trabalhador tem direito à retribuição correspondente a duas horas de trabalho suplementar diárias – nº 7 do indicado preceito. Trata-se de prevenir a dificuldade do trabalhador provar o concreto número de horas de trabalho suplementar prestado, mas supõe já que os restantes elementos ou factos constitutivos do direito à retribuição por trabalho suplementar se encontrem provados, a saber, que o trabalhador tenha provado o horário de trabalho e que trabalhou para além dele, por indicação ou com autorização ou sem oposição do empregador.
Todo o artigo 204º citado se refere ao trabalho suplementar, e não ao horário de trabalho. A violação do artº 162º do mesmo Código, que a apelante também esgrime, constitui apenas uma contra-ordenação grave – artº 658º do mesmo diploma – mas não tem qualquer consequência legalmente prevista em termos de inversão do ónus de prova.
Tal inversão, não prevista na lei, só poderia assim resultar, tal como a apelante indica, do disposto no artº 344º nº 2 do Código Civil, ou seja, “quando a parte contrária tiver culposamente tornado impossível a prova ao onerado”.
A parte contrária ter tornado culposamente impossível a prova ao onerado não é uma situação que automaticamente deriva da não existência do registo do trabalho previsto nos artigos 162º e 204º do Código do Trabalho, pois que o horário de trabalho – e o trabalho além dele - pode ser provado livremente por qualquer modo – designadamente por depoimento testemunhal. A apelada não tornou assim impossível a prova que a apelante devia ter feito do seu horário de trabalho e do trabalho suplementar porque não realizou os registos que a lei lhe impunha. Acresce que não basta tornar impossível a prova, é necessário que se torne impossível a prova de modo culposo, e a culpa não resulta automaticamente da não observância da lei.
Não existem nos autos quaisquer outros elementos que permitam concluir que a apelada culposamente tornou impossível a prova do horário de trabalho e da prestação de trabalho suplementar pela apelante, pelo que improcede assim a sua pretensão de alteração da matéria de facto e da correspondente decisão de direito.
IV. Decisão
Nos termos supra expostos acordam conceder provimento parcial ao recurso e em consequência declaram ilícito o despedimento da apelante, condenando a apelada a pagar-lhe €3.093,33 (três mil e noventa e três euros e trinta e três cêntimos) e bem assim a quantia que se vier a apurar em liquidação deste acórdão, relativamente às retribuições vencidas desde 28.4.2009 e vincendas até ao trânsito em julgado da decisão que puser termo ao processo, deduzidas de subsídio de desemprego que a apelante tenha auferido no mesmo período e das as importâncias que tenha auferido com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento, acrescidas de juros de mora à taxa legal desde a data do presente acórdão e até integral pagamento, no que toca à indemnização por antiguidade, e de juros de mora desde a respectiva liquidação e até ao seu integral pagamento no que toca à compensação a que alude o artº 390º do Código do Trabalho de 2009.
No mais mantêm inalterada a sentença recorrida.
Custas por ambas as partes na proporção do respectivo decaimento.
Porto, 13.7.2011
Eduardo Petersen Silva
José Carlos Dinis Machado da Silva
Maria Fernanda Pereira Soares
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Sumário:
I. Não é possível à Relação reapreciar a decisão sobre a matéria de facto proferida pela 1ª instância, se a mesma se baseou no conjunto das provas produzidas nos autos, e entre elas na prova testemunhal produzida na audiência de julgamento, se os depoimentos das testemunhas não tiverem sido gravados.
II. Pertence ao empregador o poder disciplinar, o qual pode ser exercido pelo mesmo ou pelo superior hierárquico, nos termos que aquele estabeleça.
III. O poder disciplinar pode ser conferido pelo empregador a mandatário que o represente, mas o poder específico de decidir da aplicação ou não aplicação de qualquer sanção disciplinar deve constar expressamente da procuração.
IV. A fórmula “dar sequência a um processo disciplinar contra determinado trabalhador para esclarecer factos graves ocorridos em determinado dia” não expressa nem pode ser interpretada como a concessão do poder de aplicar a sanção de despedimento.
V. A simples não existência dos registos de trabalho a que aludem os artigos 162º e 204º do Código do Trabalho de 2003, desacompanhada de outros elementos donde se possa retirar que o empregador torna culposamente impossível a prova do horário de trabalho e do trabalho suplementar ao trabalhador, não inverte o ónus de prova nos termos do artº 344º nº 2 do Código Civil.
(Processado e revisto com recurso a meios informáticos (artigo 138º nº 5 do Código de Processo Civil).
Eduardo Petersen Silva