Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 306/10.0JAPRT.P1 |  |
AGRAVANTES
HOMICÍDIO QUALIFICADO
CONCURSO
II - O uso de arma não é elemento do crime de homicídio e, no caso concreto, não levou ao preenchimento do tipo qualificado do art.132.º, do CP, pelo que inexiste fundamento para afastar a agravação do art. 86.º, n.º 3, da referida Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro.
Relator: Melo Lima
Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto
I. Relatório
1. Em Processo Comum, com intervenção do Tribunal Coletivo, na comarca de Mesão Frio, B… foi condenado:
1.1 Como autor material de um crime de homicídio qualificado, p.p.p art.º 131º e 132, n.º1 e 2 al.e) do Código Penal, e agravado pelo artigo 86, nº3 da Lei 17/2009, na pena de dezanove (19) anos e seis (6) meses de prisão;
1.2 Como autor material de um crime de detenção de arma proibida previsto e punível nos termos do disposto no artigo 3º, nº 1 e 2, al.l e artigo 86, n.º1, alínea c) da Lei nº 5/2006 de 23 de Fevereiro, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 17/2009 de 6 de Maio, na pena de dezoito (18) meses de prisão.
1.3 Em cúmulo jurídico, na pena única de vinte (20) anos de prisão.
1.4 Na procedência dos pedidos cíveis:
1.4.1 Condenado a pagar aos demandantes C… e D…, a quantia 62.000,00€ (sessenta e dois mil euros), sendo 57.000,00 a título de dano morte e 5.000,000 pela dor sofrida pela vítima;
1.4.2 Condenado a pagar ao menor C… a quantia de €55.100,00 (cinquenta e cinco mil e cem euros) a título de indemnização pelos danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos;
1.4.3 Condenado a pagar à menor D… a quantia de €58.600,00 (cinquenta e oito mil e seiscentos euros) a título de indemnização pelos danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos;
1.4.4 Condenado a pagar ao ISSS a quantia de 4 823,64 (quatro mil oitocentos e vinte e três euros e sessenta e quatro cêntimos).
1.4.5 Acrescendo a tais quantias juros desde a “presente data” até efectivo e integral pagamento.
2. Inconformado, o arguido interpôs recurso desta decisão, rematando a sua motivação com as seguintes conclusões:
2.1 Os factos dados como provados, despidos e sem móbil, aqui dados por integralmente reproduzidos, são manifestamente insuficientes para levar o Tribunal “a quo” à condenação do arguido pela prática de um crime de homicídio qualificado pela al. e) do nº 2 do art. 132º do C.P., pelo que, ao decidir como decidiu, o tribunal “a quo” violou os princípios de presunção de inocência (artº 32º da C.R.P.) e “in dubio pro reo”;
2.2 A motivação conviccional do Tribunal “a quo” mostra-se estampada na epígrafe “A Convicção do Tribunal”, que aqui damos “brevitatis causa”, por transcrita. Não é, porém, atingível o processo psicológico que levou o Tribunal “a quo” a determinar-se por aquele probatório.
2.3 Na verdade, o Tribunal “a quo” labora em erro quando acredita que o crime de homicídio se verifica por a vítima ter virado as costas ao recorrente.
2.4 O Tribunal “a quo”, na sua fundamentação do acórdão plasma que “… a circunstância tal depoimento mostrar-se coerente com as regras da experiência, tendo sido, aliás, precisamente pela circunstância do arguido ter proferido a expressão “ao B1… ninguém vira as costas” ainda dentro do café, que a testemunha E… saiu do café, por suspeitar que ia haver problemas. Só assim é que se compreende a saída das testemunhas para o exterior do café…”
2.5 Ora, tal não corresponde ao depoimento da testemunha E…, que a instâncias da M.ª Juíza, diz o seguinte: (cfr. CD nº 2 - 02-02-2011):
Meritíssima Juíza
Vieram cá para fora?
E…
Eu não vim, ninguém saiu cá fora, eu pelo menos eu não saí, eu vi foi da porta, arredei a cortina, assim ele vai-se…
2.6 O Tribunal “a quo” ancorou-se nas seis palavras mágicas “ao B1… ninguém vira as costas” para qualificar o crime de homicídio “in casu” e condenar injustamente o recorrente.
2.7 Está provado que:
2.7.1 A vítima e o arguido não se conheciam (vide ponto 2 dos factos provados);- que trocaram umas palavras não concretamente apuradas no balcão do café (vide ponto 2 e 3 dos factos provados);
2.7.2 A vítima proferiu a expressão “vou-me embora, não estou para aturar malucos que não conheço de lado nenhum” (vide ponto 4 dos factos provados);
2.7.3 O arguido proferiu a expressão “ao B1… ninguém vira as costas” (vide ponto 5 dos factos provados);
2.7.4 No exterior do café houve uma nova troca de palavras não concretamente apuradas (vide ponto 6 dos factos provados);
2.8 É com esta frase proferida no meio de muitas outras, não concretamente apuradas, e portanto completamente descontextualizadas em termos de discurso que o Tribunal “a quo” encontrou o motivo para qualificar o homicídio praticado e dar como provada a matéria vertida no ponto 15 dos factos provados;
2.9 O Tribunal “a quo” tentou alicerçar a sua convicção em presunções naturais que sustentam a aquisição de um facto desconhecido a partir de factos conhecidos,
2.10 Esqueceu-se que não pode dessa forma inverter factos conhecidos sobre os quais recaiu prova, pois nessa fase já está a passar das presunções naturais para o domínio do imaginário, esta manifesta insuficiência da matéria de facto, é fundamento do presente recurso nos termos da alínea a) do nº 2 do artigo 410º do C.P.P..
2.11 Impunha-se, face à prova produzida, a aplicação do princípio “in dúbio pro reo”, uma vez que não é uma frase descontextualizada que pode alicerçar a convicção de um Tribunal e, não tem factos que lhe permitam sustentar a matéria dada como provada sob ponto 15 dos factos provados.
2.12 No que concerne aos documentos, nomeadamente os relatórios médicos, o Tribunal a “quo” fez puramente tábua rasa dos mesmos.
2.13 Em face do relatório médico, e da patente e latente imputabilidade diminuída, que o recorrente sofria, o Tribunal “a quo” nunca poderia qualificar o crime de homicídio, já que, conforme a jurisprudência vigente, a culpa agravada é necessariamente incompatível com a imputabilidade diminuída, da qual decorre uma menor capacidade de autodomínio e autodeterminação pessoal “in casu” do recorrente.
2.14 Ao não ter-se pronunciado sobre o valor e alcance deste documento concreto – questão que devia apreciar – o Tribunal “a quo” cometeu a nulidade a que se refere o art. 668º, nº 1 al. d) do C.P.C. aplicável “ex vi” art. 4º do C.P.P.
2.15 Ao ter outro entendimento, precisamente contrário, o Tribunal “a quo” violou, entre o mais, o disposto nas alíneas a) e c) do nº2 do art. 410º do C.P.P. e, ainda, fez uma incorrecta subsunção dos factos ao direito, porquanto, aqueles factos não preenchem o tipo legal estatuído no artº 132º do C.P., que, assim, foi incorrectamente aplicado.
2.16 Entendeu o Meritíssimo Tribunal “a quo” que a moldura penal do homicídio deveria ser agravada por força da aplicação do nº 3 do art. 86º do RJAM com as alterações introduzidas pela Lei 17/2009, de 06 de Maio.
2.17 Salvo o devido respeito e melhor opinião, andou mal o Tribunal “a quo” ao perfilhar a interpretação plasmada no Acórdão do STJ, que nos parece manifestamente inconstitucional e contrária ao plasmado na Lei.
2.18 Sustentam os Senhores Conselheiros, posição que o Tribunal “a quo” sufragou, que o “…uso e porte de arma não é elemento do crime de homicídio, cujo tipo legal fundamental é o previsto no art. 131º do CP.”.
2.19. Perguntamos nós: que crimes no nosso Código Penal têm no seu tipo legal o uso e porte de arma?
2.20 Se já é considerado um factor de agravação na maioria dos tipos de crime não faz sentido interpretar o nº 3 do art. 86º extensivamente considerando que só não é de accionar aquela agravação se a agravação do tipo de crime for, no caso concreto, o uso de arma, uma vez que estaríamos a agravar um crime que já está agravado, o que constituiria uma dupla agravação, solução inédita no nosso ordenamento jurídico penal.
2.21 Os elementos que devem nortear o julgador no seu processo de interpretação da norma em causa são:
2.21.1 Temos o elemento literal da letra da lei. O nº 3 do art. 86º prescreve expressamente que a agravação não se aplica quando “…o porte ou uso da arma for elemento do respectivo tipo de crime ou a lei já previr agravação mais elevada para o crime, em função do uso ou porte de arma.”.
2.21.2 Por outro lado temos o elemento sistémico em que o nosso direito penal se encontra organizado, consignando os tipos simples em primeiro lugar e depois os factores de agravação desses mesmos tipos em segundo lugar. Em nenhum crime encontramos um duplo grau de agravação, sendo que podem existir vários factos de agravação que serão tidos em conta aquando da graduação da pena.
2.21.3 Por último, parece-nos claramente que a “ratio legis” da Lei 17/2009 de 06 de Maio vai no sentido da prevenção geral, agravando os tipos simples cometidos com recurso ao uso de armas.
2.22 O Tribunal “a quo” ao ter interpretado o nº 3 do art. 86º da forma que interpretou, violou entre o mais a letra da Lei, a organização do nosso sistema Penal e a “ratio legis” do legislador quando estatuiu tal norma.
2.23 Acresce que a interpretação do nº 3 do art. 86º do RJAM tal qual o Tribunal “a quo” efectuou constitui clara violação do princípio da igualdade consignado no art. 13º da Constituição da República Portuguesa.
2.24 A pena de 18 meses de prisão aplicada pelo Tribunal " a quo" ao arguido, pela prática de um crime de detenção de arma proibida, vai ao arrepio de toda a jurisprudência que faz corrente nos nossos tribunais, na verdade é doutrina e jurisprudência dominante que a pena de prisão efectiva, nestes casos, não atinge a finalidade ressocializadora de uma filosofia criminal eficaz e não traduz o pensamento legislativo do Código Penal de reagir contra penas detentivas da liberdade, sempre que os fins das mesmas possam atingir-se por outra via, aliás conforme prescreve o art. 70º do Código Penal;
2.25 O arguido, inserido no meio social e com um comportamento irrepreensível após os factos, tendo decorrido, como decorreram três anos, a pena a que foi condenado o recorrente é manifestamente desajustada, exagerada e desadequada, por não se mostrar, como não se mostra, a necessidade de prevenção especial, no caso concreto.
2.26 O Tribunal “a quo” ao optar por aplicar uma pena detentiva da liberdade, em detrimento de uma pena de multa, violou, entre o mais os arts. 50º e 70º do C.P..
2.27 O arguido não se conforma com a subsunção da matéria de facto ao direito discordando ainda, como discorda, da pena concreta aplicada ao recorrente, i.é. 20 anos de prisão.
2.28 A pena de 20 anos de prisão (em cúmulo) aplicada pela Mª juiza "a quo" ao arguido, pela prática de um crime de homicídio qualificado, vai ao arrepio de toda a jurisprudência que faz corrente nos nossos tribunais, na verdade é doutrina e jurisprudência dominante que em casos semelhantes e até homicídios com contornos brutais e animalescos, a pena de prisão efectiva, nestes casos, situa-se entre 15 e 16 anos.
2.29 O Arguido não era, como não é, um “bandido armado”, um delinquente com cadastro, um psicopata, um serial killer e não pertence a uma organização terrorista, pelo que a pena aplicada pelo Tribunal “a quo” é de uma extrema violência, impedindo que o Arguido, com 50 anos de idade, tenha uma nova oportunidade de viver em sociedade livremente.
2.30 Não se alcança o raciocínio da Mª juíza "a quo", quando refere no acórdão que “a favor do arguido apenas milita a ausência de antecedentes criminais”.
2.31 Na verdade, o recorrente, confessou tacitamente e parcialmente os factos, em momento algum negou os factos, confessando, aliás que se deslocou ao café e que detinha a arma, (cfr.: CD nº 1 – 05-01-11)
Meritíssima Juiz
Não se lembra de chegar ao café?
B…
Sim, lembro-me de chegar ao café.
Meritíssima Juiz
O Sr. vinha de onde?
B…
Vinha de minha casa.
Meritíssima Juiz
Então o que é que foi fazer para o café?
B…
Sei lá…
Meritíssima Juiz
E o Sr. no café bebeu mais?
B…
Pois bebi.
Meritíssima Juiz
O que é que bebeu no café?
B…
Vinho.
Meritíssima Juiz
Também não se recorda. Adiante. Olhe, mas o Sr. recorda-se de ter esta arma ou também não se recorda? Esta arma, esta pistola adaptada não era sua?
B…
É minha.
Meritíssima Juiz
Recorda-se de a ter ou não? Eu não lhe estou a perguntar se se recorda de a ter neste dia, estou a perguntar se o Sr. se recorda de ter esta arma em casa, por exemplo.
B…
Sim, isso recordo.
Meritíssima Juiz
É sua?
B…
Era minha.
Meritíssima Juiz
Como é que o Sr. a adquiriu e tinha-a desde quando?
B…
Sei lá.
Meritíssima Juiz
Também não sabe quando é que a adquiriu?
B… Quando a comprei? Não estou recordado.
Meritíssima Juiz Nem sabe onde é que a comprou?
B… Comprei-a em Espanha.
Meritíssima Juiz Em Espanha? Não sabe quando, pois não?
B… Também não.
2.32 Conforme se alcança, o recorrente nunca negou os factos, antes pelo contrário, confessou todos os factos que se recordava.
2.33 A Mª Juíza “a quo” refere no acórdão que o recorrente “não mostrou arrependimento”, no entanto tal não corresponde às declarações do arguido no final do julgamento, o qual pede perdão à família da vítima, senão vejamos: (cfr. CD nº 4 – 06-03-11)
Meritíssima Juíza
Que não tenha dito… do que foi dito.
B…
Pedir perdão às vitimas…
Meritíssima Juíza
Ah?
B…
Pedir perdão à família.
Meritíssima Juíza
Sim.
B…
Eu não sei o que me passou, eu não sei o que me passou pela cabeça.
Meritíssima Juíza
Pela cabeça. Isso já disse. E agora quer pedir perdão. Não é? Está bem. Sim senhora. Senhores doutores… quer dizer mais alguma coisa?
2.34 Conforme supra se alcança o arguido mostrou arrependimento, mostrando aliás, também arrependimento logo a seguir aos factos, perante os agentes da Polícia Judiciária: (cfr. CD nº 1 -05-01-11)
Meritíssima Juiz
Ele relatou alguma versão dos factos?
F…
Ele estava muito perturbado com aquilo que tinha acontecido, ele tinha noção que tinha feito uma asneira. Ele tinha noção do que se tinha passado. Estava arrependido.
Advogado
Alguém que está a beber uns copos e de repente está numa prisão…
F…
Não é isso. O Arguido tinha noção que tinha efectuado os disparos e morto uma pessoa.
Advogado Isso é o que disseram…
F…
Não é disseram, disse a nós, disse-mo a mim. Disse na GNR que estava arrependido, que não sabia porquê que tinha feito aquilo, nem conhecia o indivíduo.
2.35 Como mostrou arrependimento, confessando-se ao Sr. G…, testemunha abonatória: (cfr. CD nº3 08-02-11)
Advogado | M.P.
O senhor padre falou com ele sobre os factos?
G…
Já falei com ele, pois eu fui visitá-lo à prisão. Já ao fui visitar a prisão.
Advogado | M.P.
Foi num âmbito de uma confissão ou de uma conversa particular?
G…
Não, conversando. Conversando com ele
Advogado | M.P.
Se foi nesse âmbito, o que é que ele lhe disse?
G… O que é que ele me disse?
Advogado | M.P.
Ele mostrou-se arrependido?
G…
Ele mostrou-se arrependido de tudo aquilo que fez.
Advogado | M.P.
Qual foi a explicação que ele lhe deu para aquilo, se houve explicação.
G…
Ele nem sequer sabe, porque de facto não tem explicação. Não tem explicação nenhuma. Para mim foi descontrolo de consciência, descontrolo absolutamente. Porque ele conscientemente nunca faria, não era pessoa para essas coisas, não era pessoa para isso. É inexplicável uma coisa dessas, toda a gente sente que inexplicável uma coisa destas.
Advogado | M.P.
Ou seja, não era uma pessoa que …imperceptível…
G…
Em consciência, nunca faria isso. Se ele tivesse consciente, bem, ele nunca faria isso.
2.36 Todos estes factos impunham ao Tribunal “a quo” considerar a confissão parcial dos factos e o arrependimento do arguido.
2.37 Senhores Desembargadores, o Tribunal “a quo” teria que considerar:
2.37.1 O arguido não tem antecedentes criminais, sendo primário, conforme provado no ponto 29º da matéria dada como provada;
2.37.2 O arguido tem tido um comportamento irrepreensível após os factos (vide ponto 21º da matéria dada como provada), como antes dos factos era tido como óptima pessoa;
2.37.3 O arguido possui um nível intelectual total correspondente a uma Deficiência Mental Ligeira (vide ponto 27º da matéria dada como provada), sugerindo UMA PERDA DE CAPACIDADES COGNITIVAS (vide relatório psicológico elaborado pelo IML de fls…); Com efeito, o arguido ao possuir uma deficiência mental ligeira, com perda de capacidades cognitivas, é certo e seguro concluir que o arguido apresentava a volição e o discernimento condicionados no momento da prática do crime, o que lhe retirou margem de manobra no seu governo.
2.37.4 O arguido era alcoólico e tomava o antidepressivo Xanax (vide pontos 25º e 26º da matéria dada como provada e documentos de fls…);
2.37.5 O arguido confessou parcialmente os factos e mostrou arrependimento;
2.38 Em face do aludido, a pena a que foi condenado o recorrente é manifestamente desajustada, exagerada e desadequada, a Mª juíza “a quo” ao optar por aplicar uma pena tão severa ao arguido, não tendo em conta todos as circunstâncias que poderiam, como podem, favorecer o arguido, violou, entre o mais o art. 71º do C.P..
2.39 Poucos anos antes da prática dos factos, foi sujeito a várias intervenções cirúrgicas, mais concretamente a sete intervenções (vide documentos de fls…), o que causa a morte celular cerebral, necessariamente provocada pela escassez de oxigénio e de nutrientes na corrente sanguínea, vide depoimento do médico Dr. Fernando Próspero: (Cfr. CD nº 3 -18-2-11)
2.40 Assim, esta circunstância atenuante também deveria ser sopesada na determinação da medida da pena, o que não se verificou, violando, entre o mais, o art. 71º do C.P..
2.41 O Arguido, e em face dos documentos juntos aos autos a fls…, que aqui se dão por reproduzidos, possuía hábitos etílicos pesados, era alcoólico crónico, vide também ponto 25º da matéria dada como provada.
2.42 É público e notório que o uso pesado e prolongado do álcool provoca lesões difusas cerebrais, prejudicando a capacidade de julgamento, de abstracção de conceitos, ficando o comportamento do arguido como um todo prejudicado, aliás, a comunidade médico-científica é unânime em confirmar os aludidos factos, vide depoimento médico neste sentido: (Cfr. CD nº 3 -18-2-11)
2.43 Vide também nesse sentido o depoimento do médico Dr. H… (Cfr. CD nº 3 – 18-2-2011)
2.44 Assim, esta circunstância atenuante também deveria ser sopesada na determinação da medida da pena, o que não se verificou, violando o Tribunal “a quo”, entre o mais o art. 71º do C.P..
2.45 O arguido B… viu-se, também condenado no pagamento de € 175.700,00 a título de danos patrimoniais e não patrimoniais aos descendentes da vítima.
2.46 São manifestamente exageradas as quantias atribuídas pelo Tribunal “a quo” a título de danos não patrimoniais e patrimoniais, porquanto se encontram sem qualquer fundamento legal que as sustente, desconformes às realidades a ter em conta e aos critérios orientadores da mais moderna Jurisprudência.
3 No sentido da improcedência do recurso, responderam, no Tribunal recorrido:
3.1 O Exmo. Procurador da República, concluindo:
3.1.1 Não é verdade que o arguido tenha confessado, ainda que tacitamente e parcialmente, os crimes que cometeu.
3.1.2 Na audiência de julgamento, limitou-se a dizer que não se lembrava de nada, que tinha bebido muito, só se recordava de ter acordado na GNR e aí lhe terem dito o que tinha acontecido.
3.1.3 Também não revelou arrependimento sincero.
3.1.4 Para se verificar esta atenuante não basta dizer que se está arrependido, é necessário haver actos demonstrativos de arrependimento sincero, nomeadamente a reparação dos danos causados com o cometimento do crime (cfr. art.º 72°, n.º 2, ai. c), do Código Penal).
3.1.5 Não houve qualquer reparação, nem sequer um pedido de desculpa ou uma palavra de consolação dirigidos aos familiares da vítima.
3.1.6 Contrariamente ao que é alegado, o recorrente não é portador de qualquer anomalia psíquica, sendo totalmente imputável, apesar do relatório de avaliação psicológica lhe ter atribuído uma deficiência mental ligeira.
3.1.7 Como bem refere o douto acórdão, o arguido tinha perfeita consciência do que tinha acabado de fazer, pois resistiu, até onde lhe foi possível, a ser desarmado e detido pelos populares presentes no local, ameaçando-os, com a seguinte expressão «Quem me tentar tirar a arma faço o mesmo que fiz àquele»
3.1.8 Quer as penas parcelares, quer a pena única, aplicadas ao arguido mostram-se criteriosas, equilibradas e justas, pelo que deverão ser mantidas.
3.2 Os demandantes civis C… e D…, dizendo, em síntese:
3.2.1 A decisão recorrida não foi, no que à matéria cível concerne, minimamente posta em crise: a mera adjectivação impugnante destituída de razões e a sua simples repetição sem tirar nem pôr, travestida de conclusão, não têm a virtualidade de tanger ou tocar ou afectar a decisão recorrida nem o condão de fazer aparecer no recurso, o pressuposto formal e material que lhe falta, constitutivo e delimitador do seu objecto, ou seja: concluir.
3.2.2 A própria decisão recorrida, filiada aliás na jurisprudência dos tribunais superiores, dá resposta cabal e antecipada ao recurso que a pretendeu abalar, devendo, por isso, ser integralmente mantida.
4 Neste Tribunal da Relação o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, no douto Parecer que emitiu, argumentou no sentido de que o recurso do arguido deve ser julgado parcialmente procedente, no tocante à qualificação jurídico-penal do efeito agravante do art. 86.°, n.° 3 do RJAM, com consequências na determinação da medida da pena concreta (parcelar) a impor pela prática do crime de homicídio qualificado.
5 Observada a notificação a que alude o atº 417º/2 do CPP, colhidos os vistos, realizada a Conferência, cumpre conhecer e decidir.
II FUNDAMENTAÇÃO
1 Em termos da questão de facto – FACTOS PROVADOS, FACTOS NÃO-PROVADOS, MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO – foi a seguinte a decisão proferida no Tribunal recorrido:
1.1 FACTOS PROVADOS
1.1.1 No dia 28 de Fevereiro de 2010, cerca das 22horas, I… entrou no café “…”, sito em …, do Concelho e Comarca de Mesão Frio, dirigindo-se à zona do balcão.
1.1.2 O arguido B… já se encontrava no interior do mencionado café, sentado a uma mesa e, apesar de não conhecer o I…, levantou-se e dirigiu-se ao balcão, mais concretamente ao local onde a vítima se encontrava.
1.1.3 Aí chegado dirigiu-lhe umas palavras de teor não concretamente apurado.
1.1.4 O E…, depois de uma troca de palavras com o arguido, também de teor não concretamente apurado, abandonou o café, tendo para tal virado as costas ao arguido, proferindo a seguinte expressão: “Vou-me embora, não estou para aturar malucos que não conheço de lado nenhum”.
1.1.5 Acto contínuo, o arguido seguiu o I…, proferindo a seguinte expressão: “Ao B1… ninguém vira as costas”, quando ainda se encontrava dentro do café.
1.1.6 Já no exterior do café, e sempre seguido pelo arguido, a vítima dirigiu-se à sua viatura, onde entrou, sentando-se no banco frontal, no lugar do condutor.
1.1.7 Quando ai se encontrava sentado e com a porta dianteira lateral esquerda aberta, o arguido dirigiu-lhe umas palavras não concretamente apuradas, ao mesmo tempo que, sem que nada o fizesse prever, munido de uma pistola semi-automática, calibre 6,35mm Browning, transformada, introduziu o braço no interior do habitáculo da viatura e apontou a mencionada pistola à parte lateral esquerda do tronco de I…, e com a mesma a uma distância não concretamente apurada, mas não superior a 50cm, da mencionada região, e sem que este se pudesse defender, tendo em conta a posição em que se encontrava, bem como o facto de ter sido colhido de surpresa, efectuou quatro disparos, atingindo-o com dois dos projécteis disparados, na região dorso-lombar esquerda e no membro superior esquerdo, tendo o I… tombado para o banco frontal direito, voltando o arguido a proferir a expressão: “Ao B1… ninguém vira as costas”.
1.1.8 De seguida, o veículo onde se encontrava a vítima descaiu, indo embater numa outra viatura de marca citroên, de matrícula ..-..-OV, propriedade do arguido.
1.1.9 Após, e ainda na posse da arma, o arguido foi detido por J…, agente da Polícia de Segurança Pública, que embora não estando no exercício das suas funções, compareceu no local.
1.1.10 O projéctil que atingiu I… na região dorso – lombar esquerda provocou-lhe as lesões descritas no relatório de autópsia (junto a fls. 268 a 284 e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido), nomeadamente lesões torácico abdominais, tais como a laceração da face anterior do pólo superior do rim esquerdo e a laceração completa da gandula supra renal esquerda, tendo ainda o projéctil atravessado a hemicúpula diafragmática esquerda entrando na cavidade torácica, onde atravessou a artéria aorta e seguiu o seu trajecto em direcção ao pulmão direito, onde atravessou o lobo inferior e o médio, tendo ficado alojado na cavidade pleural direita, das quais resultaram a sua morte.
1.1.11 O arguido sabia que a arma que detinha estava carregada com projécteis, tal como sabia que ao accionar a referida pistola, apontando a uma curta distância sobre uma zona vital do corpo de I…, lhe provocaria a morte, como veio a acontecer.
1.1.12 Actuou o arguido com o propósito concretizado de tirar a vida a I….
1.1.13 O arguido detinha a arma mencionada há já alguns meses, a qual tinha adquirido a individuo não identificado, apesar de saber que não a podia deter, pelo facto da mesma ser uma arma transformada, não sendo possível a sua legalização.
1.1.14 Usou a mesma, sabendo que estava a recorrer a um meio perigoso e letal.
1.1.15 O arguido actuou conforme descrito, nomeadamente em 7), pelo facto da vítima lhe ter virado as costas no café … e abandonado o mesmo, agindo com sangue frio, demonstrando ser insensível ao valor da vida humana.
1.1.16 Em todas as circunstâncias actuou o arguido de forma livre, voluntária e consciente, sabendo que a sua conduta revelava censurabilidade e perversidade.
1.1.17 Sabia que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
1.1.18 O arguido em 2001 sofreu um acidente de viação, tendo sido internado e intervencionado várias vezes por causa desse acidente.
1.1.19 O arguido foi sujeito a várias intervenções cirúrgicas no Hospital … e nos hospital ….
1.1.20 O arguido foi sujeito a anestesias gerais.
1.1.21 De acordo com a declaração emitida pelo Directo do EP, onde se encontra o arguido, este, desde a sua entrada, tem mantido bom comportamento prisional, cumpre as regras instituídas, não tem registo de punições e não é conflituoso.
1.1.22 O arguido trabalhava na agricultura.
1.1.23 Aufere uma reforma por invalidez de cerca de €303,00/mês.
1.1.24 O arguido até 2001 consumia bebidas alcoólicas em excesso.
1.1.25 Deixou de beber em 2001, em virtude do acidente que sofreu, tendo em Outubro de 2009, voltado aos consumos de álcool, apesar de apresentar um funcionamento cognitivo que não o incapacitava de compreender que devia abster-se de consumir bebidas alcoólicas.
1.126 O arguido tomava xanax à noite.
1.1.27 O arguido não apresenta qualquer quadro psicopatológico grave que o impeça de se autodeterminar, sendo imputável, apesar de apresentar um Nível Intelectual Total correspondente a uma Deficiência Mental Ligeira.
1.1.28 O arguido tem a 4ª classe.
1.1.29 Do CRC do arguido não constam quaisquer antecedentes.
1.1.30 A vítima nasceu em 14.08.1966.
1.1.31 Na altura dos factos encontrava-se desempregada.
1.1.32 Anteriormente tinha trabalhado em Espanha para a empresa K…, entre 27 de Agosto de 2007 e 30 de Setembro de 2009, como motorista, auferindo, em média, o salário de €1.300,00.
1.1.33 Residia com a mãe.
1.1.34 Era uma pessoa bem integrada social e familiarmente.
1.135 Viveu com os demandantes e em união de facto com a mãe destes até Outubro de 2008.
1.1.36 Até essa data dividia as despesas do agregado.
1.1.37 A partir da data da separação contribuía com a quantia de €400,00/mês, a título de alimento para os menores.
1.1.38 Contribuindo ainda com roupas e outras prendas, num montante nunca inferior a €240/ano, para cada um.
1.1.39 Era uma pessoa alegre, feliz e optimista.
1.1.40 A vítima tinha uma grande ligação com os demandantes.
1.1.41 Depois de separado da mãe dos demandantes a vítima visitava estes com regularidade, sempre que podia, especialmente aos fins-de-semana.
1.1.42 Telefonava-lhes com frequência.
1.1.43 Os demandantes depois dos factos passaram a carecer de acompanhamento psicológico.
1.1.44 O demandante C… depois dos factos passou a demonstrar inibição afectiva, por vezes cognitiva, a par de inquietação motora.
1.1.45 A mãe dos demandantes é professora.
1.1.46 Aufere cerca de €1.699,81/mês.
1.1.47 Reside em Valpaços e lecciona em Murça.
1.1.48 Actualmente os demandantes vivem dos rendimentos da mãe e de alguma ajuda dos avós.
1.1.49 O ISS, em consequência dos factos, pagou aos demandantes a quantia de €2.515,32 a título de subsídio por morte, e entre Março de 2010 e Fevereiro de 2011 pagou a cada um dos demandantes a quantia de 82,44 a título de pensão de sobrevivência.
1.2 FACTOS NÃO-PROVADOS
1.2.1 Que o arguido na data dos factos estivesse sob o efeito do álcool;
1.2.2 Que no dia dos factos tivesse ingerido grandes quantidades de bebidas alcoólicas;
1.2.3 Que o arguido na altura dos factos não tivesse controlo efectivo sobre os seus actos;
1.2.4 Que o arguido devido ao álcool e às anestesias que sofreu não tivesse a percepção da gravidade dos factos e o controlo sobre as suas capacidades intelectuais e volitivas.
1.2.5 Que a vítima auferisse um subsídio de €629,00€
1.2.6 Que o arguido se tenha ausentado do café enquanto a vítima permaneceu no seu interior.
1.3 MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO
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2 Delimitação objectiva do recurso.*
Na decorrência das Conclusões do recurso, são questões a conhecer:
i. Eventual prática da nulidade prevista no artº 668º/1 al.d) C.P.C. ex vi Artº 4º C.P.P., por omissão de pronúncia [Supra I, 2.12, 2.13 e 2.14]
ii. Questão de facto:
a. Vícios da decisão:
i. Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada [410º/2 al. a) CPP: Supra I, 2.1 e 2.10]
ii. Erro notório na apreciação da prova [Artº 410º/2 al. c) CPP – Supra]
b. Impugnação da matéria de facto por verificação de erro de julgamento, relativamente às situações em que:
i. O Tribunal ‘acredita que o homicídio se verifica por a vítima ter virado as costas ao recorrente’ (Motivo fútil); [Supra I, 2.3];
ii. O Tribunal afirma que o Recorrente negou a prática dos factos, sendo certo que deles fez confissão ‘parcial’ [Supra I, 2.31 > 2.33]
iii. O Tribunal afirma que o Recorrente não mostrou arrependimento, sendo certo que o demonstrou [Supra I, 2.34 > 2.36]
c. Violação do princípio de prova “in dúbio pro reo” [Supra I, 2.11]
Iii . Questão de direito:
a. Erro de direito na qualificação do homicídio em face da imputabilidade diminuída do recorrente; [Supra I, 2.13]
b. Violação do princípio ne bis in idem e do princípio da igualdade (Artº 13º da Constituição da República Portuguesa) visto o recurso à dupla agravação na subsunção dos factos ao crime de homicídio qualificado pºpº pelo Artº 132º/ 1 e 2 al. e) do C.Penal, agravado nos termos do nº3 do artº 86 do RJAM.[Supra I,]
c. Escolha e medida da pena:
i. Violação do artº 70º do C.Penal na aplicação de pena privativa da liberdade relativamente ao crime de detenção de arma proibida; [Supra I2.24 > 2.26]
ii. Medida da pena cominada pelo crime de homicídio ‘desajustada, exagerada e desadequada’ [Supra I, 2.37 > 2.44]
d. Excesso no quantum indemnizatório a título de danos não patrimoniais e patrimoniais.
3 CONHECENDO.
3.1 Sobre a invocada nulidade
É a seguinte a argumentação adrede deduzida:
“No que concerne aos documentos, nomeadamente os Relatórios médicos, o Tribunal a quo fez puramente tábua rasa dos mesmos.
“Em face do relatório médico, e da patente e latente imputabilidade diminuída, que o recorrente sofria, o Tribunal “a quo” nunca poderia qualificar o crime de homicídio, já que, conforme a jurisprudência vigente, a culpa agravada é necessariamente incompatível com a imputabilidade diminuída, da qual decorre uma menor capacidade de autodomínio e autodeterminação pessoal “in casu” do recorrente. Ao não ter-se pronunciado sobre o valor e alcance deste documento concreto – questão que devia apreciar – o tribunal a quo cometeu a nulidade a que se refere o artº 668º nº1 al. d) do C.P.C. ex vi artº 4º do C.P.P.”
3.1.1 Posto que questão de somenos importância, importa introduzir, logo aqui, uma nota de correcção de cariz jusprocessual.
O Recorrente socorre-se da lei adjectiva civil no pressuposto da verificação de uma lacuna na lei adjectiva penal (“ex vi artº 4º do CPP”, diz).
Só que uma tal pressuposição de lacuna não é correcta: tal como prevenido no C.P.C., na norma que o Recorrente aponta, também o C.P.Penal determina, com identidade de redacção, no artigo 379º:
«1. É nula a sentença:
a)…………
b)………..
c) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”
3.1.2 Questão é, então, saber se o acórdão sob recurso padece da nulidade apontada, por omissão de pronúncia a respeito da imputabilidade/inimputabilidade do recorrente. [1]
Consabidamente, “a concepção pessoal do ilícito supõe uma construção bipartida do tipo objectivo e subjectivo de ilícito, quer na forma dolosa do crime quer na forma negligente”. [2]
Na forma dolosa, pressuposta no caso sob apreciação, o dolo do tipo (ou dolo do facto) pressupõe o conhecimento (elemento cognitivo) e a vontade (elemento volitivo) de realização da acção típica: «Age com dolo quem, representando um facto que preenche um tipo de crime, actuar com intenção de o realizar” [Artigo 14º/1 C.P.]
Do que resulta que a imputabilidade penal tem a ver com a capacidade de entender e querer o crime, dizer ainda, pressupõe um conjunto de qualidades pessoais que tornem possível a afirmação de que o agente podia e devia ter agido de outro modo e que por assim não ter procedido é passível de censura ético jurídica (juízo de culpa).
No reverso, a inimputabilidade a valer relativamente ao agente que “por força de uma anomalia psíquica, for incapaz, no momento da prática do facto, de avaliar a ilicitude deste ou de se determinar de acordo com essa avaliação”. [Artº 20º/1 C.P.]
Estabelecendo, ainda, a lei penal substantiva vinda de citar: “Pode ser declarado inimputável quem, por força de uma anomalia psíquica grave, não acidental e cujos efeitos não domina, sem que por isso possa ser censurado, tiver, no momento da prática do facto, a capacidade para avaliar a ilicitude deste ou para se determinar de acordo com essa avaliação sensivelmente diminuída”[Artº 20º/2 C.P.]
Destarte, não são penalmente imputáveis as pessoas portadoras de anomalia psíquica (doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado) se, no momento da prática do facto eram incapazes de avaliar a sua ilicitude ou de se determinar de acordo com essa avaliação (dizer, sem condições para, no momento da prática do facto, entender e querer o crime), ressalvada a situação de a anomalia psíquica ter sido provocada pelo agente com intenção de praticar o facto. [20º/4]
Outrossim, ter-se-á por diminuída a imputabilidade quando o agente sofra de anomalia que lhe reduza a liberdade de determinação.
Retomando o tema da alegada nulidade do acórdão, pergunta-se: o tribunal pronunciou-se relativamente à apontada questão da imputabilidade e/ou da imputabilidade diminuída e/ou da inimputabilidade ou, simplesmente fez dela “tábua rasa”, nos termos reclamados pelo Recorrente?
O Tribunal, chegado o momento da prolação da decisão de facto, teve por comprovado:
● O arguido sabia que a arma que detinha estava carregada com projécteis, tal como sabia que ao accionar a referida pistola, apontando a uma curta distância sobre uma zona vital do corpo de I…, lhe provocaria a morte, como veio a acontecer.
● Actuou o arguido com o propósito concretizado de tirar a vida a I….
● O arguido detinha a arma mencionada há já alguns meses, a qual tinha adquirido a individuo não identificado, apesar de saber que não a podia deter, pelo facto da mesma ser uma arma transformada, não sendo possível a sua legalização.
● Usou a mesma, sabendo que estava a recorrer a um meio perigoso e letal.
● O arguido actuou conforme descrito, nomeadamente em 7), pelo facto da vítima lhe ter virado as costas no café … e abandonado o mesmo, agindo com sangue frio, demonstrando ser insensível ao valor da vida humana.
● Em todas as circunstâncias actuou o arguido de forma livre, voluntária e consciente, sabendo que a sua conduta revelava censurabilidade e perversidade.
● Sabia que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
● O arguido até 2001 consumia bebidas alcoólicas em excesso.
● Deixou de beber em 2001, em virtude do acidente que sofreu, tendo em Outubro de 2009, voltado aos consumos de álcool, apesar de apresentar um funcionamento cognitivo que não o incapacitava de compreender que devia abster-se de consumir bebidas alcoólicas.
● O arguido tomava xanax à noite.
● O arguido não apresenta qualquer quadro psicopatológico grave que o impeça de se autodeterminar, sendo imputável, apesar de apresentar um Nível Intelectual Total correspondente a uma Deficiência Mental Ligeira.
● O arguido tem a 4ª classe. [Supra II, 1.1.11 > 1.1.17 e 1.1.24 > 1.1.28]
Teve, outrossim, como factos não provados:
● Que o arguido na data dos factos estivesse sob o efeito do álcool;
● Que no dia dos factos tivesse ingerido grandes quantidades de bebidas alcoólicas;
● Que o arguido na altura dos factos não tivesse controlo efectivo sobre os seus actos;
● Que o arguido devido ao álcool e às anestesias que sofreu não tivesse a percepção da gravidade dos factos e o controlo sobre as suas capacidades intelectuais e volitivas. [Supra II, 1.2.1 > 1.2.4]
Do que flui que o tribunal pronunciou-se faticamente em termos claros no sentido de uma imputabilidade do arguido.
E motivou a decisão assim tomada, na parte que ora importa considerar, nos seguintes termos:
«Valorou ainda o Tribunal o depoimento da testemunha J…, agente da PSP, que deteve o arguido e que mencionou, em audiência de julgamento que, na altura dos factos não estava de serviço, mas encontrava-se num café próximo, quando alguém telefonou a relatar a ocorrência, motivo pelo qual dirigiu-se ao café …, onde se apercebeu de pessoas a fugir e de um indivíduo com uma arma na mão a dizer: “Quem me tentar tirar a arma faço o mesmo que fiz àquele”. Esclareceu, ainda, que se enfiou pelo meio dos automóveis e, sem o arguido se aperceber, num acto repentino, atirou-se a ele e tirou-lhe a arma.
Do depoimento desta testemunha extrai-se, ainda, que o arguido tinha perfeita consciência do que tinha feito ao proferir a expressão: “Quem me tentar tirar a arma faço o mesmo que fiz aquele”.»
(.......)
«O arguido em audiência de julgamento, aliás, no seguimento do que já deixava adivinhar, tendo em conta a contestação junta aos autos, mencionou que não se lembrava de nada, que no dia dos factos tinha bebido muito e que só se recorda de ter acordado na GNR e de lhe terem dito que tinha morto um homem, homem esse que nem sequer conhecia.
Aliás, a defesa do arguido, vertida na contestação, é precisamente a de que aquando dos factos estava sob o efeito do álcool, que o impedia de controlar os seus actos e que actuou num quadro de inimputabilidade ou imputabilidade diminuída.
Acontece que nenhuma das testemunhas presenciais dos factos confirma este estado de alcoolemia aquando dos mesmos. Tal estado também não é confirmado pelos inspectores da Polícia Judiciária que estiveram com o arguido após os factos e que, não obstante, terem afirmado que o mesmo até poderia ter bebido, mas não apresentava estar alcoolizado, demonstrando estar consciente, nomeadamente dos actos que tinha cometido.
Assim, desde logo, não resultou da prova produzida que o arguido na altura dos factos estivesse alcoolizado. Aliás, dizem as regras da experiência que o arguido caso estivesse no estado de alcoolemia que alega não teria praticado os factos, nomeadamente não teria pontaria para acertar na vítima.
Mas a isto tudo acresce que, mesmo que o arguido tivesse ingerido bebidas alcoólicas antes dos factos, nunca o Tribunal poderia extrair as conclusões vertidas na contestação, tendo em conta o relatório médico legal, junto a fls. 1022, bem como os depoimentos prestados em audiência de julgamento pelos médicos indicados pelo arguido.
De facto, a testemunha L…, médico do arguido durante determinado período, confirmou que o mesmo teve um acidente de viação e uma lesão hepática grave, tendo sido sujeito a várias intervenções cirúrgicas.
No entanto, mencionou que nunca se apercebeu de qualquer alteração de comportamento por parte do arguido e que o mesmo apesar de hábitos etílicos nunca teve qualquer quadro de abstinência que tivesse de ter acompanhamento psiquiátrico.
Deixou bem claro que nunca se apercebeu de qualquer alteração no arguido, nomeadamente um quadro de alteração cognitiva, não notando qualquer alteração cerebral que o impedisse de levar uma vida normal.
Aliás, este médico não confirmou sequer as dissertações científicas plasmadas na contestação do arguido, discordando mesmo de algumas delas.
Por seu turno, a testemunha H…, médico do arguido até há oito anos atrás, apesar de mencionar que ele consumia álcool em excesso, referiu que esteve com o arguido 15 dias antes dos factos, não se tendo apercebido que o mesmo estivesse etilizado.
Ora, perante isto o Tribunal deu como não provados os factos supra mencionados, no que tange ao estado do arguido aquando dos factos, sendo certo que não são as restantes testemunhas indicadas pelo arguido e inquiridas em audiência de julgamento, sem conhecimento técnicos na matéria e sem terem assistido aos factos que podem confirmar tal factualidade.
Igualmente do relatório de avaliação psicológica forense feita ao arguido, junta aos autos, e por ele solicitado não se extrai a factualidade dada como não provada, nomeadamente que o arguido actuou sem controlo efectivo dos seus actos. Nesse relatório escreve-se, não obstante se referir que o nível intelectual total apurado corresponde a uma deficiência mental ligeira: “O examinado apresentou-se à avaliação sem evidência de estado mental alterado pelo consumo de substâncias alcoólicas e sem evidência de alterações de pensamento susceptíveis de sugerirem a existência de distúrbio psicótico”.
Aliás, nesse relatório o próprio perito coloca a hipótese do arguido intencionalmente estar a acentuar as suas dificuldades aquando da avaliação.
Conclusões idênticas resultam do relatório de perícia médico-legal, onde se conclui pela imputabilidade do arguido e onde igualmente se afirma que o arguido demonstra uma atitude manipuladora, omitindo factos.
No entanto, o depoimento das testemunhas H… e L…s, juntamente como os elementos e informações clínicas juntas aos factos permitiram fixar a factualidade respeitante ao arguido, no que tange aos seus problemas de saúdo, intervenções cirúrgicas que sofreu e consumos de álcool.»
Perante este quadro de factos e de motivação mal se compreende – por tanta ser a evidência - como pode o Recorrente alegar omissão de pronúncia.
Pode - e legitimamente pode fazê-lo - discordar por, em vez de uma imputabilidade diminuída, o Tribunal ter optado pela imputabilidade.
Já não pode, porém, porque aí manifestamente lhe falece a razão, dizer que o tribunal não se pronunciou sobre tal questão.
Decai, pois, na imputada nulidade do acórdão proferido.
QUESTÃO DE FACTO
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3.3 QUESTÃO DE DIREITO3.3.1 Erro de julgamento na aplicação do direito (na qualificação do homicídio)
Argumenta o Recorrente:
«Em face do relatório médico, e da patente e latente imputabilidade diminuída, que o recorrente sofria, o Tribunal “a quo” nunca poderia qualificar o crime de homicídio, já que, conforme a jurisprudência vigente, a culpa agravada é necessariamente incompatível com a imputabilidade diminuída, da qual decorre uma menor capacidade de autodomínio e autodeterminação pessoal “in casu” do recorrente.
Ao não ter-se pronunciado sobre o valor e alcance deste documento concreto – questão que devia apreciar – o Tribunal “a quo” cometeu a nulidade a que se refere o art. 668º, nº 1 al. d) do C.P.C. aplicável “ex vi” art. 4º do C.P.P.
Ao ter outro entendimento, precisamente contrário, o Tribunal “a quo” violou, entre o mais, o disposto nas alíneas a) e c) do nº2 do art. 410º do C.P.P. e, ainda, fez uma incorrecta subsunção dos factos ao direito, porquanto, aqueles factos não preenchem o tipo legal estatuído no artº 132º do C.P., que, assim, foi incorrectamente aplicado.» [Supra I, 2.13 > 2.15]
Ponderou o Tribunal recorrido no momento da subsunção juspenal:
«Para a qualificação do crime de homicídio, o legislador português combinou um critério generalizador, determinante de um especial tipo de culpa, com a técnica dos chamados exemplos-padrão. Assim, a qualificação deriva da verificação de um tipo de culpa agravado, assente numa cláusula geral extensiva e descrito com recurso a conceitos indeterminados: a “especial censurabilidade ou perversidade” do agente referida no nº1 do Art. 132º do C. Penal; verificação indiciada por circunstâncias ou elementos uns relativos ao facto, outros ao autor, exemplarmente elencados no nº2. Elementos estes cuja verificação, por um lado, não implica sem mais a realização do tipo de culpa e a consequente qualificação; e cuja não verificação, por outro lado, não impede que se verifiquem outros elementos substancialmente análogos aos descritos e que integrem o tipo de culpa qualificador. Deste modo, devendo afirmar-se que o tipo de culpa supõe a realização dos elementos constitutivos do tipo orientador – que resulta de uma imagem global do facto agravada correspondente ao especial conteúdo de culpa tido em conta no art. 132º nº2 – Neste sentido, Prof. Figueiredo Dias, in ob. cit., pag. 26.
Segundo defende o mesmo autor, in ob. cit., pag. 27, «muitos dos elementos constantes das diversas alíneas do art. 132º nº2, em si mesmos tomados, não contendem directamente com uma atitude mais desvaliosa do agente, mas sim com um mais acentuado desvalor da acção e da conduta, com a forma de cometimento do crime. Ainda nestes casos, porém, não é esse maior desvalor da conduta o determinante da agravação, antes ele é mediado sempre por um mais acentuado desvalor da atitude: a especial censurabilidade ou perversidade do agente, é dizer, o especial tipo de culpa do homicídio agravado. Só assim se podendo compreender e aceitar que haja hipóteses em que aqueles elementos estão presentes e, todavia, a qualificação vem em definitivo a ser negada», a fls. 29, «o pensamento da lei é, na verdade, o de pretender imputar á “especial censurabilidade” aquelas condutas em que o especial juízo de culpa se fundamenta na refracção, ao nível da atitude do agente, de formas de realização do facto especialmente desvaliosas, e á “perversidade” aquelas em que o especial juízo de culpa se fundamenta directamente na documentação no facto de qualidades da personalidade do agente especialmente desvaliosas ».
Perante tais princípios e revendo os factos apurados atinentes a tal questão, vejamos, então, se o crime de homicídio cometido pelo arguido é qualificado nos termos que pretende a douta acusação pública.»
Qualificados os factos no libelo acusatório como integrando o crime de homicídio qualificado pºpº pelos artigos 131º e 132º nºs 1 e 2 als. i)[Utilizar veneno ou qualquer outro meio insedioso] e j) [Agir com frieza de ânimo, com reflexão sobre os meios empregados ou ter persistido na intenção de matar por mais de vinte e quatro horas], o Tribunal entendeu que a factualidade provada não consentia uma tal subsunção normativa.
Decisão esta que não é objecto do presente recurso, não se vendo, outrossim, razão para alteração da subsunção assumida no Tribunal recorrido e que este justificou do seguinte modo:
«No entanto, entende o Tribunal que a conduta do arguido é susceptível de integrar a qualificativa da alínea e), mais concretamente pelo motivo fútil, qualificativa essa que, apesar do arguido não se encontrar acusado, lhe foi comunicada oportunamente.
A alínea e) do nº2 do art. 132º do C. Penal aponta como exemplo-padrão elementos estritamente subjectivos, relacionados com a especial motivação do agente. Ser determinado por “avidez”, significa a pulsão para satisfazer um desejo ilimitado de lucro à custa de uma desconsideração brutal da vida de outrem; pelo “prazer de matar”, significa o gosto ou a alegria sentidos com o aniquilamento de uma vida humana; “para excitação ou para satisfação do instinto sexual”, significa que a motivação requerida se verifica não apenas quando a morte da vítima visa determinar a libertação do agente da pulsão sexual, mas também sempre que aquela serve a prática de actos necrófilos ou simplesmente visa o despertar do instinto sexual; por “qualquer motivo torpe ou fútil”, significa que o motivo da actuação, avaliado segundo as concepções éticas e morais ancoradas na comunidade, deve ser considerado pesadamente repugnante, baixo ou gratuito, de tal modo que o facto surge como produto de um profundo desprezo pela vida humana.
Tendo em conta a factualidade provada parece ser de concluir pela especial censurabilidade ou perversidade do arguido com correspondência no exemplo padrão previsto na alínea e) nº 2 do art 132º do C. Penal, mais concretamente no motivo fútil.
(……….)
Ora, na situação concreta resultou provado que:
(…………)
- O arguido actuou conforme descrito, pelo facto da vítima lhe ter virado as costas no café e abandonado o mesmo, agindo com sangue frio, demonstrando ser insensível ao valor da vida humana.
(….).
Tal motivo não pode deixar de ser considerado fútil. A conduta do arguido é perfeitamente inadequada, existindo uma desproporção manifesta entre a conduta do arguido e o motivo que levou à mesma.
Além disso, tendo em conta a forma como o arguido actuou temos que considerar que a sua conduta revela especial censurabilidade e perversidade.
A culpa do arguido é gravíssima, tendo os factos sido praticados num contexto que demonstram a especial censurabilidade e perversidade, actuando o arguido por motivo fútil, demonstrando um total desrespeito pela vida humana, ao apontar a arma à vitima e ao disparar quatro tiros, precisamente quando a vítima já se encontra no interior do seu carro, sentado ao volante, manifestando assim a sua intenção de abandonar o local, de forma inesperada, apesar de não conhecer a vítima, só porque esta lhe virou as costas e veio embora.
A especial perversidade revela uma atitude profundamente rejeitável, constituindo um indício de motivos e sentimentos absolutamente rejeitados pela sociedade, reconduzindo-se a uma atitude má, atinente à personalidade do autor, sendo esta a situação dos autos.
Perante isto temos de concluir que se encontra verificada a qualificativa do motivo fútil, devendo o arguido ser condenado pelo homicídio qualificado.»
A respeito desta conformação juspenal não se vê fundamento de censura. [3]
De todo o modo, o punctum prurens coloca-o o Recorrente na pretensão de que a factualidade provada espelhasse uma imputabilidade diminuída.
Tal questão mostra-se, porém, ultrapassada pelo que vai atrás exposto em 3.1 (a respeito da invocada nulidade por omissão de pronúncia) e 3.2.2.7 (aqui, no âmbito da impugnação da decisão de facto).
Questão diferente respeitará a saber se a apontada deficiência mental ligeira [Supra II, 1.1.27, in fine] deverá ou não interferir e em que medida na escolha e determinação da medida da pena.
Dela se cuidará na subsequente questão relativa à medida da pena.
3.3.2 Violação do princípio ne bis in idem e do princípio da igualdade em face do recurso à dupla agravação
No momento da subsunção juspenal questionou-se o tribunal recorrido sobre se devia ou não usar da agravação decorrente do artigo 86º/3 do RJAM (Cfr. Lei 17/2009)
Justificou, então, do seguinte modo a resposta afirmativa:
coloca-se, ainda a questão, sendo certo que tal agravação não é imputada ao arguido na acusação, mas foi-lhe comunicada oportunamente, se a moldura penal do homicídio não deveria ser agravada nos termos do artigo 86, nº 3 do RJAM com as alterações introduzidas pela lei 17/2009, de 6 de Maio.
De acordo com tal disposição legal “as penas aplicáveis a crimes cometidos com armas são agravados de um terço nos seus limites mínimos e máximos, excepto se o uso ou porte de arma for elemento do respectivo tipo de crime ou se a lei já previr agravação mais elevada para o crime, em função do uso ou porte de arma”.
A este respeito, muito recentemente escreveu-se no ac. do STJ de 31/3/2011,inhttp://www.dgsi.pt/jstj: “É o seguinte o texto do nº 3 do artº 86º: «As penas aplicáveis a crimes cometidos com arma são agravados de um terço nos seus limites mínimo e máximo, excepto se o porte ou uso de arma for elemento do respectivo tipo de crime ou a lei já previr agravação mais elevada para o crime, em função do uso ou porte de arma». E, em complemento, estabelece-se no nº 4: «Para os efeitos previstos no número anterior, considera-se que o crime é cometido com arma quando qualquer comparticipante traga, no momento do crime, arma aparente ou oculta prevista nas alíneas a) a d) do nº 1, mesmo que se encontre autorizado ou dentro das condições legais ou prescrições da autoridade competente».
Como se diz no nº 3, a agravação aí prevista só não terá lugar quando «o porte ou uso de arma for elemento do respectivo tipo de crime ou a lei já previr agravação mais elevada para o crime, em função do uso ou porte de arma». O uso ou porte de arma não é elemento do crime de homicídio, cujo tipo legal fundamental é o previsto no artº 131º do CP. Pode ser um factor de agravação, mas só o será se, para além de preencher um dos exemplos-padrão «meio particularmente perigoso» ou «prática de um crime de perigo comum» da alínea h) do nº 2 do artº 132º, revelar «especial censurabilidade ou perversidade». Enquanto a agravação do nº 3 do artº 86º, encontrando fundamento num maior grau de ilicitude, tem sempre lugar se o crime for cometido com arma, a do artº 132º só operará se o uso de arma ocorrer em circunstâncias reveladoras de uma especial maior culpa. Além, para haver agravação, basta o uso de arma no cometimento do crime; aqui não. O nº 3 do artº 86º só afasta a agravação nele prevista nos casos em que o uso ou porte de arma seja elemento do respectivo tipo de crime ou dê lugar, por outra via, a uma agravação mais elevada. A agravação do artº 86º, nº 3, não é arredada ante a mera possibilidade de haver outra agravação, mas apenas se for de accionar efectivamente essa outra agravação. Ora, o uso de arma não é elemento do crime de homicídio, como se disse, e, no caso, não levou ao preenchimento do tipo qualificado do artº 132º. Não há, assim, fundamento para afastar a agravação daquele artº 86º, nº 3”.
Ora, na situação concreta a arma não serviu para qualificar o homicídio, nomeadamente por meio particularmente perigoso ou crime de perigo comum. A arma utilizada pelo arguido para cometer o crime não faz parte dos elementos do crime de homicídio pelo qual o arguido foi condenado, não existindo fundamento para afastar a agravação, tendo o Tribunal qualificado o mesmo por motivo fútil.
Além disso, as qualificativas do artigo 132 estão relacionadas com a culpa, enquanto que a agravação do citado artigo 86 respeita à ilicitude.
Logo, o crime cometido pelo arguido passa a ser punido com pena de prisão entre 16 e 25 anos, sendo os 16 anos o limite mínimo da pena.»
Discorda em absoluto o Recorrente assentando a sua argumentação na ideia de uma dupla quanto indevida agravação.
De forma mais comedida, também o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu douto Parecer no sentido do afastamento da agravante decorrente do referido artigo 86º/3, posto que defendendo, do mesmo passo, a qualificação do homicídio pela alínea i) do artigo 132º/2 do CP.
Admitindo a controvérsia sobre a presente questão e salvaguardado o devido respeito por opinião contrária, subscreve-se a fundamentação adoptada na decisão recorrida, nomeadamente com referência ao suporte jurisprudencial que a sustenta.
Vale dizer, o Ac. do STJ de 31.03.2011, proferido no Processo 361/10.3GBLLE, em que foi Relator o Exmo. Juiz Conselheiro Manuel Braz (consultável em http://www.dgsi.pt/jstj)
Não releva, ao que ora importa, a apontada diversidade da situação de facto subjacente, apontada pelo Exmo. Procurador Geral Adjunto.
Releva sim, a respectiva súmula argumentativa:
«É o seguinte o texto do nº 3 do artº 86º:
«As penas aplicáveis a crimes cometidos com arma são agravados de um terço nos seus limites mínimo e máximo, excepto se o porte ou uso de arma for elemento do respectivo tipo de crime ou a lei já previr agravação mais elevada para o crime, em função do uso ou porte de arma».
E, em complemento, estabelece-se no nº 4:
«Para os efeitos previstos no número anterior, considera-se que o crime é cometido com arma quando qualquer comparticipante traga, no momento do crime, arma aparente ou oculta prevista nas alíneas a) a d) do nº 1, mesmo que se encontre autorizado ou dentro das condições legais ou prescrições da autoridade competente».
Como se diz no nº 3, a agravação aí prevista só não terá lugar quando «o porte ou uso de arma for elemento do respectivo tipo de crime ou a lei já previr agravação mais elevada para o crime, em função do uso ou porte de arma».
O uso ou porte de arma não é elemento do crime de homicídio, cujo tipo legal fundamental é o previsto no artº 131º do CP. Pode ser um factor de agravação, mas só o será se, para além de preencher um dos exemplos-padrão «meio particularmente perigoso» ou «prática de um crime de perigo comum» da alínea h) do nº 2 do artº 132º, revelar «especial censurabilidade ou perversidade». Enquanto a agravação do nº 3 do artº 86º, encontrando fundamento num maior grau de ilicitude, tem sempre lugar se o crime for cometido com arma, a do artº 132º só operará se o uso de arma ocorrer em circunstâncias reveladoras de uma especial maior culpa. Além, para haver agravação, basta o uso de arma no cometimento do crime; aqui não.
O nº 3 do artº 86º só afasta a agravação nele prevista nos casos em que o uso ou porte de arma seja elemento do respectivo tipo de crime ou dê lugar, por outra via, a uma agravação mais elevada. A agravação do artº 86º, nº 3, não é arredada ante a mera possibilidade de haver outra agravação, mas apenas se for de accionar efectivamente essa outra agravação.
Ora, o uso de arma não é elemento do crime de homicídio, como se disse, e, no caso, não levou ao preenchimento do tipo qualificado do artº 132º.
Não há, assim, fundamento para afastar a agravação daquele artº 86º, nº 3.»
Na situação sub specie o homicídio é qualificado por verificação da circunstância prevista na alínea e) do nº2 do artigo 132º do C.Penal, na justa medida em que o Tribunal viu, na fatualidade comprovada, circunstâncias reveladoras de uma especial censurabilidade ou perversidade.
Não vinha o recorrente acusado com referência à circunstância prevista na alínea h) daquele mesmo item 2, nem de todo o modo o tribunal, no concreto circunstancialismo da prática dos factos, encontrou fundamento para poder concluir (juízo de facto) pela verificação de uma especial censurabilidade ou perversidade. [4]
No tipo do crime, assim definido, não foi considerado o recurso à arma de fogo como seu elemento constitutivo.
Resulta, então, que sobre o homicídio qualificado [dizer, qualificado com referência aos nºs 1 e 2 al. e) do Código Penal] incidirá a circunstância modificativa de carácter agravativo definida no nº3 do artigo 86º do RJAM.
Salvo o devido respeito, desta forma saem mais acautelados os valores jurídicos que as respectivas normas visam salvaguardar.
Argumenta, à sobreposse, o recorrente com a violação do princípio de cariz constitucional, da igualdade: «Acresce que a interpretação do nº 3 do art. 86º do RJAM tal qual o Tribunal “a quo” efectuou constitui clara violação do princípio da igualdade consignado no art. 13º da Constituição da República Portuguesa»
Não concretiza, todavia, em que consistirá tal violação.
Dispõe o normativo em causa:
«1. Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei.
2. Ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica, condição social ou orientação sexual.»
O recorrente não concretiza a violação e este tribunal de recurso não vê onde a mesma possa ser comprovada.
3.3.3 Escolha e medida da pena
Acto prévio à submissão das considerações tecidas em motivação de recurso sobre a medida da pena, importa ter presentes “as finalidades da punição” apontadas e adoptadas pelo legislador.
Acolhendo, aqui, a súmula de Figueiredo Dias dir-se-á que o programa político-criminal assumido pelo legislador penal nos nºs 1 e 2 do Artigo 40º do Código Penal consubstancia-se em que,
«1.Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial. 2. A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa. 3. Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico. 4. Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais» [5]
Dizer, então, que a pena concreta deverá corresponder a uma intervenção penal inteiramente enformada pelos princípios politico-criminais exarados imperativamente naquele normativo e ora deixados referidos - seja i) pelo princípio da prevenção geral positiva ou de integração, ii) seja pelo princípio da culpa, iii) seja pelo princípio da prevenção especial positiva ou de socialização, iiii) seja complexivamente, pelo princípio da humanidade.
Prevenção geral de integração ou dizer - na formulação de Gunther Jakobs - estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade da norma violada, na ideia de que, primordialmente, a finalidade visada pela pena há-de ser a da tutela necessária dos bens jurídico-penais no caso concreto. Tutela não num sentido retrospectivo, face a um crime já verificado, mas com um significado prospectivo, traduzido pela necessidade de tutela da confiança e das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada, ou, dizer ainda, do restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime.
É neste sentido que importa ter em particular consideração que se à justiça compete o “estatuto de primeiro garante da consolidação dos valores fundamentais reconhecidos pela comunidade, com especial destaque para a dignidade da pessoa humana”, incumbe-lhe, então, no momento da iuris dictio, preservar a função de referência que a pena em concreto assume para a mesma comunidade no pressuposto de que, perante esta, “mais do que a moldura penal abstractamente cominada na lei, é a concretização da sanção que traduz a medida da violação dos valores pressupostos na norma”.
Exigências de prevenção especial (ou, como parecerá ainda legitimo dizê-lo, prevenção da reincidência):
i)positiva ou de socialização, se privilegiado o propósito da reinserção social, a ressocialização e/ou a socialização de um de-socializado;
ii) negativa ou de inocuização quando, por pura exigência de defesa social se privilegie e procure a neutralização da perigosidade social do delinquente através da sua separação ou segregação. [6]
No campo da ponderação prática já das circunstâncias relativas ao facto já das circunstâncias relativas ao agente, deve o Tribunal sobrelevar: ali, o grau de ilicitude, o modo de execução, o peso das consequências – sem prejuízo, de estas mesmas circunstâncias poderem ser consideradas, também, para aferir das necessidades de socialização e/ou de inocuização do agente; aqui, na avaliação do grau de censurabilidade ético-jurídica (culpa), a intensidade do dolo, os sentimentos manifestados, os fins ou motivos da prática do facto, as condições pessoais do agente, a conduta ante e post-facto [Artigo 71º/2 CPP]
Consabido é, finalmente, que:
“Na dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do artigo 71.º do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento) ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.
Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar. O referido dever jurídico-substantivo e processual de fundamentação visa justamente tornar possível o controlo - total no caso dos tribunais de Relação, limitado às «questões de direito» no caso do STJ, ou mesmo das Relações quando se tenha renunciado ao recurso em matéria de facto – da decisão sobre a determinação da pena.” [7]
No recurso sob apreciação argumenta o recorrente que “a pena a que foi condenado é manifestamente desajustada, exagerada e desadequada”[Supra I, 2.38]
Apreciemos as penas cominadas in singulos.
3.3.3.1 Crime de homicídio qualificado
Ponderou o Tribunal recorrido:
«Na situação dos autos, atenta a natureza do crime em causa, no que tange ao homicídio, as necessidades de prevenção geral e especial são prementes.
O arguido não confessou os factos dados como provados, nem mostrou arrependimento, tentando ludibriar o Tribunal com uma versão que não colheu, e isto, apesar da evidência dos factos e da abundância de prova que existia.
O dolo é muito intenso, sendo directo. Foi muito forte a vontade de cometer o crime que se retira, nomeadamente do número de projécteis deflagrados.
A culpa situa-se em patamar muito elevado, sendo enormes as necessidades de prevenção geral.
A forma como o arguido praticou os factos, matando com a facilidade com que matou uma pessoa que não conhecia e que teve o azar de nesse dia se deslocar ao café, revela um total desrespeito pela vida humana e considerável falta de capacidade para se reger de acordo com os valores, com a inerente perigosidade.
A vítima era jovem com dois filhos de tenra idade que se viram privados da figura paterna, com as consequências daí inerentes.
É certo que o arguido não tem antecedentes criminais, mas como mencionado não confessou os factos, não mostrou arrependimento, demonstrando ter uma personalidade distanciada dos valores mais elementares, o que leva, como se disse, a que as necessidades de prevenção especial sejam elevadíssimas.
Assim, a favor do arguido apenas milita a ausência de antecedentes criminais.
É certo que resulta dos autos, nomeadamente dos relatórios periciais que o arguido sofre de uma deficiência mental ligeira.
Contudo, a nosso ver tal pouco ou nenhum valor atenuativo tem. Na verdade, quanto à alegada deficiência mental, o relatório psicológico coloca a hipótese do arguido estar intencionalmente a acentuar as suas dificuldades e o relatório de perícia conclui pela sua imputabilidade, escrevendo-se nessa perícia que é evidente que o examinando não apresenta quadro psicopatológico grave que o impeça de se autodeterminar. Igualmente neste relatório se coloca a hipótese do arguido tentar manipular os resultados.
Assim, não há qualquer motivo para atenuar a pena.
Aliás, a nosso ver, a ser extraída a conclusão que tal circunstância tinha contribuído para a prática do crime só acentuaria mais as necessidades de prevenção especial.»
O Recorrente reclama a ponderação da ausência de antecedentes criminais, o comportamento irrepreensível após os factos, a deficiência mental ligeira que o caracteriza, o facto de ser alcoólico e tomar antidepressivo XANAX, ter confessado os factos e revelar arrependimento.
Quid iuris?
Acompanha-se a decisão recorrida quando afasta da ponderação (com sentido da favorabilidade), as circunstâncias da confissão e do arrependimento, visto que a factualidade comprovada não comportou nem este nem aquela.
Não se acompanha a pretensão do Recorrente quando, naquele mesmo sentido atenuativo, invoca o seu estado de “alcoólico”, visto o que, em sentido contrário, resulta da economia dos factos descritos em II, 1.1.24, 1.1 25 e 1.2.1
De igual modo quanto à comprovada toma do XANAX, porquanto, mesmo que comprovado fosse ser pessoa alcoólica, “Não é evidente que a toma de uma benzodiazepina (xanax) possa interferir com o álcool de maneira a o impossibilitar de se poder determinar. O que sucede é habitualmente as pessoas ficarem mais sedadas (dormirem, menos reflexos, crises convulsivas, comas alcoólicos…) nessas situações”. [8]
Diferentemente da decisão proferida, entende-se porém, que não foi levado em conta o comprovado “bom comportamento prisional” [Supra II,1.1.21]
Entende-se, de igual passo, que deverá relevar como circunstância atenuativa da censurabilidade ético-jurídica (culpa) o facto de o recorrente apresentar um nível intelectual total correspondente a uma Deficiência Mental Ligeira.
Necessariamente, uma deficiência mental mesmo ligeira não pode deixar de representar uma menor capacidade quer ao nível da representação quer ao nível da auto-determinação.
Nesta conformidade, sopesando os graus de ilicitude e de culpa (esta, atenuada, em face da anotada deficiência mental ligeira), as consequências gravosas do acto, o bom comportamento prisional, tem-se por mais adequada a cominação ao Recorrente, pela prática do crime de homicídio qualificado, de uma pena de dezassete anos de prisão.
3.3.3.2 Crime de detenção de arma proibida
Diz o Recorrente:
«A pena de 18 meses de prisão aplicada pelo Tribunal " a quo" ao arguido, pela prática de um crime de detenção de arma proibida, vai ao arrepio de toda a jurisprudência que faz corrente nos nossos tribunais, na verdade é doutrina e jurisprudência dominante que a pena de prisão efectiva, nestes casos, não atinge a finalidade ressocializadora de uma filosofia criminal eficaz e não traduz o pensamento legislativo do Código Penal de reagir contra penas detentivas da liberdade, sempre que os fins das mesmas possam atingir-se por outra via, aliás conforme prescreve o art. 70º do Código Penal» [Supra I, 2.24]
Duas questões se colocam: i. a primeira, relativa à escolha da pena; ii. A segunda, relativa à sua medida.
No que à primeira concerne.
Não se acompanha o Recorrente.
Despiciendo seria estar, aqui, a repetir os princípios que devem presidir à escolha e determinação da medida da pena e que se deixaram enunciados em 3.3.
Directamente: olhando o quadro dos factos – detenção de uma arma de fogo, usada no cometimento de um homicídio – logo as exigências de prevenção geral – dizer, a necessidade de tutela da confiança e das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada, quanto o restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime - imporiam a opção pela pena privativa da liberdade.
Com igual sentido, valeriam as exigências de prevenção especial na consideração do apontado sentido de inocuização, ou dizer de que por “pura exigência de defesa social se privilegie e procure a neutralização da perigosidade social do delinquente”.
Diferentemente, no que concerne à medida da pena – mesmo que não tenha sido objecto directo do recurso, a reformatio in melius não está vedada a este Tribunal de recurso – entende-se que a pena cominada no tribunal recorrido peca por excessiva.
Deverão relevar aqui, a confissão do facto e, de novo, a já apontada circunstância do nível intelectual total correspondente a uma Deficiência Mental Ligeira.
Negativamente, relevará a circunstância de que a arma possuída não era susceptível de legalização [Supra II, 1.1.13]
Sopesados os graus de culpa e de ilicitude, tem-se por mais adequada a cominação de uma pena de oito meses de prisão.
*
Em face do concurso de crimes e visto a alteração produzida na medida de cada uma das penas, haverá lugar à aplicação de uma nova pena única.
Pena esta que, tendo “como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão” e “como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes”, terá como factores de ponderação, relativamente à sua medida, “em conjunto, os factos e a personalidade do agente” [Artigo 77º/1 e 2 CPP]
Ensina Pinto de Albuquerque, a este propósito, o seguinte critério pragmático:
“Em regra, a ponderação da imagem global dos crimes imputados e da personalidade é feita nos seguintes termos:
● Tratando-se de uma personalidade mais gravemente desconforme com o Direito, o Tribunal determina a pena única somando à pena concreta mais grave metade (ou, em casos excepcionais, dois terços) de cada uma das penas concretas aplicadas aos outros crimes em concurso;
● Tratando-se de uma personalidade menos gravemente desconforme ao Direito, o tribunal determina a pena única somando à pena concreta mais grave um terço (ou, em caos excepcionais, um quarto) de cada uma das penas concretas aplicadas aos outros crimes em concurso” [9]
No caso concreto é patente – não obstante a apontada deficiência mental ligeira – a personalidade gravemente desconforme com o direito emergente do quadro fático-circunstancial da prática dos crimes em causa.
Justifica-se, nesta ordem de ideias, a cominação de uma pena única de dezassete anos e quatro meses de prisão.
3.3.4 Quantum indemnizatório
Diz o Recorrente:
«O arguido B… viu-se, também condenado no pagamento de € 175.700,00 a título de danos patrimoniais e não patrimoniais aos descendentes da vítima.
São manifestamente exageradas as quantias atribuídas pelo Tribunal “a quo” a título de danos não patrimoniais e patrimoniais, porquanto se encontram sem qualquer fundamento legal que as sustente, desconformes às realidades a ter em conta e aos critérios orientadores da mais moderna Jurisprudência» [Supra I, 2.45, 2.46]
E o que assim disse nas conclusões do recurso, correspondeu ipsis verbis ao que disse na motivação do Recurso.
É dizer, veio o Recorrente reclamar do quantum debeatur fixado pelo Tribunal recorrido fundamentado única e exclusivamente no manifesto exagero das quantias atribuídas, assim a título de danos patrimoniais, assim a título de danos não patrimoniais.
Dispõe-se no artigo 412º do C.P. Penal, relativo à Motivação do recurso e conclusões:
1.A motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido.
2. Versando matéria de direito, as conclusões indicam ainda:
a. As normas jurídicas violadas;
b. O sentido em que, no entendimento do recorrente, o tribunal recorrido interpretou cada norma ou com que a aplicou e o sentido em que ela devia ter sido interpretada ou com que devia ter sido aplicada; e
c. Em caso de erro na determinação da norma aplicável, a norma jurídica que, no entendimento do recorrente, deve ser aplicada.
O Recorrente não sustenta minimamente o petitum formulado, nem de facto nem de direito.
Não indica os factos relevantes na determinação dos valores postos em causa.
Sequer indica – até mesmo ao nível dos danos patrimoniais [onde a indemnização mede-se pela diferença (id quod interest)] - os valores que entenderia ajustados e/ou em que medida foi cometido o excesso.
Não disse quais as normas violadas: O sentido em que, no entendimento do recorrente, o tribunal recorrido interpretou cada norma ou com que a aplicou e o sentido em que ela devia ter sido interpretada ou com que devia ter sido aplicada.
Carece o recurso, em absoluto, de falta de fundamentação.
Razão bastante para a sua rejeição nesta parte [Artº 420º/1 do CPP]
*
*
III DECISÃO*
Por tudo o exposto, decide-se:
i. Rejeitar o recurso na parte relativa à impugnação do valor indemnizatório.
ii. No parcial provimento do recurso (parte crime), altera-se a decisão condenatória nos seguintes termos:
a. Como autor material de um crime de homicídio qualificado, p.p.p art.º 131º e 132, n.º1 e 2 al.e) do Código Penal, e agravado pelo artigo 86, nº3 da Lei 17/2009, o Recorrente B… é condenado na pena de dezassete (17) anos de prisão;
b. Como autor material de um crime de detenção de arma proibida previsto e punível nos termos do disposto no artigo 3º, nº 1 e 2, al.l e artigo 86, n.º1, alínea c) da Lei nº 5/2006 de 23 de Fevereiro, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 17/2009 de 6 de Maio, é o mesmo Recorrente condenado na pena de oito (8) meses de prisão.
c. Em cúmulo jurídico, é condenado na pena única de dezassete (17) anos e quatro (4) meses de prisão.
No mais, confirma-se a douta decisão recorrida.
Sem custas
Porto, 21 de Setembro de 2011
Joaquim Maria Melo de Sousa Lima
Élia Costa de Mendonça São Pedro
_____________________
[1] Nulidade, aliás, de conhecimento oficioso – Neste sentido: STJ 17.12.2009, Recurso 328/06.6GTLRA.S1 (Relator: Raúl Borges) in www.gde.mj.pt/jSTJ.nsf/
[2] PINTO DE ALBUQUERQUE, PAULO; COMENTÁRIO DO CÓDIGO PENAL à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Editora, Lx. 2008, Pág. 89
[3] Divergindo, logo aqui, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto teria por mais acertada a qualificação do homicídio com recurso à alínea e) do nº2, uma vez que, como diz, “a utilização da arma revestiu característica reveladora de brutalidade, insensibilidade para com a vida humana, por parte do arguido, o que preenche o requisito da especial perversidade ou censurabilidade” [Vide: Parecer]
[4] No artº 132º do C.Penal “não se consagra o exemplo-padrão para dele resultar o efeito agravante de forma imediata, antes ele é feito por referência a uma cláusula agravante determinada e suficientemente descrita no artigo 132º nº1” [FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal II, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, 203]
Dizer, então, «o nº1 do artº 132º contém uma cláusula geral que recorre a dois conceitos indeterminados: ‘a especial censurabilidade ou perversidade do agente’; os exemplos- típicos ou exemplos padrão funcionam, a respeito, como «indiciadores de um caso especialmente grave de homicídio», em relação ao qual «o juiz pode afastar esse indício por via de uma valoração global do facto e do seu autor, se entender que, em concreto, se não se verifica a razão de ser da agravação». [Vide: VICTOR DE SÁ PEREIRA E ALEXANDRE LAFAYETTE, Código Penal Anotado e Comentado, Quid iuris, 2008, Artº132º Nota 20]
Já no que à “especial censurabilidade ou perversidade concerne”, o pensamento do legislador terá sido o de pretender imputar, à especial censurabilidade, “aquelas condutas em que o especial juízo de culpa se fundamenta na refracção, ao nível da atitude do agente, de formas de realização do facto especialmente desvaliosas” e à especial perversidade, aquelas condutas em que “o especial juízo de culpa se fundamenta directamente na documentação no facto de qualidades da personalidade do agente especialmente desvaliosas”. [FIGUEIREDO DIAS, CCCP, Parte Especial Tomo I, Coimbra Editora 1999, Artigo 132º §7]
[5] “Temas Básicos da Doutrina Penal – Sobre os Fundamentos da Doutrina Penal Sobre A Doutrina Geral Do Crime”, Coimbra Editora, 2001; pág.110-111
[6] Vide: Figueiredo Dias, ob. Cit. Fls. 78 ss
[7] Vide: Ac. STJ 28-09-2005 in CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 173
[8] RELATÓRIO DA PERÍCIA MÉDICO-LEGAL, fls. 1044
[9] COMENTÁRIO DO CÓDIGO PENAL à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem – Universidade Católica Editora, Lx. 2008; Pág. 244