Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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COMPRA E VENDA
II - Incidindo tal compra sobre duas fracções com nºs predeterminados, a emitir todas as semanas pela SCML, estamos em face de um contrato de compra e venda de bens futuros, sendo essencial a estipulação do preço e não o pagamento da dívida (elemento acidental, facto futuro e incerto, estranho à substância da convenção).
III - Obrigando-se o comprador, não só a levantar as fracções, mas, também, a pagar o preço “quando procedesse ao respectivo levantamento” “ainda que tal ocorresse depois da extracção já ter decorrido”, o contrato, formalmente válido mesmo antes da aquisição das cautelas pela ré mediadora, tornou-se plenamente eficaz inter partes com tal aquisição semanal das mesmas.
IV - Sendo ilícito o jogo, os respectivos contratos são inválidos, deles não podendo nascer obrigações entre os contraentes; porém, quando lícitos, dos respectivos contratos nascem obrigações naturais, salvo se o jogo for objecto da regulamentação especial - como a lotaria nacional -, a que se refere o artigo 1247 do Código Civil, caso em que dos aludidos contratos nascem obrigações civis.
I . RELATÓRIO
A......................, casado, residente na .........., Lote .., em ......, da comarca de Santo Tirso, intentou contra
B....... & C........, LDA., sociedade comercial com sede no ..........., Santo Tirso;
D..............., casado, residente na Rua ......., Santo Tirso e
E.........., residente na mesma Rua ..............., acção declarativa de condenação, sob a forma de processo ordinário.
Pede a condenação solidária dos réus a a reconhecer que a cautela da Lotaria Nacional, com o n° 53132, premiada na extracção 24a de 18/06/2002, conforme alegado na petição, é pertença do autor e em consequência condenados a restituir-lhe a quantia de € 50.000,00, acrescida de juros de mora a contar da citação, correspondentes ao prémio relativo à aludida cautela.
Alega:
Que há cerca de 5 anos adquire semanalmente no estabelecimento comercial, quiosque, pertença da sociedade ré uma fracção, correspondente a um décimo, do n° 53132 da Lotaria Nacional;
Para tanto celebrara verbalmente contrato com a 1a Ré, pelo qual “estes” [sic] se obrigaram a fornecer ao autor em todas as extracções da lotaria nacional a referida fracção do nº 53132, separando-a e guardando-a logo que chega ao quiosque, e obrigando-se este a levantá-las e a pagar o seu preço quando procedesse ao seu levantamento, ainda que o fizesse depois de a extracção já ter ocorrido, o que sempre sucedeu;
Tal acordo vinha sendo cumprido, até que em 19/6/2002 o bilhete n° 53132 foi premiado, na extracção da lotaria nacional da véspera, com o 1º prémio, cabendo assim à sua fracção o prémio de 50.000,00 €;
Dirigiu-se então ao estabelecimentos da 1ª ré para levantar as fracções do referido nº 53132 correspondentes à extracção em causa e aos dois concursos anteriores, propondo-se, como de costume, pagar essas três fracções;
Porém, a fracção não lhe foi entregue, antes dela se apoderou o 2º réu, tendo a 3ª ré procedido ao seu levantamento e, conluiada com o 2º réu, recebido o dinheiro, depositando-o em conta bancária, encontrando-se a verba em causa arrestada a favor do autor.
Apensados os autos de arresto, veio a ser apresentada contestação única por todos os réus, os quais concluem que a acção deve improceder, não sem que antes a 1ª ré seja absolvida da instância por ilegitimidade.
Na réplica o autor apenas rectifica que o acordo inicial de compra das cautelas foi celebrado com os então comerciantes em nome individual B........ [é pessoa distinta do 2º réu] e C......., mas que esse acordo foi mantido pela sociedade ré, então comandada pelo dito B...... e C...... e, após a cessão de quotas ao 2º réu e mulher, expressamente mantido por estes.
No despacho saneador foi a ré sociedade considerada parte legítima e elaborou-se a relação da matéria de facto assente e a provar.
Procedeu-se ao julgamento com observância das formalidades legais, vindo o tribunal colectivo a responder aos quesitos pela forma que consta de fls. 107 a 108.
O autor apresentou alegações escritas sobre o aspecto jurídico da causa.
Foi proferida sentença que condenou, solidariamente, os três réus a pagarem ao autor a quantia de 49.995€, bem como juros de mora desde 24/9/2002, até integral pagamento.
Inconformados com o assim sentenciado, vieram os réus interpor recurso de apelação, apresentando as respectivas alegações que remataram com as seguintes
CONCLUSÕES:
“- Nos presentes autos, o Autor fez dois pedidos, sendo o segundo consequência do primeiro;
- ao improceder o primeiro daqueles pedidos, necessariamente teria de improceder o segundo, ou seja, aquele em que os Recorrentes foram condenados;
dada a aceitação por parte do Autor daquela improcedência, não pode agora o Tribunal alterar a decisão sobre o mesmo;
- se assim se não entender, o segundo pedido formulado e considerado procedente, jamais o poderia ser em relação à Ré sociedade e ao Réu D..........., pois trata-se de um pedido de restituição da quantia de 50.000,00 euros, que para além de estar arrestada nos autos, está provado que foi recebida e depositada pela Ré E........... numa conta sua;
mesmo que existisse incumprimento culposo por parte dos outros Réus, o pedido não se coaduna com uma condenação nessa base;
- o contrato a que aludem os autos é um verdadeiro contrato de jogo e aposta;
- o Decreto-Lei 422/98 proíbe que se faculte dinheiro ou qualquer outro meio para jogo e a Portaria 551/01 proíbe a venda de bilhetes ou fracções a partir da hora marcada para o início da extracção;
- está provado que o Autor não havia pago o preço da cautela em causa e de outras anteriormente sorteadas;
- o contrato celebrado pelo Autor, a ser válido, só o seria o preço fosse pago até àquele aquele momento do início da extracção, sob pena de nulidade;
- sendo completamente proibido aos vendedores de lotaria facultarem a aquisição de jogo sem o respectivo pagamento;
- não resulta dos autos qualquer contrato validamente celebrado entre Autor e recorrentes, sendo obrigação apenas da Ré sociedade, guardar e meter num envelope determinadas cautelas;
que teriam obrigatoriamente de ser levantadas e pagas até ao início da extracção, sob pena de tal acordo passar a ser ilegal;
tanto a letra como o espírito da lei levam a estas conclusões, nomeadamente o disposto nos arts. 1.245º e seguintes do Código Civil, 114º do Decreto-Lei 422/98 e 21º da Portaria 551/01;
ao decidir como decidiu, violou a sentença o disposto nestes mesmos artigos e ainda nos artigos 661º e 668º do Código de Processo Civil.
Nestes termos e nos demais de Direito aplicáveis, deve ser dado provimento ao presente recurso e em consequência, a doura sentença deve ser revogada e substituída por uma outra que absolvvendo os Réus dos pedidos fará a acostumada e inteira Justiça”.
O Autor/apelado contra-alegou, sustentando a manutenção da sentença recorrida.
Foram colhidos os vistos.
Cumpre apreciar e decidir.
II. FUNDAMENTAÇÃO
II. 1. AS QUESTÕES:
Tendo presente que:
--O objecto dos recursos é balizado pelas conclusões das alegações dos recorrentes, não podendo este Tribunal conhecer de matérias não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (arts. 684º, nº3 e 690º, nºs 1 e 3, do C. P. Civil);
-- Nos recursos se apreciam questões e não razões;
-- Os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido,
são as seguintes as questões a resolver:
- Dada a falta de prova de que a cautela fosse propriedade do autor, impunha-se a improcedência do pedido em que os réus vieram a ser condenados?
- Condenou o tribunal em pedido diferente do constante da petição inicial?
- Qualificação jurídica do contrato sub judice: de compra e venda de bens futuros ou de Jogo e aposta? Sua validade e consequências do seu (eventual) incumprimento por banda dos réus.
Quis juris?
II. 2. OS FACTOS PROVADOS:
Os factos provados:
1- A 1ª Ré B........ & C........, Lda., explora um estabelecimento comercial denominado Quiosque ......., sito no ......... em Santo Tirso (A) dos factos assentes).
2- O bilhete n.° 53132 foi premiado na extracção de lotaria nacional de 17/06/2002, correspondente à 24ª extracção, com o primeiro prémio, cabendo assim à sua fracção o prémio de € 50.000,00 ou equivalente a esc. 10.000.000 (B).
3- Quando o segundo Réu D......... adquiriu as quotas da primeira Ré, foi-lhe referido pelo anterior sócio, B........, a existência de vários números certos de lotaria que eram guardados para alguns clientes (C ).
4- Na sequência do aludido na alínea que antecede, a primeira Ré continuou a guardar vários números fixos para determinados clientes(D)).
5- Em Março de 2002, a primeira Ré constatou ter em seu poder fracções de cautelas guardadas, não levantadas e não pagas, cujo valor correspondia a cerca de € 3000 (três mil euros) (E)).
6- Desde há cerca de cinco anos que o Autor adquire semanalmente no estabelecimento a que se alude em A), duas fracções (décimos) da lotaria nacional, uma com o nº 48768 e outra com o nº 53132 (resposta ao 1º da base instrutória).
7- Por acordo verbal entre o Autor e B......., reiterado pela primeira Ré desde a sua fundação, aquele B...... e depois esta primeira Ré obrigaram-se, perante aquele e desde há cerca de cinco anos, a, semanalmente, guardar e colocar dentro de um envelope as fracções a que se alude em 1º (resposta ao 2º).
8- Tal envelope, onde a Ré guarda as fracções, foi escrito o nome de “F....... - ......” (3).
9- Quem sempre vai levantar e pagar as referidas fracções, por conta e à ordem do Autor, é F1............... (resposta ao 5).
10- Também porque uma outra das fracções do bilhete com o nº 48768 é guardada para esse F1........... (resposta ao 6).
11- No dia 19/06/2002 o Autor juntamente com o dito F1......... dirigiram-se ao estabelecimento comercial a que se alude em A) para proceder ao levantamento das fracções guardadas e proceder aos pagamentos das mesmas (7).
12- Tendo aí chegado, foram atendidos pela esposa do segundo Réu que apresentou um envelope com os dizeres “F......”, onde se encontravam diversas fracções nomeadamente as correspondentes ao número 48768, mas não a premiada(8).
13- A mesma referiu que a fracção com o número premiado não pertencia ao Autor, que o não conhecia e que o estabelecimento não tinha guardado qualquer fracção da lotaria com o referido número 53132 (9).
14- Na sequência do acordado, a que se aludiu em 1°, o Autor obrigou-se a levantar e pagar o respectivo preço das fracções de lotaria quando procedesse ao respectivo levantamento(10).
15- Ainda que tal ocorresse depois da extracção já ter ocorrido (11).
16- Ao tempo da celebração do acordo a que se alude em 1°, 2°, 10° e 11°, os sócios da primeira Ré não eram ainda o segundo Réu e esposa (12).
17- Os quais vieram a adquirir as quotas aos anteriores sócios no final de Outubro de 2001 (13).
18- Quer antes, quer depois da aquisição das quotas por estes, sempre as referidas fracções daqueles números dos bilhetes da lotaria nacional foram semanalmente guardadas para o Autor, dentro de um envelope e levantadas pelo referido F1........., muitas vezes depois das respectivas extracções, pagando nessa altura o preço correspondente, tal como havia sido contratado (resposta ao 14).
19- Quando os anteriores sócios do quiosque da primeira Ré cederam as quotas aos segundo Réu e esposa esclareceram-nos desse procedimento e respectivas obrigações, quer em relação a vários outros clientes que igualmente jogavam semanalmente com números certos e tanto os anteriores como os novos sócios solicitaram aos clientes que continuassem a comprar a lotaria nos mesmos moldes e assumiram as correspondentes obrigações (15).
20- Como sempre aconteceu desde então até agora (16).
21- O segundo Réu, aproveitando o facto da fracção não ter sido levantada antes da extracção, apoderou-se dela com vista a ser reclamado o respectivo prémio junto da Santa Casa da Misericórdia (resposta ao 17).
22- Substituiu a fracção premiada por outra não premiada que guardou no envelope a que se aludiu em 3 (resposta ao 18).
23- Posteriormente a terceira Ré, conluiada com o segundo Réu, na posse da fracção em causa, reclamou o respectivo prémio junto da Santa Casa da Misericórdia (resposta ao 21).
24- Tendo recebido o montante do mesmo e depositado tal importância numa conta bancária da qual é titular (22).
25- A sociedade Ré, da qual o segundo Réu é sócio, apenas iniciou a exploração do “Quiosque .........” em 16/06/2000, pois até aí o mesmo havia sido explorado em nome individual por B.......... (resposta ao 23).
26- O Réu D............ apenas assumiu a qualidade de sócio daquela sociedade em 31 de Outubro de 2001 (resposta ao 24).
27- Os Réus aquando do início da exploração do quiosque desconheciam quem era o Autor e onde ele trabalhava (25).
28- A terceira Ré recebeu do segundo Réu a fracção premiada referida na resposta ao quesito 17 e ainda uma outra fracção do mesmo número 53132, também premiada (resposta ao 34).
29- O segundo e terceira Ré não conheciam pessoalmente o Autor (resposta ao 35).
III. OS FACTOS E O DIREITO:
Diga-se, antes de mais, que os apelantes não impugnam a matéria de facto, pois não questionam a bondade da relação dos factos dada como assente na primeira instância.
Como tal, têm-se tais factos como pacíficos, já que também se não alveja razão para a modificabilidade da decisão da matéria de facto ao abrigo do disposto no artº 712º do CPC (cfr. artº 713º, nº6, do CPC).
Apreciemos, então, as questões suscitadas pelos réus/apelantes.
Quanto à primeira questão- se face à falta de prova de que a cautela fosse propriedade do autor se impunha a improcedência do pedido em que os réus vieram a ser condenados.
Não têm razão os apelantes, salvo, naturalmente, o sempre devido respeito.
Na sentença recorrida (a fls. 122), escreveu-se “Improcede o “pedido” de condenação dos réus a reconhecerem que a cautela em causa é pertença do autor: Trata-se de enunciação de causa de pedir e não de verdadeiro efeito jurídico peticionado”.
Isto é, entendeu o Sr. Juiz que o reconhecimento da propriedade da cautela premiada, atenta a factualidade alegada pelo autor, não configurava um verdadeiro pedido, no sentido de “verdadeiro efeito jurídico peticionado”. Foi nesse sentido e só nesse, segundo parece, que se falou aí em improcedência de “pedido”.
Tanto é assim, aliás, que na decisão propriamente dita não se decidiu ser improcedente o pedido de reconhecimento da propriedade da cautela premiada, antes e apenas se decidiu julgar a acção “parcialmente procedente”-- não o tendo sido totalmente pela razão bem explicitada na decisão recorrida, a fls. 121 : “.... ao montante de 50.000€ terão de se retirar os 5€ correspondentes ao preço da cautela, devido nos termos do art. 879 al. c) do CC.”
Cremos que, de facto, assiste razão ao Mmº Juiz a quo quando refere que o reconhecimento de que a cautela é pertença do autor é “enunciação de causa de pedir e não de verdadeiro efeito jurídico peticionado”.
Efectivamente, a essência do pedido que o autor formula está na condenação dos réus a pagar aos autores o valor do prémio correspondente à cautela premiada que aqueles se obrigaram a guardar e entregar, e não fizeram.
Essa essência corresponde ao decidido - e, aliás, sempre estaria em sintonia com a qualificação do contrato em causa aceite na sentença recorrida.
Falar-se ou não da procedência de “pedido” de reconhecimento da cautela como pertença do autor é, de facto, na conjugação do (todo) alegado com o peticionado, um preciosismo, perfeitamente dispensável, não se alvejando que a sentença recorrida padeça do vício apontado pelos apelantes, ora em apreciação.
A finalizar, diremos que, como temos referido noutros locais, nunca se deve esquecer que “O procedimento demasiado ritualizado e com efeitos preclusivos não permite atingir a justiça que se procura através do processo” (Aspectos do Novo Processo Civil”, A. Marques dos Santos, Lebre de Freitas e outros, 1997, 34 - sublinhado nosso).
Da mesma forma, não se pode esquecer que, como afirma Anselmo de Castro(in DPCD, Vol. I, pág. 203), mais importante que a configuração (ou qualificação) jurídica que, porventura, seja dada pelo autor, deve atender-se ao efeito prático que se pretende alcançar, o que releva, além do mais, para determinar qual o conteúdo da decisão final. E esse efeito era, sem dúvida, a condenação dos réus a pagarem ao autor o montante do prémio da fracção, de que abusivamente aqueles se terão apropriado.
Improcede, assim, esta primeira questão e as pertinentes conclusões das alegações de recurso.
Quanto à segunda questão: Se o Tribunal condenou em pedido diferente do constante da petição inicial.
É claro que não têm razão os apelantes.
Dizem os apelantes que o autor “apenas peticionou a restituição da aludida quantia e não o pagamento de uma indemnização desse montante” (fls. 139), e daí que não pudesse o Tribunal a quo condenar os réus no pagamento da referida quantia.
Valha-nos Deus!
Mas o que pretende o autor com a presente demanda? Não é precisamente a condenação dos réus a entregar-lhe, devolver-lhe, restituir-lhe, pagar-lhe-- vale tudo o mesmo! - a quantia de que ilegitimamente se apropriaram e correspondente ao valor do prémio da cautela sorteada?
Foi isso que foi decidido na sentença recorrida e é o que, apodíticamente, em termos práticos, pretende o autor com o pedido que formulou a fls. 3 verso.
É razão para repetir o que supra dissemos - citando Anselmo de Castro-: “... deve atender-se ao efeito prático que se pretende alcançar, o que releva, além do mais, para determinar qual o conteúdo da decisão final.”
Improcede, assim, esta segunda questão.
Quanto à terceira questão: A qualificação jurídica do contrato sub judice: de compra e venda de bens futuros ou de Jogo e aposta? Sua validade e consequências do seu (eventual) incumprimento por banda dos réus.
Adiantamos, desde já, que, de novo, não assiste razão aos
Vejamos.
Relativamente os diplomas que regem a lotaria nacional e regime jurídico dos mediadores de jogo da SCML (sobre este, ver o Regulamento publicado DR, III Série, de 11.1.84 e 21.12.85), remete-se para a decisão recorrida, onde se faz abundante enquadramento jurídico.
Assim, tal como ali se refere - e no que ora nos importa--, limitando-se o Regulamento acabado de citar a definir o relacionamento entre a SCML e o medidor, não nos dando os necessários elementos sobre a relação entre o mediador e os concorrentes ao jogo, também nos parece que esta relação terá de ser extraída na lei geral, qual seja, o Código Civil e a lei geral que regula o jogo (DL 422/89, de 2.12 e Portaria nº 551/2001.
Ora, como parece extrair-se da letra do texto da citada Portaria nº 551/2001 (designadamente do seu artº 21º), o contrato que os concorrentes e os agentes mediadores celebram para aquisição das fracções ou cautelas da lotaria nacional é um contrato de compra e venda.
No caso sub judice, porém, temos como seguro que o contrato de compra e venda outorgado entre o autor e os réus - contrato celebrado, em primeira mão, entre o autor e o proprietário do Quiosque ....... (hoje explorado pela 1ª ré) e, depois, reiterado pela primeira ré desde a sua fundação e pelo réu D........... desde a aquisição das quotas da 1º ré (cfr. als. C) e D) da matéria assente e respostas aos quesitos 2º e 15º da base instrutória) - incide sobre bens futuros.
Efectivamente, a aludida compra incide sobre duas fracções (dois décimos) da lotaria nacional, com os nºs 48786 e 53132, a emitir todas as semanas (logo, no futuro) pela SCML, que as envia ao mediador (primeiro aquele B...... e depois a 1ª Ré - sociedade) e por este são guardadas para o autor, depois de colocadas por aquele mediador num envelope (resposta ao quesito 2º) a fim de o Autor as levantar- pessoalmente ou por intermédio do F1..... (resposta ao quesito 5º)--, tendo-se o autor obrigado, não só a levantá-las, mas também a pagar o preço “quando procedesse ao respectivo levantamento” “ainda que tal ocorresse depois da extracção já ter decorrido” (resposta ao quesito 10º e 11º).
Como é sabido, é, em princípio, admitida a prestação de coisa futura, isto é, que não está em poder do disponente ou a que este não tem direito ao tempo da declaração negocial (artº 211º, CC); só o não é quando a lei o proíba (artº 399º, CC).
A lei admite, de facto, o contrato de compra e venda de bens futuros, como se vê dos arts. 408º e 880º do Cód. Civil. E tal admissibilidade já resultava a contrario do estatuído nos arts. 1453º e 1566º do CC de 1867, que proibiam, respectivamente, a doação de bens futuros e a venda de herança de pessoa viva.
A justificação para este contrato é-nos dada pelo Prof. Galvão Telles (Bol. Ministério da Justiça, 83º, 186), onde refere que “a proibição deste tipo de contrato representaria uma grave restrição à liberdade económica que, dado e exposto, se não vê motivo para decretar....”.
O contrato é, logo aquando da sua celebração, plenamente válido. No entanto, como a propriedade a res se não pode transmitir, porque se não transmite o que ainda não existe, o efeito translativo fica suspenso, condicionado à superveniência dos bens.
O que significa que “o objecto deixa de ser requisito de validade do contrato para se tornar seu requisito de eficácia. É transformado por lei numa conditio juris, num elemento futuro e eventual a que está subordinada a plenitude dos efeitos da convenção” (ob. e loc. cits.).
Voltando ao caso sub judice, temos que os réus - e, antes deles, o anterior proprietário, B........... – se obrigaram a vender ao autor as aludidas fracções da lotaria nacional - fracções estas que, sendo o objecto do contrato, se tornaram no requisito da eficácia do mesmo. Ou seja, o contrato, embora formalmente válido antes da aquisição das cautelas pela ré mediadora, só se tornou plenamente eficaz inter partes com a aquisição semanal das mesmas.
Em termos práticos, estaremos perante uma espécie de compra e venda condicional, na medida e que a sua plena eficácia fica dependente dum acontecimento futuro, qual seja, a aquisição das fracções da lotaria pela ré mediadora (ver C. Gonçalves, Da Compra e Venda, 2ª ed., pág. 365). O que de certo modo nos afasta da chamada compra e venda pura, qual seja, a que produz todos os seus efeitos desde o momento da celebração do contrato (C. Gonçalves, ob. e loc. cits.).
Sobre a natureza dos bilhetes da lotaria e forma da sua transmissão, pode ver-se o Ac. STJ de 11.05.1962, Bol. M.J., 117º, pág. 602 e Vaz Serra, in RLJ, ano 104º, pág. 284 (que refere que depois da extracção são títulos de crédito ao portador - o que, naturalmente, em nada põe em causa o direito do autor que pela presente demanda faz valer).
Sustentam os réus apelantes que não tendo sido pago o preço das fracções na data da sua reserva pela ré, ou, pelo menos, até à extracção da lotaria, não tem o autor direito a reclamar o prémio, pois o acordo entre as partes só seria válido “na medida em que o preço fosse pago até ao momento da extracção”.
Não concordamos.
Primeiro, porque, no âmbito da liberdade contratual que emerge do artº 405º do CC, os réus aceitaram que o autor pagasse o preço das fracções que lhe estavam reservadas “quando procedesse ao respectivo pagamento”, “ainda que tal ocorresse depois da extracção já ter ocorrido” (respostas aos quesitos 10º e 11º, respectivamente).
E provado está que acontecia que por vezes as fracções eram levantadas pelo referido F1......., “muitas vezes depois das respectivas extracções, pagando nessa altura o preço correspondente, tal como havia sido contratado” (resposta ao quesito 14º).
Isto significa, desde já que - ao contrário do que pretendem fazer crer os apelantes--, o acordo celebrado não foi de que o preço seria pago depois da extracção da lotaria, o que, no seu entender, tornaria o contrato inválido, “pois implicaria que o fornecedor da lotaria estivesse a “financiar” o “jogador” e estivesse a vender a fracção após a sua extracção”, tornando, assim, o contrato “nulo” (fls. 141).
Não foi isto o acordado, mas, sim, que o preço seria pago com o levantamento. E quando, porventura, acontecesse que este levantamento tivesse lugar depois da extracção, obviamente que só então - nessas situações pontuais seria entregue o dinheiro à ré mediadora. Isto, obviamente, não traduz qualquer acordo de financiamento da ré ao autor - nada o indicia, nem vem alegado, sequer, que o autor dele necessitasse--, mas tão só e apenas um ajustamento do contrato às conveniências (de cada momento) de cada parte, que se não perecem indiciar serem de natureza financeira, ou essencialmente financeira.
Segundo, porque se é certo que a obrigação de pagar o preço é a obrigação principal do comprador e também uma obrigação essencial do contrato de compra e venda, o qual não pode subsistir sem ela, “não é a entrega do preço elemento da compra e venda, mas, sim, a obrigação de o entregar” (Baptista Lopes, do Contrato de Compra e Venda, pág. 110).
De facto - tal como ocorre na reserva de propriedade--, “o que é essencial, o que não pode faltar, é a estipulação do preço. O pagamento dessa dívida, esse é elemento acidental, facto futuro e incerto, estranho à substância da convenção” (Baptista Lopes, ob e loc. cits.- os sublinhados são da nossa autoria.
Daqui, portanto, que faleça razão aos apelantes quando sustentam que “o contrato só se tornaria eficaz e válido após a realização da extracção” (fls. 141, fine).
Portanto, o contrato de compra e venda de bens futuros que vincula as partes é perfeitamente válido, não sendo, por qualquer forma, posto em causa pelo facto de por vezes acontecer que o pagamento das fracções fosse pago já depois da extracção da lotaria -- como aconteceu, por mero acaso, relativamente à fracção premiada a que se referem os autos.
Não alvejamos, pelo exposto, que a situação factual em causa tenha algo a ver, designadamente com o estatuído no artº 114º do DL nº 422/98, que pune quem, com intenção de alcançar benefício patrimonial para si ou para outrém, faculte a uma pessoa dinheiro ou qualquer outro meio para jogar.
Da mesma forma, não há violação do artº 21º da citada Portaria nº 551/2001, que proíbe que a venda de bilhetes ou fracções seja feita a partir da hora marcada para o início da extracção (o que se aceita, pois a não acontecer assim, teríamos uma situação de burla, a punir pela lei penal).
De facto, as fracções foram vendidas ao autor, não só antes da extracção, mas, até, antes da sua aquisição pela própria mediadora que a ré mediadora - ré esta que, assim, assumiu perante o autor a obrigação de “exercer as diligências necessárias para que o comprador adquira os bens vendidos, segundo o que for estipulado ou resultar das circunstâncias do contrato” (artº 880º, nº1, CC).
Essas diligências não as fez a ré, pois ficou com a fracção premiada do autor, em vez de-- como resultava claro do acordado - lha entregar e receber o preço aquando do respectivo levantamento.
Daqui a responsabilidade da ré - sobre quem, aliás, incidia uma presunção de culpa (artº 799º, CC)--, em conformidade com o estatuído, designadamente, nos arts. 405º, 817º, 897º, al. b), 874º, 801º, nº1 e 798º, todos do CC.
E, pelo que dissemos supra, em nada altera a situação o facto de o levantamento e pagamento da fracção só ter ocorrido depois da extracção.
Acrescenta-se, ainda, o seguinte:
Mesmo que, por hipótese, qualificássemos o contrato em questão como de jogo e aposta, a que se referem os arts. 1245º a 1247º, CC, sempre se nos afigurava, atenta a factualidade provada, que ao autor continuava a assistir o direito a exigir dos réus o ressarcimento do valor do prémio da lotaria que-- de forma válida e eficaz-- comprou.
É que, por um lado -- como visto supra - de forma alguma se nos afigura estar-se em face de um “financiamento proibido” da ré ao autor -- como pretendem fazer crer os apelantes; e, por outro lado, o artº 1247º, ao fazer a ressalva da “legislação especial sobre a matéria de que trata este capítulo”, vem afastar da ilicitude, designadamente, os jogos da chamada lotaria nacional quando explorada pela Santa Casa da Misericórdia de Lisboa (situação que ocorre no caso sub judice), direito que à “Santa Casa” foi conferido desde a Portaria de 27.05 de 1834 e do Decreto de 5 de Outubro de 1838 (de exploração em regime de monopólio).
Ora, se é certo que, quando lícitos, os contratos de jogo ou aposta são apenas fonte de obrigações naturais (artº 1245º, CC), não é menos certo que tal não acontece com os contratos especiais de jogo - de que é exemplo precisamente lotaria nacional-- a que se faz referência no artº 1247º, CC, pois destes emergem obrigações civis (ver, Ac. Rel. do Porto, de 05.06.90, Col. Jur. 1990, 3º, 212).
Já Luís A . Carvalho Fernandes (Teoria Geral, 1983, 2º, 219º, nota 70) entendia que nos casos em que o jogo é ilícito, os respectivos contratos são inválidos, pelo que deles não podem nascer obrigações entre os contraentes, para além de eles poderem incorrer em sanções; já se o jogo for lícito, dos respectivos contratos nascem obrigações naturais (ver sobre este ponto, Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, 2ª ed., I, pág. 581). Porém, se o jogo for objecto de regulamentação especial (lotaria nacional, jogos em casino, bingo, etc.) dele nascem obrigações civis.
Portanto, sendo, como é, a lotaria um contrato especial de jogo, e que, como tal, ponderada a sua utilidade social (ver, a este respeito, a parte final do § 2 do artº 43º do Dec. Lei nº 48 912, de 18.03.1969, que foi mantido em vigor pelo DL nº 422/89, de 2.12), dá lugar a uma plena obrigação civil (cfr. Vaz Serra, «Obrigações Naturais», separata do Boletim nº 53, a págs. 120 a 122).
Não tendo os apelantes logrado provar a nulidade contrato que celebraram com o autor, bem assim a nulidade do sorteio da lotaria em que a fracção em questão foi premiada - designadamente por inobservância das formalidades legais de carácter administrativo--, nem podendo o Mmº juiz a quo concluir oficiosamente pela aludida nulidade, já que a mesma se não alveja - nem, sequer, com base no tão propalado “financiamento” do jogador por banda da sociedade mediadora (ré)--, não alvejamos como evitar a condenação dos réus nos termos sentenciados.
Aliás, sempre se diga que a defesa dos réus/apelantes, a vingar, traduziria, mesmo, uma ofensa ao princípio da boa fé.
Efectivamente, tendo os apelantes, desde sempre “até agora” solicitado aos clientes “que continuassem a comprar a lotaria nos mesmos moldes” - isto é, sendo as fracções guardadas pela ré para o Autor, dentro de um envelope e levantadas pelo referido F1......., por vezes depois das respectivas extracções, “pagando nessa altura o preço correspondente, tal como havia sido contratado” (resp. ao quesito 14º)--, vingar a “tese” dos apelantes seria claramente uma ofensa à boa fé contratual que esteve na génese e na execução do contrato que com o autor celebraram.
Não se deve esquecer, com efeito, que a boa fé está presente tanto na preparação como na formação do contrato (artº 227º do C. Civil), como , também, no cumprimento das obrigações e no exercício do direito correspondente (artº 762º, do mesmo Código).
É um princípio que constitui uma trave mestra, certa e segura da nossa ordem jurídica, vivificando-a por forma a dar solução a toda a gama de problemas de cooperação social que ela visa resolver no campo obrigacional--princípio, é certo, que deve ser observado com as restrições apontadas por Salvatore Romano, em “Enciclopédia del Diritto”, Milão, 1959, - “Buona Fede”, págs. 667 e segs. Ver, ainda, a Boa Fé nos Contratos, de Armando Torres Paulo, pág. 124 e “ A Boa Fé no Direito Comercial”, in “temas de Direito Comercial”, conferência no Conselho Distrital do Porto da ordem dos Advogados, págs. 177 e segs. e Baptista Machado, in Obras Dispersas, vol. I.
Aliás, seria uma clara actuação de abuso de direito, virem os réus/apelantes, depois de aliciarem e/ou estimularem os clientes - in casu o Autor - a adquirirem as fracções da lotaria nos apontados moldes, permitindo-lhes, mesmo, o pagamento na altura do levantamento, nos casos em que tal ocorresse, eventualmente, já depois da extracção - comportamento esse que, seguramente, foi estimulado pela ré mediadora da lotaria com vista a melhor angariar e segurar os clientes --, ao aperceberem-se que determinada fracção-- que já haviam vendido ao Autor/cliente--, estava premiada, sustentar que, afinal, a venda é inválida por força, designadamente, do disposto no artº 114º do DL nº 411/98, assim sustentando que o dinheiro do prémio não pertence ao autor pelo simples facto de .... este ter procedido, afinal, em plena conformidade com a vontade previamente expressa pelos próprios apelantes, ou seja, ter pago a fracção já depois da data da extracção.
Em tal situação, parece-nos estar o Autor a exceder “manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito” (artº 334º, CC).
A doutrina tem-se debruçado abundantemente sobre o abuso de direito. Manuel de Andrade (“Teoria Geral Das Obrigações”, pág. 63-65) defendia a existência de abuso de direito quando este era exercido “em termos clamorosamente ofensivos da justiça”, mostrando-se “gravemente chocante e reprovável para o sentimento jurídico pevalecente na colectividade”.
Vaz Serra aludia à “clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante “(Bol. m.j.,nº85, pág. 253).
O art. 334º do Cód. Civil dispõe que “é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limits impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.
Assim, entende Pires de Lima ((Cód. Civil, anotação ao artigo 334º). que “não é necessária a consciência de se atingir , com o seu exercício, a boa fé, os bons costumes ou o fim social ou económico do direito conferido; basta que os atinja”.
O excesso cometido tem de ser manifesto, para poder desencadear a aplicabilidade do art. 334º.
Por isso, os tribunais só podem fiscalizar “a moralidade dos actos praticados no exercício dos direitos ou a sua conformidade com as razões sociais e económicas que os legitimam, se houver manifesto abuso “(ob. e loc. cits.).
Outros autores tomaram posição nesta questão, v.g., Castanheira Neves (“Questão de facto-Questão de direito ou o Problema Metodológico da Juridicidade, pág. 518-524), Orlando de Carvalho (“Teoria Geral do Direito Civil-Sumários desenvolvidos”, 1981, pág.44 a 61), Coutinho de Abreu (Do abuso de Direito), Jacinto Rodrigues Bastos, Notas ao Código Civil, II, 1988, pág.103, Marcelo Rebelo de Sousa, que aborda a questão do abuso do direito em O Concurso Público na Formação do Acto Administrativo, 1994, págs. 21-22 e Menezes Cordeiro, Da Boa Fé no Direito Civil, 1984, que estuda profundamente o abuso do direito no volume II, num capítulo epigrafado «O Exercício Inadmissível de Posições Jurídicas» e subdividido em três secções, sendo na segunda que estuda várias modalidades de abuso do direito, a saber :«exceptio doli, venire contra factum proprium, inalegalidade de nulidades formais, supressio, surrectio, tu quoque e desequilibrio no exercício jurídico .
Porém, para que haja o citado abuso tem no uso do direito de haver sempre um excesso manifesto (Pinto Furtado, Cód. Com. Anotado, vol. II, tomo 2º, pág. 540). O que significa que a existência do abuso do direito tem de ser fácilmente apreensível sem que seja preciso o recurso a extensas congeminações.
Segundo Coutinho de Abreu (ob cit., pág. 43), há abuso de direito “quando um comportamento, aparentando ser exercício de um direito, se traduz na não realização dos interesses pessoais de que esse direito é instrumento e na negação de interesses sensíveis de outrem”--posição que se nos afigura absolutamente correcta.
Pode ver-se, ainda, P. Lima e Antunes Varela, in Cód. Civ. Anotado, I-1982, 296 e 297, os quais referem, também que o excesso tem de ser manifesto, havendo que atender, de modo especial, às concepções ético-jurídicas dominantes na colectividade, para determinar quais são os limites impostos pela boa fé e pelos bons costumes.
Feito este bosquejo doutrinal sobre o instituto do abuso de direito, e vendo a factualidade apurada no caso sub judice, é manifesto que estamos em face de uma situação de abuso de direito que se traduz inequívocamente, para nós, por banda dos réus, num «venire contra factum proprium».
Efectivamente, a conduta dos réus, perante o que, livremente, acordaram com o autor, consubstancia, como ensina Coutinho de Abreu (ob cit., pág. 43), um comportamento que, aparentando, embora, ser exercício de um direito, “se traduz na não realização dos interesses pessoais de que esse direito é instrumento e na negação de interesses sensíveis de outrem”.
Percute-se: foram, quer os anteriores, quer os actuais sócios da primeira ré que “solicitaram aos clientes que continuassem a comprar a lotaria nos mesmos moldes e assumiram as respectivas obrigações” (resposta ao quesito 15º). Pelo que tutelar a posição dos apelantes seria aceitar uma clara violação da supra referida boa fé contratual, na versão dum “venire contra factuam proprium” (cfr., Tutela Da Confiança e “Venire Contra Factum Proprium”, de Baptista Machado, in Obra Dispersa, Vol. I, 1991, págs. 345 e segs.).
Não resistimos, por isso, a deixar no ar uma pergunta: Estando provado que as fracções eram levantadas pelo autor (ou pelo seu mandatário F1......) “muitas vezes depois das respectivas extracções, pagando nessa altura o preço correspondente, tal como havia sido contratado” (resposta ao quesito 14º) - nunca, ao que parece, tendo o autor deixado de as levantar e pagar--, porque razão só quando é premiada uma delas é que os apelantes se lembram de invocar a “nulidade” do contrato? Porque razão, então, com base nessa mesma nulidade, se não recusaram os réus, nas ocasiões em que o levantamento e pagamento ocorriam já depois da extracção, a entregar as cautelas ao Autor e a receber dele o respectivo preço?
A vingar a “tese” dos apelantes, então também assistia ao Autor o direito a recusar o pagamento em tais situações. E certamente que vontade não lhe faltaria, até porque as fracções não são nada baratas e, afinal, nessas várias outras vezes não lhe saiu qualquer prémio!
Mas, apesar disso, o Autor assumiu o acordo celebrado.
O mesmo, porém, não fizeram os réus, fazendo seu o prémio da fracção premiada!
Pacta sunt servanda!
Faz, também, lembrar aqui o aforismo latino de que ubi commodum ibi incommodum (onde está a vantagem, deve estar o ónus).
Por aqui se vê a postura e falta de lisura contratual dos apelantes. E e não só, como claramente reflectem as respostas aos quesitos 17º, 18º, 21º e 22º da base instrutória.
Donde se nos afigure que a decisão recorrida não merece censura, antes devendo ser inteiramente confirmada - assim improcedendo a terceira questão suscitada pelos apelantes e, consequentemente, as conclusões das suas alegações de recurso.
CONCLUINDO:
1. O contrato que os concorrentes e os agentes mediadores celebram para aquisição de fracções ou cautelas da lotaria nacional é um contrato de compra e venda.
2. Incidindo tal compra sobre duas fracções com nºs predeterminados, a emitir todas as semanas pela SCML, estamos em face de um contrato de compra e venda de bens futuros, sendo essencial a estipulação do preço e não o pagamento da dívida (elemento acidental, facto futuro e incerto, estranho à substância da convenção).
3. Obrigando-se o comprador, não só a levantar as fracções, mas, também, a pagar o preço “quando procedesse ao respectivo levantamento” “ainda que tal ocorresse depois da extracção já ter decorrido”, o contrato, formalmente válido mesmo antes da aquisição das cautelas pela ré mediadora, tornou-se plenamente eficaz inter partes com tal aquisição semanal das mesmas.
4. Sendo ilícito o jogo, os respectivos contratos são inválidos, deles não podendo nascer obrigações entre os contraentes; porém, quando lícitos, dos respectivos contratos nascem obrigações naturais, salvo se o jogo for objecto da regulamentação especial - como a lotaria nacional-- , a que se refere o artº 1247º, CC, caso em que dos aludidos contratos nascem obrigações civis.
III. DECISÃO:
Termos em que acordam os Juizes da Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto em, julgando improcedente a apelação, confirmar a decisão recorrida.
Custas da apelação a cargo dos réus/apelantes.
Porto, 29 de Abril de 2004
Fernando Baptista Oliveira
Manuel Dias Ramos Pereira Ramalho
António Domingos Ribeiro Coelho da Rocha