Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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PRÉDIO ENCRAVADO
PREFERÊNCIA
II - É possível constituir servidão legal de passagem sobre os terrenos adjacentes a prédios urbanos se os donos destes não usarem oportunamente do direito de aquisição do prédio alegadamente encravado.
III - Ao proprietário do prédio serviente é atribuído direito de preferência desde que exista uma servidão legal de passagem, isto é, uma servidão estabelecida em benefício de um prédio encravado seja qual for o título por que se tenha constituído.
IV - Não sendo encravado, a servidão de passagem não é servidão legal, não podendo ser reconhecido esse direito de preferência.
V - Cessa também o pressuposto da preferência quando o prédio deixe de ser encravado, ainda que a servidão não tenha sido declarada extinta.
1 – Manuel..... e
2 – Rui..... e esposa Cidália....., com precedência de embargo de obra nova de que vieram a desistir, instauraram na comarca de..... acção com processo comum e forma sumária - que por via de reconvenção (art. 308º, nº 2, do CPC) -, passou a ordinária - contra Januário....., pedindo se declare
- a existência de uma servidão a pé e de carro, constituída favor dos AA, nos termos que expõem;
- que a obra em execução pelo Réu é ofensiva deste direito real de gozo, por impossibilitar a passagem de veículos e, em consequência,
- se ordene a reposição do terreno de modo a permitir a passagem entre os prédio dos AA e a Estrada Nacional nº 13-3 e entre esta e o prédio dos AA.
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Em reconvenção pede o R.
a)- contra os AA. Rui..... e mulher se lhe reconheça o direito de preferência na compra e venda do prédio deles AA, celebrada por escritura de 3 de Junho de 1996, pela qual Augusto..... e mulher venderam aos ora reconvindos, pelo preço de mil e seiscentos contos, o prédio identificado, sem que de tal negócio lhe fosse dado conhecimento e que só agora soube ter-se realizado; sendo o R. reconvinte dono do prédio onerado com servidão de passagem a favor do prédio vendido aos AA reconvindos, assiste-lhe o direito de preferência na compra do prédio dominante, nos termos dos art. 416º e 1555º, ambos do CC. Procedeu o R. ao depósito do invocado preço.
Entendendo necessária a intervenção dos vendedores, requereu o R. a sua intervenção principal.
b) - Contra o A. Manuel..... pede o reconvinte se declare extinta, por desnecessidade, a servidão de pé e carro de que ele é titular, a favor do seu identificado prédio, obrigando-se o reconvinte a devolver a indemnização devida e a suportar as despesas com a demolição da garagem e construção de uma nova, pois em 1983 ou 1984 foi construída uma rua calcetada, com cerca de oito metros de largura, a Nascente do prédio deste A., aberta ao trânsito público de automóveis e peões, assim deixando de ser necessária a constituída em 1974 sobre o prédio do R. reconvinte.
Replicaram os AA para dizer que a servidão em que o Reconvinte assenta o direito de preferência não é uma servidão legal, antes se constituiu por usucapião, pelo que inexiste o invocado direito de preferência.
No tocante à pedida extinção da servidão constituída a favor do prédio do A. Manuel..... também não pode proceder, pois mantém-se a necessidade que ditou o contrato de 22.5.74, ou seja, o acesso directo do prédio do A. à E.N. nº 13/3 que não é equivalente ao acesso pela rua do loteamento da..... e representaria enorme desvalorização do prédio dominante.
Treplicou o Reconvinte em defesa do antes afirmado.
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após frustrada conciliação em audiência preliminar proferiu o Ex.mo Juiz decisão que desatendeu ambos os pedidos reconvencionais com os fundamentos que, de seguida e em resumo, se indicam.
Assim e quanto ao exercício do direito de preferência:
- De acordo com o alegado pelo Reconvinte, o prédio onerado não tem natureza rústica mas urbana, sendo que, nos termos do art. 1550º do CC, o prédio do preferente deve ser rústico;
- o prédio alienado deve ser encravado e não foram alegados factos - «servidão legal de passagem» é um típico conceito de direito - no sentido de se poder qualificar como legal a servidão de passagem constituída a favor do prédio vendido, designadamente de este ser um prédio encravado, antes foi afirmado pelo reconvinte ser «falso e inexacto» (nº 39 da contestação) que o prédio dos AA não tivesse qualquer comunicação com a via pública.
No respeitante à declaração de extinção da servidão:
- não se alegou que o prédio dos AA fosse encravado, pelo que não pode qualificar-se a servidão como legal, que podia ter sido imposta coactivamente, sendo certo que foi constituída por contrato titulado por escritura de 22.5.74;
- trata-se de servidão constituída entre prédios urbanos e que não pode qualificar-se como legal.
Pelo que foram os pedidos reconvencionais julgados improcedentes e os AA deles absolvidos.
É do assim decidido que o R. nos traz o presente recurso de apelação, pedindo que, na revogação da decisão recorrida, se ordene o prosseguimento dos autos para apreciação dos pedidos reconvencionais, como se vê da alegação que coroou com as seguintes
conclusões:
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Não houve contra-alegação.
Colhidos os vistos de lei e nada obstando, cumpre decidir as questões submetidas à nossa apreciação e que são,
A - Quanto ao exercício do direito de preferência, as de saber se
I - pode constituir-se sobre o terreno anexo a um prédio urbano servidão legal de passagem em favor de outro prédio urbano - conclusões 1 a 14;
II - o dono do prédio urbano assim onerado pode preferir na venda do prédio dominante - conclusões 26 a 28;
III - foram alegados factos bastantes donde se possa concluir que, à data da constituição da servidão, o prédio dominante era encravado - conclusões 15 a 22;
IV - devia ter-se convidado o Reconvinte a completar o seu articulado, no caso de se entender faltarem factos necessários à qualificação da servidão como legal - conclusões 23 a 25.
B - No tocante à declaração de extinção da servidão por desnecessidade
I - Se a servidão constituída a favor do prédio de Manuel..... pode classificar-se como legal e, por isso, susceptível de extinção por desnecessidade - conclusões 29 a 34 e 36;
II - devia ter-se convidado o Reconvinte a completar o seu articulado, no caso de se entender faltarem factos necessários à qualificação da servidão como legal, devendo o processo seguir para apuramento da necessidade ou não da servidão - conclusão 35 e 37;
Na conclusão 38 indicam-se as normas alegadamente violadas.
A - Do direito de preferência
Nesta matéria estão provados os seguintes factos:
1 - O Reconvinte é dono de um prédio urbano sito em....., ....., constituído por casa de rés-do-chão com a área coberta de 97 m2 e logradouro com a área de 42 m2, matriciado sob o nº --º, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº---/----- e aí inscrita a aquisição a favor do dito Reconvinte pela Ap. --, de 26.10.93 - doc. fs. 43;
2 - Por escritura de 23.7.96, do 2º Cartório Notarial de....., Augusto..... e mulher venderam ao A. e Reconvindo Rui....., por mil e seiscentos contos, um terreno destinado a construção urbana, sito no mesmo lugar de....., freguesia de....., inscrito na matriz sob o art. ----, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº ---/---- e aí inscrito a favor do comprador pela Ap. -- de 1996/07/31 - doc. de fs. 11 do apenso embargo.
3 - Estes prédios têm a configuração e confrontações constantes da Planta topográfica de fs. 33, designadamente: o prédio do Reconvinte, a roxo ou cor de rosa, confronta directamente com a E.N. 13.3 e o do A. Rui....., a azul, confronta, em parte, a Poente com o do R. Januário..... e tem a Nascente acesso directo à rua do loteamento da....., rua com cerca de oito metros de largura, pavimentada, e equipada com todas as infra-estruturas urbanísticas.
4 - O Reconvinte aceita que os donos do prédio hoje do A. Reconvindo têm acesso a tal prédio, a pé, por um carreiro existente no prédio dele R, na parte marcada a amarelo, mas devendo o acesso de carros ou máquinas de maiores dimensões fazer-se pela entrada assinalada com Z na planta de fs. 33, pela dita rua do loteamento da......
Aplicando a esta factualidade o Direito
Com estes factos - e veremos se são necessário outros - pretende o Reconvinte preferir na venda titulada pela escritura de 23.7.96 porque, sendo dono de prédio onerado com servidão de passagem, a pé, a favor do prédio objecto (mediato) da compra e venda titulada por aquela escritura, assiste-lhe o invocado direito de preferência, conferido pelo art. 1550º, nº 1, do CC.
Negou-lho a decisão recorrida, pelas razões atrás vistas e que são, em suma, estas: o prédio onerado com a servidão tem natureza urbana e não se alega que o prédio vendido fosse encravado.
I - Servidão legal de passagem sobre prédio urbano?
Servidão predial é, como nos diz o art. 1543º do CC, o encargo imposto num prédio em proveito exclusivo de outro prédio pertencente a dono diferente; diz-se serviente o prédio sujeito à servidão e dominante o que dela beneficia.
Deste conceito legal resulta que, superada a estrutura feudal da propriedade e com a legislação liberal saída da Revolução francesa, entre nós mais marcada com a extinção das lutuosas e outros encargos sobre os bens por Mouzinho da Silveira, não há hoje servidões ou encargos sobre prédios a favor de pessoas mas só de outros prédios.
É claro que titulares da servidão são as pessoas, os donos dos prédios dominantes e sujeitos passivos são os donos dos prédios servientes. Só as pessoas podem ser titulares ou sujeitos de direitos. O que a lei pretende acentuar com este conceito é que as utilidades próprias das servidões são proporcionadas por um prédio em favor de outro prédio.
Uma primeira distinção é necessário fazer, quanto à natureza e constituição das servidões, entre servidões voluntárias ou por facto do homem e servidões legais.
Há que entender em termos hábeis as expressões voluntárias e legais. As servidões voluntárias constituem-se por contrato, testamento, usucapião ou destinação do pai de família - 1547º, nº 1; as legais podem constituir-se voluntariamente pelos mesmos meios, mas têm de característico poderem ser constituídas também, na falta de constituição voluntária, por sentença judicial ou, se caso disso, por decisão administrativa - 1547º, nº 2.
Se as servidões legais fossem, na verdadeira acepção do termo, «legais», resultariam ipso jure da lei e não estaríamos então perante verdadeiras servidões, mas perante restrições objectivas aos direitos reais. O que precisamente distingue as servidões das restrições é que aquelas têm origem num acto (negócio jurídico ou sentença) e estas resultam ipso jure de uma dada situação de facto em que ab origine se encontram os prédios por elas afectados [P. Lima e A. Varela, Anotado, III, notas ao art. 1547º.].
Num primeiro momento, a servidão legal é um simples direito potestativo que confere ao respectivo titular a faculdade de constituir uma servidão sobre determinado prédio, independentemente da vontade do dono deste.
Num segundo momento, exercido o direito potestativo e constituída assim, por acordo das partes ou, na falta de acordo, por sentença ou acto administrativo, a relação de carácter real a que tendia esse direito, a servidão legal converte-se numa verdadeira servidão, ou seja, num encargo excepcional sobre a propriedade. Quer isto dizer que, nas servidões legais, a verdadeira servidão só mediatamente é imposta por lei; a fonte imediata desta reside na vontade das partes, na sentença constitutiva ou no acto administrativo.
O que verdadeiramente caracteriza a servidão legal é o facto de, para aqueles casos especialmente previstos na lei, o proprietário do prédio dominante poder impor ao dono do prédio que virá a ser o serviente, contra a vontade deste, a servidão que a lei previu. Não que não possam as partes acordar na sua constituição.
Em confronto com as demais servidões e quanto ao modo por que podem constituir-se, as servidões legais distinguem-se apenas pela possibilidade de, na falta de constituição voluntária, serem impostas coercivamente. Verificando-se os pressupostos que permitem impor uma servidão legal, a servidão que se constituir deve considerar-se sempre legal, mesmo que não tenha sido coactivamente actuada [H. Mesquita, RLJ 129º-255.].
O legislador, de resto, nas duas únicas normas em que consagra um regime especial para as servidões legais (1555º e 1569º, nº 3), diz expressamente que tal regime se lhes aplica qualquer que tenha sido o modo por que se hajam constituído.
Uma servidão de passagem constituída por contrato ou por usucapião pode ser legal ou voluntária, conforme pudesse ou não ser coactivamente imposta; se o dono do prédio que se tornou dominante pudesse impor a servidão ao dono do prédio serviente mesmo contra a vontade deste, então a servidão é legal, ainda que, para evitar demandas ou por qualquer outra razão, as partes tenham acorrido ao notário para lavrar o competente contrato ou o dono do prédio serviente tenha consentido nos repetidos actos de posse integrantes, com o decurso do tempo, da usucapião; mas se o dono do aquele prédio não podia exercitar coercivamente, impor este direito ao dono do prédio serviente, então a servidão que se tenha constituído, por idêntico contrato ou pela mesma figura da usucapião, é uma servidão voluntária.
No ensinamento simples e claro do saudoso Prof. Mota Pinto [Direitos Reais, 1972, 330.], servidão voluntária é a que resulta do acordo das partes, sem haver preceito legal que a imponha.
Por isso tem de ver-se quando é que a lei permite a constituição de servidões legais, hoc sensu, que as servidões voluntárias não oferecem qualquer especialidade no seu regime.
Ora, é nos art. 1550º a 1563º - secções I e II do capítulo III, título VI, do livro III - do CC que a lei precisa os únicos casos em que é possível constituir uma servidão legal, ou seja, quando confere a uma pessoa o direito potestativo de impor a outra esse encargo sobre um prédio desta a favor dum seu.
Não interessando aqui curar das servidões legais de águas, fica-nos tão só a servidão legal de passagem.
Nos termos do art. 1550º do CC,
1 - Os proprietários de prédios que não tenham comunicação com a via publica, nem condições que permitam estabelecê-la sem excessivo incómodo ou dispêndio, têm a faculdade de exigir a constituição de servidões de passagem sobre os prédios rústicos vizinhos.
2 - De igual faculdade goza o proprietário que tenha comunicação insuficiente com a via pública, por terreno seu ou alheio.
Nos termos deste último normativo, gozam de um direito potestativo (ou faculdade) de constituir uma servidão de passagem os proprietários de prédio encravado, como tal sendo considerado «não só o prédio que carece de qual-quer comunicação com a via pública (encrave absoluto), mas também aquele que dispõe de uma comunicação insuficiente para as suas necessidades normais e aquele que só poderia comunicar com a via pública através de obras cujo custo esteja em manifesta desproporção com os lucros prováveis da exploração do prédio ou com as vantagens que ele proporciona» [Pires de Lima e Antunes Varela, ob. cit. e loc. cit., págs. 585-586; Henrique Mesquita, Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 129º, pág. 191 e seguintes, citados no Ac. do STJ, de 15.12.98, no BMJ 482-240.].
Por via pública deve entender-se todo o caminho ou recinto por onde a todos sela lícito circular livremente. Tem-se considerado como tal toda a estrada, caminho, rua, travessa ou praça pública [P. Lima - A. Varela, op. cit., 637.].
Mais dispõe o nº 1 do art. 1551º que os proprietários de quintas muradas, quintais, jardins ou terreiros adjacentes a prédios urbanos podem subtrair-se ao encargo de ceder passagem, adquirindo o prédio encravado pelo seu justo valor.
Da conjugação destas duas normas resulta alguma divergência no ensino e correcto entendimento do regime legal; enquanto uns afirmam peremptoriamente, a partir da letra do nº 1 do art. 1550º, que sobre prédios urbanos não permite a lei se constitua servidão legal de passagem - note-se, porém, que a servidão legal só recai sobre os prédios rústicos, conforme se prescreve na parte final do nº 1 (do art. 1550) [Ibidem, 638; mas logo a seguir, na nota 3 ao art. 1551º, escrevem estes Professores, sem deixarem de se referir a prédios rústicos, que este prédios (quintais, jardins e terreiros adjacentes a prédios urbanos) rústicos não estão propriamente isentos de servidão, mas podem subtrair-se ao encargo adquirindo coercivamente o prédio encravado.], decidem outros que da conjugação dos artigos 1550º e 1551º do Código Civil resulta o princípio de que só não podem constituir-se servidões (legais) sobre prédios urbanos na parte desses prédios respeitantes aos edifícios incorporados no solo. Assim, se a servidão de passagem incidir sobre os terrenos que sirvam de logradouro dos edifícios, é legítimo o exercício do direito de preferência [STJ, ac. de 15.11.72, no BMJ 222-402.].
Visto o conceito de prédio urbano que nos dá o nº 2 do art. 204º, nele se incluindo os terrenos que sirvam de logradouro ao edifício incorporado no solo, concluímos ser possível constituir servidão legal de passagem sobre os terrenos adjacentes a prédios urbanos se os donos destes não usarem oportunamente do direito de aquisição do prédio alegadamente encravado.
Ponto é que o prédio dito dominante, rústico ou urbano, seja encravado, tal como acima caracterizado o encrave, absoluto ou relativo, pois sem prédio encravado não há servidão legal.
II - Da preferência
Nos termos do art. 1555º, nº 1, do CC, o proprietário de prédio onerado com a servidão legal de passagem, qualquer que tenha sido o título constitutivo, tem direito de preferência, no caso de venda ... do prédio dominante.
Conhecido o fim último da atribuição do direito de preferência - reunir num só titular os poderes inerentes à propriedade perfeita, secando fontes de conflitos que sempre surgem quando mais que um indivíduo se arrogam direitos, ainda que qualitativamente diferentes, sobre a mesma coisa - bem se compreende este direito do dono do prédio serviente de se substituir ao comprador na aquisição do prédio a favor de que foi forçado a ceder parte dos direitos sobre o seu prédio.
Da simples leitura do nº 1 do art. 1555º do CC conclui-se, contra o entendimento de Menezes Cordeiro (Parecer na Col. Jur. 1992, I, 63) que esta norma atribui ao proprietário do prédio serviente o direito de preferência desde que exista uma servidão legal de passagem, isto é, uma servidão estabelecida em benefício de um prédio encravado seja qual for o título (contrato, usucapião, etc.) por que se tenha constituído.
III - Do (não) encrave do prédio vendido
Tendo alegado que sobre o seu prédio estava constituída servidão legal de passagem, de pé, a favor do prédio vendido, não deixou o Reconvinte de afirmar que sempre a entrada para a referida propriedade de carro e carro de bois se processou através da entrada principal do prédio sita no seu topo nascente a que se acede através de uma rua (rua do Loteamento da.....) com cerca de 8 metros de largura, entrada esta que se identifica com um “Z” na planta topográfica que se junta sob o nº 9 e docs. fotográficos n.os 15, 16, 17 e 18 (nº 66 da contestação, depois de em 39 se ter afirmado ser falso que o prédio não tivesse qualquer comunicação com a via pública).
O mesmo se afirma ao remeter para as ditas plantas topográficas.
Uma só conclusão se retira do assim alegado: apesar de os antecessores do prédio vendido terem passado, a pé, pelo prédio do Reconvinte, sempre aquele prédio teve acesso directo ao caminho público sito a Nascente, acesso melhorado desde que, há mais de dez anos foi construído o loteamento da..... e transformada em rua com cerca de oito metros de largura o anterior caminho.
Portanto, o prédio vendido não era encravado, antes tinha comunicação com a via pública para carros e carros de bois pela entrada assinalada com “Z” na planta junta e, por maioria de razão, também tinha acesso a pé,
Não sendo encravado, a alegada servidão de passagem não era servidão legal e por isso não assiste ao Reconvinte o direito de preferência na sua venda.
IV - Do dever de convite ao aperfeiçoamento do articulado não há que cuidar. A solução a que chegamos - inexistência do direito de preferência, ainda que se tivesse alegado e se viesse a provar a constituição de servidão de passagem por usucapião onerando o prédio do Reconvinte em favor do prédio vendido por não ser encravado este prédio, deixou prejudicada a decisão desta questão, nos termos do art. 660º, nº 2, do CPC.
Sempre se dirá, porém que, como bem se ensina no Ac. do STJ, a fs. 200 vº, a omissão de despacho de aperfeiçoamento não vinculado não provoca qualquer nulidade ou sanção.
Por fim, ainda que o prédio fosse encravado na altura da constituição da servidão que, em tal caso, seria uma servidão legal a conferir direito de preferência, cessou o pressuposto da preferência, ainda que a servidão não tenha sido declarada extinta, quando o prédio deixou de ser encravado. In casu, com a construção, há mais de dez anos, da larga rua que substituiu o anterior (mais estreito) caminho.
Como se decidiu em recente Ac. do Supremo Tribunal, com apoio de Vaz Serra e na sequência de antes sentenciado (BMJ 276-272):
Em suma: tendo desaparecido o pressuposto que condicionou a constituição da servidão legal de passagem, qual seja, não ter o prédio comuni-cação com a via pública (artigo 1550º), essa ser-vidão perdeu a sua razão de ser a partir do momento em que o prédio deixou de estar na situação que justificava a constituição da servi-dão.
Por outras palavras: mantendo-se a servidão porque o proprietário do prédio serviente não requereu a declaração judicial da sua extinção por desnecessidade (artigo 1569º, nº 3, do Có-digo Civil), não parece razoável, antes se confi-gura como excessivo, que lhe seja permitido exercer direito de preferência na alienação do pré-dio dominante.
Termos em que improcede, no essencial, o concluído e, com isso, o formulado pedido de preferência.
B - Declaração de extinção da servidão a favor do prédio do 1º Autor
Neste ponto estão provados os seguintes factos
1 - O A. reconvindo Manuel..... é dono de um prédio urbano composto de casa de rés-do-chão, primeiro andar e logradouro, sito no lugar de....., freguesia de....., ....., a confrontar de note e sul com António....., do nascente com caminho e do poente com Manuel B....., hoje com o Reconvinte que sucedeu a seu pai, inscrito na matriz predial respectiva sob o nº ---º mas omisso na Conservatória do Registo Predial, prédio que tem a configuração assinalada a vermelho na planta de fs. 33.
2 - Este prédio confina a poente com o do Reconvinte, acima descrito e com a configuração que a roxo se vê na mesma planta.
3 - Por escritura de 22 de Maio de 1974, lavrada no -º Cartório Notarial de....., os pais do Reconvinte Manuel B..... e mulher declararam vender ao ora Reconvindo Manuel....., pelo preço de mil e quinhentos escudos, o direito à servidão de pé e carro, através do seguinte prédio deles vendedores ... (o aqui em causa, hoje do Reconvinte).
Que a referida servidão abrange a área de dezoito metros quadrados, tendo a extensão de um metro e cinquenta centímetros de largura no sentido norte-sul, de doze metros de comprimento no sentido nascente-poente, destina-se ao prolongamento do acesso que, da Estrada Nacional número treze/três, já existe, e vai beneficiar o prédio do comprador (o aqui identificado) , no qual tem a sua garagem ...
4 - Por volta de 1984, cerca de dez anos após a edificação da garagem e da outorga desta escritura, foi construído o loteamento da..... e efectuadas obras na rua (antes caminho público) por que se faz o acesso à entrada principal do prédio do Reconvindo, tendo sido construída uma rua calcetada com oito metros de largura, dotada de iluminação pública e de condições para o trânsito de peões e de veículos automóveis.
O Direito
Toda a questão está em caracterizar a servidão de pé e carro constituída por contrato titulado pela escritura de 22 de Maio: se trata de servidão legal, ou seja, se podia ser imposta coercivamente aos donos do prédio hoje do Reconvinte ou se, pelo contrário, por não ser o prédio (depois) dominante encravado, é voluntária a constituída servidão.
Com efeito, enquanto que as servidões legais (qualquer que seja o seu título de constituição) e as constituídas por usucapião, podem ser judicialmente declaradas extintas, a requerimento do dono prédio serviente, desde que se mostrem desnecessárias ao prédio dominante, nos termos do art. 1569º, n.os 2 e 3, do CC, as servidões voluntárias não podem ficar sujeitas ao regime de extinção por desnecessidade porque, então, nem se poderiam constituir.
O regime de extinção por desnecessidade só se compreende para as servidões legais em que a lei sancionou a possibilidade de se constituírem por haver uma necessidade nesse sentido e para as servidões adquiridas por usucapião, porque, também aí, não se verificou um facto voluntário na sua constituição.
Quanto às constituídas por acordo, voluntárias porque não podiam ser impostas, não estritamente necessárias, não se compreende que elas se extingam por se tornarem desnecessárias; de outro modo, uma servidão que não fosse necessária, não se poderia constituir, mesmo por acordo, pois poderia terminar logo no momento seguinte [Mota Pinto, op. cit., 342 a 344.].
Ora, logo no contrato por que se constituiu a servidão de pé e carro, vertido na escritura de 22 de Maio de 1974, ficou a constar que o prédio dominante confrontava a nascente com caminho, ou seja, não era encravado, ao menos para a passagem de pé e de carros de bois que acediam à propriedade do ora A. Manuel..... e seus antecessores através da entrada principal, que se localiza com um “Y” na planta topográfica que se junta sob o nº 9 (nº 47 da contestação).
O Manuel....., após ter edificado a garagem, abusivamente, começou a passar com o carro pelo prédio hoje do Reconvinte. E os pais deste, com o intuito de delimitarem concretamente a faixa de terreno por onde o Manuel..... podia passar a pé e de carro, venderam-lhe por um preço simbólico o direito de servidão de pé e carro - (nº 48 da contestação).
Ou seja, ainda que o Manuel..... tivesse entrada e saída de pé e carro (ao menos de bois) pelo caminho a nascente, hoje rua do loteamento da.....,
começou a passar com o carro para a garagem que construiu a poente, junto ao prédio então dos pais Reconvinte.
Os pais do reconvinte não estavam obrigados a ceder-lhe passagem, nem de pé nem de carro, porque o prédio do Manuel..... não era encravado. Não obstante, contrataram com ele a dita servidão de pé e carro que, nas circunstâncias em que foi constituída, não podia ser-lhes coactivamente imposta e, portanto, não pode classificar-se de legal.
Constituída por contrato e voluntariamente, a servidão de pé e carro não pode, como se viu, ser declarada extinta por desnecessidade.
Pelo que também este pedido improcede, sem necessidade de apuramento de quaisquer outros factos. Com efeito, ainda que se aceitasse estar verificada, com a nova rua, a desnecessidade da servidão de passagem, sempre o pedido improcederia por a servidão ser voluntária, por não ter sido constituída por usucapião nem ser legal.
Decisão
Termos em que, na improcedência da apelação, se confirma a decisão recorrida, com custas pelo Apelante.
Porto, 26 de Junho 2001
Afonso Moreira Correia
Albino de Lemos Jorge
Rui Fernando da Silva Pelayo Gonçalves