| 666/09.6GALSD.P1 |  |
TIR
MUDANÇA DE RESIDÊNCIA
ÓNUS DO ARGUIDO
II - A informação das autoridades policiais, vertida nas certidões negativas de cumprimento dos Mandados de Condução (MC), de que o arguido se teria ausentado para Angola é irrelevante para alterar a configuração jurídica da questão.
III - Não era exigível ao tribunal que, a par dos MC, tentasse proceder a novas notificações do arguido, para as datas de audiência sucessivamente designadas após a falta injustificada dele, já porque os próprios MC integram a informação ao destinatário do fim a que se destinam, já porque se trataria de actos inúteis, porque não se espera que o arguido cumpra o que já, anteriormente, incumpriu, realidade que a própria emissão do MC implica, ao passar da apresentação voluntária do sujeito alvo à sua apresentação compulsiva.
Recurso n.º 666/09.6GALSD.P1
Relator:
R. Costa e Silva
Adjunta:
M.ª do Carmo S. Dias
1. Por sentença, proferida, em 2011/02/07, no processo n.º 666/09.6GALSD, do 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Lousada, foi, no que à presente decisão interessa, decidido:
I - Condenar o arguido B......, identificado nos autos:
a) Pela prática de um crime de violação da obrigação de alimentos, previsto e punido pelo (p. p. p.) art.º 250.º, n.º 1, do Código Penal (CP), em relação à menor C......, igualmente com os sinais dos autos, na pena de 5 (cinco) meses de prisão;
b) Pela prática de um crime de violação da obrigação de alimentos, p. p. p art.º 250.º, n.º 1, do CP, em relação à menor D......, igualmente com os sinais dos autos, na pena de 5 (cinco) meses de prisão;
c) Em cúmulo jurídico das penas referidas em a) e b) na pena única de 8 meses de prisão;
d) Suspender a execução da pena de prisão por um ano, sendo a suspensão subordinada à condição de o arguido proceder, no prazo de um ano, a contar do trânsito em julgado da referida sentença, ao pagamento dos montantes em dívida, calculados até à data da sentença em causa, no valor de € 7.960,00 (sete mil e novecentos e sessenta euros), demonstrando tal nos autos;
(…)
II - Julgar procedente o pedido de indemnização civil e condenar o demandado B...... a pagar à demandante, E......, em representação das suas filhas menores, o montante de € 6.360,00 (seis mil e trezentos e sessenta euros), a que acrescem os juros legais vencidos desde a data de notificação (2010/10/12) até integral pagamento, bem como a quantia de € 1.600,00 (mil e seiscentos euros), correspondente às prestações de alimentos vencidas, em cada um dos meses de Novembro de 2010 a Fevereiro de 2011, acrescida de juros legais contados sobre € 400,00 (quatrocentos euros), desde o respectivo vencimento até integral pagamento (…)
2. Inconformado com a referida sentença, dela recorreu o condenado B.......
Rematou a motivação de recurso que apresentou, com a formulação das seguintes conclusões:
1. Nos presentes autos é imputado ao arguido a prática de dois crimes de violação da obrigação de alimentos, sob a forma continuada, previsto e punidos pelos artigos 30°, n.º 2 e 250°, n.º 1 do Código Penal.
2. O arguido veio a ser constituído arguido neste autos em 22 de Setembro de 2009.
3. Em 7 de Outubro de 2010 foi expedida carta com o despacho da acusação, carta essa que o mesmo não recebeu uma vez que nessa altura tinha emigrado para Angola, facto que não deu conhecimento ao tribunal, pelo qual desde já se penitencia.
4. Foram encetadas várias diligências, nomeadamente pela PSP — cumprimento dos mandados de detenção - mas todas falhadas, uma vez que o arguido já nem sequer se encontrava em Portugal — cfr. ofícios da PSP de fls.... dos autos.
5. Assim e face à impossibilidade de contactar o arguido, foi o arguido julgado na ausência, nos termos do disposto no artigo 333° do Código de Processo Penal.
6. Ora, conforme resulta do exposto, o arguido foi julgado na ausência, mas, certamente, por lapso, consta na acta de 7 de Fevereiro de 2011 que o arguido esteve presente, tendo o processo sido tramitado como se efectivamente estivesse estado presente na leitura. Mas erradamente. Resulta dos autos, nomeadamente dos ofício da PSP de 07/02/2011 — data da leitura - a fls. 156 a 158 que "não foi possível dar cumprimento ao Mandado de Detenção e Condução referente ao Arguido B......, por este já não residir na Rua …., …., fracção CB — …., e ser desconhecido o seu actual endereço".
7. O artigo 32° da Constituição da República Portuguesa define as garantias do processo criminal. E o n.º 1 estatui que o processo criminal assegura todas as garantias de defesa incluindo o recurso.
8. Por seu lado o n° 6 deste normativo estabelece que a lei define os casos em que, assegurados os direitos de defesa, pode ser dispensada a presença do arguido ou acusado em actos processuais, incluindo a audiência de julgamento.
9. Acresce que o artigo 61.º n° 1 do Código de Processo Penal que versa sobre os direitos e deveres do arguido, dispõe, que "o arguido goza, em especial, em qualquer fase do processo e, salvas as excepções da lei, dos direitos de: a) Estar presente aos actos processuais que directamente lhe disseram (sic) respeito; b) Ser ouvido pelo tribunal ou pelo juiz de instrução sempre que eles devam tomar qualquer decisão que pessoalmente o afecte; f) Ser assistido por defensor em todos os actos processuais em que participar e, quando detido, comunicar, mesmo em privado, com ele; h) Ser informado, pela Autoridade judiciária ou pelo órgão de polícia criminal perante os quais seja obrigado a comparecer, dos direitos que lhe assistem;".
10. O artigo 332° n° 1 do Código Processo Penal e no que respeita à presença do arguido na audiência estipula que "é obrigatória a presença do arguido na audiência sem prejuízo do disposto nos n°s 1 e 2, do art.º 333.º e nos nºs 1 e 2 do art.º 334.º .
11. Portanto, a nossa lei consa21gra como regra e, em obediência à nossa Constituição, a regra da presença do arguido em audiência. As excepções admitidas são as que se encontram previstas nos n°s 1 e 2 dos arts 333° e 334° do Código Processo Penal.
12. O artigo 333° que se refere à falta do arguido notificado para a audiência, do seu n° 1 consta:
"Se o arguido regularmente notificado não estiver presente na hora designada para o início da audiência, o presidente toma as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a sua comparência, e a audiência só é adiada se o tribunal considerar que é absolutamente indispensável para a descoberta da verdade material a sua presença desde início da audiência." Daqui resulta que na data designada para a realização da audiência de julgamento, se o arguido regularmente notificado não estiver presente na hora designada para o início da audiência, o tribunal, ou adia a audiência, ou toma as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a comparência do arguido na audiência.
13. Todavia, a audiência só pode ser adiada se o tribunal considerar que é absolutamente indispensável para a descoberta da verdade material, a presença do arguido no início da audiência, sendo cero (sic) que a este respeito a cata (sic) nada refere, sobre a indispensabilidade ou não do arguido. Não sendo adiada a audiência, deve o presidente tomar de imediato as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a comparência do arguido faltoso.
14. Tem havido alguma controvérsia sobre a harmonização da regra do art. 332° do Código Processo Penal que, como vimos, estabelece a regra da presença do arguido na audiência e as excepções previstas nos arts 333° e 334° do mesmo diploma legal.
15. Há quem defenda que existe nulidade insanável se o arguido não fosse presente nos casos em que o seu defensor tivesse requerido a audição - cfr. Acórdão no proc. n° 10744/07-9, do TRLX de 24/1/08 em www.dgsi.pt -, ou tendo-lhe sido dada a palavra para os efeitos do art.º 333.º n° 3 do Código Processo Penal (o que não veio a acontecer conforme resulta das actas de audiência de julgamento de 30 e 31 de Maio de 2011, respectivamente a fls. 333 a 336 e 352 a 354 dos autos), nada tivesse sido requerido — cfr. Acórdão no processo 0111589 do TRP de 24/4/02.
16. No entanto, o STJ vem sustentando que nos casos do art.º 333.º do CPP a presença do arguido mantém-se obrigatória e só pode ser dispensada depois do tribunal ter tomado as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a sua comparência — neste sentido cfr. os ac do STJ de 24/10/2007 e 2/5/2007, disponíveis em www.dgsi.pt, que, aliás seguimos de perto.
17. O sumário do Ac .do STJ de 24/10/2007: I - O julgamento na ausência do arguido notificado para a audiência só é possível se aquele para tal der o seu consentimento, como dispõe o n.º 4 do art. 333.º do CPP ao estabelecer que o disposto nos números anteriores não prejudica que a audiência tenha lugar na ausência do arguido com o seu consentimento, nos termos do art. 334.º , n.º 2 do mesmo diploma. Ou seja, o arguido pode requerer ou consentir que a audiência tenha lugar na sua ausência sempre que se encontrar praticamente impossibilitado de a ela comparecer, nomeadamente por idade, doença grave ou residência no estrangeiro. II - Inexistindo consentimento do arguido, é obrigatória a sua presença, sem prejuízo do disposto no art. 333.º , n.º s 1 e 2 do CPP. III - As normas constantes dos n.º s 1 e 2 do art. 333.º são de interesse e ordem pública, prendendo-se com o cerne das garantias do processo penal, e, por conseguinte, com a validade e eficácia do sistema legal processual penal. IV - Como todo o verdadeiro direito público, tem o direito processual penal na sua base o problema fulcral das relações entre o Estado e a pessoa individual e da posição desta na comunidade (Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, Lições coligidas por Maria João Antunes, 1988-1989, pág.
33). A via para um correcto equacionamento de evolução do processo penal nos quadros do Estado de Direito material deve partir do reconhecimento e aceitação da tensão dialéctica inarredável entre a tutela dos interesses do arguido e a tutela dos interesses da sociedade representados pelo poder democrático do Estado (idem, pág. 50).V - Por isso, não exclui a audição do arguido, nem a tomada das medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a sua comparência. Daí que o n.º 7 do mesmo art. 333° explicite que é correspondentemente aplicável o disposto nos arts. 116.º , n. .º s 1 e 2, e 254.º . VI - Sendo a responsabilidade criminal meramente individual, e estando esta a ser apreciada no pretório, a comparência obrigatória do arguido, torna-se necessária ao exercício do contraditório. VII - Por outro lado, o encerramento da discussão da causa apenas ocorre depois das últimas declarações do arguido, pois que, como resulta do art. 361°, n.º s 1 e 2, do CPP: «Findas as alegações, o presidente pergunta ao arguido se tem mais alguma coisa a alegar em sua defesa, ouvindo-o em tudo o que declarar a bem dela. Em seguida, o presidente declara encerrada a discussão (..).» VIII - Na verdade, o arguido é sujeito processual de direitos e de deveres, e é na audiência, mediante o exercício pleno do contraditório, que o arguido pode — e deve — defender-se, confrontado com as provas, já que a discussão da causa vai posteriormente implicar uma decisão, de harmonia com elas e com referência ao objecto do processo, decisão essa em que emite um juízo decisório sobre a conduta jurídico penal imputada ao arguido, com reflexos notórios na sua vida pessoal e comunitária, pois que, sendo este absolvido, fica desvinculado da imputação havida, e restaurado à normalidade anterior ao juízo incriminatório, mas se for condenado, fica sujeito às consequências jurídicas do crime. Por outro lado, há que considerar a relevância dos princípios da oralidade e imediação na audiência de julgamento. Só estes princípios permitem o indispensável contacto vivo e imediato com o arguido, a recolha da impressão deixada pela sua personalidade; só eles permitem, por outro lado, avaliar o mais concretamente possível da credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais. E, por último, só eles permitem uma plena audiência destes mesmos participantes, possibilitando-lhes da melhor forma que tomem posição perante o material de facto recolhido e comparticipem na declaração do direito do caso — Figueiredo Dias, ibidem, pág. 160. Num caso, como o dos autos, em que: - o arguido prestou termo de identidade e residência (art. 196. ° do CPP, na redacção dada pela Lei 320-C/2000, de 15-12), e .foi regularmente notificado da data da audiência de julgamento (e da segunda data, em caso de adiamento), por via postal simples, com prova de depósito; não tendo estado presente, iniciou-se a audiência, sem que haja registo de o presidente do tribunal ter tomado as diligências necessárias e legalmente admissíveis para obter a sua comparência (art. 333.º, n. ° 1, do CPP), posto que, neste quadro, era obrigatória a sua presença; não há notícia, sequer, de se haver tentado a notificação do arguido para a segunda sessão da audiência, designada para cerca de um mês depois (aliás, em antecipação da 'segunda data', designada pelo juiz ao abrigo do art. 3I2.º, n.º 2, do CPP); dando o tribunal início à audiência, deveria ter tomado as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a comparência do arguido, uma vez que a realização da audiência nos sobreditos termos contende com o exercício pleno do direito de defesa do arguido e o princípio da procura da verdade material que se impõe ao julgador. XI -Dispõe o art. 118.º, n.º 1, do CPP que a violação ou inobservância das disposições da lei do Processo Penal só (determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei, sendo que o art. 119.º estabelece que constituem nulidades insanáveis, que devem ser oficiosamente declaradas em qualquer fase do procedimento, além das que como tal forem cominadas em outras disposições legais, «c) A ausência do arguido (...), nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência.» XII - Assim, tendo-se realizado o julgamento do arguido — do qual saiu condenado — na sua ausência, apesar de estar notificado da data da audiência e a esta ter faltado, sendo obrigatória a sua presença, é nula a audiência de julgamento, efectuada na ausência do arguido sem que o juiz presidente tenha tomado as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a sua comparência. XIII - Tal declaração implica a invalidada da audiência de julgamento e dos actos que dela dependem (designadamente, o acórdão condenatório), devendo o mesmo tribunal proceder à respectiva repetição (art. 122.º n.º s 1 e 2, do CPP) ".
18. A Justiça quer-se célere, mas não com atropelo das regras processuais, nem com atropelo do bom senso e das regras da normalidade, e, principalmente, sem postergar as garantias do procedimento criminal e direito de o arguido se defender e ser confrontado corn os factos que lhe são imputados e provas que as sustentam, exercendo o contraditório e requerendo as diligências que julgue pertinente e necessárias e apresentando a sua versa dos factos, se assim o desejar.
19. Só, desta forma se respeita a regra da obrigatoriedade da presença do arguido em audiência, os princípios da imediação, da oralidade e do contraditório, se garantem os direitos de defesa consagrados na nossa Constituição e se assegura suficientemente a tutela dos interesses do arguido sem pôr em causa as necessidades de realização da Justiça.
20. Portanto, é um poder-dever do Tribunal procurar por todos os meios legais admissíveis obter a presença do arguido, só podendo concluir o julgamento sem a presença do arguido após a realização de todas as diligências necessárias — o que aconteceu, uma vez que o julgamento foi adiado duas vezes pelo facto de não ter sido possível lograr a presença do arguido na audiência de julgamento de 22 de Novembro de 2011 cumprir os mandados de detenção e condução, motivo pelo qual veio a ser adiado para o dia 20 de Janeiro. O arguido foi notificado por carta registada com prova de depósito, para a referida data — 20 de Janeiro de 2011. Acontece que ali chegados, o arguido não se encontrava presente, pelo que foi o julgamento adiado, e foi ordenada a emissão de mandados de detenção e condução para o dia 27 de Janeiro de 2011, data em que a PSP remeteu aos autos certidão negativo, por não ter logrado encontrar o arguido, sendo que nessa data e por se entender que a presença do arguido não eram indispensável, iniciou-se o julgamento com a inquirição das testemunhas constantes da acusação., designando-se o dia 07 de Fevereiro de 2011 para continuação, nomeadamente para leitura da sentença. Também para esse data foram emitidos mandados, mas como os anteriores em vão. Tendo no entanto se procedido à leitura da sentença, conforme consta da data do supra referido dia 7 de Fevereiro.
21 Ora, no caso vertente, o Tribunal a quo encetou diligências no sentido de tentar encontrar o arguido e assegurar a sua presença no Tribunal, mas as mesmas foram insuficientes, uma vez que, resulta da douta sentença, nomeadamente do ponto 9 dos factos provados que o arguido estava (a trabalhar em Angola, pelo que o TRIBUNAL teve disso conhecimento, sem, nunca ter encetado quaisquer diligências no sentido de descobrir o seu paradeiro em Angola. Como poderia estar ele presente — conforme consta da acta - no dia 07 de Fevereiro na audiência de julgamento??? Quando é o próprio Tribunal a quo que dá como provado que ele se encontra a trabalhar em Angola??? — facto 9 dos factos dados como provados.
22. Acresce ainda que a testemunha E….., referiu que tinha o Contacto dele — cfr depoimento transcrito supra, que aqui se dá por integrado e reproduzido para os devidos e legais efeitos.
23. Pelo exposto, o Tribunal a quo não levou a cabo as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a comparência do arguido em audiência de julgamento, essencial a descoberta da verdade e ao exercício do direito de defesa, ou fê-lo de forma manifestamente insuficiente, apesar de saber que a sua presença, sem prescindir as excepções consignadas na lei, era obrigatória.
24. Ou seja, o julgamento decorreu na ausência do arguido, não por sua iniciativa, mas por iniciativa do Tribunal a quo, uma vez que o arguido, como supra já se referiu, não se encontrava regularmente notificado, nem foram tomadas todas as medidas necessárias e suficientes para assegurar a comparência do arguido em julgamento, presença essa obrigatória e essencial à descoberta da verdade e ao exercício do direito de defesa inalienável e constitucionalmente assegurado, inclusive o direito ao recurso, uma vez que até à presente data o arguido não foi notificado da douta sentença, conforme dispõe o artigo 334°, n.º 6 do Código de Processo Penal — direito constitucionalmente consagrado — cfr. Artigo 32° da Constituição da República Portuguesa.
25. Conforme se refere no douto parecer do Procurador — Geral Adjunto M. Ângelo Gomes, datado de 6 de Julho de 2011 e proferido no âmbito do processo 2/07.6GAAMT.P2 cujo recurso tem os seus termos pelo Tribunal da Relação do Porto: "Devemos dizer, de todo o modo, que se afigura irrepreensível, à luz do regime legal aplicável, a decisão do tribunal iniciar o julgamento, nas circunstâncias referidas, sem a presença do recorrente.
26. O mesmo não poderemos dizer, salvo o devido respeito, quanto à falta de notificação do recorrente da realização das sucessivas sessões de julgamento.
27. Com efeito, nos termos do n.º 3 do artigo 333°, do C. P. Penal, realizando-se o julgamento na ausência do arguido, por iniciativa do tribunal, aquele mantém o direito de prestar declarações até ao encerramento da audiência, direito esse que, em nosso entender, só será assegurado se o arguido tiver conhecimento da realização do julgamento ou das suas sucessivas sessões, impondo-se, por isso, ao tribunal que providencie pela sua notificação.
28. Não realizando diligências nesse sentido, como sucedeu no caso concreto, o tribunal não assegurou as condições indispensáveis e legalmente ordenadas a satisfazer os direitos de defesa do arguido, constitucionalmente consagrados (artigo 32° da CRP) e previstos, designadamente, no artigo 61.º , n.º 1, als. a) e b), do C.P. Penal.
29. Propendemos, assim, para considerar que se verifica a nulidade insanável prevista na al. c) do artigo 119° do C. P. Penal, que torna inválido o julgamento, nos termos do artigo 122.º do mesmo Código."
30. Com efeito, como se diz no Ac. do STJ, de 7 de Abril de 2010, processo13515/04.2TDLSB.S.1, disponível em www.dgsi.pt (no segmento que se transcreve e cuja doutrina julgamos ajustada ao caso em apreço): «o arguido não abdicou de um direito, do direito de estar presente e defender-se de viva voz, não incumpriu o dever de comparecer, antes o processo desenrolou-se à sua inteira revelia.
31. É na audiência, mediante o pleno exercício do contraditório, que o arguido pode e deve defender-se, para tanto bastando que compareça.
32. O julgamento realizou-se na ausência do arguido, por razões que não terão a ver com a sua vontade e conveniência.
33. O julgamento foi efectuado na ausência do ora recorrente, não determinada por vontade do mesmo arguido, sujeito a TIR, não tendo violado as obrigações que sobre si impendiam. (...)
34. Como referido no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 1183/96, de 20-11-1996, processo n.º 268/94-2.ª secção, in DR, II Série, n.º 36, de 12-02-1997 e BMJ n.º 461, pág. 120, o arguido tem o direito-dever a ser ouvido e a assistir ao julgamento.
35. Só estando presente terá forma de ele próprio contribuir para a observância dos princípios da imediação da prova, pressuposto da obtenção da verdade material, e do contraditório, em suma, das garantias de defesa, com dação de elementos conducentes a um conhecimento da personalidade do arguido tão completo quanto possível, para que o juiz, que o julga, o possa conhecer.
36. Para além dos direitos e deveres especificados na lei, o arguido tem o direito e, noutra perspectiva, sobre ele impende o ónus de participar, pois só com uma efectiva participação se poderá alcançar o exercício pleno do contraditório, consagrado no artigo 32° n.º 5, 2.ª parte, da Constituição, a que está subordinada a audiência de discussão e julgamento.
37. O exercício do contraditório numa audiência, cujas notas dominantes são a oralidade e a imediação, concretizar-se-á por parte do arguido com a exposição das suas razões e dependerá da sua participação activa, do exercício do seu direito de audiência, do direito de dizer e a fazer - ouvir os seus motivos e argumentos, e procurando contrariar os adversos, pois dificilmente se conseguirá o contraditório, com ausência ou presença em que opte por se remeter ao exercício do direito ao silêncio — o absentismo ou o mutismo na contribuem para a obtenção da verdade material -, ademais podendo vir a ser afectado pela decisão emergente de uma discussão em que não participe e envolva ou dê qualquer contributo.
38. Como se pode ler na CRP Anotada, supra referida, págs. 522 e 523: "o princípio do contraditório relativamente aos destinatários significa direito de audiência de todos os sujeitos processuais que possam vir a ser afectados pela decisão, de forma a garantir-lhes uma influência efectiva no desenvolvimento do processo; em particular, direito do arguido de intervir no processo e de se pronunciar e contraditar todos os testemunhos, depoimentos ou outros elementos de prova ou argumentos jurídicos trazidos ao processo, o que impõe designadamente que ele seja o último a intervir no processo ".
39. E como se extrai do acórdão do Tribunal Constitucional n.º 172/92, de 06-05-1993, Processo n.º 46/91, 2ª secção, in DR, II Série, n.º 216, de 18-09-1992, e BMJ n. ° 427, pág. 57, o sentido essencial do princípio do contraditório está em que nenhuma prova deve ser aceite em audiência, nem nenhuma decisão (mesmo só interlocutória) deve aí ser tomada pelo juiz, sem que previamente tenha sido dada ampla e efectiva possibilidade, ao sujeito processual contra o qual é dirigida, de a discutir, de a contestar e de a valorar».
40. E ainda, sustentando idêntica doutrina, o Ac. do STJ, de 2 de Maio de 2007, proc. 07P1018, igualmente disponível em www.dgsi.pt: «O princípio do contraditório ao revelar-se como princípio e direito de audiência, assume-se como oportunidade de o participante processual influir o desenrolar do processo, através da sua audição pelo tribunal.
41. Conforme 61.º, n.º 1 do CPP, o arguido goza, em especial, em qualquer fase do processado e, salvas as excepções da lei, dos direitos — entre outros -, de: a) Estar presente aos actos processuais que directamente lhe disseram respeito, b) Ser ouvido pelo tribunal ou pelo juiz de instrução sempre que eles devam tomar qualquer decisão que pessoalmente o afecte; (...) Nos termos do artigo 119.º n.º I do CPP, constituem nulidades insanáveis, que devem ser oficiosamente declaradas em qualquer fase do procedimento, além das que como tal forem cominadas em outras disposições legais: c) A ausência do arguido (...), nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência».
42. Pelo exposto, verifica-se a nulidade insanável supra suscitada, nos termos e pelas razões supra descritas, a qual deve ser declarada por este TRIBUNAL, implicando a invalidade da audiência de julgamento e dos actos que dela dependem (designadamente, a sentença condenatória), devendo proceder à respectiva repetição (art. 122° n.º 1 e 2 do CPP), com as legais consequências.
43. B — ENCONTRA-SE ERRADAMENTE E INCORRECTAMENTE JULGADA A MATÉRIA DE FACTO DADA COMO PROVADA NOS PONTOS 3, 4, 6, 7, DOS FACTOS PROVADOS, OS QUAIS (FACTOS) DEVERIAM ANTES TER SIDO DADOS COMO NÃO PROVADOS
44. Exposta a matéria que o Tribunal a quo entendeu ter resultado provada e não provada em sede de audiência de discussão e julgamento, e exposta a motivação da decisão de facto, importa agora analisar criticamente, ainda que sucintamente, essa decisão, as provas produzidas, os factos dados como provados e os factos dados como não provados, e o percurso lógico seguido na formação da sua convicção nesta matéria.
45. Contudo, como ponto prévio, não queremos deixar de salientar, sem prescindir as demais críticas que faremos, que é nosso entendimento que o Tribunal a quo não efectuou, salvo o devido respeito, com pequenas e relevantes excepções no que se refere aos crimes dos autos imputados ao arguido recorrente e à fixação da pena, uma criteriosa e cuidada apreciação da prova produzida em julgamento.
46. Desde logo, o Tribunal a quo valorou, para dar por assente a factualidade vertida nos pontos 3, 4, 6, 7, dos factos provados, valorou os depoimentos das testemunhas E….., mãe das menores, F….., avó materna das menores e G….., tio materno das menores.
47. Ora, tendo em conta o depoimento da testemunha E….., ex-mulher do arguido e mãe das menores, o Tribunal a quo não podia, nem deveria, salvo o devido respeito dar como provado, como deu os factos vertidos nos pontos 3, 4, 6, 7, os quais deveriam ter sido dados como não provados, uma vez que, atendendo à prova produzida, a mesma não permitia com o mínimo grau de certeza concluir pela prática dos crimes em causa.
48. Nos pontos 3 e 4 dos factos assentes foi dado como provado que "O arguido desde Maio de 2009 até Maio de 2010 (inclusive) não pagou as respectivas prestações de alimentos" e que "Nesse período de tempo e pelo menos até Dezembro de 2009 o arguido tinha possibilidades económicas para tal, dado que exercia profissão estável, auferindo mensalmente mais de € 600,00 mensais"
49. Ora, salvo o devido respeito e de acordo com as declarações prestadas pela testemunha E…… que, além de ter referido que desde o divórcio até 2009, sempre pagou os 400,00 euros, disse que pelo que tinha conhecimento a empresa "faliu", e que não sabe nem nem qualquer conhecimento de quanto aufere mensalmente o arguido, nem se quer se o mesmo se encontra a trabalhar. Mais referiu que o arguido além das filhas C….. e D….. tem mais dois filhos - Depoimento da testemunha E….., gravado em cd através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste tribunal desde o minuto 00:01m ao 13:21m , conforme acta de audiência de julgamento do dia 27 de Janeiro de 2011, depoimento que parcialmente se transcreve - cfr depoimento transcrito supra, que aqui se dá por integrado e reproduzido para os devidos e legais efeitos.
50. Ora, salvo o devido respeito, e melhor opinião tendo em conta o depoimento da testemunha E….. não se mostra suficiente, para se dar como provados como se deram os factos provados 3 e 4, assim, como o 6 e o 7 dos factos assentes. Além de ser esta a testemunha, que a nosso ver, seria aquela que melhor conhecimento tinha dos factos, o certo é que sabe muito pouco. Tanto é que nem relativo ao período em que esteve casada soube com algum grau de certeza precisar quanto é que o arguido auferia mensalmente.
51. Pelo exposto, e tendo em conta que o arguido sempre cumpriu com as mensalidades das prestações desde 2005 a 2009, altura em que a empresa "faliu", podemos concluir que, admitindo que o arguido efectivamente não pagou as prestações desde Maio de 2009 a Maio de 2010, que o mesmo o fez porque não teria condições para tal. E nenhuma prova foi produzida que permita ao Tribunal afirmar com certeza que o arguido não pagou e tinha condições para o fazer. Quando a ex-mulher refere que a altura em que o arguido deixou de pagar, foi quando a empresa começou a ter problemas "faliu". Na dúvida o tribunal deveria lançar mão do principio in dúbio pro reo.
52. Acresce que o arguido, segundo também depoimento, e que o Tribunal dá como provado no 7 que o arguido pagou em Julho, Agosto e Setembro de 2010, ora mais um indicador de que se o arguido não pagou mais, foi porque não teve condições para tal.
53. Sem prescindir, dá-se como provado no ponto 4 que o arguido tinha condições para pagar, uma vez que até Dezembro de 2009 tinha profissão estável, quando a testemunha diz que desde Maio de 2009 que não paga, altura em que a empresa "faliu", ou que começou a ter dificuldades. E não é pelo facto do Irmão desta testemunha referir que ele deveria receber mais de setecentos e tal euros, mas em concreto não pode com toda a segurança afirmar tanto é que tal não foi dado como provado.
54. Acresce que perante a prova feita em audiência de discussão e julgamento, a mesma afigura-se insuficiente para atribuir ao recorrente a co-autoria nos crimes dos autos, estando deste modo a violar o princípio in dubio pro reo. O princípio in dubio pro reo "pretende garantir a não aplicação de qualquer pena sem prova suficiente dos elementos do facto típico e ilícito que a suporta, assim como do dolo ou da negligência do seu autor", Cristina Líbano Monteiro "Perigosidade de inimputáveis e «in dubio pro reo»", Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, 1997, p. 11.
55. Ou seja, sempre que o juiz tenha dúvidas quanto à responsabilidade criminal do agente, deverá decidir no sentido mais favorável àquele, aplicando o princípio in dubio pro reo, que deve ser aplicado sem qualquer restrição, não só nos elementos fundamentadores da incriminação, mas também na prova de quaisquer factos cuja fixação prévia seja condição indispensável de uma decisão susceptível de desfavorecer, objectivamente, o arguido.
56. Sendo certo que, qualquer caso de dúvida no espírito do Tribunal deve dar lugar a uma absolvição por falta de prova inequívoca, este é, de resto, o conteúdo com que se afirma o princípio da presunção de inocência do arguido até prova irrefutável em contrário.
57. Ao não ter aplicado o princípio in dubio pro reo, o Tribunal a quo violou o preceituado no art. 32.º, n.º 2 da Lei Fundamental.
58. Dispõe o artigo 250°, n.º 1 do Código Penal que "Quem, estando legalmente obrigado a prestar alimentos e em condições de o fazer, não cumprir a obrigação, pondo em perigo a satisfação, sem auxílio de terceiro, das necessidades fundamentais de quem a eles tem direito, é punido com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dias"
59. Conforme se referiu supra, o arguido alegadamente deixou de pagar as prestações de alimentos, por manifesta impossibilidade, uma vez que tendo em conta a prova produzida resulta que o mesmo, desde o divórcio até Maio de 2009 sempre cumpriu e em 2010, voltou a entregar algumas quantias. Acresce ainda que conforme referiu também a testemunha Dina, o arguido tem mais dois filhos, ou seja neste momento tem 4 filhos, pelo que não se sabendo as condições económicas do mesmo, não se poderá dar como seguro que o arguido tinha capacidade de pagar as prestações — cfr depoimento testemunha E….. supra transcrito, que aqui damos por reproduzido para os devidos e legais efeitos.
60. No caso em concreto não se encontra preenchido o tipo objectivo, uma vez que tendo em conta, sempre, a prova produzida em audiência de julgamento, não resulta daquela que o arguido, ora recorrente, tenha deixado de pagar a prestação por opção, tendo efectivamente meios económicos para o fazer, pelo que o ARGUIDO DEVERIA TER SIDO ABSOLVIDO.
61. Acresce que, nos termos e pelas razões supra exposta e que aqui se dão por reproduzidos para os devidos e legais efeitos, deveria e deverá o recorrente B….. ser absolvido também do pedido de indemnização civil.
62. A escolha da pena reconduz-se, numa perspectiva político-criminal a um movimento de luta contra a pena de prisão. A este propósito dispõe o art.º 70° do Código Penal que "se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e não privativa de liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição". Assim exprime, o legislador, a preferência pelas penas não privativas da liberdade.
63. É certo que a única vantagem que a pena de prisão pode apresentar face a qualquer outra pena não privativa da liberdade, reside precisamente na circunstância de corresponder ainda hoje ao sentimento generalizado da comunidade a convicção de que, em muitos casos criminais, a privação de liberdade é o único meio adequado de estabilização contrafáctica das suas expectativas, se em seu entender "fazer-se justiça", abaladas pelo crime, na vigência da norma violada, podendo ao mesmo tempo servir a socialização do transgressor.
64. Todavia não se poderá corresponder a tal sentimento generalizado da comunidade, condenando em penas de prisão efectiva. Antes de mais há que atender às constatações da moderna criminologia tendentes à afirmação de que "aquele que cumpre uma pena de prisão é desinvestido profissional e familiarmente, sofre o contágio prisional, fica estigmatizado com o labéu de ter estado na prisão e não é compensado, muitas vezes, com uma efectiva socialização". Para além de que a privação da liberdade pode representar um peso diferente consoante a personalidade de quem a sofre sem que essa diferente "sensibilidade à privação da liberdade" possa ser adequadamente levada em conta na medida da pena. Não se olvidem, por fim, embora num plano diferente, os elevadíssimos custos financeiros públicos do sistema prisional.
65. Por conseguinte, a opção pela pena de prisão só se justificará quando tal for imposto pelos fins das penas — previstos no art.º 40°, n.º 1 do Código Penal: "A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade" (sublinhado nosso).
66. Estes fins — comummente designados pela doutrina como prevenção geral positiva ou de integração e prevenção especial positiva ou de socialização traduzem respectivamente o reforço da consciência comunitária e do seu sentimento de segurança face ao atentado contra a vigência da norma penal e a necessidade de efectuar um raciocínio de prognose em relação aos efeitos da pena na futura conduta do Arguido em vista da sua ressocialização - cfr. Figueiredo Dias, "Direito Penal II, Parte Geral, As Consequências Jurídicas do Crime", Secção de Textos da Universidade de Coimbra, 1988, pág. 229 e ss. e "Direito Penal Português, Parte Geral II, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, Ano 1993, pág. 198 e ss. e por todos o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12.03.97 no processo n° 1057/96).
67. O disposto no artigo 40° do Código Penal fornece os critérios que hão-de presidir à aplicação das penas: a protecção dos bens jurídicos e a reintegração social do agente, sendo certo que "em caso algum a medida da pena pode ultrapassar a medida da culpa". Compaginando o teor do artigo 40.º n° 2 e os elementos contidos no artigo 71.º, ambos do Código Penal, temos que a determinação da medida da pena é feita em função da culpa do agente (limite inultrapassável), das exigências de prevenção e tendo-se ainda em linha de conta todas as demais circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime (dos elementos essenciais da infracção), deponham a favor do arguido ou contra ele.
68. A tutela da crença e confiança da comunidade na sua ordem jurídico-penal, (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à "reafirmação contrafáctica da norma jurídica violada" e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quanto possível, as necessidades da prevenção especial ou de socialização. Como se refere no acórdão de 28-09-2005, Colectânea de Jurisprudência Supremo Tribunal de Justiça, 2005, tomo 3, 173, na dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do art. 71.º do C. Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento) ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente. Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, p. 196/7, § 255.
69. A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção conforme dispõe o art.º 71°, n.º 1 do Código Penal. Na determinação concreta da pena devem ponderar-se todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal, depuserem a favor ou contra o agente, nomeadamente as referidas no n.º 2 da mesma disposição legal.
70. Pelo exposto, e sem prescindir o supra referido quanto à nulidade invocada e suscitada, admitindo-se a prática dos crimes pelo arguido, ora recorrente, para mero efeito de raciocínio, deveria o Tribunal a quo ter optado, pela pena de multa, uma vez que esta realizava de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. Conforme resulta também dos factos provados o arguido é primário, pelo que condenar o mesmo em pena de prisão ainda que suspensa na sua execução é desadequado, desproporcional e desnecessário tendo em conta o fim das penas.
71 Acresce que, no que a determinação da medida concreta da pena e respectiva fundamentação diz respeito, o Tribunal a quo não fundamentou suficientemente a sua decisão, nem esclarece o processo lógico-mental que motivou aquele (sic) concreta escolha da pena e respectiva dosimetria, numa clara violação do disposto no artigo 205°, n.º 1 e 32°. n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, bem como, no artigo 374°, n.º 2 e 379.º , n.º 1, alínea a) do Código Processo Penal, o que aqui se invoca para os devidos e legais efeitos.
72. Por último, sem prescindir, tendo em conta a matéria de facto dada como provada, e atendendo a concreta personalidade do arguido — a qual não foi devidamente apurada face a ausência do arguido em julgamento —, às suas condições de vida, 4 filhos, dificuldades financeiras, o facto de ter deixado o seu país para poder dar "pão aos seus filhos para comer" e a todas as circunstâncias que depunham a seu favor, que não estão discriminados como se impunha, nem sequer o Tribunal conhece a circunstâncias que os mesmos ocorreram, o que se afigurava essencial para a decisão da causa, afigurando existir omissão de diligência essencial que consubstancia nulidade que se alega para os devidos e legais efeitos e ainda insuficiência para a decisão da matéria de facto prova (sic), o que consubstancia nulidade, nos termos da alínea a), do n.º 2 do artigo 410° do Código Processo Penal, o que se alega com as legais consequências —, e face à sua conduta e a necessidade de sobreviver, e poder fazer face às suas responsabilidades, tendo para isso deixado o seu país, fazer um juízo de prognose favorável, e ainda tendo em conta as concretas necessidades de prevenção geral e especial são diminutas, é nosso entendimento que a concreta pena aplicável, é como se referiu supra completamente descabida de fundamento, pelo que a pena de multa —, a qual, tendo em conta as condições económicas do arguido, deveria ser substituída por trabalho a favor da comunidade, nos termos do artigo 58° do Código Penal, para a qual o arguido dá o seu consentimento expresso.
73. Pelo que, e no caso de não se entender que o mesmo deveria ser ABSOLVIDO, uma vez que não se encontra preenchido tipo legal do crime pelos quais vinha acusado, a pena de multa seria suficiente.
74. Disposições violados: As supra referidas, e as demais que V. Exias suprirão nomeadamente os artigos artigo. 250.º do Código Penal, os artigos 61° 125°, 126°, 127°, 113°, 116°, 119°, 332°, 333°, e 334°, 379.º do Código de Processo penal e os artigos 40°, n.º 1 e 2, 50°, 70°, 71°, n.º 1 e 2 e 72°, todos do Código Penal, e artigo 32° da Constituição da República Portuguesa;
Terminou a pedir a revogação da sentença recorrida “reconhecendo-se as nulidades invocadas”, ou se assim não se entender, a absolvição do arguido dos crimes pelos quais foi condenado, ou se assim não se entender, a condenação em pena de multa, substituída por trabalho nos termos e para os efeitos do artigo 48° do CP.
3. Notificado do recurso, o Ministério Público (MP) apresentou resposta ao mesmo, no sentido de lhe ser negado provimento.
4. Nesta instância, o Ex.mo Procurador-geral-adjunto (PGA) apôs o seu visto.
5. Realizado o exame preliminar, não havendo obstáculos ao conhecimento do recurso e devendo este ser julgado em conferência, determinou-se que, colhidos os vistos legais, os autos fossem remetidos à conferência. Realizada esta, dos correspondentes trabalhos resultou o presente acórdão.
– De a sentença recorrida enfermar da nulidade cominada no art.º 119.º, al. c), do CPP;
– De a sentença recorrida enfermar da nulidade cominada no art.º 379.º, n.º 1, al. a), do CPP;
– Da existência, na sentença recorrida, de um vício da decisão, da previsão do art.º 410.º, n.º 2, al. a), do CCP;
– Da impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto;
– Da espécie e medida da pena.
– Da substituição da pena por prestação de trabalho a favor da comunidade.
2. É a seguinte a fundamentação de facto da sentença recorrida:
II – Fundamentação
Da audiência de julgamento resultaram provados os seguintes factos:
1) O arguido é pai de C......, nascida e 08.04.1999 e de D......, nascida a 10.09.2001, as quais vivem com a progenitora E…..;
2) Por decisão da Exma. Conservadora do Registo Civil de Lousada, já transitada em julgado, proferida em 17.11.2005, nos autos de Divórcio por Mútuo Consentimento que aí correu termos sob o número 18/2008, foi regulado o exercício do poder paternal, relativamente às identificadas menores, as quais ficaram confiadas à guarda e cuidados da mãe e obrigado, o ora arguido, a pagar mensalmente, a título de alimentos devidos às menores, a quantia de €400,00, por mês;
3) O arguido desde Maio de 2009 até Maio de 2010 (inclusive) não pagou as respectivas prestações de alimentos;
4) Nesse período de tempo e pelo menos até Dezembro de 2009 o arguido tinha possibilidades económicas para tal, dado que exercia profissão estável, auferindo mensalmente mais de €600,00 mensais;
5) Por sua vez a mãe dos menores é empregada de balcão, auferindo mensalmente, cerca de €500,00, tendo dificuldades em fazer face a todas as despesas do seu agregado familiar e apenas as conseguindo suportar com o auxílio de familiares, nomeadamente dos avós maternos, em vestuário e alimentação e com muito sacrifício das próprias menores;
6) O arguido agiu livre e conscientemente com o propósito concretizado de se furtar ao pagamento das referidas prestações de alimentos devidas às suas filhas, bem sabendo que tal conduta punha em perigo as necessidades fundamentais das menores e que essa actuação era proibida e punida por lei;
7) Desde Maio de 2009 e até à presente data o arguido apenas pagou em Julho, Agosto e Setembro de 2010, respectivamente, €200,00, €300,00 e €340,00;
8) Do seu CRC não consta a existência de antecedentes criminais;
9) O arguido está a trabalhar em Angola.
Os factos dados como provados assentam numa apreciação crítica e global de toda a prova produzida no seu conjunto, mormente:
- Os factos constantes de 1 e 2 foram dados como provado com base na respectiva certidão de assento de nascimento das menores, juntas a fls. 53 a 60 e a certidão de fls. 48 a 51 e 72 a 76, extraída do processo de divórcio n.º 18/2005, que correu termos da CRCivil.
- Os factos descritos em 3 a 7 e 9 foram dados como provados atendendo aos depoimentos das testemunhas E….., mãe das menores, F…., avó materna das menores e G……, tio materno dos menores, o que permitiu dar como provados os factos acima referidos. Estes depoimentos pareceram claros e objectivos, depondo as testemunhas de forma convincente até porque revelaram ter conhecimento directo dos factos. E….. referiu que o arguido desde Maio de 2009 até à data apenas pagou em Julho, Agosto e Setembro de 2010, respectivamente, €200,00, €300,00 e 340,00. Mais disse que quando o arguido deixou de efectuar os pagamentos falou com ele, solicitando-os, porém este disse-lhe que já que tinha vindo para Tribunal para se entender com o Tribunal, porque agora é que não paga e não paga mesmo. Presentemente o arguido está a trabalhar em Angola e quando estavam casados e se separaram ele era empreiteiro de obras. Nunca soube quanto é que ele ganhava, mas seguramente mais do que €600,00. Consta que foi à falência. Por sua vez a progenitora é empregada de balcão, ganha €475,00, paga mensalmente €100,00 de renda, recebe de abono de família €80,43 e ainda €40,84 da Segurança Social pelo facto de o pai não pagar a prestação de alimentos. Os seus rendimentos não são suficientes para sustentar as menores, necessitando da ajuda de familiares mensal de casa
F….., avó materna das menores referiu que as menores ficam em sua casa e tomam o pequeno-almoço e o jantar em sua casa. Fazem lá a respectiva higiene. A progenitora entrega-lhe €150,00, mas tal não é suficiente para as despesas da menor. A mãe deve dinheiro a outras pessoas. Enquanto o seu filho trabalhou com o arguido este mandava sempre o dinheiro, mas depois deixou de dar. Sabe que ele agora tem mais duas crianças e que a sua empresa fechou em 2009.
G….., irmão da progenitora, trabalhou com o arguido até Maio de 2009. Saiu porque o arguido lhe disse que a empresa estava mal e com ele outros trabalhadores. Até Dezembro de 2009 o arguido manteve pelo menos oito empregados e continuaram a fazer obras, por isso o arguido deveria ter dinheiro. Enquanto lá trabalhou o arguido mandava por ele as prestações de alimentos para as menores. Depois não sabe se o arguido continuou a pagar. Enquanto lá trabalhou ganhava setecentos e tal euros e o arguido, como patrão, deveria ganhar muito mais.
Conjugando estes depoimentos conclui-se que de facto a empresa do arguido em 2009 passou por dificuldades económicas, mas pelo menos até Dezembro de 2009 manteve empregados e executaram obras, pelo que o arguido podia e devia ter pago as prestações. Ademais foi trabalhar para Angola, pelo que podia entretanto ter pago as prestações, o que não tem feito. Acresce que o arguido na declaração de rendimentos de fls. 21 refere que aufere €600,00, por mês. Por último há que ter em atenção que o arguido não quis pagar a prestação de alimentos pelo facto de a progenitora ter vindo reclamar o seu pagamento para Tribunal. Em suma o arguido podia e devia pagar.
Relativamente à ausência de antecedentes criminais, valorou-se o certificado junto aos autos a fls. 40;
3. Das questões suscitadas:
3.1. Da nulidade da sentença, cominada no art.º 119.º, al. c), do CPP;
Como se resume nas conclusões 27.ª a 29:ª da motivação do recurso, o recorrente entende que lhe assistia o direito a ser ouvido até ao encerramento da audiência e que o tribunal não providenciou por que ele tivesse conhecimento da realização do julgamento ou das suas sucessivas sessões, notificando-o. Diz também que, sujeito a termo de identidade e residência (TIR), não violou as obrigações que sobe ele impendiam. E que sua ausência ao julgamento, devendo estar presente, configura a nulidade, ora em apreciação.
Conferidos os autos, conclui-se que o recorrente não tem razão.
O recorrente prestou TIR no processo (fls. 30) e no mesmo fez consignar o endereço da sua residência.
Nunca comunicou ao Tribunal qualquer alteração da residência que declarou.
Foi notificado para as datas designadas para audiência, nos termos legais. Assim:
– Com o recebimento da acusação em juízo foram designadas datas para audiência, tendo arguido sido notificado (fls. 106);
– Na primeira data designada, faltando o arguido, a audiência foi adiada para data a designar, por motivo independente da referida falta. A promoção do MP, foi ordenada a emissão de mandados de condução do arguido, sob detenção (MC) para a data que viesse a ser designada para a realização da audiência (fls. 117) ([1]).
– Para a data que, em seguida, veio a ser designada, o arguido foi notificado (fls. 124, 129 e 140);
– Na data designada, o arguido faltou e, de novo, a audiência foi adiada, com fundamento em que a sua presença era considerada absolutamente indispensável. Para a nova data designada foram emitidos MC para apresentação do arguido em audiência, sob detenção (fls. 141/2);
– Na nova data designada – 2011-01-27 –, de novo o arguido faltou, não obstante a emissão dos MC para tal data, que não foram cumpridos por não ter sido possível encontrá-lo (145/6).
– Face à falta do arguido, foi proferido o seguinte despacho: “Uma vez que não foi possível localizar e conduzir ao presente tribunal o arguido, a presente audiência de julgamento realizar-se-á na sua ausência.»
– Encerrada a discussão, o Tribunal designou para leitura da sentença a data de 2011/07/07, de novo, ordenou a emissão de MC para a comparência do arguido na data designada (fls. 147/8
– E nessa data, não tendo sido possível fazer comparecer o arguido, foi lida a sentença (fls. 160 e ss.).
Portanto, temos que, devidamente notificado para comparecer na audiência de julgamento, o arguido faltou e não justificou a falta, tendo, a partir de então o tribunal tentado obter a sua comparência mediante a emissão de mandados de condução sob detenção, que não surtiram efeito.
Não pode pretender-se que ao tribunal incumbia proceder a averiguações quanto ao paradeiro do arguido.
O arguido prestou TIR no processo e a partir de então foi informado de que sobre ele impendia a obrigação de informar o tribunal sobre futuras alterações da sua residência e da sua localização. Como também ficou ciente de que as notificações do processo passariam a ser-lhe feitas na residência por ele indicada.
Em tal situação era sobre ele que impendia o ónus de se manter informado sobre as notificações a ele dirigidas na morada em causa ou, na hipótese de não ter possibilidade de tal fazer, de informar o tribunal sobre a sua localização, para o fim de nela ser notificado.
Isto é o legalmente disposto e não pode subverter-se em favor da injustificada inércia do arguido.
A informação das autoridades policiais, vertida nas certidões negativas de cumprimento dos MC, de que o arguido se teria ausentado para Angola é irrelevante para alterar a configuração jurídica da questão, tal como está descrita, supra.
Não era exigível ao tribunal que, a par dos MC, tentasse proceder a novas notificações do arguido, para as datas de audiência sucessivamente designadas após a falta injustificada dele, já porque os próprios MC integram a informação ao destinatário do fim a que se destinam, já porque se trataria de actos inúteis, porque não se espera que o arguido cumpra o que já, anteriormente, incumpriu, realidade que a própria emissão do MC implica, ao passar da apresentação voluntária do sujeito alvo à sua apresentação compulsiva..
Neste sentido, afigura-se-nos correcta e aplicável, mutatis mutandis, ao caso presente, a doutrina implícita no Acórdão da Relação do Porto de 2008/10/29, relator Francisco Marcolino, in Colectânea de Jurisprudência, ano XXXIII, Tomo IV, p. 225, com o seguinte sumário:
I — Embora a detenção do arguido para comparecer sob custódia perante o M° P°, a fim de ser interrogado no inquérito, seja uma medida excepcional, justifica-se a sua emissão, sem necessidade de nova notificação por OPC, no caso em que o arguido, tendo sido notificado, por carta registada com aviso de recepção, para comparecer, não comparece, nem justifica a sua falta, apesar de a notificação ter sido feita com a cominação de que seria detido se não comparecesse, nem justificasse a falta.
II — É que, além de a notificação por meio de OPC não ter maior solenidade, nem oferecer mais garantias de ser obedecida do que a que é feita por carta registada com aviso de recepção, existem fundadas razões para considerar que o arguido voltaria a não se apresentar pelo M° P°
O qual mereceu anotação concordante de Paulo Pinto de Albuquerque([2]).
Não se verifica, finalmente, a nulidade pretendida pelo recorrente, porquanto a presença do arguido em julgamento não é obrigatória, nos casos, como o presente, em que se verifique o circunstancialismo dos n.os 1 e 2 do art.º 333.º, atento o disposto no nº 1 do art.º 332.º, ambos do CPP.
3.2. Da nulidade da sentença, cominada no art.º 379.º, n.º 1, al. a), do CPP;
Dispõe o art.º 379.º, n.º 1, al. a) do CPP – no que ao processo comum se refere – que é nula a sentença que não contiver as menções referidas no n.º 2 e na al b) do n. 3 do art.º 374.º [do CPP] (…)
Ou seja, é nula a sentença à qual falte a fundamentação ou a decisão.
O recorrente argui a decisão recorrida de enfermar da nulidade do art.º 379.º, n.º 1, al. a), do CPP, com referência ao art.º 374.º, n.º 2, do mesmo código, porque não fundamentou devidamente a sua decisão, nem esclarece o processo lógico-mental que motivou aquela concreta escolha da pena e respectiva dosimetria (cfr. conclusão 71.ª).
Ao tal afirmar o recorrente confunde o que respeita à motivação da decisão de facto – processo lógico-mental que motivou [o tribunal] – com o que já se refere à fundamentação de direito – a escolha da espécie e medida da pena.
Ora, na sentença recorrida, que ocupa dezasseis páginas, cinco delas são dedicadas à determinação da espécie e medida concreta da pena e nomeadamente à opção por pena de prisão, à determinação do seu quantum, à acumulação de penas, à problemática na não substituição da prisão por multa e à fundamentação da não aplicação do instituto da suspensão da pena ([3]).
A sentença justifica, ponto por ponto, à luz das disposições e princípios legais aplicáveis, a aplicação da pena cominada ao arguido recorrente.
Pode discutir-se – pode-se sempre fazê-lo – se os argumentos estão utilizados num registo que corresponda à mais correcta subsunção dos factos ao direito aplicável. Mas isso é discutir a bondade da solução de direito encontrada, em si mesma, o que constitui matéria independente e muito para além da mera arguição de nulidades.
Como tal, com isto nos bastamos – até porque as decisões judiciais são peças práticas, que visam aplicação concreta do direito (trata-se de direito em acto) e, por todas as razões não devem confundir-se ou ser confundidas com qualquer forma de lição jurídica – para concluir pela inexistência da nulidade invocada.
3.3. Do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
O recorrente invoca a existência do vício em causa – que inapropriadamente nomeou como nulidade –, nos termos da conclusão 72.ª da motivação de recurso que apresentou.
Funda-a na circunstância, por si afirmada, de o tribunal não ter apurado factos relativos a si, arguido, essenciais para a decisão da causa, nomeadamente a sua concreta personalidade e as suas condições de vida.
Dispõe o art.º 410.º, do CPP o seguinte:
(Fundamentos do recurso)
2. Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vido resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável d fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) Erro notório na apreciação da prova.
3) O recurso pode ainda ter como fundamento, mesmo que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada.»
Os vícios da decisão da previsão do n.º 2 do art.º 410.º, como o próprio texto desse normativo refere, são apenas detectáveis e cognoscíveis com base no texto da decisão recorrida, quer em si mesmo, quer no confronto dessa decisão com as regras da experiência comum. Cada um dos vícios da decisão, para ser invocado, tem de ser concretamente referido à decisão recorrida e concretamente identificado no seu texto.
Têm de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, por conseguinte, sem recurso a quaisquer elementos externos àquela decisão, não sendo admissível, designadamente, o recurso a declarações ou depoimentos exarados no processo, nem a documentos juntos ao processo ([4])
O conceito de insuficiência da matéria de facto provada "significa que os factos apurados são insuficientes para a decisão de direito, do ponto de vista das várias soluções que se perfilem – absolvição, condenação, existência de causa de exclusão de ilicitude, da culpa ou da pena, circunstâncias relevantes para a decisão desta última, etc. – e isto porque o tribunal deixou de apurar ou de se pronunciar sobre factos relevantes alegados pela acusação ou pela defesa ou resultantes da discussão da causa, ou ainda porque não investigou factos que deviam ter sido apurados na audiência, vista a sua importância para a decisão, por exemplo, para a escolha ou determinação da pena”([5]).
No caso presente, é claro que o tribunal não deixou de apurar ou de se pronunciar sobre factos relevantes alegados pela acusação ou pela defesa ou resultantes da discussão da causa.
Põe-se a questão de o tribunal poder ter deixado de, oficiosamente, investigar factos que devessem ter sido apurados na audiência, vista, no caso, a sua importância para a decisão a proferir no âmbito da escolha e determinação da pena.
Vejamos.
O MP, na acusação que deduziu, acusou o ora recorrente de não ter pago a prestação alimentícia das suas duas filhas menores, entre os meses de Maio de 2009 e Maio de 2010.
Acrescentou que o arguido tem possibilidades económicas para tal, dado que exerce uma profissão estável, auferindo, mensalmente, mais de 600 euros.
Nada mais foi acrescentado, na acusação, relativamente a outras prestações em dívida.
Por sua vez, E….., mãe das menores ofendidas e em representação destas, deduziu pedido de indemnização civil, no qual reclamou que o arguido fosse condenado a pagar-lhe as prestações alimentares em dívida até Junho de 2010 no montante de € 5.200,00, acrescidas das prestações vincendas e não pagas até à decisão final, além dos juros de mora, à taxa legal.
A acusação foi recebida nos precisos termos em que foi deduzida (cfr. fls. 100).
Ou seja, o único facto alegado susceptível de preencher o elemento objectivo do tipo legal de crime de que o arguido foi acusado, consistente no não cumprimento da obrigação estando em condições de o fazer, foi que o arguido exerce uma profissão estável, auferindo, mensalmente, mais de € 600,00.
E esta afirmação, feita com referência ao presente, tem de entender-se limitada pelo âmbito temporal definido na própria acusação, até Maio de 2010, uma vez que o MP não podia mais do que esperar que tal situação se mantivesse.
Sendo, desde já, de realçar que a expressão mais de € 600,00 é insuficientemente precisa. Sobretudo quando, considerando a prova referida na motivação da convicção do tribunal sobre este facto, parece não resultar dela qualquer limite quantitativo para o significado da expressão mais de.
Indo um pouco à frente, verificamos que o Tribunal deu como procedente o pedido civil e condenou o arguido a pagar os montantes em dívida, calculados até à data da sentença – 2011/02/07 –, no montante de € 7 960,00 e, ainda, juros de mora.
E suspendeu a execução da pena única de 8 (oito) meses de prisão, em que condenou penalmente o ora recorrente, sob condição de este pagar, no prazo de um ano, contado do trânsito em julgado da sentença, a quantia de € 7 960,00.
O que é perfeitamente legal, atento o disposto no art.º 51.º, al. a) do CP.
O problema é que, da motivação da sentença não resulta claro que factos considerou ao tribunal para a determinação da pena. Se o não pagamento das prestações até Maio de 2010, se até Fevereiro de 2011.
Pode admitir-se que ponderou a acção do arguido de acordo com o facto provado sob 3. Mas pode também pensar-se que incluiu na ponderação o facto provado sob 7. Ou, então que este último foi dado como provado tendo em vista apenas o pedido de indemnização civil. A decisão não é clara neste particular.
A imprecisão complica-se com o facto dado por provado sob 4.
Diversamente do que constava da acusação, provou-se que desde Maio de 2009 e pelo menos até Dezembro de 2009 o arguido tinha possibilidades económicas para [pagar as prestações de alimentos referidas em 3. ([6]), dado que exercia profissão estável, auferindo mensalmente mais de € 600,00 mensais;
Assim, ficamos a saber que o Tribunal concluiu que o arguido teve condições para pagar as prestações em dívida até Dezembro de 2009, mas nada nos diz de concreto, sobre as possibilidades dele a partir de então.
Apenas, na motivação de facto referiu que o arguido ademais foi trabalhar para Angola, pelo que podia entretanto ter pago as prestações, o que não tem feito e que ele não quis pagar a prestação de alimentos pelo facto de a progenitora ter vindo reclamar o seu pagamento para Tribunal. Porém, nenhum destes factos foi dado como provado. Ou seja, o tribunal, nestes pontos, evidencia convicções que não levou aos factos provados e que, como tal, não têm qualquer utilidade.
A própria afirmação de que o arguido teve condições para pagar as prestações em dívida até Dezembro de 2009, é muito discutível, uma vez que o mero conhecimento de que o arguido tinha profissão estável e ganhava mais de € 600,00, mensalmente, não garante, só por si tal possibilidade.
Além do percebimento dos mais de seiscentos euros, por mês, nada mais, de seguro, foi apurado sobre a concreta situação económica do arguido, que permita afirmar que ele tinha condições para pagar as prestações em dívida.
E mesmo o facto de ele ganhar mais de seiscentos euros, até Dezembro de 2009, foi apurado com base em depoimentos de testemunhas, cujo relacionamento íntimo com a queixosa, suscita alguns escrúpulos quanto à aceitação do facto sem o cruzamento com outras fontes de informação. É certo que na motivação se refere, também, como fonte de convicção, o documento de fls. 21. Mas não se deu relevância ao facto de esse documento se reportar a Setembro de 2009, nem àquilo que no mesmo foi declarado como encargos com a habitação e a alimentação.
Em resumo, afigura-se-nos, que, mesmo sem a presença do arguido em julgamento, o tribunal podia ter feito mais, para averiguar o real trajecto económico do arguido no período que relevou para a decisão, bem como para uma percepção mais clara da sua personalidade. Há que ter em conta que durante alguns anos o arguido pagou as prestações acordadas, sem que se note que daí resultasse qualquer conflito.
Ora, nas circunstâncias descritas, o tribunal poderia ter, oficiosamente, lançado mão da faculdade de mandar proceder ao relatório social, nos termos do disposto no art.º 370.º do CPP, para melhor se habilitar com vista ao esclarecimento dos factos em dúvida, pelo menos a uma mais segura determinação da pena a aplicar.
Termos em que é nosso entendimento que a matéria de facto provada se mostra insuficiente para a decisão. Verificando-se, em consequência, o invocado vício da al. a) do n.º 2 do art.º 210.º do CPP.
Pelo que, por, em função do vício verificado, não ser possível decidir a causa, quanto à sanção a aplicar, é de determinar o reenvio do processo para novo julgamento, restrito à indagação, o mais concreta e discriminadamente possível, da situação económica e pessoal do arguido, B…., no período abrangido pela falta das prestações alimentares devidas às suas filhas C….. e D….. e posteriormente, bem como da personalidade do arguido, nos termos do disposto no art.º 426.º, n.º 1, do CPP.
3.4. Em resultado do acima acabado de expor, fica prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas no recurso.
Acordamos em dar parcial provimento ao recurso e determinar o reenvio do processo para novo julgamento, restrito à indagação, o mais concreta e discriminadamente possível, da situação económica e pessoal do arguido, B….., no período abrangido pela falta das prestações alimentares devidas às suas filhas C….. e D….. e posteriormente, bem como da personalidade do arguido.
Não são devidas custas processuais
Porto, 2013/11/06
Ricardo Costa e Silva
Maria do Carmo Silva Dias
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[1] Despacho que não se mostra cumprido pela secção de processos.
[2] Cfr. Albuquerque, Paulo Sérgio Pinto de, Comentário do Código de Processo Penal, à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 4.ª ed. – Lisboa: Universidade Católica Editora, p. 308.
[3] Por ocioso, ocioso, não reproduziremos, aqui, as referidas cinco páginas de fundamentação, uma vez que a sentença é pública e bem conhecida dos interessados.
[4] Cfr., no sentido referido, Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 5.ª Ed., Lisboa, 2002, pág. 71 – os quais salientam "que não se pode ir fora da decisão buscar outros elementos para fundamentar o vício invocado, nomeadamente ir à cata de eventuais contradições entre a decisão e outras peças processuais, como por exemplo recorrer a dados do inquérito, da instrução ou do próprio julgamento” –, bem como a jurisprudência do STJ, citada na obra referida; no mesmo sentido Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, vol. III, p. 324
[5] Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20/04/2006, processo n.º 363-06 – 5.ª Secção.
[6] Facto provado n.º 3 para que remete o pronome tal.