Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 0341172 |  |
INQUÉRITO
PODERES DO MINISTÉRIO PÚBLICO
No Tribunal Judicial da comarca de Vila Nova de Gaia, pelo Ministério Público foi deduzida acusação em processo comum singular contra os arguidos A.........., B.........., C.......... e “D.........., S.A.”, todos devidamente identificados nos autos, a fls. 346, imputando-lhes a prática, em co-autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso de confiança fiscal p.p. nos termos dos arts. 6º, nº3, 7º, nº1, 9º, nº2, e 24º, nºs 1 e 5, todos do D/L nº 20-A/90, de 15 de Janeiro, na redacção que lhes foi dada pelo D/L nº 394/93, de 24 de Novembro.
Pelo arguido C.......... foi requerida a abertura de instrução.
Finda esta, foi proferido despacho a pronunciar todos os arguidos pelos factos e disposições legais constantes da acusação.
Efectuado o julgamento, foi a acusação julgada parcialmente provada e procedente e, em consequência, foi o arguido A.......... absolvido da acusação e foram os arguidos B.......... e C.......... condenados pela prática, cada um, de um crime de abuso de confiança fiscal p.p. nos termos do art. 105º, nº5, do RGIT (Lei nº 15/2001, de 5 de Junho), por este regime ter sido considerado concretamente mais favorável, na pena de 2 anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 4 anos, sob a condição de, no prazo de 3 anos a contar do trânsito da sentença, pagarem ao Estado-Fazenda Nacional a quantia de 454.963,80 euros, e foi a arguida “D.........., S.A”., pela prática do mesmo crime, condenada na pena de 600 dias de multa, à razão diária de 25 euros.
Inconformados com a sentença, dela recorreram, separadamente, os arguidos B.......... e C.........., tendo concluído as respectivas motivações nos seguintes termos:
1 – O arguido B..........
A – O recorrente não pode ser condenado, a qualquer título, pelo crime de Abuso de confiança fiscal, previsto na lei penal aplicável, a saber o artigo 24º do RJIFNA, na versão dada pelo Decreto-Lei nº 394/93, de 24 de Novembro. E isto por falta, tão evidente como insuprível, de elementos nucleares da factualidade típica da infracção, nomeadamente da acção típica, apropriar-se;
B – Nos factos imputados ao recorrente não é possível identificar aquele momento de descaminho, de inversão do título de posse, da intenção de proceder em relação ao dinheiro ut dominus;
C – Isto porquanto, tanto o recorrente como a D.........., S.A. sempre reconheceram a sua dívida para com o Fisco, embora não cumprindo a obrigação do pagamento tempestivo. Em termos tais que a sua perseguição criminal só é compreensível como uma inconstitucional (por violação do art.º 29º da Constituição da República Portuguesa) e ilegítima prisão por dívidas, o que ocorre na sentença recorrida;
D – Na hipótese teórica de se insistir em condenar o recorrente sempre seria forçoso fazê-lo segundo o regime e as consequências do crime continuado, nos termos dos artigos 30º, nº2 e 79º do Código Penal.
E – Sempre será de atender ainda aos comprometedores vícios de índole processual – contradições, insuficiência da matéria de facto e da fundamentação, etc. – que inquinam a sentença recorrida e também eles suficientes para, só por si, ditarem a anulação do julgamento – art. 410º, nº2, alíneas a), b) e c) do Cód. Proc. Penal.
Terminou pedindo a revogação da sentença e a sua substituição por outra que contemple as conclusões apresentadas.
2 – O arguido C..........
1 – O arguido não deve ser condenado pelo crime de abuso de confiança fiscal, inserto nos art.s 24º nº 1 e 5 do RJIFNA, agora 105º do RGIT, porque não deve ser considerado preenchido o seu tipo, e existe ausência de dolo na actuação do recorrente.
2 – O inquérito é nulo, por ter sido realizado, em exclusivo, pela administração fiscal a coberto de pretensa competência própria que lhe é atribuída pelo artigo 43º do RJIFNA sem conhecimento ou autorização do Mº Pº.
3 – Embora a prática de tais actos derive de uma competência delegada “presumida” – artigo 43º, nº2, do RJIFNA – certo é que a competência para iniciar o processo é própria do ofendido – artigo 43º, nº1, – o que viola clamorosamente o artigo 48º do Código de Processo Penal, nos termos do qual o dever de promover a acção penal é exclusivo do Ministério Público.
4 – O artigo 48º do Código de Processo Penal tem valor constitucional, na medida em que constitui emanação do postulado fundamental, de que o Mº Pº é um órgão do Estado e da Justiça – artigo 221º da Constituição da República Portuguesa, - actuando num quadro constitucional e funcional a que são inerentes os princípios da legalidade, objectividade e imparcialidade, estranhos à administração fiscal.
5 – Assim, aqueles artigos 43º e 44º do RJIFNA são materialmente inconstitucionais, por violação do disposto nos artigos 32º, nºs 4 e 5, 114º e 221º da Constituição da República Portuguesa, inconstitucionalidade que aqui expressamente se invoca para todos os efeitos legais.
6 – Tendo sido a administração fiscal ou seja, o ofendido, quem promoveu a acção penal e prosseguiu com os actos de inquérito, é nulo todo o processado, o que igualmente se invoca.
7 – Os artigos 42º, 43º, 44º e 45º do RJIFNA afastam a aplicação do disposto no artigo 48º do Código de Processo Penal, já que o Mº Pº não tem, sequer, legitimidade para instauração do inquérito.
8 – Se assim se não entender, então, o processo de averiguações tem o valor de uma queixa apresentada pela administração fiscal ao poder judicial, na medida em que se trata de um processo distinto que antecede o inquérito criminal (este da direcção do Mº Pº). Pelo que, dependendo o crime de abuso de confiança fiscal de queixa, o prazo para a sua apresentação encontrava-se nos presentes autos há muito ultrapassado – artigos 115º do Código Penal e 43º, nº3 do RJIFNA.
Sem prescindir
9 – Nos termos do art.º 203 nº2 do CPT a instauração do processo de averiguações deve ser imediatamente comunicado ao M.P.. Ora, tal formalidade, não se mostra nestes autos cumprida, com clara violação do art. 48º do C.P.P. e do art. 221º da C.R.P.,
10 – Pelo que deve ser declarado nulo todo o processo, extinto o procedimento por extemporaneidade da queixa/participação ao M.P. das infracções encontradas e a final que parte das infracções e consequentes valores se encontram prescritos como prescrevem os art.s 115º do C.P.P. e 43 do RJIFNA.
Sem prescindir
11 – Também nos termos do art. 243 nº3 do CPT, a denúncia tem de ser transmitida à autoridade judiciária competente que é o M.P., o que não ocorreu; assim, nos termos do art. 243 nº3 do C.P.P., provoca a nulidade de inquérito, por força do art. 119 al. b) do mesmo diploma e a Circular 6/96, de 21/10 da P.G.R..
12 – O DL 20-A/90, onde se encontra contida a norma tipo incriminadora é formal e organicamente inconstitucional.
13 – A relação entre o sujeito passivo do imposto e o repercutido (sociedade arguida) é de natureza civil, em que o repercutido é o devedor e o sujeito passivo de IVA é o credor. Se o sujeito passivo da relação de IVA recebe o montante repercutido, por um lado, e não pagar o imposto devido ao Estado, por outro, não está a cometer o crime de abuso de confiança – pois não está a receber uma quantia “para entregar ao Estado” ou “devida ao Estado”, pela sociedade arguida, pelo que existe errada compreensão e aplicação dos artigos 1º, 2º do CIVA, 18º nº4, 41º nº2 da LGT e 105º do RGIT e seu alcance.
14 – A decisão recorrida omitiu a pronúncia sobre se há ou não lugar a juros, qual a sua taxa e desde quando são contados, tal, afecta irremediavelmente a sentença que deverá ser substituída por outra, colmatando o vício apontado. Nos termos dos artigos 379, nº1 alínea c), e art. 374, nº2, todos do C.P.P..
15 – Existe uma questão que não foi de facto apreciada em julgamento, e sobre a qual o recorrente não exerceu o contraditório, nem pôde acompanhar, a junção de certidão da sentença falimentar da sociedade arguida, após o encerramento da discussão, tendo esta junção tardia sido processada com violação do estatuído nos art. 32, nº1 e 5 da C.R.P., art. 321 nº3, art. 322 nº2, 327 e 355 do C.P.P., o que, salvo o devido respeito, determinará a nulidade da sentença recorrida, nos termos dos artigos 379, nº1 alínea c) e art. 374, nº2, todos do C.P.P..
16 – Existe insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, quando se condena o arguido nos totais das importâncias de IVA, sem se ter apurado, em concreto, quais as efectivas importâncias do mesmo imposto apropriado, face às efectivas disponibilidades mensais fazendo, assim, uma incorrecta aplicação do artigo 410, nº2 alíneas a) e b) do C. P. Penal., e artigo 24, nº1 e 5 do RJIFNA e 105 do RGIT.
17 – Constata-se uma violação ao disposto ao artigo 374, nº2 do C.P.P., quando a douta sentença recorrida omite qualquer referência a factos essenciais à boa decisão da causa e que estavam constantes quer em sede de contestação, quer em sede documental. E tal constatação importa, salvo o devido respeito, a nulidade da douta sentença recorrida nos termos do art.º 379 nº1 al. c) do C.P.P..
18 – Não se provando que o devedor dos rendimentos tributários não deduziu, nem recebeu ou liquidou a prestação tributária, não comete, como refere o auto de notícia de 97 de fls. 17º, o crime de abuso de confiança fiscal, mas apenas a contra-ordenação do artigo 29, nº4 do RJIFNA.
19 – E não se pode falar, face à ausência de prova em mera culpa, sendo que tal é elemento essencial, já que, de facto, em matéria de responsabilidade subsidiária quanto aos gerentes, é exigível, igualmente, a culpa do administrador pelo não cumprimento dos débitos fiscais; assim, fez-se uma incorrecta aplicação do art. 24 do RJIFNA.
20 – Não pode assacar-se dolo ao arguido na apropriação dos tributos e existe, assim, um vício nos termos do nº1 do artigo 410 e nº2, alínea a, já que, perante a matéria dada como provada, dúvidas subsistem de que a decisão não podia ser outra, senão a absolvição do arguido C.......... por falta do elemento – dolo.
21 – A condição aplicada, pagamento da quantia de 454.963,80 euros no prazo de três anos, para a suspensão da execução da pena de prisão, colide com os preceitos constitucionais atinentes à dignidade da pessoa humana e à lei penal referida e supra transcrita; é, por isso, inaceitável que tal condição seja razoável de exigir, em especial quando se desconhecem nos autos factos quer permitam prever a possibilidade mínima para o seu pagamento (art. 51, nº2 do C.P., art. 13, nº2, art. 20, nº1, art. 25, nº2, art. 27, art. 29, nº4, todos da C.R.P.).
22 – Os factos em julgamento são anteriores a 25 de Março de 1999, deve o arguido beneficiar, eventualmente, na possível execução da pena, dada a impossibilidade absoluta de pagamento de uma condição de suspensão milionária, do benefício da lei da amnistia (art. 2º da Lei 29/99), nomeadamente através do perdão previsto no artigo 1º da citada lei de amnistia, o que se requer seja judicialmente declarado.
23 – O crime de abuso de confiança fiscal, e tal como sucede no crime de abuso de confiança, só se consuma com a apropriação, total ou parcial, da prestação tributária (nº1 do artigo 24), o que parece só ocorre se o infractor inverter o título de posse e fizer sua a prestação tributária ou recebida, incorporando-a no seu património, sendo assim, não basta a não entrega das prestações tributárias após o decurso do prazo previsto na lei, como sucedia na redacção inicial do artigo 24 do RJIFNA; ora, não sendo os factos apurados suficientes para suportar e preencher o tipo de apropriação, ou seja, não se provando que houve inversão do título de posse, ocorre vício da insuficiência da matéria de facto para a decisão, nos termos dos artigos 15, 374, nº2, 379, alínea a), 410, nº2, alínea a) e 426 todos C.P.P. e de DL 177/99, artigo 9º, nº3, artigo 14, nº1, alínea b) e nº2.
24 – A falta de enumeração da sentença dos factos não provados, nomeadamente os que alegados vinham nas doutas contestações apresentadas pelos arguidos, constitui uma nulidade, visto que é uma deficiência de fundamentação, impeditiva da associação do percurso lógico do julgador, artigos 374, nº2, 379, nº1 alínea a), 410, nº2, e depois 426, nº1, todos do C.P.P..
25 – Existiu, também, a falta de averiguação sobre se houve ou não unidade criminosa relativa às múltiplas condutas homogéneas do agente, nomeadamente quanto à alegada apropriação mensal sem a contrastante averiguação se havia ou não disponibilidades financeiras mensais para justificar tal apropriação e quais a génese e o motivo de tais condutas múltiplas, o que colide frontalmente com os artigos 374, nº2, 379, nº1 alínea a), 410, nº2, 426, nº1, todos do C.P.P..
Sempre sem prescindir
26 – Existe uma omissão de pronúncia sobre os factos alegados nas doutas contestações, o que pressupõe a omissão da pronúncia nos termos do artigo 379, nº1, al. c).
27 – E resultando do que prescreve do art. 374, nº2, do C.P.P., que é na fundamentação da sentença que deve constar a enumeração dos factos provados e não provados, e sendo certo, que enumerar os factos é especificá-los, significa isso que o tribunal tem de especificar todos e cada um dos factos alegados pela acusação e pela defesa, bem como os que tiverem resultado da discussão da causa e sejam relevantes para a decisão, como aliás sempre e também, decorreria do próprio dever de apreciar, discriminada e especificamente, todos esses factos – art. 368, nº 2 do C. P.P., pelo que também por tal se invoca nulidade, nos termos conjugados dos arts. 374º, 379 e 410 do C.P.P..
28 – Não tendo o tribunal a quo apreciado, considerado e investigado os factos constantes das contestações apresentadas, relevantes para a decisão da causa, por serem susceptíveis de integrar, quer a causa de exclusão da ilicitude, quer quanto à situação do arguido nos factos e na vida e, assim, influir na graduação da pena e de fomentar um juízo de prognose social favorável; tal omissão, configura insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, que constitui o vício da alínea, nº2 do art. 410 do C.P.P., o que implicará o reenvio do processo para novo julgamento.
Mais sem prescindir
29 – Sempre existirá também insuficiência para a decisão da matéria de facto provada quando os factos provados são passíveis de desenvolvimentos complementares determinantes para um juízo mais completo e talvez diverso do vertido na decisão, o que colide frontalmente com os artigos 374, nº2, 379, nº1 alínea a), 410, nº2, 426, nº1, todos do C.P.P..
30 – Existe também uma contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, na medida em que, na fundamentação, não existem dados claros sobre a alegada apropriação e inversão do título de posse constitutiva do tipo de crime de abuso de confiança fiscal, artigos 410, nº2, alínea b) e 379, nº1 alíneas a) e c) do C.P.P. e 105 do RGIT.
31 – O crime de abuso de confiança relativo ao IVA eventualmente devido, referente aos exercícios de 1993 a Janeiro de 1994, está prescrito, o que se alega para todos os efeitos (artigos 4, nº2, 15, nº2, 29º, nº1, 43º, nº4 e 50 do RJIFNA e 21 do RGIT).
32 – Existe igualmente uma prescrição do crime de abuso de confiança relativo às prestações de IRS e IVA de 1993 a Janeiro de 1995 que, para todos os efeitos, é aqui invocado (artigos 4, nº2, 15, nº2, 29, nº1, 43, nº4 e 50 do RJIFNA, 21 do RGIT e nºs 1, 2 e 4 do art. 45 da LGT, por aplicação do princípio consagrado no nº4 do art. 2 do C.P.P.).
33 – Em julgamento criminal com tribunal singular, as declarações prestadas oralmente são documentadas na acta sempre que, até ao início das declarações do(s) arguido(s) – art.343 do C.P.P. – o M. P. e o defensor não declararem unanimemente para a acta de que prescindem da documentação; tal documentação não foi feita em acta e a gravação magnética não permite uma perfeita audição e sindicância da matéria de facto pelo tribunal superior, tudo nos termos dos arts. 364º, nº1 e art. 364º do C.P.P., o que deverá determinar a repetição do julgamento.
34 – Quanto à matéria de facto e nos termos do artigo 412, nº3, vem o recorrente, por especificação, indicar os pontos de facto que considera incorrectamente julgados.
35 – Já que perante as provas junto aos autos (modelos 22, declarações mensais de IVA, e recibos de salários), não se pode, desacompanhado de quaisquer outros elementos para além dos citados, e que são apenas contabilísticos, dizer que exista apropriação com inversão de posse.
36 – Já as prestações não pagas, que resultaram provadas (mal), resultam só, atenta a prova produzida, das formalizadas declarações emitidas e enviadas, não se tendo verificado que existam, logo de nenhuma apropriação ilícita se podia falar.
37 – Teria de se verificar se existiam de facto as prestações, através da análise mensal (porque se fala em tributos a serem pagos em periodicidade mensal), não podendo, com segurança, concluir-se pela existência de disponibilidades financeiras mensais por parte da sociedade arguida, que como se vê, foi declarada falida.
38 – A declaração periódica, em princípio, deverá corresponder aos valores efectivamente recebidos a título de IVA, mas in casu, tal não se pôde verificar, não se podendo dizer, como se disse na douta sentença, que a arguida beneficiou, fazendo suas todas as quantias de IVA liquidadas e que causam ao Estado um prejuízo correspondente ao valor das quantias que a esse título reteve, tanto mais que, não se apurou, em concreto e com rigor na audiência do julgamento, quais os montantes exactos das facturas não pagas, nem o valor dos créditos da empresa não recebidos.
39 – A acta nº6 não diz, antes pelo contrário, que o arguido C......... tenha concordado ou decidido não entregar à Fazenda Nacional os tributos em causa.
40 – A declaração de fls. 121 não diz nem assume pessoalmente uma responsabilidade criminal.
41 – Auto de notícia, de folhas 17, resultantes duma inspecção tributária feita em 24 de Fevereiro de 1997; tal auto, no seu ponto 5, refere que não foram encontradas provas ou fortes indícios da efectiva apropriação dos montantes contabilizados a favor do Estado, incorrendo o sujeito passivo apenas na coima prevista no art. 29 do Regime Jurídico das Infracções Fiscais não Aduaneiras.
42 – Face à acta da reunião do conselho fiscal e conselho de administração da sociedade arguida, realizada a dois de Fevereiro de 1996, vide fls. 294 e segs., apenas se pode afirmar e concluir que o recorrente nada sabia e não geria, de facto, a sociedade arguida.
43 – Assim, não se deveria ter dado como provado que:
44 – No período compreendido entre 23 de Janeiro de 92 e 12 de Fevereiro de 96, o respectivo conselho de administração esteve a cargo dos arguidos A.........., B.......... e C.........., competindo a estes dois últimos arguidos a gestão e direcção dos diversos sectores da referida sociedade e a decisão da afectação dos seus recursos financeiros, à satisfação das respectivas necessidades, nomeadamente os pagamentos a fornecedores e os pagamentos dos impostos ao Estado. (.2 – factos provados)
45 – A partir de 12 de Fevereiro de 96, com a renúncia do arguido A.......... ao cargo de presidente do conselho de administração, e até Dezembro de 98, a sociedade arguida D.......... passou a ser administrada em conjunto pelos arguidos B.......... e C........... (.3 – factos provados)
46 – Aquando da fiscalização efectuada à sua actividade pelos técnicos da administração tributária, foram verificadas diversas irregularidades e, bem assim, com os montantes descontados nos salários pagos aos respectivos trabalhadores, por conta do IRS e do IS, que os arguidos B.......... e C.......... decidiram não entregar à Fazenda Nacional, integrando-as no património da sociedade arguida e utilizando-as em benefício desta. (.6 – factos provados)
47 – Actuaram os mencionados arguidos (B.......... e C..........) na qualidade de legais representantes da sociedade “D.......... S.A”, em nome e interesse da mesma, em conjugação de esforços e intentos, com o propósito de causarem prejuízo ao Estado e à comunidade contribuinte, como de facto causaram, ao mesmo tempo que obtinham vantagem patrimonial para a sociedade arguida, a que sabiam não ter direito (.17 – matéria dada como provada).
48 – Nem se podia afirmar, apenas com prova meramente aritmética, que os arguidos agiram sempre livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
49 – Porque vai aqui também a matéria de facto impugnada, esta não se deve dar como fixada, e atenta a pouca prova produzida pela acusação, deve-se declarar judicialmente a insuficiência de prova para a matéria dada como provada, já que, sendo embora certos por mera questão aritmética, medida em auto, que foram liquidados certos valores de tributos em débito, não se pode concluir, automaticamente saltando ou presumindo, que os mesmos tenham sido integrados no património da sociedade arguida, já que, resultando as obrigações fiscais de uma obrigação declarativa das empresas, por si só, não permite concluir que estas tenham sido objecto de apropriação, ou seja, que tenha havido inversão do título de posse.
50 – Não existem, portanto, elementos factuais que permitam, com segurança, dar como verificados o tipo de crime de abuso de confiança, já que, para existir apropriação, é necessário, e não ficou demonstrado, que no momento do pagamento a sociedade devedora tinha disponibilidades que lhe permitissem solver o seu compromisso tributário.
51 – Deste modo, ficou aquém a prova produzida para dar como apurado de que existiam disponibilidades financeiras, na sociedade arguida, que permitissem pagar os impostos.
52 – Aliás, existe manifesta impossibilidade de a sociedade pagar tais tributos, na medida em que ela, como se deu como provado: “por decisão de 5 de Julho de 2001, ainda não transitada em julgado, proferida no âmbito do processo .../2001, do 2º Juízo do Tribunal do Comércio de Vila Nova de Gaia, foi decretada a falência da arguida D.......... Lda, a que o tipo legal do artigo 14 do RJIFNA, exige a tal acção de apropriação desse montante, o que forma o substrato para a reprovação ético-jurídica da atitude do agente no plano da culpa.
53 – Tudo com as legais consequências.
54 – Pede a absolvição.
XXX
Na 1ª instância respondeu o Ministério Público pugnando pelo não provimento do recurso, sendo no mesmo sentido o parecer do Exmo Procurador Geral Adjunto nesta Relação.Cumprido o disposto no art. 417º, nº2, do C.P.Penal, respondeu o arguido B.......... reiterando a posição por si assumida na motivação do recurso.
Foram colhidos os vistos legais.
Procedeu-se à audiência de julgamento de harmonia com o formalismo legal, como consta da respectiva acta.
Cumpre decidir.
XXX
Na 1ª instância foi considerada provada a seguinte matéria de facto:1 – A sociedade arguida “D.........., S.A”, foi constituída no dia 6 de Março de 1991, mediante escritura pública lavrada no 1º Cartório Notarial de Santa Maria da Feira e tinha por objecto a fabricação de papel, cartolina e cartão, fabricação de derivados de papel com composições de plástico e outros produtos de materiais sintéticos, transformação de produtos fabricados em produtos acabados, comercialização de produtos diversos para venda ao comércio de papelarias e outros, importação e exportação de comércio geral, construção para revenda e empreendimentos turísticos e agro turísticos;
2 – No período compreendido entre 23 de Janeiro de 1992 e 12 de Fevereiro de 1996, o respectivo conselho de administração esteve a cargo dos arguidos A.........., B.......... e C.........., competindo a estes dois últimos arguidos a gestão e direcção dos diversos sectores da referida sociedade e a decisão da afectação dos seus recursos financeiros à satisfação das respectivas necessidades, nomeadamente os pagamentos a fornecedores e os pagamentos dos impostos ao Estado;
3 – A partir de 12 de Fevereiro de 1996, com a renúncia do arguido A.......... ao cargo de presidente do conselho de administração, e até Dezembro de 1998, a sociedade arguida “D.......... S.A.” passou a ser administrada em conjunto pelos arguidos B.......... e C..........;
4 – A referida sociedade é detentora do cartão de pessoa colectiva nº 0001 e do C.A.E. nº 01, exercendo a actividade referida em 1) sempre na sua sede na Rua....., em...., Vila Nova de Gaia, área fiscal da 3ª Repartição de Finanças deste concelho;
5 – A actividade desenvolvida pela arguida “D.......... S.A.” estava enquadrada, para efeitos de IVA, no regime normal de periodicidade mensal, era tributada em imposto sobre o rendimento das pessoas colectiva (IRC) e substituta tributária em sede de imposto sobre o rendimento das pessoas singulares (IRS) e imposto de selo (IS);
6 – Aquando da fiscalização efectuada à sua actividade pelos técnicos da administração tributária foram verificadas diversas irregularidades e que se prendem com o não pagamento à Administração Fiscal das quantias liquidadas e recebidas a título de IVA nas vendas realizadas e, bem assim, com os montantes descontados nos salários pagos aos respectivos trabalhadores por conta do IRS e do IS, que os arguidos B.......... e C.......... decidiram não entregar à Fazenda Nacional, integrando-as no património da sociedade arguida e utilizando-as em benefício desta;
7 – Assim, no mencionado período a D.........., SA, sob a administração dos arguidos B.......... e C.........., liquidou a título de IVA nas vendas efectuadas aos seus clientes as seguintes quantias e nos respectivos períodos:
- esc. 3.093.121$00, em Janeiro de 1993;
- esc. 728.327$00, em Fevereiro de 1993;
- esc. 585.565$00, em Março de 1993;
- esc. 177.485$00, em Abril de 1993;
- esc. 462.165$00, em Maio de 1993;
- esc. 3.663.567$00, em Junho de 1993;
- esc. 527.940$00, em Março de 1994;
- esc. 3.000.000$00, em Abril de 1994;
- esc. 6.018.211$00, em Maio de 1994;
- esc. 2.049.432$00, em Agosto de 1994;
- esc. 4.947.938$00, em Novembro de 1994;
- esc. 667.457$00, em Dezembro de 1994;
- esc. 4.632.512$00, em Janeiro de 1995;
- esc. 3.058.588$00, em Fevereiro de 1995;
- esc. 2.089.695$00, em Abril de 1995;
- esc. 1.818.906$00, em Fevereiro de 1996;
- esc. 2.812.196$00, em Março de 1996;
- esc. 770.678$00, em Abril de 1996;
- esc. 3.502.281$00, em Maio de 1996;
- esc. 3.951.436$00, em Julho de 1996;
- esc.1.147.649$00, em Setembro de 1996;
- esc.1.372.100$00, em Outubro de 1996;
- esc.1.128.639$00, em Novembro de 1996;
- esc. 2.967.258$00, em Dezembro de 1996;
- esc.2.221.474$00, em Janeiro de 1997;
- esc. 707.001$00, em Fevereiro de 1997;
- esc. 3.724.667$00, em Março de 1997;
- esc. 3.670.121$00, em Abril de 1997;
- esc. 2.373.056$00, em Maio de 1997;
- esc. 1.354.856$00, em Junho de 1997;
- esc. 4.230.231$00, em Julho de 1997;
- esc. 54.576$00, em Agosto de 1997;
- esc. 4.352.482$00, em Setembro de 1997;
- esc. 5.782.957$00, em Outubro de 1997;
- esc. 1.060.467$00, em Novembro de 1997, tudo no valor global de esc. 84.705.034$00 (oitenta e quatro milhões, setecentos e cinco mil e trinta e quatro escudos).
8 – Da totalidade desse montante, a referida sociedade, recebeu a quantia total de 81.362.634$00, a título de IVA, não a entregando nos Cofres do Estado Fazenda Nacional;
9 – Por outro lado, a “D.......... S.A.”, também sob a administração dos arguidos B.......... e C.........., procedeu ao desconto nos salários pagos aos seus trabalhadores, por conta do IRS, categoria A (trabalho dependente) das seguintes importâncias pecuniárias nos seguintes meses:
- esc. 325.950$00, em Maio de 1994
- esc. 375.980$00, em Junho de 1994
- esc. 423.680$00, em Julho de 1994
- esc. 283.240$00, em Agosto de 1994
- esc. 246.330$00, em Setembro de 1994
- esc. 339.220$00, em Outubro de 1994,
- esc. 474.250$00, em Novembro de 1994
- esc. 295.150$00, em Dezembro de 1994
- esc. 218.440$00, em Janeiro de 1995
- esc. 203.870$00, em Fevereiro de 1995
- esc. 256.840$00, em Março de 1995
- esc. 294.170400, em Abril de 1995
- esc. 288.140400, em Maio de 1995
- esc. 282.140400, em Junho de 1995
- esc. 458.600$00, em Julho de 1995
- esc. 219.440$00, em Agosto de 1995
- esc. 224.020$00, em Setembro de 1995
- esc. 332.520$00, em Outubro de 1995
- esc. 334.820$00, em Novembro de 1995
- esc. 439.150$00, em Dezembro de 1995
- esc. 265.830$00, em Janeiro de 1996
- esc. 333.890$00, em Fevereiro de 1996
- esc. 349.480$00, em Março de 1996
- esc. 427.010$00, em Abril de 1996
- esc. 372.370$00, em Maio de 1996
- esc. 445.540$00, em Junho de 1996
- esc. 565.560400, em Julho de 1996
- esc. 313.600$00, em Agosto de 1996
- esc. 416.860$00, em Setembro de 1996
- esc. 351.870$00, em Outubro de 1996
- esc. 381.270$00, em Novembro de 1996
- esc. 541.076$00, em Dezembro de 1996
- esc. 231.640$00, em Julho de 1997
- esc. 257.200$00, em Agosto de 1997
- esc. 362.990$00, em Setembro de 1997
- esc. 355.340$00, em Outubro de 1997
- esc. 539.400$00, em Novembro de 1997
- esc. 200.249$00, em Dezembro de 1997, tudo no montante total de esc. 13.027.125$00 (treze milhões, vinte e sete mil, cento e vinte e cinco escudos);
10 – Por fim, a título de imposto de selo, a “D.......... S.A.”, igualmente sob a administração dos arguidos B.......... e C........., descontou nos salários pagos aos seus trabalhadores as quantias a seguir discriminadas, nos meses respectivos:
- esc. 38.532$00, em Maio de 1994
- esc. 40.505$00, em Junho de 1994
- esc. 61.881$00, em Julho de 1994
- esc. 38.259$00, em Agosto de 1994
- esc. 34.031$00, em Setembro de 1994
- esc. 37.346$00, em Outubro de 1994
- esc. 67.574$00, em Novembro de 1994
- esc. 37.344$00, em Dezembro de 1994
- esc. 34.862$00, em Janeiro de 1995
- esc. 33.879$00, em Fevereiro de 1995
- esc. 33.592$00, em Março de 1995
- esc. 35.002$00, em Abril de 1995
- esc. 34.660$00, em Maio de 1995
- esc. 36.396$00, em Junho de 1995
- esc. 58.283$00, em Julho de 1995
- esc. 32.404$00, em Agosto de 1995
- esc. 31.766$00, em Setembro de 1995
- esc. 36.500$00, em Outubro de 1995
- esc. 36.088$00, em Novembro de 1995
- esc. 65.007$00, em Dezembro de 1995
- esc. 33.883$00, em Janeiro de 1996
- esc. 36.653$00, em Fevereiro de 1996
- esc. 36.095$00, em Março de 1996
- esc. 37.541$00, em Abril de 1996
- esc. 36.381$00, em Maio de 1996
- esc. 40.969$00, em Junho de 1996
- esc. 63.125$00, em Julho de 1996
- esc. 36.222$00, em Agosto de 1996
- esc. 38.243$00, em Setembro de 1996
- esc. 28.379$00, em Outubro de 1996
- esc. 30.086$00, em Novembro de 1996
- esc. 52.783$00, em Dezembro de 1996
- esc. 25.644$00, em Janeiro de 1997
- esc. 24.221$00, em Fevereiro de 1997
- esc. 26.059$00, em Março de 1997
- esc. 28.194$00, em Abril de 1997
- esc. 27.716$00, em Maio de 1997
- esc. 27.316$00, em Junho de 1997
- esc. 26.788$00, em Julho de 1997
- esc. 25.867$00, em Agosto de 1997
- esc. 28.781$00, em Setembro de 1997
- esc. 14.054$00, em Outubro de 1997
- esc. 26.653$00, em Novembro de 1997
- esc. 14.042$00, em Dezembro de 1997, tudo na quantia global de esc. 1.589.606$00 (um milhão, quinhentos e oitenta e nove mil, seiscentos e seis escudos);
11 – As referidas importâncias deveriam dar entrada nos cofres do Estado:
- até ao dia 20 dos meses de Julho e Outubro de 1994, as quantias deduzidas a título de IRS e de imposto de selo nos meses de Maio e de Junho de 1994 e de Julho a Setembro de 1994, respectivamente;
- até ao dia 20 de Dezembro de 1994, as quantias descontadas por conta do IRS e do imposto de selo nos meses de Outubro e Novembro de 1994;
- até ao dia 20 dos meses subsequentes, as quantias deduzidas por conta do IRS e do imposto de selo nos meses de Dezembro de 1994 a Dezembro de 1997;
- até ao último dia do segundo mês seguinte àquele a que respeitam as quantias liquidadas e recebidas a título de IVA de Janeiro de 1993 até Fevereiro de 1996;
- até ao dia 20 do mês seguinte àquele a que respeitam as quantias liquidadas e recebidas a título de IVA de Março de 1996 até Julho de 1997;
- até ao dia 10 do segundo mês seguinte àquele a que respeitam os valores liquidados e recebidos por conta do IVA no período compreendido entre Agosto de 1997 a Novembro de 1997, assim como não foram entregues nos noventa dias que seguiram às datas acima referidas nem em momento posterior;
12 – Mediante requerimento de 30 de Novembro de 1994, assinado pelos arguidos B.......... e C.........., foi deferido o pagamento faseado das dívidas fiscais até essa data vencidas ao abrigo do Decreto-Lei nº 225/94, de 5 de Setembro;
13 – E em 28 de Setembro de 1997, foi deferido o pagamento prestacional das quantias em dívida a título de IVA ao abrigo da denominada “Lei Mateus”, aprovada pelo Decreto-Lei nº 124/96 de 10 de Agosto, acordo que não foi, porém, cumprido, tendo os arguidos pago apenas oito prestações no montante de 8.109.712$00, de acordo com a informação de fls. 19, aqui dada por integralmente reproduzida, estando o respectivo pagamento em falta a partir da nova prestação vencida em 30 de Junho de 1999;
14 – Em reunião havida no dia 16 de Agosto de 1995 do Conselho de Administração da “D.........., S.A”, na qual estiveram presentes os arguidos A.........., C.......... e B.........., que então eram seus membros, foi analisado o balancete do 1º semestre de 1995, a par do denominado, e citamos: satisfatório desenvolvimento da actividade industrial e do incremento das exportações que levou a facturação média mensal nos primeiros seis meses a quase 100 mil contos (...) foi reconhecida a existência de situações apelidadas de graves sob o ponto de vista financeiro, das quais foram destacadas e, citamos: o não pagamento do acordo fiscal ao abrigo do Dec.-Lei nº 225/94, de 05/09 (...), o não pagamento do IVA de todos os meses de 1995; o não pagamento do IVA de Maio e de Novembro de 1994; o não pagamento do IRS de 1994; o não pagamento do IRS de 1994 e de 1995 e assumido o compromisso do pagamento dessas e de outras dívidas fiscais existentes a partir de Setembro de 1995, conforme melhor se alcança da acta junta por cópia a fls. 128 a 1312, aqui dada por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais;
15 – Em carta datada de 28 de Novembro de 1995, dirigida ao Conselho Fiscal da sociedade “D.......... S.A”., o arguido A.......... renunciou ao cargo de presidente do conselho de administração daquela sociedade, alegando justa causa e invocando o conhecimento recente das situações descritas na carta de fls. 122 a 124, cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido, designadamente, a falta de pagamento dos impostos de IVA, IRS, IS e à Segurança Social;
16 – Ao procederem do modo descrito os arguidos B.......... e C.......... tinham perfeito conhecimento que o dinheiro retido a título de IVA, IRS e de IS pertencia ao Estado e que a este deviam fazer chegar;
17 - Actuaram os mencionados arguidos na qualidade de legais representantes da sociedade “D.........., S.A.”, em nome e interesse da mesma, em conjugação de esforços e intentos, com o propósito de causarem prejuízo ao Estado – Fazenda Nacional e à comunidade contribuinte, como de facto causaram, ao mesmo tempo que obtinham vantagem patrimonial para a sociedade arguida a que sabiam não ter direito;
18 – Agiram sempre livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei;
19 – Os arguidos não têm antecedentes criminais;
20 – Por decisão de 5 de Junho de 2001, ainda não transitada em julgado, proferida no âmbito do processo nº .../2001, do 2º Juízo do Tribunal do Comércio de Vila Nova de Gaia, foi decretada a falência da arguida “D.........., Lda”.
XXX
Relativamente à matéria de facto não provada, consta da sentença recorrida que “No decurso da audiência de julgamento não se apuraram quaisquer outros factos com relevância para a decisão da causa, designadamente, que o arguido A.........., até à data da reunião ocorrida em 16 de Agosto de 1995 e referida em 14) dos factos provados tivesse conhecimento do não pagamento ao estado dos impostos em dívida e que, em conjunto com os restantes arguidos, haja tomado a resolução de não entregar as importâncias recebidas a título de IVA, IRS e IS ao Estado e integrá-las no património da sociedade arguida”.XXX
A audiência de julgamento foi realizada na ausência do arguido B.........., nos termos do art. 333º do C. P. Penal, pelo que se procedeu à documentação das declarações nela oralmente produzidas, as quais se encontram transcritas. Deste modo, nos termos dos arts. 364º, nº1, e 428º, ambos do C. P. Penal, este tribunal conhece de facto e de direito.Tendo em conta as conclusões das motivações dos recursos e que estas delimitam o objecto dos mesmos, são as seguintes as questões a apreciar, indicadas pela ordem por que foram apresentadas, mas que vamos conhecer por outra ordem, por razões de precedência, nomeadamente das questões de natureza processual sobre as questões de natureza substantiva:
1 – Recurso interposto pelo arguido B..........: a) a inexistência, na matéria de facto considerada provada, de alguns dos elementos constitutivos do crime por que foi condenado, nomeadamente do elemento apropriação; b) a inconstitucionalidade da sua perseguição criminal, por violação do art. 29º da CRP, por constituir uma ilegítima prisão por dívidas; subsidiariamente: c) a qualificação do crime como continuado; e d) a verificação, na matéria de facto provada, dos vícios a que alude o nº2 do art. 410º do C. P. Penal.
2– Recurso interposto pelo arguido C.........., segundo os sumários constantes da motivação: a) omissão da sentença sobre se são devidos juros, sobre que quantia, a que taxa e desde quando; b) não investigação de factos tendentes a afastar a ilicitude da sua conduta e sobre a sua situação económica e social; c) prescrição do procedimento criminal; d) nulidade do inquérito e actos subsequentes e inconstitucionalidade dos arts. 42º e 43º do RJIFNA; e) nulidade do inquérito por não ter sido dado conhecimento do seu início ao Ministério Público; f) natureza civil da relação entre o sujeito passivo de IVA e o repercutido; g) a exigência da “apropriação” para preenchimento do tipo legal de crime de abuso de confiança fiscal, a impossibilidade de apropriação de “prestação” e a violação do princípio constitucional da tipicidade (comum, em parte, a ambos os recursos); h) inconstitucionalidade orgânica e formal do D/L nº 20-A/90, de 15/01; i) erro de julgamento da matéria de facto provada; j) não documentação, na acta, das declarações oralmente prestadas na audiência de julgamento; l) vícios do art. 410º do C. P. Penal (questão comum a ambos os recursos); m) não apreciação, na audiência de julgamento, da certidão da decisão que declarou a falência da arguida; n) obrigação subjacente à suspensão da execução da pena; o) não aplicação do perdão concedido pela Lei nº 29/99.
Porque as questões suscitadas pelo arguido B.......... coincidem com algumas das questões suscitadas pelo arguido C.........., vamos apreciá-las conjuntamente na parte em que se verifica essa coincidência. Quanto às questões suscitadas por este, por razões de precedência, não vamos analisá-las pela ordem por ele indicada, começando pelas de natureza processual, sendo algumas, por estarem interligadas ou mesmo repetidas, agrupadas sob um mesmo número.
XXX
Recurso do arguido B..........1 – al. b)
Aos arguidos foi aplicado o regime do RGIT, por ter sido considerado mais favorável, não tendo o arguido B.......... posto em causa a sua aplicação.
Atendendo, porém, a que a prática do crime teve o seu início na vigência do D/L nº 20-A/90, versão original, se prolongou pela vigência daquele diploma, na redacção que lhe foi dada pelo D/L nº 394/93, tendo entretanto entrado em vigor o RGIT, impõe-se fazer uma apreciação sobre os elementos típicos do chamado crime de abuso de confiança fiscal neles previstos.
Na redacção original do art. 24º do RJIFNA, bastava a não entrega, total ou parcial, de cada prestação tributária efectivamente deduzida ou retida pelo sujeito passivo, com intenção de obter para si ou para outrem vantagem patrimonial indevida, para preencher o tipo legal de crime nele previsto. Com a redacção que lhe foi dada pelo D/L nº 394/93, de 24/11, torna-se necessário que haja apropriação. Nos termos do art. 105º do RGIT, o seu tipo legal de crime preenche-se com a não entrega, total ou parcial, pelo agente, de prestação deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar.
Em qualquer dos casos, o preenchimento do tipo legal do art. 24º do RJIFNA, quer na versão original, quer na que lhe foi dada pelo D/L nº 394/93, de 24/11, quer ainda na do RGIT, não se satisfaz com o simples não pagamento retido ou liquidado. Com efeito, exigia o primeiro que a não entrega fosse acompanhada da intenção de obter uma vantagem patrimonial indevida, e o segundo que a apropriação da prestação que devia ter sido entregue e não foi, bastando-se o terceiro com a não entrega da prestação deduzida. Em qualquer dos casos ocorre uma conduta desleal do agente, concretizada na violação de uma relação de confiança estabelecida entre ele e o Estado, na sequência da qual este investiu aquele no poder de guardar durante algum tempo dinheiro pertencente ao fisco. Trata-se, como referem Alfredo José de Sousa e Augusto Silva Dias, in Direito Penal Económico Europeu, Textos Doutrinários, II, PP 169, 276 E 461, de uma relação caracterizada como de racionalidade técnica, de confiança fundada na lei.
Para além disso, importa referir que o sistema fiscal não visa apenas arrecadar receitas, mas também e sobretudo a repartição justa dos rendimentos e da riqueza e a diminuição das desigualdades entre os cidadãos.
Deste modo, em face dos valores e bens jurídicos em causa, não se pode falar de prisão por dívidas.
Sobre esta questão e no mesmo sentido já se pronunciou o Tribunal Constitucional nos Acs. nºs 312/00, D/R, II, 240, de 17/10/00, e 516/00, pº nº 80/00.
Carece assim de fundamento a alegada prisão por dívidas e consequente violação do art. 29º da C.R.P.
XXX
Recurso do arguido C.........1 – als. c), d) e e)
Foram estas questões tratadas pelo ora relator no acórdão de 6/3/2002, processo nº1241/01, 4ª sec. (2ª sec. criminal) deste tribunal, em que também foi relator, pelo que, por uma questão de economia de tempo, vamos passar a transcrever o que naquele acórdão foi decidido, com as necessárias adaptações.
Nos termos do nº1 do art. 43º do RJIFNA , quando o agente da administração fiscal competente tiver conhecimento de factos que indiciem a presumível prática de um crime fiscal, inicia um processo de averiguações tendente a determinar os elementos constitutivos do crime e as circunstâncias da sua averiguação.
Preceitua o nº2 da mesma disposição legal que ao agente da administração cabem, durante o processo de averiguações, os poderes que o Código de Processo Penal atribui aos órgãos de polícia criminal, presumindo-se-lhe delegada a prática de actos que o Ministério Público pode atribuir àqueles órgãos.
Os poderes que o Ministério Público pode conferir aos órgãos de polícia criminal, nos termos do nº1 do art. 270º daquele código, consistem na realização de quaisquer diligências e investigações relativas ao inquérito, com excepção das referidas no seu nº2.
Assim, nos termos das disposições legais acima mencionadas, o processo de averiguações levado a cabo pelos agentes da administração fiscal, aqui a funcionar como órgão de polícia criminal, equivale ao processo de inquérito, presumindo-se-lhe delegada a sua prática pelo Ministério Público.
Defende o recorrente que tal delegação presumida de realização de diligências viola o art. 48º do C. P. Penal
Sem razão, porém.
Vejamos.
O art. 48º do C. P. Penal estatui que o M.º P.º tem legitimidade para promover o processo penal. No entanto, nos termos do art. 70º do mesmo código, pode o Mº. Pº. conferir a órgãos de polícia criminal o encargo de proceder a quaisquer diligências e investigações relativas ao inquérito, com excepção das referidas no seu nº2.
Ora, a delegação presumida de poderes do Ministério Público na administração fiscal para realizar o processo de averiguações e que, como acima foi referido, acaba por equivaler ao processo de inquérito, não significa que a sua realização seja subtraída aos poderes de direcção do Ministério Público.
Não foi essa, aliás, a intenção do legislador, tal como resulta do preâmbulo do D/L nº 20-A/90, de 20/01, no qual, a dado passo, ao justificar-se o processamento dos crimes fiscais tendo em vista os conhecimentos específicos e de natureza técnica de difícil domínio por parte dos tribunais comuns, se refere, o seguinte: “No entanto, para que os factos levados a cabo pela administração fiscal não ficassem esvaziados de operacionalidade material e jurídica, era necessário que se lhes atribuísse, como actos meramente materiais, a mesma autoridade que detêm os que são praticados sob a potestas do Ministério Público. Todavia, isto não significa que se subtraia ao Ministério Público a direcção do inquérito ou que se limitem quaisquer competências ou atribuições que lhe estão cometidas no âmbito penal. O que se pretende é que os actos praticados no âmbito do processo de averiguações não sejam meros actos vazios de eficácia e inócuos de resultado.
Do nº2 do art. 43º do D/L nº 20-A/90 não resulta que o poder de direcção do inquérito seja subtraído ao Ministério Público nem que o não possa avocar quando assim o entender conveniente.
Tendo sido negado provimento ao recurso interposto no processo nº 1241/01, acima citado, e tendo sido interposto recurso para o Tribunal Constitucional por não terem sido julgadas inconstitucionais as normas dos arts. 43º e 44º do RJIFNA, pelo Tribunal Constitucional, face à interpretação que deles foi feita e que se acabou de transcrever, e à interpretação que, segundo os recorrentes, dos mesmos terá sido feita, foi decidido não tomar conhecimento do recurso.
Tal questão foi também suscitada e decidida no processo nº726/2001, deste tribunal, do qual parece ter sido decalcada a motivação dos presentes autos.
Ali se decidiu, além do mais, que havendo uma delegação presumida de competência do Mº Pº na administração fiscal para a realização do inquérito e tendo aquele sempre a possibilidade de avocar o processo, não se pode falar em subtracção de competência. Tanto é assim que, nos termos do art. 203º do C.P.T. a administração fiscal tem de comunicar imediatamente ao Mº. Pº a instauração do inquérito. Face a tal comunicação, nada obsta a que o Mº. Pº. chame a si o inquérito ou ordene as diligências que tiver por convenientes. Trata-se de uma situação semelhante à da delegação de poderes noutros órgãos de polícia criminal, permitidos pelo art. 270º do C. P. Penal.
Também neste processo, sobre tal questão, tendo sido interposto recurso para o Tribunal Constitucional, por acórdão deste, de 8 de Julho de 2003, foi, decidido não tomar conhecimento do mesmo, por na decisão deste tribunal, no mencionado processo, não ter sido feita a interpretação questionada pelo recorrente, nele se referindo que “...tal interpretação (defendida pelo arguido) tem como traço decisivo a consideração de que o Ministério Público, a quem a Constituição confere a titularidade do exercício da acção penal, está “excluído” do processo de averiguações em causa, não podendo aí exercer a sua titularidade”, não tendo sido essa a interpretação feita naquela decisão.
Também nós entendemos que a competência para a realização do inquérito continua a pertencer ao Mº Pº, pelo que, pelos fundamentos do Ac. do Tribunal Constitucional, entendemos que não se verifica a apontada inconstitucionalidade.
Carece assim de razão o recorrente quando invoca a nulidade do inquérito e actos subsequentes, a inconstitucionalidade dos arts. 43º e 44º do RJIFNA e que foi ultrapassado o prazo para exercício do direito de queixa.
Sendo este o sentido da decisão quanto a esta questão, a conclusão lógica a retirar da mesma é que não se verificam as invocadas ultrapassagem do prazo para o exercício do procedimento criminal e prescrição do mesmo.
Vejamos.
Relativamente a esta questão, limitou-se o arguido C.......... a alegar que o crime de abuso de confiança fiscal relativo ao IVA eventualmente devido, referente aos exercícios de 1993 a Janeiro de 1994 está prescrito, o mesmo acontecendo quanto às prestações de IRS e IVA de 1993 a Janeiro de 1995, sem fundamentar minimamente tal afirmação.
Como se decidiu no acórdão tirado no processo nº706/01, acima citado, o prazo de seis meses para a conclusão do processo de averiguações a que alude o nº3 do art. 43º do RJIFNA é meramente programático e conta-se desde o registo da notícia do crime, não tendo tal prazo natureza preclusiva do procedimento criminal com o não tem o prazo previsto no art. 276º do C. P. Penal para a realização do inquérito, sendo válidas as diligências de investigação que decorram para além do prazo de duração máxima do inquérito, enquanto este não for encerrado.
Como aquando do tratamento da questão da subsunção jurídica da matéria de facto vai ser decidido, a matéria de facto provada integra a prática não de um crime na forma continuada, mas antes de um crime de execução continuada. Mas ainda que se tratasse de um crime na forma continuada, sempre o início do prazo de prescrição só começaria a correr desde o dia da prática do último acto, nos termos do art. 119º, nº2, al. b) do Código Penal. Ora, o último acto praticado pelos arguidos consistiu na não entrega de quantias que devia ter ocorrido em 1998 Nos termos do art. 15º do D/L nº 20-A/90, de 15/01, com as alterações que lhe foram introduzidas pelo D/L nº 394/93, de 24/11, o procedimento criminal por crime fiscal extingue-se, por efeito da prescrição, logo que sobre a prática do facto sejam decorridos 5 anos, sendo o mesmo o prazo estabelecido no art. 21º da Lei nº 15/2001, entretanto entrada em vigor e que revogou aquele. Nos termos do art. 121º, nº1, al. b) do Código Penal, a notificação da acusação é causa de interrupção da prescrição. Não se verifica, por outro lado, a situação prevista no nº3 do mesmo artigo. Conclui-se, portanto, que não ocorreu o prazo de prescrição.
Há, porém, uma outra questão suscitada pelo recorrente, relacionada com esta, sobre a qual importa tomar posição.
Nos termos do art. 203º, nº2 do C. P. T., a instauração do processo de averiguações deve ser imediatamente comunicado ao Mº. Pº.. No caso, tal não aconteceu, por falha da administração fiscal, como resulta do ofício a coberto do qual o inquérito foi enviado ao Mº Pº, do qual consta que a instauração do inquérito não foi comunicada em devido tempo por lapso. Esta omissão, todavia, não integra a prática de qualquer nulidade, porque não cominada como tal na lei (art. 118º, nº1, do C. P. Penal), podendo configurar, quando muito, a prática de uma irregularidade (art. 118º, nº2, do mesmo código).
Nos termos do art. 123º, nº1, do Código de Processo Penal, qualquer irregularidade do processo só determina a invalidade do acto a que se refere e dos termos subsequentes que possa afectar quando tiver sido arguida pelos interessados no próprio acto ou, se a este não tiverem assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum acto nele praticado. No caso sub judice, quando o arguido C.......... interpôs recurso e invocou a nulidade do inquérito que, como acima já se disse, não se trata de nulidade, mas de uma irregularidade, já estava mais que esgotado o prazo de 3 dias para a arguir. Atente-se no facto de ter, pelo menos, sido notificado para a audiência de julgamento e de ter intervindo nesta. Com efeito, não só foi notificado para os termos do processo, nomeadamente para a data da audiência de julgamento, como teve intervenção no mesmo.
XXX
2 – h)A lei de autorização legislativa para o Governo aprovar o RJIFNA (Lei nº 89/89) tem a data de 11 de Setembro daquele ano. O prazo estabelecido par a sua utilização foi de 90 dias, excepto na parte referente ao seu artigo 5º - art. 6º. Em execução daquela lei, foi publicado o D/L nº20-A/90, com data de 15 de Janeiro, mas num suplemento do Diário da República distribuído em 30/01/1990. No entanto, aquele diploma legal foi aprovado pelo Conselho de Ministros em 28/09/99, tendo sido promulgado pelo Chefe de Estado em 12/01/1990 e referendado pelo Primeiro Ministro em 15/01/1990.
A questão da inconstitucionalidade ou não dos diplomas não publicados dentro do prazo concedido pelas leis de autorização legislativa já não é nova, tendo sido objecto de vários acórdãos do Tribunal Constitucional, nomeadamente a propósito do D/L nº28/84, mas que aqui têm inteira aplicação. Assim, no acórdão daquele tribunal, de 20/4/95, D/R, 2ª série, de 26/7/95, págs. 7031 a 7037, decidiu-se que, a propósito da autorização legislativa, existe já uma reiterada e uniforme jurisprudência do Tribunal Constitucional no sentido de as autorizações legislativas serem tempestivamente utilizadas quando o Governo tiver aprovado o diploma delegando antes de expirar o prazo da sua duração, sendo irrelevante que as fases ulteriores – promulgação, referenda e publicação, venham a ocorrer para além do termo daquele prazo, com o seguintes argumentos, que passamos a transcrever e com os quais estamos inteiramente de acordo:
“Por um lado, e quanto à possibilidade de o Governo antedatar os diplomas, sempre se poderia estabelecer a presunção de que a sua aprovação ocorreu na data que deles consta (com admissão de prova em contrário).
Finalmente, deve entender-se que o decreto-lei aprovado dentro do prazo de autorização legislativa “existe” para o efeito de se considerar respeitado esse prazo, como “existe” qualquer decreto do Governo enviado ao Presidente da República para promulgação e que este resolve enviar ao Tribunal Constitucional para efeito de apreciação preventiva da constitucionalidade de qualquer das suas normas”.
A lei de autorização legislativa tem a data de 11 de Setembro de 1989. O prazo estabelecido para a sua utilização foi de 90 dias. Face às razões expendidas, não se verifica assim a alegada inconstitucionalidade material e orgânica daquele diploma.
XXX
3 – al j)A afirmação do recorrente de que não se procedeu à documentação dos actos da audiência é contraditória com o facto de ter alegado que a gravação dos mesmos padece de algumas deficiências. Na verdade, se por um lado invoca a falta de documentação, na acta, das declarações prestadas na audiência de julgamento, invoca, por outro lado, a deficiência da gravação efectuada, a qual constitui, justamente, a forma de documentação, na acta, daquelas declarações. A menos que o recorrente pretendesse que as declarações tivessem sido ditadas para a acta, ou seja, reduzidas a escrito, o que só seria exigível se o tribunal não dispusesse de meios técnicos para proceder à gravação, como decorre do art. 363º do C. P Penal, quando refere meios técnicos idóneos a assegurar a reprodução integral daquelas, o que não era o caso.
A gravação foi efectuada, tal como foi ordenado pelo senhor juiz que realizou o julgamento (cfr. acta de fls. 334) embora padeça de algumas falhas, como invoca o arguido. Acontece que tais falhas são irrelevantes, não sendo de molde a prejudicar a compreensão dos depoimentos das testemunhas ouvidas (os arguidos presentes não quiseram prestar declarações e foi prescindido o depoimento das testemunhas por eles arroladas nas contestações). Tanto é assim que aquele arguido não viu inviabilizada a possibilidade de pôr em causa a matéria de facto provada, como veio a acontecer, se bem que a documentação dos actos da audiência tenha como finalidade primeira o conhecimento da matéria de facto, em sede de recurso, por um tribunal superior, e não a motivação do recurso. De igual modo este tribunal não se vê impossibilitado de conhecer do recurso naquela vertente.
XXX
4 – al. m)Na 1ª sessão da audiência de julgamento, pelo defensor do arguido C.......... foi prestada a informação de que a arguida “D.........., S.A.” tinha sido declarada falida por decisão do dia 11 de Maio de 2002. Face a tal informação, pelo senhor juiz que presidiu à audiência foi ordenado que se solicitasse ao Tribunal de Comércio de Vila Nova de Gaia certidão da decisão que declarou a falência daquela arguida. Tal certidão deu entrada no tribunal recorrido no dia 9 de Julho de 2002, tendo a sentença sido lido no dia 10 do mesmo mês e ano.
Dispõe o nº1 do art. 165º do C. P. Penal que o documento deve ser junto no decurso do inquérito ou da instrução e, não sendo isso possível, deve sê-lo até ao encerramento da audiência.
No caso sub judice, tendo em conta a data em que foi proferida a decisão que declarou a falência da arguida “D.........., S.A”, nunca o documento em causa poderia ser junto na fase do inquérito ou da instrução (a decisão instrutória foi proferida no dia 15 de Junho de 2000). Foi-o, porém, até ao encerramento da audiência de julgamento, ao contrário do defendido pelo arguido C........... Na verdade, o que ele considera encerramento da audiência constitui o encerramento da discussão da causa a que alude o nº2 do art. 361º do C. P. Penal. O encerramento da audiência ocorre com o fim da leitura da sentença.
Preceitua o nº2 do art. 327º do C. P. Penal que os meios de prova apresentados no decurso da audiência são submetidos ao princípio do contraditório, mesmo que tenham sido oficiosamente produzidos pelo tribunal.
No caso, o documento em causa foi junto aos autos por ordem do tribunal, face a uma informação prestada pelo defensor do arguido C........... A junção foi ordenada no decurso da audiência de julgamento, na qual aquele arguido estava presente e devidamente representado pelo seu defensor e que, certamente, ouviu o despacho do senhor juiz a solicitar o documento, nada tendo, em face disso, dito ou requerido. Tem de se entender, assim, que teve possibilidade de exercer o contraditório. Aliás, mal se compreende que tendo sido o defensor do arguido C.......... a despoletar a necessidade da junção da certidão, ao prestar a informação ao tribunal sobre a declaração de falência da sociedade arguida, venha agora pôr em causa a sua junção. Tal situação raia mesmo a má fé.
Seja como for, nunca a situação ora em análise constituiria a nulidade prevista no art. 374º, nº1, al. c) do C. P. Penal, uma vez que esta disposição legal tem em vista a omissão de pronúncia por parte do tribunal sobre questões de que devia conhecer ou o conhecimento de questões que não foram submetidas à sua apreciação. Constituiria, quando muito, uma mera irregularidade processual(art. 118º, nº2, do C. P. Penal), com o regime previsto no art. 123º do mesmo código. Neste sentido, Leal-Henriques e Simas Santos in Código de Processo Penal Anotado, 2ª edição, 2º vol., pág. 291.
XXX
5 – al. b)Dispõe o nº2 do art. 374º do C. P. Penal que ao relatório se segue a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal. Nos termos do art. 379º, nº1, al. a) do mesmo código, é nula a sentença que não contiver as menções referidas no nº2 do art. 374º. Segundo o arguido C.........., a sentença é nula por não fazer referência a factos essenciais à boa decisão da causa, constantes quer da contestação, quer de documentos.
Na sentença recorrida refere-se que os arguidos apresentaram contestações, nela se indicando as folhas do processo em que as mesmas se encontram, contestações essas que foram dadas por integralmente reproduzidas para todos os efeitos legais. Na sua contestação, o arguido C.......... alegou factos tendentes a afastar a prática, por si, do crime por que foi pronunciado, nomeadamente que, embora sendo administrador, de direito, da sociedade arguida, nunca exerceu de facto a administração desta, e que em momento algum actuou de forma dolosa ou negligente. A sua versão dos factos não mereceu, contudo, acolhimento pelo tribunal recorrido, como resulta da matéria de facto considerada provada, tendo em conta a prova produzida na audiência de julgamento e a que adiante nos referiremos de forma mais pormenorizada quando tratarmos da questão do alegado erro de julgamento daquela. E não se diga que o tribunal recorrido não investigou tais factos. Tanto assim que acabou por absolver o arguido A.........., por ter chegado à conclusão de que este, embora formalmente exercesse funções de gerência da arguida, não a exercia de facto. O mesmo não acontecendo quanto ao arguido C...........
Relativamente à sua situação económica e social não alegou quaisquer factos, tendo-se limitado a invocar em sua defesa o que viesse a resultar de favorável da audiência de julgamento e a arrolar testemunhas.
Ora, quanto a esta questão o que há a dizer é que não foi produzida qualquer prova na audiência de julgamento, por um lado, porque o arguido não prestou declarações, por outro lado, porque foi prescindido o depoimento das testemunhas por si arroladas para o efeito. Não podia, assim, o tribunal investigar fosse o que fosse quanto à situação social e económica do arguido em termos de influir na graduação da pena.
Depois da enumeração dos factos provados, refere-se na sentença, no que diz respeito aos factos não provados, que no decurso da audiência de julgamento não se apuraram quaisquer outros factos com relevância para a decisão da causa, designadamente que o arguido A.........., até à data da reunião ocorrida em 16 de Agosto de 1995 e referida em 14) dos factos provados tivesse conhecimento do não pagamento ao Estado dos impostos em dívida e que, em conjunto com os restantes arguidos, haja tomado a resolução de não entregar as importâncias recebidas a título de IVA, IRS e IS ao Estado e integrá-las no património da sociedade arguida. Do cotejo dos factos provados, no que diz respeito à actuação do arguido C.........., com os por ele alegados na contestação, verifica-se que o tribunal recorrido investigou toda a matéria de facto sujeita à sua apreciação, tanto bastando para que, nesta vertente, se considere que foi dado cumprimento ao disposto no nº2 do art. 374º do C. P. Penal.
Neste sentido, Leal-Henriques e Simas Santos in Código de Processo Penal Anotado, 2º vol., 2ª edição, pág. 534. No mesmo sentido, Ac. do STJ de 96-11-06, proc. nº 47291, citado pelos mesmos autores no mesmo código, pág. 549.
XXX
6 – al. i)Preceitua o art. 127º do C. P. Penal, sob a epígrafe “Livre apreciação da prova”, que, salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente. O recurso em matéria de facto não se destina a um novo julgamento no tribunal de 2ª instância, mas apenas a colmatar eventuais falhas ocorridas no tribunal de 1ª instância. De referir que o tribunal de 2ª instância não beneficia do princípio da imediação e da oralidade de que beneficia o tribunal de 1ªa instância, estando limitado à transcrição da prova e aos documentos juntos aos autos.
Formou o tribunal recorrido a sua convicção quanto à matéria de facto que considerou provada na documentação existente nos autos e nos depoimentos das duas testemunhas inquiridas (os arguidos não prestaram declarações, um porque não estava presente e o outro porque não o desejou fazer). As testemunhas inquiridas – inspectores de finanças – referiram ter conhecimento dos factos por terem procedido a uma inspecção à arguida, no decorrer da qual procederam, entre outras diligências, ao exame da contabilidade, que lhes pareceu credível Repare-se que os arguidos não põem sequer em causa que não foram entregues ao Estado as quantias referidas. Aliás, se o fizessem, estariam a negar a evidência, atendendo sobretudo ao facto de terem feito diligências no sentido de procederem ao seu pagamento de forma faseada e de aderência ao chamado “Plano Mateus”.
No que diz respeito ao elemento subjectivo, nomeadamente para a actuação dolosa do arguido. C.........., tal pode ser inferido através da conjugação de todos os elementos de prova, tendo em conta as regras da experiência comum a que o art. 127º do C. P. Penal manda atender, não sendo necessário para isso, como é por demais evidente, a confissão do arguido, pois neste caso estaria encontrada a fórmula para que nenhum arguido fosse condenado por qualquer crime doloso. Bastava para tanto que não prestasse declarações.
Os documentos que serviram para a fundamentação da decisão de facto foram examinados na audiência de julgamento, como resulta da acta respectivas. Deles resulta que o arguido C.......... foi um dos subscritores do documento de fls. 121, juntamente com o arguido B.........., através do qual assumiram a responsabilidade pelo não pagamento dos impostos e afastaram a responsabilidade do arguido A.........., estando também documentada a sua intervenção noutros actos de administração da arguida, o que vem infirmar os factos por si alegados na contestação no sentido de que nenhuma responsabilidade tinha em tal administração, sendo a sua actuação apenas formal. Ora, segundo as regras da experiência comum, face a tais documentos, outra conclusão não seria de tirar senão a de que o arguido C.......... tinha responsabilidades na administração da arguida e não desconhecia o não pagamento das quantias em dívida e agiu voluntária, livre e conscientemente, já que nem ele o alegou nem há nos autos quaisquer indícios de que foi coagido a assinar aquele documento em termos de poder afastar a ilicitude da sua conduta.
A contestação do arguido A.......... poderia eventualmente aproveitar ao arguido C.......... na parte em que se refere à forma de gerência da arguida, mas já não aos factos pessoais e, quanto àqueles, como se viu, o tribunal recorrido considerou que na audiência de julgamento se fez prova dos factos alegados pelo arguido A.........., dando assim acolhimento à sua defesa.
Relativamente à “apropriação” dos valores por parte dos arguidos, impõe-se dizer que o gerente ou administrador de uma empresa que utiliza voluntária e indevidamente, na sua empresa, valores recebidos, apurados ou liquidados, está a apropriar-se dos mesmos, ainda que deles não retire benefício pessoal e directo, pois que a sociedade, por si só, não tem vontade própria. E apropria-se deles no momento em que, devendo entregá-los ao Fisco, o não faz.
7 – al.l) vícios do art. 410º do C. P. Penal (comum aos dois arguidos recorrentes)
Estabelece o nº2 do art. 410º do C. P. Penal que, mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamento, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum: a) a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; b) a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; c) erro notório na apreciação da prova.
O arguido B.......... invocou os vícios daquela disposição legal sem, contudo, os explicitar, deliberadamente, como resulta da motivação, na qual refere que deixa a este tribunal a sua apreciação, sendo certo que este tribunal, ainda que os mesmos não fossem invocados, tinha o dever de os conhecer e declarar oficiosamente, caso os mesmos se verificassem.
Segundo o arguido C.........., existe insuficiência para a decisão da matéria de facto provada por ter sido condenado pelas importâncias totais de IVA sem se ter apurado, em concreto, quais as efectivas importâncias do mesmo imposto apropriado, face às efectivas disponibilidades mensais.
Tal não corresponde, porém, à verdade.
Com efeito, da matéria de facto provada – facto nº6 - resulta que a sociedade arguida recebeu tais quantias, que os arguidos integraram no seu património e em seu benefício (da sociedade).
Outro dos vícios consistiria no facto de a matéria de facto provada não preencher o elemento subjectivo.
Se bem que esta questão tenha mais a ver com a qualificação jurídica da matéria de facto provada e não com os vícios a que alude o nº2 do art. 410º do C. P. Penal, para que não se venha alegar omissão de pronúncia, vamos pronunciar-nos sobre ela.
Mais uma vez carece o arguido C.......... de razão.
Com efeito, contém a matéria de facto provada abundantes elementos integradores do elemento subjectivo do crime por que foram acusados. Assim, consta da mesma que os arguidos decidiram não entregar as quantias à Fazenda Nacional e que ao procederem do modo descrito tinham perfeito conhecimento de que o dinheiro retido a título de IVA, IRS e IS pertencia ao Estado e que a este deviam fazer chegar, com o propósito de causarem prejuízo ao Estado, como de facto causaram, ao mesmo tempo que obtinham vantagem patrimonial para a sociedade arguida a que sabiam não ter direito. E mais, que agiram sempre livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Está assim bem caracterizado o elemento subjectivo do crime por que os arguidos foram condenados.
Constituiria também o vício da insuficiência da matéria de facto para a decisão o não preenchimento do elemento apropriação.
Quanto a esta questão, remetemos para o decidido no nº1 do recurso do arguido B.......... e para o que vai ser decidido a seguir, no nº8.
De igual modo constituiria um dos vícios a que alude o nº2 do art. 410º do C. P. Penal, o qual o arguido não identifica, por remeter para aquele nº2 sem indicar a alínea, e que consistiria no facto de não se ter averiguado sobre se houve ou não unidade criminosa.
Quanto a esta questão, vai a mesma ter resposta no nº8.
Também constituiria o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto a não apreciação, pelo tribunal recorrido, dos factos alegados nas contestações.
A resposta a esta questão encontra-se no nº 5.
Um outro vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada consiste, e passamos a transcrever: “Sempre existirá também insuficiência para a decisão da matéria de facto provada quando os factos provados são passíveis de desenvolvimentos complementares determinantes para um juízo mais completo e talvez diverso do vertido na decisão, o que colide frontalmente com os artigos 374, nº2, 379, nº1 alínea a), 410º, nº2, 426º, nº1, todos do c. P. P.”
Se bem percebemos o que o recorrente quis dizer, deveria o tribunal ter investigados mais factos donde pudesse eventualmente resultar uma outra decisão que não a proferida.
Ora, estando o objecto do julgamento delimitado pelo despacho de pronúncia, e tendo o tribunal apurado os factos integradores do crime imputado aos arguidos, não tinha que fazer diligências complementares de prova, a menos que tivessem sido requeridas ou que tivesse surgido a sua necessidade no decorrer da audiência de julgamento.
Existirá contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, por, nesta, não existirem “dados claros” sobre a alegada apropriação e inversão do título de posse.
Quanto a esta questão, a resposta vai ser dada no nº8, a propósito da subsunção jurídica da matéria de facto provada.
Na parte em que invoca o erro de julgamento, invoca o arguido também o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada por, segundo ele, face à prova produzida, não se poder concluir que os arguidos integraram os valores liquidados no património da sociedade arguida., estando assim a invocar erro de julgamento da matéria de facto provada, que não se confunde com os vícios a que alude o nº2 do art. 410º do C. P. Penal, os quais têm de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, sem recurso a quaisquer elementos externos, mesmo que constantes do processo.
Do texto da decisão recorrida não resulta qualquer dos vícios, mormente os indicados pelo arguido C...........
Deste modo, considera-se definitivamente assente a matéria de facto constante da sentença recorrida.
XXX
8 – als. f) e g)Sobre os elementos constitutivos do crime por que os arguidos foram condenados já nos pronunciámos aquando da decisão da questão suscitada pelo arguido B.......... sob a alínea b), questão que vamos agora desenvolver mais pormenorizadamente.
Foram os arguidos condenados pela prática de um crime p.p. nos termos do art. 105º do RGIT, tendo em atenção o disposto no art. 2º, nº4, do Código Penal. Tal regime tem de ser aplicado em bloco, como é jurisprudência pacífica Nos termos daquela disposição legal, comete o crime por que os arguidos foram condenados quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar. Os arguidos, na qualidade de legais representantes da “D.........., S.A.” não entregaram à administração fiscal as quantias referidas na matéria de facto provada, integrando-as no património da sociedade arguida e utilizando-as em benefício desta – facto nº6 da matéria de facto provada - tendo assim procedido com perfeito conhecimento de que aquelas quantias pertenciam ao Estado, a quem as deviam fazer chegar. Agiram de forma livre, voluntária e consciente, com o propósito de causarem prejuízo ao Estado, como causaram, obtendo, em contrapartida, vantagem patrimonial para a sociedade arguida, a que sabiam não ter direito, sabendo igualmente que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei – factos constantes dos nºs 16, 17 e 18 da matéria de facto provada.
O reconhecimento da dívida através das diligências levadas a cabo pelos arguidos para o seu pagamento faseado não significa que, anteriormente a isso, não se tenham apropriado das quantias em causa, ao contrário do defendido pelo arguido B...........
Como já foi referido no nº6, o gerente ou administrador de uma sociedade comercial que utiliza voluntária e indevidamente, na sua empresa, valores recebidos, apurados ou liquidados a título de IVA, está a apropriar-se dos mesmos, ainda que não retire benefício pessoal directo desse acto, pois que a sociedade, por si só, não tem vontade própria, já que esta só emerge da vontade dos seus órgãos de gestão e das pessoas com poder para a gerir, administrar e obrigar. E apropria-se deles no momento em que, devendo entregá-los ao fisco, não o faz.
Ao não entregar à administração fiscal as quantias em causa, os arguidos apropriaram-se das mesmas, mesmo que delas não tenham retirado qualquer benefício pessoal directo.
Segundo Alfredo José de Sousa, in Infracções Fiscais não Aduaneiras, 3ª edição, pág. 108, a apropriação pode traduzir-se na simples fruição ou na disposição, pelo devedor de cada uma das prestações tributárias deduzidas ou retidas (IRS ou IRC) ou liquidadas com a obrigação de as entregar ao credor tributário
Verifica-se assim o elemento apropriação exigido pelo art. 24º do RJIFNA, na redacção que lhe foi dada pelo D/L nº 394/93, de 24/11, se se considerar que deve ser este o regime aplicável.
Ocorreria a prática de uma contra-ordenação se os arguidos não tivessem deduzido nem retido, nem recebido ou liquidado a prestação tributária, o que não é o caso – Neste sentido, Alfredo José de Sousa, na obra acima citada, pág. 64).
Ao contrário do defendido pelo arguido B.........., a actuação assim descrita não integra a prática de um crime na forma continuada.
Vejamos.
Nos termos do nº2 do art. 30º do Código Penal, constitui crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crimes que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada de forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.
Como resulta desta disposição legal, para que se verifique a prática de um crime continuado é necessário que haja, por mais que uma vez, o preenchimento do mesmo tipo legal de crime ou de vários tipos legais de crimes que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico e, consequentemente, que haja tantas resoluções criminosas quanto os tipos legais de crime preenchidos (neste sentido, Ac. do STJ, BMJ nº 235, pág. 383); cada crime que integra o crime continuado há-de conter todos os elementos inerentes do facto típico essenciais para a sua definição como crime autónomo, nomeadamente o elemento subjectivo.
Da matéria de facto não resulta que assim tenha acontecido em relação aos arguidos. Antes resulta que tomaram uma única resolução nesse sentido e, a partir daí, deixaram de fazer as entregas. Não foi tomada uma resolução em relação a cada uma das entregas não efectuadas, mas antes uma única resolução em relação a todas elas. Preenche assim a matéria de facto considerada provada a prática de um único crime, embora de execução continuada, que não é a mesma coisa que crime continuado.
XXX
9 – al. u)Nos termos dos nºs 6, 7 e 8 do art. 11º do RJIFNA, é admissível a suspensão da pena nos termos do Código Penal, mas sempre condicionada ao pagamento ao Estado, do imposto e acréscimos legais, não podendo tal pagamento ir além dos dois anos subsequentes à data da condenação. O art. 14º, nº1, do RGIT, manteve tal condição, tendo, porém, sido alargado para 5 anos o prazo para o pagamento. Por a pena de prisão aplicável ao crime cometido pelos arguidos ser a mesma em ambos os regimes, teria de ser aplicável o regime em vigor à data da prática dos factos. Porém, porque o RGIT, no que diz respeito ao prazo de pagamento das quantias, é mais favorável aos arguidos, optou o tribunal recorrido, e bem, pela aplicação do RGIT. Face ao preceituado no seu art. 14º, não podia o tribunal recorrido deixar de condicionar a suspensão da pena ao pagamento das quantias em causa
Carece assim de razão o arguido C.......... (o arguido B.......... não pôs em causa tal condição) quando defende que a suspensão da pena não podia ser condicionada ao pagamento da quantia em causa e a sua inconstitucionalidade, tanto mais que na mesma estão previstos mecanismos para o caso de o arguido não ter possibilidades de pagar.
O tribunal recorrido fixou em 3 anos o prazo para os arguidos efectuarem o pagamento das quantias referentes a IVA, IRS e Imposto de Selo de que se apropriaram. Tal prazo, face ao regime aplicável, pode ir até cinco anos. O montante a pagar é bastante elevado. Desconhece-se a situação económica e social do arguido, por na audiência de julgamento não se ter feito qualquer prova sobre isso. O único elemento de que podemos socorrer-nos para, de alguma forma, podermos aquilatar da sua situação económica e social, consiste na profissão que, segundo resulta dos autos, exerce, e que é a de director comercial. Tendo em conta o elevado montante da quantia a pagar, entendemos que o prazo para o fazer deve ser fixado em 4 anos, ou seja durante o período fixado para a suspensão da execução da pena, a contar do trânsito em julgado da sentença.
Trata-se de um prazo razoável e compatível com a situação económica do arguido – até onde se pôde apurar – sendo certo que, nos termos do art. 14º, nº2, al. b) do RGIT, no caso de falta de pagamento, tal prazo pode ainda ser prorrogado.
XXX
10 – al. a)As penas aplicadas aos arguidos foram suspensas na sua execução por um período de 4 anos, sob a condição de, em 3 anos, efectuarem o pagamento à Fazenda Nacional da quantia de €454.963,80, com os legais acréscimos a contar do trânsito em julgado da sentença. “Legais acréscimos” é uma expressão que consta do art. 14º, nº1, do RGIT Ora, legais acréscimos só podem ser entendidos como os juros legais, assim também o tendo entendido o arguido. Na verdade, refere ele que a sentença é nula por omissão de pronúncia, nos termos do art. 374º, nº2, al. c) do C. P. Penal, por não dizer com clareza quais os valores dos juros, qual a taxa e desde quando são contados. Acontece que não é exactamente assim. Com efeito, nela apenas não se refere a taxa de juros, já que o montante sobre que são devidos é a quantia acima referida e são contados a partir do trânsito em julgado da sentença. É certo que podia ser mais explícita, referindo a palavra juros e a taxa aplicável. A taxa, no entanto, é a que resulta da lei, ou seja do diploma que fixa os juros por dívidas ao Estado, não podendo subsistir dúvidas quanto a isso Não nos parece, assim, que, quando for necessário calcular os juros, haja qualquer problema em o fazer. Trata-se de uma expressão que tem o mesmo alcance da expressão “à taxa legal”, usualmente utilizada nas sentenças e sem que alguma vez tenha levantado dúvidas.
De referir que, ao contrário do alegado pelo arguido, na sua contestação não levantou esta questão dos juros ou qualquer outra que possa estar com ela relacionada, nomeadamente a prescrição. Quem levantou esta questão na sua contestação foi o arguido A.........., o qual, todavia, por ter sido absolvido, não recorreu.
XXX
11 – al.o) As penas aplicadas aos arguidos foram suspensas na sua execução por um período de 4 anos.
Estabelece o art. 6º da Lei nº 29/99, de 12 de Maio, que, “Relativamente a condenações em pena suspensa, o perdão a que se refere a presente lei e o disposto no artigo 3.º só devem ser aplicados se houver lugar à revogação da suspensão”
Deste modo, só no caso de vir a ser revogada a suspensão da pena em que o arguido foi condenado é que lhe será aplicado o perdão daquela lei, se se vier a entender que o crime não é um daqueles a que alude o seu artigo 2º, nº2, alínea e).
XXX
Nesta conformidade, nos termos expostos, concede-se parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido C.......... e, em consequência, fixa-se, como condição da suspensão da execução das pena em que foi condenado, o prazo de 4 anos para efectuar o pagamento da quantia de €454.963,80 (quatrocentos e cinquenta e quatro mil, novecentos e sessenta e três euros e oitenta cêntimos), mantendo-se no mais a sentença recorrida.Condena-se cada um dos arguidos na taxa de justiça que se fixa em 5 (cinco) UC.
Porto, 10 de Março de 2004
David Pinto Monteiro
Agostinho Tavares de Freitas
José João Teixeira Coelho Vieira
José Casimiro O da Fonseca Guimarães