Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
No ....º Juízo Criminal do Porto, foram os arguidos B....... e “C....., Lda.”, ambos devidamente identificados nos autos a fls. 317, condenados, o primeiro, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal p.p. nos termos do art. 24.º, n.ºs 1 e 5, do RJIFNA, na versão vigente à data dos factos, e a segunda pela prática do mesmo crime p.p. nos termos do art. 105.º, n.ºs 1 e 5, do RGIT, nas penas de, respectivamente, 1 ano e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por um período de 3 anos e 6 meses, sob a condição de, no mesmo prazo, o arguido pagar ao Estado uma indemnização no valor de 166.397,03 euros, em que também foi condenado, e a segunda, na pena de 450 dias de multa, à razão diária de €5,00.
Inconformado com a decisão, recorreu o primeiro arguido, tendo concluído a motivação nos seguintes termos:
No caso em presença como resultou provado em audiência pelas testemunhas comuns (D...... e E.....) e da documentação aos autos anexa – resulta que, sendo a sociedade arguida representante em Portugal das marcas de relógios “F....... e G......”, lutando com graves dificuldades financeiras em 1998, após ter sido objecto de arrestos, “por pressão das marcas “G...... e F.....” foi celebrado com a “H......., S.A.” um acordo pelo qual esta sociedade, “que funcionava nas mesmas instalações da sociedade arguida”, adquiria àquela todas as mercadorias das referidas marcas, absorvia alguns trabalhadores (como aconteceu) e ficava (como ficou) com as respectivas representações em Portugal, evitando, assim, penhoras de mercadorias dessas marcas, que, na óptica dos seus fabricantes, as afectariam comercialmente.
Essa transacção foi titulada repartidamente pelas facturas mencionadas na decisão recorrida e constantes dos autos, nas quais foi liquidado o IVA não entregue. Ora,
A venda efectuada pela sociedade arguida à H......... dos relógios das marcas F....... e G......, acompanhada da transmissão dos respectivos contratos de representação e de alguns trabalhadores, constituiu a transmissão de um “conjunto patrimonial objectivamente apto ao exercício de uma ramo de actividade independente”: a representação exclusiva em território nacional das marcas de relógios F......... e G........., actividade que, contratualmente, ficaram a pertencer e ainda certamente pertencem e constituem, cada uma delas, uma “actividade independente”.
Assim,
Nos termos do n.º4 do art.º 3.º do Código do I.V.A., tal transmissão não era passível de tributação em I.V.A..
E, se “a própria sociedade arguida procedeu à auto liquidação e era obrigatória, por isso, a sua entrega, mesmo que não devida, tal situação enquadra-se em problemática diferente da penal.
Na verdade, nos termos do art.º 24.º do R.J.I.F.N.A., é punido aquele que se “apropriou…de prestação tributária deduzida nos termos da lei…”
E não tendo sido as prestações em causa deduzidas nos termos da lei, por indevidas, uma vez que não era devido IVA, apenas se coloca entre a sociedade arguida, o Fisco e a H......... uma situação meramente obrigacional,
Pois não se verifica um dos elementos essenciais do tipo legal do crime de abuso de confiança fiscal: a apropriação de prestação tributária deduzida nos termos da lei.
Situação que determina, isso sim, a restituição pela sociedade arguida à H...... das quantias que indevidamente lhe cobrou e a restituição por esta ao Fisco das mesmas quantias se, porventura, as houver deduzido ao abrigo do art.º 19.º do C.I.V.A.
Não se mostram, portanto, preenchidos os elementos essenciais do tipo legal de crime de abuso de confiança fiscal.
Aliás, os próprios Serviços de Inspecção Tributária disso duvidaram, ao referir (a fls.591) que “…se desconhece se de facto estão reunidos, em substância, os requisitos para excluir a operação da sujeição a IVA…não nos podemos pronunciar sobre o eventual enquadramento da operação”.
Se é certo que tais dúvidas dos Serviços quanto às circunstâncias da operação se mostram dissipadas, como supra ficou referido, menos certo não é de que “in dubio contra Fiscum” e “in dubio pro reo”, princípios que, ambos, funcionam em benefício do recorrente e impõem, se não por outras razões, a inquestionável procedência do recurso, com a inexorável revogação da sentença recorrida e a sua consequente ABSOLVIÇÃO.
Sem conceder,
Sendo o ilícito penal em apreço, como refere a decisão recorrida “punível apenas a título de dolo, impunha-se alegar e provar factos dos quais decorresse que o arguido, se apropriou do valor em causa “passando a agir “animus domini”.
“…, esta inversão de título carece de ser demonstrada por factos objectivos, reveladores de que o agente já está a dispor da coisa como se sua fosse “- Ac. do S.T.J. de 12-1-94 (P.45894), in B.M.J. 433/439 – o que no caso sub judice também não aconteceu.
Pois, contrariamente,
Está demonstrado que o I......, onde o valor total da transacção foi efectuado, se compensou com os valores das importâncias depositadas (55.000.000$00+78.000.000$00=133.000.000$00), sendo que as indemnizações aos trabalhadores apenas ascenderam a 40.000.000$00.
É manifesta, assim, a ausência de alegação e prova de factos objectivos constitutivos do ilícito penal em apreço.
Certo como está provado que “o arguido nunca se apropriou de dinheiro da empresa e que decidiu ausentar-se da cidade por estar psicologicamente abalado, tendo deixado duas procurações”.
E sendo certo que os documentos juntos aos autos a fls. 427 e segs. mostram que a conta da sociedade em que foram depositados os cheques ficou com saldo negativo logo que o banco procedeu à imediata compensação dos seus créditos o que retirou às ditas procuradoras a possibilidade de pagamento do pretenso IVA.
Assim,
Depositados em 8/7/1998 78.000.000$00, no mesmo dia é compensado o débito de 41.011.170$00 e no seguinte outros de vários milhares de contos, culminando com um de 80.000 contos, em 9/7/1998, levando a conta ao negativo (Fls. 428) de 32.911.475$00, que já se verificava aquando daquele depósito.
Depositado, após, em 1/9/98, o cheque de 55.000 contos, logo em 2/9/98 (Fls. 442) é compensado um débito de 56.000 contos, mantendo-se posterior e indefinidamente saldos negativos, impeditivos de qualquer pagamento.
Não existe, como tal, qualquer prova de que o recorrente haja passado a dispor (sponte sua) de qualquer valor devido, nem prova de inversão de título e muito menos demonstração por actos objectivos de que daquela forma haja procedido.
Acresce que, sem prescindir
É elemento essencial do crime de abuso de confiança o montante em causa, indispensável, até para determinação da moldura penal a utilizar e pena a aplicar – cfr. n.º1, 4 e 5 do R.J.I.F.N.A.
Imprescindível era, assim, apurar as deduções a que alude o artº 19º do C.I.V.A., nomeadamente aquela a que alude a al. a) do dito preceito – dedução do imposto que foi facturado na aquisição de bens e serviços a outros sujeitos passivos – o que pode, até, conduzir à situação devedora do Fisco.
No entanto,
Pela Administração Fiscal e, portanto, na decisão impugnada, não foi considerado qualquer valor de I.V.A. dedutível, por não ter conhecimento exacto de tais valores, tendo sido o valor liquidado pelo nominal das facturas, sem qualquer dedução – fls. 599, in fine.
Não obstante,
Para tais situações determina o artº 83º do CIVA a liquidação oficiosa, através de presunções ou métodos indirectos (artº 84º), na impossibilidade de quantificação directa e exacta dos elementos indispensáveis, liquidação a que também não se procedeu.
Estando o julgador no desconhecimento, em que permanece, sobre o montante que a sociedade arguida devia ter entregue nos cofres do Estado, podendo, até, hipoteticamente pelo menos, ser credora.
O que também conduz à impossibilidade de condenação do arguido e à sua consequente absolvição.
Ainda sem prescindir
Face à unidade e manutenção das circunstâncias das transacções em apreço, a existir actuação punível, estaríamos em presença da figura de crime continuado, punível com a pena aplicável à conduta mais grave.
A decisão impugnada, como expressamente refere, puniu o arguido atendendo ao valor global de 33.359.610$00, quando o valor mais elevado não entregue teria sido de 20.649.118$00 equivalente a €102.997,36.
Óbvio, assim, que a pena ajustada, na óptica seguida pela decisão recorrida, deveria ser bem inferior à decretada, reduzindo-se, atentas as atenuantes verificadas, para o seu mínimo legal.
Sempre sem conceder
A decisão sub judice suspendeu a execução da pena sob a condição de pagamento ao Estado do montante de 166.397,03 euros e legais acréscimos, no prazo de três anos e meio, condição que é impossível por contrária à lei de interesse e ordem pública.
Na verdade, tendo o recorrente sido declarado falido por sentença transitada em julgado, a tal pagamento se opõe o artº 81.º, nº2 do Código da Insolvência e Recuperação de Empresas, o que o n.º6 do mesmo preceito reforça.
Como em caso análogo, decidiu o douto Acórdão da Relação do Porto, de 9 de Outubro de 1985, in C.J., 1985, Tomo IV, pág. 268, “Há, pois, que considerá-la (a condição) não escrita, numa situação paralela à do artº 271º, n.º2, do Cód. Civil, para os negócios jurídicos sujeitos a condição resolutiva”.
Ou seja
Em tal caso, teria de haver-se por não escrita a condição, subsistindo a decisão na parte em que decretou a suspensão da pena.
Destarte
ii) Porque violou os art.ºs 24, nºs 1 e 5 do R.J.I.F.N.A e o n.º4 do artº 3º do C.I.V.A., deve a decisão sub judice, na procedência do recurso ser revogada e substituída por outra que absolva o recorrente, ou, quando assim se não entenda, a igual solução se deverá chegar por violação do citado artº 24º e dos artºs 19º, 83º e 84º do C.I.V.A., ou, o que apenas por cautela se admite, sem prescindir, considerar-se verificada continuação criminosa, violado o artº 79º, do C. Penal e então punir-se o recorrente pela conduta mais grave (parcela maior) baixando a punição para o mínimo da moldura penal, atentas as atenuantes verificadas e demais circunstâncias e considerando-se não escrita por legalmente impossível a condição de pagamento ao Estado, nesse caso subsistindo, sem tal condição, a decisão na parte em que suspendeu a execução da pena.
X X X
Na contestação invocaram os arguidos a prescrição do procedimento criminal e requereram, entre outras diligências, que se oficiasse à Segurança Social no sentido de a mesma fornecer os mapas de pessoal apresentados pela arguida a partir de Maio de 1998, tendo tais questões sido objecto de despacho no sentido de que sobre a primeira já havia sido proferida decisão, transitada em julgado, no despacho de pronúncia, que dela conheceu como questão prévia, nada tendo sido ordenado, e de que, estando em causa a prática de um crime de abuso de confiança em relação ao IVA e não em relação à Segurança Social, não se vislumbrava qual a relevância da requerida diligência na decisão a proferir.Desse despacho recorreram os arguidos, tendo sido admitido apenas o recurso do arguido B........, com subida diferida.
Porque na motivação do recurso da sentença o arguido não deu cumprimento ao disposto no art. 412.º, n.º5, do C. P. Penal, pelo senhor juiz do processo foi ordenada (indevidamente, quanto a nós, já que a iniciativa devia ser do arguido, não tendo o tribunal que ordenar a notificação do recorrente para informar se ainda interessa o conhecimento do recurso) a sua notificação para dizer se mantinha interesse no conhecimento de tal recurso, tendo o mesmo respondido afirmativamente.
Assim, pese embora o facto de entendermos que o senhor juiz do processo não tinha de notificar o recorrente para informar se mantinha interesse no conhecimento de tal recurso, porque o fez, vamos dele conhecer, mesmo porque, a verificar-se a prescrição, sempre dela teríamos de conhecer oficiosamente.
Concluiu o arguido a motivação do recurso do despacho interlocutório nos seguintes termos:
1 - A regra geral enunciada no art. 310º do CPP é a da incindibilidade do despacho de pronúncia, não distinguindo entre questões prévias e as demais ali apreciadas;
2 - Este entendimento é reforçado por a lei estabelecer expressamente uma excepção, e única, àquela regra geral;
3 - A hermenêutica traduzida no despacho recorrido implica uma diminuição das garantias processuais de defesa dos arguidos;
4 - A prova cuja produção se requereu - e foi indeferida - é relevante para a determinação da verdade material sobre factos constantes da acusação.
5 - Assim sendo, o despacho recorrido violou o disposto no nº1 do artigo 310º, no nº1 do art. 291º e no art. 292º, todos do CPC e no nº1 do art. 32º da CRP,
pelo que,
deve ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se a decisão recorrida, com as legais consequências.
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Na 1.ª instância respondeu o M.º P.º, pronunciando-se pelo não provimento de ambos os recursos.Neste tribunal, pelo Exm.º Procurador Geral Adjunto, quanto ao recurso da sentença, foi emitido parecer no sentido de que o mesmo não merece provimento.
Cumprido o disposto n.º2 do art. 417.º do C. P. Penal, não houve resposta.
Foram colhidos os vistos legais.
Procedeu-se à audiência de julgamento, quanto ao recurso da sentença, de harmonia com o formalismo legal, como consta da respectiva acta.
Cumpre decidir.
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Por razões de precedência, vamos começar por conhecer do recurso interposto do despacho interlocutório.Tendo em conta as conclusões da motivação do recurso e que estas delimitam o seu objecto, são duas as questões suscitadas no recurso a merecerem apreciação, que consistem em saber se: a) o despacho de pronúncia transitou ou não em julgado na parte em que decidiu que não se encontrava extinto o procedimento criminal; b) a diligência requerida era ou não imprescindível para a decisão da causa.
Dos autos, com interesse para a decisão, constam os seguintes elementos:
No requerimento de abertura de instrução invocou o arguido a prescrição do procedimento criminal.
Sobre tal questão, que tratou como questão prévia, pronunciou-se o senhor juiz de instrução na decisão instrutória no sentido de que não se verificava a apontada excepção da prescrição, dela não tendo sido interposto recurso.
Na contestação suscitou o arguido duas questões que intitulou do seguinte modo: a) Da não incidência de imposto no caso sub judice; b) da prescrição do procedimento criminal.
A par de tais questões requereu, entre outras coisas, que se oficiasse aos competentes serviços da Segurança Social no sentido de se obterem os mapas de pessoal apresentados pela arguida a partir de Maio de 1998, não justificando, naquele requerimento, quais os factos que pretendia provar com aqueles mapas, vindo posteriormente, na motivação do recurso, esclarecer que com eles pretendia provar que o estabelecimento encerrou em 30 de Junho de 1998.
Como foi decidido no despacho recorrido, os arguidos foram acusados pela prática de um crime relacionado com o IVA e não com a Segurança Social.
Na contestação, no que diz respeito a datas, alegou o recorrente que a arguida encerrou toda a sua actividade, deixando de ter qualquer trabalhador em finais de Junho de 1998, desconhecendo por que é que as facturas em que se suportou a acusação têm data posterior a 30 de Junho de 1998.
Sobre tal requerimento pronunciou-se o senhor juiz, no despacho recorrido, no sentido de que a questão da prescrição tinha já sido objecto de decisão no despacho de pronúncia, transitada em julgada, ali tratada como questão prévia, e indeferiu a referida diligência de prova com o fundamento de que o que estava em causa era a prática de um crime de abuso de confiança em relação ao IVA e não em relação à Segurança Social, não se vislumbrando assim qual a relevância de tal diligência na decisão a proferir.
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a) Na sentença recorrida, apesar da pendência do recurso do despacho interlocutório, pronunciou-se a senhora juíza sobre a questão da prescrição, tendo proferido sobre ela a seguinte decisão:“Da prescrição do procedimento criminal.
Invoca o arguido, na sua contestação, nos arts. 12º a 29º, e à semelhança do que já havia feito no seu requerimento de abertura de instrução, que por força do disposto nos arts. 19º e 25º do CIVA, só com a liquidação efectuada nos moldes previstos naqueles normativos se apura a dívida a entregar nos Cofres do Estado, devendo tal liquidação ser efectuada na declaração periódica enviada nos termos previstos nos arts. 28º nº 1 al. c) e 40º do CIVA.
Dependendo a punição pelo crime de abuso de confiança fiscal da liquidação do IVA nos termos dos arts. 19º e 25º do CIVA, e não da mera constatação de que o sujeito passivo realizou tais operações, e sendo o imposto exigível no momento em que os bens são postos à disposição do adquirente, o momento do nascimento e da exigibilidade da obrigação em causa ocorreu em Junho de 1998, quanto à totalidade do imposto, pelo que sendo aplicável o disposto no art. 45º do CPT, caducou o direito de liquidar tal imposto, porque a liquidação não foi validamente notificada ao contribuinte no prazo de 4 anos.
Sendo aplicável, por força do estatuído no art. 21º do RGIT o prazo de 4 anos previsto no art. 45º do CPT, a caducidade do direito à liquidação verificou-se em 30/6/02, pelo que também prescreveu o procedimento criminal pelo acusado crime.
Sobre esta matéria já se pronunciou a decisão instrutória, da qual o arguido não recorreu, o que poderia ter feito nesta parte (cfr. despacho proferido a fls. 418 dos autos).
Sempre se dirá, no entanto, o seguinte.
No que ao IVA diz respeito, é ao sujeito passivo que cabe liquidar o montante de imposto apurado nas transacções por si efectuadas, o que o arguido no caso dos autos não fez, porque não só não remeteu as declarações periódicas, como não entregou nos cofres do Estado o montante liquidado nas facturas e pela sociedade arguida recebido. Por outro lado, não só a sociedade arguida não remeteu as declarações periódicas a que estava obrigada, como também não procedeu à dedução do IVA, sendo certo que não foi apurado qualquer valor de IVA que conferisse à sociedade arguida direito a dedução. E tais quantias deveriam ser entregues nos cofres do Estado até ao dia 10 do mês seguinte àquele a que respeitarem as respectivas operações, conforme resulta das disposições conjugadas dos arts. 26º, 28º e 40º do CIVA. Não é assim aplicável ao caso dos autos, atenta a natureza do imposto em dívida, o disposto no invocado art. 45º da LGT, pelo que também fica afastada a aplicabilidade do estatuído no mencionado art. 21º nº 3 do RGIT.
A última transacção a que aludem os autos, ao contrário do que afirma o arguido, data de Dezembro de 1998.
Estando os arguidos pronunciados pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. no art. 24º nº 1 e 5 do RJIFNA e actualmente p. e p. no art. 105º nº 1 e 5 do RGIT, incorrendo a sociedade arguida na prática do mesmo ilícito por força do disposto no art. 7º de ambos os regimes legais, e sendo o último acto praticado em Dezembro de 1998, aos arguidos assistia o direito de no dia 10 do mês seguinte procederem à entrega da última declaração e do respectivo pagamento e, quanto a este, acrescia ainda o prazo de 90 dias, a que alude o nº 6 do art. 24º do RJIFNA e o nº 4 do art. 105º do RGIT.
O prazo de prescrição (e de caducidade) só começaria a correr após a consumação do último acto, nos moldes vindos de referir.
O prazo de prescrição, quer num, quer noutro regime, é de 5 anos, atento o disposto no art. 15º nº 1 do RJIFNA, vigente à data dos factos, e que consagra o regime mais favorável aos arguidos (em obediência ao estatuído no art. 2º nº 4 do CP, por as normas relativas à prescrição se deverem ter como normas de direito substantivo).
O arguido foi constituído como tal em 21/3/03 (cfr. fls. 154) e a acusação foi deduzida em 23/5/03 e foi notificada aos arguidos no mesmo mês e ano, pelo que o prazo de prescrição se suspendeu e interrompeu.
Assim sendo, o procedimento criminal pelo acusado crime ainda não prescreveu, atento o disposto nos art. 15º nº 1 do RJIFNA, 119º, 120º nº 1 al. b), nº 2 e nº 3 e 121º nº 1, als. a) e b), nº 2 e nº 3 (“a contrario”) todos do CP, pelo que improcede a invocada prescrição”.
Como resulta das conclusões da motivação do recurso da sentença, o arguido não pôs em causa a sentença na parte em que se pronunciou pela não verificação da prescrição do procedimento criminal, pelo que, quanto a esta questão, transitou em julgado.
Assim sendo, à partida ficaria prejudicado o conhecimento do recurso quanto a esta questão.
Na verdade, qualquer decisão que viesse a ser proferida sobre o objecto do mesmo esbarraria sempre na decisão, posterior, da sentença sobre a mesma questão, transitada em julgado, verificando-se assim a inutilidade superveniente da lide.
Acontece que a prescrição é uma questão de conhecimento oficioso, pelo que sobre ela nos vamos pronunciar e que só pode ser no sentido de que a mesma não ocorreu, como foi doutamente decidido na sentença recorrida, nos termos acabados de transcrever, com a qual, nesta parte, estamos inteiramente de acordo.
Deste modo, tendo havido uma decisão posterior ao despacho recorrido que conheceu da prescrição, prejudicado fica o conhecimento do recurso na parte em que defende que o despacho de pronúncia não transitou em julgado quanto à prescrição.
b) Da acta de audiência de julgamento de fls. 530 a 532 consta um despacho da senhora juíza a ordenar se desse conhecimento ao mandatário do recorrente de que as folhas de remunerações da sociedade arguida se encontravam a fls. 220 a 305 e para esclarecer se mantinha interesse na requerida junção de tais mapas, tendo o mesmo referido que não tendo ainda equacionado tal questão e não pretendendo fazê-lo apressadamente, requeria um prazo não inferior a 5 dias para se poder pronunciar.
Face a tal resposta, pela senhora juíza foi ordenado se oficiasse aos serviços da Segurança Social para enviar os mapas de pessoal apresentados pela arguida a partir de Maio de 1998, inclusive, o que foi feito, tendo a Segurança Social enviado os mapas solicitados (fls.553 a 561).
Verifica-se, assim, a inutilidade superveniente do recurso quanto a esta questão.
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Recurso da sentençaTendo em conta as conclusões da motivação do recurso e que estas delimitam o seu objecto, são duas as questões suscitadas pelo arguido a merecerem apreciação, a saber: a) errada qualificação jurídico-penal da matéria de facto considerada provada; b) medida da pena e condição da sua suspensão.
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a) Na 1.ª instância foi considerada provada a seguinte matéria de facto:
1 – a arguida “B...... e C...... Lda” constituiu-se por escritura pública celebrada no 2º Cartório Notarial do Porto em 26/2/75, foi registada na CRC do Porto, matrícula 21159, e o seu objecto social traduz-se no comércio grossista de importação e exportação de relojoaria;
2 – enquadrada fiscalmente para efeitos de IVA no regime normal com periodicidade mensal, os seus rendimentos são tributados pela actividade de “comércio por grosso de artigos de relojoaria”, em sede de IRC pelo 4º Serviço de Finanças do Porto;
3 – o arguido desde sempre manteve poderes de gerência de facto e de direito, competindo-lhe, em exclusivo, todas as decisões relativas à gestão financeira da empresa, incluindo a decisão do pagamento de impostos que fossem devidos ao Estado;
4 – no ano de 1998, enquanto responsável pela sociedade arguida, efectuou transmissões de bens sujeitas a IVA (venda de artigos do seu comércio à “H........., SA”) e recebeu o montante de imposto assim repartido:
5 - o efectivo pagamento/recebimento dos aludidos montantes de IVA está comprovado por elementos recolhidos da contabilidade da sociedade arguida, tais como extractos de conta corrente do sujeito passivo na qualidade de fornecedor da empresa “H.........”, duplicado das facturas emitidas pelo sujeito passivo referentes à venda de artigos do seu comércio à “H.........” e cheques comprovativos do seu pagamento conforme documentos juntos ao apenso nº 1 (anexos 4 a 24);
6 – nos termos do disposto no Código do IVA, deveriam tais quantias e respectivas declarações ter sido entregues nos Serviços da Administração fiscal até ao dia 10 do 2º mês seguinte àquele a que respeitam as operações;
7 – porém, o arguido não procedeu ao envio dessas declarações nem entregou nos cofres do Estado esses valores atempadamente ou nos 90 dias subsequentes ao termo do prazo do respectivo pagamento, das mesmas se apropriando em benefício da sociedade arguida;
8 - ao não proceder à entrega das quantias liquidadas, recebidas e devidas a título de IVA nos cofres do Estado, o arguido sabia que se apropriava das mesmas, já que eram indevidamente canalizadas para o pagamento de despesas da empresa, o que fez sabendo que era sua obrigação entregá-las nos Serviços de Administração Fiscal nos prazos e pelos referidos valores;
9 – não ignorava que se trata de um imposto suportado pelos adquirentes dos bens fornecidos pela sociedade arguida, estando o sujeito passivo mandatado para liquidar e cobrar o imposto no âmbito de um dever de cooperação para com o Estado;
10 - o arguido agiu livre e voluntariamente, em nome e no interesse da sociedade arguida, na qualidade de seu único representante;
11 - a sociedade arguida, desde o início do ano de 1998, debateu-se com uma situação financeira grave, face ao facto de alguns dos seus clientes não liquidarem os seus débitos para com ela, o que acabou por determinar a cessação da sua actividade em data concretamente não apurada do último trimestre do ano de 1998;
12 - a sociedade arguida transmitiu a título oneroso para a “H......... – ...., SA” parte do património que possuía constituído por artigos do seu comércio, designadamente das marcas “F......... e G.........”;
13 - alguns dos trabalhadores da sociedade arguida transitaram para os quadros da “H.........”, que funcionava nas mesmas instalações da sociedade arguida;
14 - não era o arguido, nem nunca foi ele quem se encarregava de preencher, assinar e entregar as declarações periódicas respeitantes ao pagamento do IVA ou ao cálculo do mesmo;
15 - o arguido não subscreveu as facturas referentes às transacções dos autos;
16 - as tarefas supra referidas em 14) e 15) eram executadas por funcionários da sociedade arguida, com o conhecimento e por ordem do arguido B.........;
17 - os cheques com os nºs 6705115545 e 3700528687, emitidos pela “H.........” para pagamento de parte das facturas a que se referem os autos e a transacção supra referida em 12) foram depositados no “I.....”, agência de J. Dinis, a favor da sociedade arguida, na conta nº 11136328;
18 - o I....., devido ao facto de haver outros débitos em conta, compensou-se com parte das importâncias depositadas;
19 - alguns dos devedores da sociedade arguida, entraram, eles próprios, em processo de falência, designadamente “J.......” da qual a sociedade arguida reclamava o pagamento da quantia de 145.369.210$00;
20 – a sociedade arguida procedeu ao pagamento das indemnizações dos seus trabalhadores com parte dos valores recebidos através dos cheques supra referidos em 17);
21 - o arguido B........ foi declarado falido por sentença proferida no proc. 235/99 do 2º juízo do tribunal do comércio de Vila Nova de Gaia de 2/2/04; não recebe quaisquer pensões ou subsídios e vive em casa do filho e é sustentado pelos irmãos, que lhe entregam quantias em concreto não determinadas; como habilitações literárias tem o correspondente ao 9º ano de escolaridade; não tem antecedentes criminais;
22 - a sociedade arguida laborava em instalações arrendadas; não lhe é conhecido qualquer património.
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Quanto à matéria de facto não provada, consta da sentença recorrida que:Com relevância para a decisão da causa, não se provou, da contestação:
- que a sociedade arguida cessasse toda a sua actividade em finais de Junho de 1998, tendo-se antes provado o supra descrito em 11), parte final;
- que a sociedade arguida deixasse de ter trabalhadores em finais de Junho de 1998;
- que o arguido não tivesse qualquer intervenção nas tarefas supra referidas em 14) e 15), tendo-se antes provado o que supra vai descrito em 16);
- que o arguido desconheça o motivo pelo qual as facturas que constam dos autos têm data posterior a 30 de Junho de 1998;
- que a sociedade arguida, em consequência do supra referido em 18), ficasse sem fundos para pagar o IVA ou outros quaisquer débitos;
- que a sociedade arguida nunca tivesse estado na posse de qualquer meio de pagamento que lhe permitisse solver os seus débitos;
- que a conta da sociedade arguida, após o depósito dos cheques supra referidos, ficasse a zero, por o banco proceder à compensação com as quantias depositadas.
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A matéria de facto considerada provada foi fundamentada nos seguintes termos:O arguido negou a prática dos factos, alegando que à data, por razões de natureza pessoal e de saúde, abandonou a empresa e a cidade, não mais tendo voltado a ter qualquer contacto com esta e por isso desconhecendo as transacções a que se reportam os factos, mas admitindo a evidência de que a empresa dificilmente continuaria a funcionar. Afirmou que a empresa cessou a sua actividade em Maio ou Junho de 1998, deixando, a partir de tal data, de comprar ou vender mercadorias. Afirmou que em Março ou Abril desse ano, e por pressão de algumas marcas suíças que não queriam que os relógios que estavam na posse da sociedade arguida fossem penhorados, foi feito um acordo verbal com a sociedade “H.........” a fim de esta adquirir tal mercadoria, o que se veio a concretizar em Maio ou Junho, tendo os respectivos pagamentos, na ordem dos 120 ou 130 mil contos, sido feitos através de cheques depositados na conta da sociedade. Referiu ainda que houve empregados que transitaram para a “H.........”, que funcionava no mesmo edifício. Afirmou que quando se ausentou da empresa e da cidade, deixou ordens às testemunhas D......... (que tinha uma procuração sua e era como que “o seu braço direito”) e E......... para pagarem as dívidas, desconhecendo assim qual o motivo pelo qual não foram pagas as quantias a que se referem os presentes autos, tendo sido estas que assinaram os cheques cujas cópias estão juntas a fls. 425 e 426.
Interessaram ainda as declarações do arguido quanto à sua situação económica, pessoal e patrimonial e habilitações literárias.
A testemunha L......., inspectora tributária, esclareceu que quem procedeu à recolha dos elementos de contabilidade foi o seu colega M......., e esclareceu que no âmbito da inspecção que realizou tentou contactar o aqui arguido, o que não foi possível, conforme resulta dos elementos juntos aos autos. Afirmou que já no ano de 1997 a sociedade arguida deixou de enviar as declarações fiscais e que já várias outras obrigações fiscais não estavam cumpridas. Confirmou que parte dos empregados da sociedade arguida passaram para os quadros da “H.........” e que esta procedeu ao pagamento à sociedade arguida através de cheques e de encontros de contas. Afirmou ainda que uma vez que a sociedade arguida deixou de entregar as declarações periódicas referentes ao IVA, a administração fiscal desencadeou um procedimento tendente a apurar quais os montantes em dívida, no âmbito do qual, o sujeito passivo foi notificado para se pronunciar, o que não sucedeu no caso dos autos, por as notificações terem vindo sucessivamente devolvidas. Esclareceu que quer as alterações à gerência, quer a cessação da actividade, são factos que devem ser obrigatoriamente comunicados às Finanças, o que não sucedeu no que respeita aos arguidos. Confirmou os montantes a que se refere o auto de notícia, e esclareceu que para chegar aos valores apurados se baseou nos documentos de contabilidade, designadamente facturas e comprovativos do recebimento das quantias, contas correntes de fornecedores, encontros de contas, recibos, cheques, pelo que comprovou que nada a sociedade “H.........” devia à sociedade arguida no que respeita às transacções entre ambas celebradas.
A testemunha N......, inspector das Finanças, esclareceu que no âmbito das suas funções, tentou localizar o arguido, a fim de ser notificado, o que nunca conseguiu.
Por seu turno, a testemunha D......, administradora da “H.......” e que já trabalhou para a sociedade arguida até Junho de 1998, mas que está de relações cortadas com o arguido, esclareceu que a sociedade arguida deixou de vender e comprar a terceiros em Maio de 1998, por força das dificuldades financeiras decorrentes da existência de elevados valores em stock e dificuldades de cobranças a clientes seus. Confirmou que as marcas “G......... e F.........” pressionaram a sociedade arguida no sentido de evitar que as suas mercadorias fossem vendidas em hasta pública, com o consequente desprestígio decorrente da venda a baixos preços de relógios afamados, motivo pelo qual foi feito um acordo no sentido de tais artigos serem todos adquiridos pela empresa de que era administradora, acordo esse feito em Maio, tendo o grosso da mercadoria sido transferida para a “H.........” em Junho e os pagamentos efectuados por cheques. Afirmou ainda que apesar de ter procuração do arguido, recebia deste as instruções detalhadas relativas à forma pela qual deveria proceder aos pagamentos e que, na sequência de reuniões ocorridas em Junho, Julho e Agosto, em que teve intervenção, foram-lhe dadas instruções pelo próprio arguido, a conselho de várias pessoas, no sentido de pagar, em primeiro lugar, as indemnizações a trabalhadores, seguidamente o IRC e alguns fornecedores de menores dimensões, aos quais fazia toda a diferença o recebimento das quantias em dívida, tendo-se igualmente decidido nessa reunião não pagar o IVA em dívida. Afirmou ainda que o arguido nunca se apropriou de dinheiro da empresa e que decidiu ausentar-se da cidade por estar psicologicamente abalado com a situação. Referiu ainda que com o dinheiro assim recebido, pagaram-se indemnizações a trabalhadores e outras dívidas, não tendo todas as quantias assim depositadas sido absorvidas pelo banco, tendo confirmado ainda os cheques de fls. 425 e 426, bem como as facturas aos mesmos respeitantes e juntas aos autos. O seu depoimento revelou-se objectivo, pelo que foi credível.
A testemunha O........, que foi empregada de escritório da sociedade arguida até Setembro de 1998, altura em que transitou para os quadros da “H.........”, afirmou que era o arguido quem efectivamente geria a sociedade “P.......” e que a testemunha D......... era o seu “braço direito”. Esclareceu que no dia 29 de Maio de 1998, a testemunha D......... transmitiu aos funcionários da sociedade arguida a decisão de encerrar, tomada pelo arguido. Afirmou ainda que as facturas a que se reportam os autos lhe passaram pelas mãos e que são datadas das datas que das mesmas constam.
A testemunha M......, inspector tributário, que procedeu à fiscalização da contabilidade da “H.........”, coligiu a documentação referente à sociedade arguida e às aquisições de bens feitas pela “H.........” a esta, conforme documentação que analisou e recolheu, designadamente facturas e outros comprovativos de pagamento (conforme documentação junta no apenso nº 1), tendo, nessa sequência, elaborado a informação de fls. 41 do apenso. Afirmou ainda que todos os montantes apurados no que ao IVA diz respeito, correspondem a valores efectivamente recebidos pela sociedade arguida, pois que quando assim não é, tais valores não são considerados para efeitos do processo penal fiscal.
Finalmente, a testemunha E......, que foi funcionária da área financeira da sociedade arguida, mas que está de relações cortadas com o arguido, confirmou ter tido uma procuração do arguido e esclareceu a situação económica difícil da sociedade arguida, motivada por dívidas de terceiros para com ela e confirmou ainda a reunião referida pela testemunha O......, bem como o afastamento do arguido da empresa e o acordo feito com a “H.........” por pressão das marcas “G......... e F.........”. Confirmou o recebimento dos cheques de fls. 425 e 426 e afirmou que parte dos funcionários da sociedade arguida transitaram nos meses de Junho, Julho, Agosto e Setembro para os quadros da “H.........”, sendo certo que foram pagas aos trabalhadores indemnizações no valor de cerca de 40 mil contos. Afirmou ainda que era do conhecimento do arguido quer a venda da mercadoria à “H.........”, quer o recebimento dos pagamentos desta, referentes a vendas que foram feitas por mais que uma vez.
No que respeita à situação económica da sociedade arguida interessou, e para além das declarações prestadas pelo arguido, as que prestaram as testemunhas D......... e O....... e que confirmaram as dificuldades económicas e financeiras atravessadas, designadamente relacionadas com a existência de dívidas para com a sociedade arguida, valorando-se ainda o teor dos documentos juntos aos autos a fls. 339 a 345, 361 a 370.
Interessou ainda o CRC do arguido junto aos autos.
Da prova produzida e analisada em audiência de julgamento, designadamente das declarações prestadas pelo arguido e dos depoimentos prestados pelas testemunhas L....... e D........ e da análise dos documentos juntos aos autos (a fls. 3 a 5, 15 a 50, 64 a 71, 88 a 91, 102 a 105, 118, 159 a 185, 195 a 215, 220 a 305, 424 a 460, 496, 507 a 522, 537 a 551, 553 a 561, 587 a 679), bem como dos que constam do apenso nº 1 e em especial, a fls. 46 a 110 (facturas, avisos de lançamento, encontros de contas, recibos, etc.) não ficaram quaisquer dúvidas no que concerne ao efectivo recebimento, por parte da sociedade arguida, dos montantes liquidados a título de IVA nas facturas, os quais entraram na esfera de disponibilidade da sociedade arguida, ao serem, na sua maioria, recebidos através dos dois cheques cujas cópias estão juntas aos autos a fls. 425 e 426 que foram depositados na conta bancária da sociedade arguida, conta essa que, tal como resulta do extracto junto, não absorveu a totalidade de tais depósitos, os quais inclusivamente serviram, tal como referiram as testemunhas, para pagar indemnizações a trabalhadores.
Dúvidas igualmente não ficaram de que a sociedade arguida não cessou a sua actividade em Maio ou Junho de 1998 porquanto, contrariamente ao invocado pelo arguido, existem folhas de remuneração remetidas ao CRSS até ao mês de Setembro de 1998, conforme resulta de fls. 684 a 697 e as facturas dos autos emitidas pela sociedade arguida são datadas dos meses de Maio, Junho, Julho, Agosto, Outubro, Novembro e Dezembro do ano de 1998 (cfr., designadamente, fls. 46 a 93 do apenso), sendo certo que, tal como afirmou a testemunha O......., estas eram emitidas nas respectivas datas.
Os demais factos não provados resultaram da total ausência de prova nesse sentido ou da prova de factos que os contrariam.
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O arguido invocou a violação do princípio in dubio pro reo e a ausência de alegação e prova de factos dos quais decorra que se apropriou das quantias em causa, agindo animus domini (als. l), m), n), p) e u) das conclusões), parecendo assim querer pôr em causa a matéria de facto considerada provada. Acontece que não deu minimamente cumprimento ao disposto no art. 412.º, n.ºs 3 e 4 do C. P. Penal. Com efeito, não indicou os factos que considera incorrectamente julgados de forma especificada, fazendo-lhes apenas uma referência genérica, nem as provas que impõem decisão diversa da recorrida, assim como não fez referência aos suportes técnicos em que tais provas se encontram, desta forma inviabilizando o conhecimento do recurso quanto à matéria de facto. Em todo o caso, basta ler a motivação de facto da decisão recorrida, que reproduz fielmente a prova produzida na audiência de julgamento, para se chegar à conclusão de que não lhe assiste razão.Assim, porque a decisão recorrida não enferma de qualquer dos vícios a que alude o n.º2 do art. 410.º do C. P. Penal, considera-se definitivamente assente a matéria de facto provada constante da sentença recorrida.
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Segundo o recorrente, verifica-se uma erra qualificação jurídica da matéria de facto considerada provada por cinco ordens de razões, a saber: 1 - a transmissão de bens não era passível de tributação em I.V.A.; 2 - não se verifica o elemento apropriação exigível no crime de abuso de confiança fiscal; 3 - não se verifica o elemento dolo; 4 - não se apurou o montante da dedução nos termos do art. 19.º do Código do I.V.A.; 5 – a matéria de facto provada integra a prática de um crime continuado, pelo que devia ser-lhe aplicado o art. 79.º do Código Penal.1 – A questão sobre que agora nos vamos pronunciar foi invocada pelo recorrente na sua contestação, tendo, na decisão recorrida, sido apreciada e decidida nos seguintes termos:
“Alega o arguido, nos arts. 4º a 11º da sua contestação que sobre as transacções a que se reportam os presentes autos, por força do disposto no art. 3º nº 4 do CIVA não incide a cobrança de tal imposto por se tratar de uma transmissão a título oneroso de parte do património de uma empresa.
Determina o citado normativo que “não são consideradas transmissões as cessões a título oneroso ou gratuito do estabelecimento comercial, da totalidade de um património ou de uma parte dele, que seja susceptível de constituir um ramo de actividade independente, quando, em qualquer dos casos, o adquirente seja, ou venha a ser, pelo facto da aquisição, um sujeito passivo do imposto entre os referidos na alínea a) do nº 1 do art. 2º”.
A situação dos autos não é enquadrável no normativo em apreço por duas ordens de razões.
Primeiro, porque não foi transmitido “o estabelecimento comercial”. E depois, porque a parte do património que foi objecto da transacção em causa não é susceptível de constituir um ramo de actividade independente. Na verdade, a sociedade arguida limitou-se a vender à “H.........” parte do seu stock composto por relógios de marca que possuía constituído por artigos do seu comércio, designadamente das marcas “F......... e G.........”. Conforme se refere a este título no Código do IVA Comentado e Anotado (Emanuel Vidal Lima, 9ª ed., pág. 96) “a venda, efectuada por um sujeito passivo, de máquinas que fazem parte do seu imobilizado, e se destinem a ser integradas no processo produtivo de outro sujeito passivo, só beneficiará do regime de não sujeição previsto no nº 4 do art. 3º do CIVA se, pelas suas características e funções, as referidas máquinas possam constituir um conjunto patrimonial objectivamente apto ao exercício de um ramo de actividade independente. (...) Isto é, para que a transmissão de parte de um património se considere abrangida pela não sujeição prevista no nº 4 do artigo 3º é necessário que essa parte possa ser qualificada como um «estabelecimento»” (cfr., no mesmo sentido, Manual de Apoio IVA, Instituto de Formação Tributária, AGT, 2001, págs. 19 e 20). No caso dos autos, a transacção efectuada está longe de se poder considerar como correspondendo à transmissão de parte de um património susceptível de ser apto ao exercício de um ramo de actividade independente, conforme se acabou de referir.
Improcede por isso o invocado. Aliás, sempre se dirá ainda que foi a própria sociedade arguida que procedeu à auto liquidação do IVA nas transacções efectuadas, conforme consta até das facturas por si emitidas, IVA esse que de resto recebeu e arrecadou.”
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Dispõe o n.º4 do art. 3.º do Código do I.V.A que “Não são consideradas transmissões as cessões a título oneroso ou gratuito do estabelecimento comercial, da totalidade de um património ou de uma parte dele, que seja susceptível de constituir um ramo de actividade independente, quando, em qualquer dos casos, o adquirente seja, ou venha a ser, pelo facto da aquisição, um sujeito passivo do imposto de entre os referidos na alínea a) do n.º1 do art. 2.º.”Consagra esta disposição legal um caso de exclusão do conceito de transmissão de bens.
Para melhor compreensão do que o legislador pretendeu com a sua consagração importa referir que a mesma está em consonância com o disposto no n.º8 do art. 5.º da Directiva 77/388/CEE, segundo a qual “Os Estados-Membros podem considerar que a transferência a título oneroso ou a título gratuito sob a forma de entrada numa sociedade de uma universalidade de bens ou parte deles não implica uma entrega de bens e que o beneficiário é equiparado a sucessor do transmitente. Se for caso disso, os Estados-Membros podem adoptar as medidas necessárias a fim de evitar distorções da concorrência quando o beneficiário não se encontre totalmente sujeito ao imposto”.
Defende o recorrente que a transmissão de bens que a sociedade arguida efectuou para a “H.........” se enquadra na previsão daquela disposição legal, não sendo, por isso, devido o I.V.A. em causa, pese embora o facto de tal transmissão ter sido facturada, pelo que não se mostra preenchido um dos elementos objectivos do crime por que foi condenado.
Feito o confronto da matéria de facto considerada provada com os factos invocados pelo recorrente para fundamentar a sua pretensão, verifica-se que uma parte dos factos invocados não consta daquela.
Na verdade, ao contrário do alegado pelo arguido, não resulta da matéria de facto provada que a arguida era a representante em Portugal das marcas “F.........” e “G.........”, mas tão só que alguns dos artigos do seu comércio que transmitiu à “H.........” eram daquelas marcas. Também não consta da matéria de facto provada que, devido às dificuldades por que passou, foi objecto de arrestos e que, por pressão daquelas marcas, celebrou um acordo pelo qual a “H.........” adquiria à arguida todas as mercadorias das referidas marcas, absorvia alguns trabalhadores e ficava com as respectivas representações em Portugal.
Ora, a decisão de tal questão tem de assentar na matéria de facto provada e não em qualquer outra.
Assim, para a decisão desta questão importa ter em atenção os factos constantes dos n.ºs 4, 11, 12 e 13 da matéria de facto provada. De tais factos resulta tão somente o seguinte: o arguido, no ano de 1998, enquanto responsável pela sociedade arguida, efectuou transmissões de artigos do seu comércio à H........., tendo recebido o montante do IVA correspondente; a sociedade arguida, desde o início do ano de 1998, debateu-se com uma situação financeira grave, devido ao facto de os seus clientes não liquidarem os seus débitos para com ela, o que acabou por determinar a cessação da sua actividade em data concretamente não apurada do último trimestre do mesmo ano; a sociedade arguida transmitiu, a título oneroso, para a “H.........” parte do património que possuía, constituído por artigos do seu comércio, designadamente das marcas “F.........” e “G.........”; alguns dos trabalhadores da sociedade arguida transitaram para os quadros da “H.........”, que funcionava nas mesmas instalações daquela.
Não houve transmissão de um estabelecimento ou da totalidade de um património, mas tão só de parte de um património, constituído por artigos do comércio da arguida.
Importa desde já referir que o facto de alguns dos trabalhadores da sociedade arguida terem transitado para os quadros da “H.........” poderia ter alguma relevância para a decisão desta questão se tivesse acontecido no quadro da transmissão do estabelecimento ou de parte dele, em que, em princípio, se manteria o vínculo contratual entre os trabalhadores e a empresa. Como esta não ocorreu (foram pagas indemnizações aos trabalhadores), a simples transferência dos trabalhadores de uma sociedade para outra em nada releva para tal efeito. Pode muito bem ter acontecido que a H......... necessitasse daqueles trabalhadores e lhe conviessem, tanto mais que funcionava nas mesmas instalações da arguida.
É a transmissão dos artigos da sociedade arguida para a “H.........”, nos moldes considerados provados (e não nos termos do quadro fáctico descrito pelo arguido) susceptível de constituir um ramo de actividade independente, por forma a ser abrangida pela previsão do n.º4 do art. 3.º do Código do IVA?
Tal como foi decidido na sentença recorrida, entendemos que não.
Com efeito, a simples transmissão de parte das mercadorias da sociedade arguida, designadamente das marcas referidas, não era susceptível, só por si, de constituir um ramo de actividade independente. Para que tal se verificasse era necessário que a transmissão daquelas mercadorias, no caso de não haver qualquer estabelecimento a funcionar, permitisse o funcionamento de um estabelecimento de forma autónoma.
Repare-se que, ao contrário do alegado pelo arguido, não resulta da matéria de facto provada que a arguida tenha transmitido para a “H.........” a representação das referidas marcas, mas tão só uma parte de artigos do seu comércio. Ocorreu apenas a transmissão de uma parte dos bens da sociedade arguida, não se podendo, assim, considerar a H......... como sua sucessora, ou seja, como tendo tomado a posição da transmitente. É que, após a transmissão dos referidos bens, a arguida continuou a sua actividade pelo menos até Dezembro de 1998. Para que fosse aplicável ao caso o n.º4 do art. 3.º do Código do IVA era necessário que as mercadorias transmitidas pela arguida à H......... fossem, só por si, susceptíveis de garantir a constituição de um novo ramo de actividade autónomo, o que, quanto a nós, não aconteceu.
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2 - O arguido foi condenado pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, p.p. nos termos do art. 24.º do RJIFNA.Comete este crime quem se apropriar, total ou parcialmente, de prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar ao credor tributário.
Como decorre daquela disposição legal, é seu elemento integrante a apropriação de prestação tributária.
Defende o recorrente que a matéria de facto provada não preenche tal elemento.
É manifesta a sua sem razão.
Vejamos.
Fundamentou o tribunal recorrido a decisão, quanto à questão da apropriação, nos termos seguintes:
“Para que o tipo legal em questão se tenha por preenchido é necessário que, não ocorrendo o pagamento nos 90 dias (condição de punibilidade) subsequentes ao termo do prazo legalmente previsto para o efeito, o montante devido e retido ou auto liquidado se dilua nos meios financeiros da empresa que deles passa a dispor, como sendo seus, para satisfazer outros compromissos.
Tais quantias são de resto pertencentes à administração fiscal, estando apenas no poder de disposição da empresa uma vez que a lei imputa ao contribuinte o dever de auto liquidar tais prestações. Isto significa que tais quantias nunca chegaram sequer a pertencer à empresa contribuinte, pelo que das mesmas não pode esta dispor.
Ao fazê-lo, apropria-se, dando-se a inversão do título da posse.
Tal como se refere no AC da RP de 12-11-2003 (in www.dgsi.pt) “I - As quantias retidas a título de IRS e IVA não são propriedade de quem as retém, mas da administração tributária. II - O crime de abuso de confiança fiscal consiste em "não entregar" (o que é diferente de "pagar") à administração tributária a prestação deduzida. III - É esta prévia apropriação ou simples não entrega de bem alheio que é criminalmente punível e não a omissão de um pagamento. IV - Não exclui a ilicitude o facto de as quantias retidas terem sido utilizadas para pagar salários aos trabalhadores da empresa”.
Ficou provado que o arguido desde sempre manteve poderes de gerência de facto e de direito da sociedade arguida, competindo-lhe, em exclusivo, todas as decisões relativas à gestão financeira da empresa, incluindo a decisão do pagamento de impostos que fossem devidos ao Estado. No ano de 1998, enquanto responsável pela sociedade arguida, efectuou transmissões de bens sujeitas a IVA (venda de artigos do seu comércio à “H........., SA”) e recebeu o montante de imposto descriminado no quadro que consta do ponto 4 da matéria de facto provada, no montante global de 33.359.610$00 ou 166.397,03 euros.
O efectivo pagamento/recebimento dos aludidos montantes de IVA está comprovado por elementos recolhidos da contabilidade da sociedade arguida, tais como extractos de conta corrente do sujeito passivo na qualidade de fornecedor da empresa “H.........”, duplicado das facturas emitidas pelo sujeito passivo referentes à venda de artigos do seu comércio à “H.........” e cheques comprovativos do seu pagamento conforme documentos juntos aos autos. Nos termos previstos no Código do IVA, deveriam tais quantias e respectivas declarações ter sido entregues nos Serviços da Administração fiscal até ao dia 10 do 2º mês seguinte àquele a que respeitam as operações.
Porém, o arguido não procedeu ao envio dessas declarações nem entregou nos cofres do Estado esses valores atempadamente ou nos 90 dias subsequentes ao termo do prazo do respectivo pagamento, das mesmas se apropriando em benefício da sociedade arguida. Ao não proceder à entrega das quantias liquidadas, recebidas e devidas a título de IVA nos cofres do Estado, o arguido sabia que se apropriava das mesmas, já que eram indevidamente canalizadas para o pagamento de despesas da empresa, o que fez sabendo que era sua obrigação entregá-las nos Serviços de Administração Fiscal nos prazos e pelos referidos valores. Não ignorava que se trata de um imposto suportado pelos adquirentes dos bens fornecidos pela sociedade arguida, estando o sujeito passivo mandatado para liquidar e cobrar o imposto no âmbito de um dever de cooperação para com o Estado.”
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Enquanto gerente da sociedade arguida, o recorrente efectuou transmissões de bens e recebeu o imposto devido, que devia entregar nos Serviços da Administração Fiscal. Em vez disso, canalizou as quantias recebidas para pagamento de despesas da empresa: pagamento dos débitos que tinha para com o I......, situação em que se traduz a compensação que aquele fez com as quantias tituladas pelos cheques que nele foram depositados, e pagamento das indemnizações dos seus trabalhadores.Ao contrário do alegado pelo arguido, da matéria de facto provada não resulta que o I......., com a compensação dos seus créditos para com a arguida, absorveu a totalidade das quantias constantes dos cheques nele depositados, referentes à transmissão dos bens da arguida para a H.........; antes pelo contrário. Mas ainda que assim tivesse acontecido, nem por isso poderia deixar de considerar-se que houve apropriação daquelas quantias por parte do arguido. É que os cheques não tinham necessariamente de ser depositados na agência daquela instituição bancária, podendo ter sido depositados noutra instituição bancária em que a arguida não tivesse saldos a descoberto e, assim, já não ocorreria qualquer compensação, podendo dar-lhes outro destino.
É manifesto que, tendo efectuado o pagamento dos débitos que tinha para com o I....... e tendo pago as indemnizações dos seus trabalhadores, o arguido se apropriou das quantias referentes ao IVA que devia entregar à Administração Fiscal.
Para o preenchimento do elemento “apropriação” não era necessário que o arguido utilizasse as quantias referentes ao imposto em proveito próprio.
Como refere Alfredo José de Sousa na obra “Infracções Fiscais (não aduaneiras)”, pág. 108, a apropriação pode traduzir-se na simples fruição ou na disposição pelo devedor de cada uma das prestações tributárias deduzidas ou retidas (IRS ou IRC) ou liquidadas com obrigação de as entregar ao credor tributário (IVA).
O arguido dispôs das prestações tributárias liquidadas em favor da sociedade de que era gerente, em vez de as entregar ao credor tributário, assim se apropriando delas.
De referir que é praticamente unânime a jurisprudência, quanto à questão do elemento “apropriação”, no sentido decidido na sentença recorrida. Assim, a título de exemplo, o Ac. da Relação de Coimbra de 14/03/03, CJ, ano XXVIII, tomo II, pág. 38.
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3 - Se bem percebemos o que o arguido quis dizer quando defende que não se verificam os elementos do dolo, a sua actuação não terá sido dolosa por não se ter provado que agiu com “animus domini” quanto ao imposto em causa.Em abono da sua pretensão citou o Ac. do STJ de 12/01/94, BMJ 433/439, cujo objecto é um conflito negativo de competência em que está em causa o momento da consumação do crime de abuso de confiança previsto, à data, no art. 300.º do Código Penal, e não o dolo, não sendo, portanto, aplicável ao caso sub judice.
Vejamos.
Os factos praticados pelo arguido só são puníveis se praticados com dolo, já que não está expressamente prevista a sua punição a título de negligência – art. 13.º do Código Penal.
Nos termos do art. 14.º, n.º1, do Código Penal, age com dolo quem, para além de outras situações representando um facto que preenche um tipo de crime, actuar com intenção de o realizar.
É o chamado dolo directo, forma de dolo sob que o arguido agiu e que, como refere Maia Gonçalves no Código Penal Anotado, 9.ª edição, pág. 230, corresponde, grosso modo, à intenção criminosa e nele o agente prevê e tem como fim a realização do facto criminoso.
Para a sua verificação é necessário que o agente pratique os factos de forma voluntária e tenha conhecimento do carácter ilícito da sua conduta ou que tudo se passe como se tivesse tal conhecimento.
No que diz respeito a esta questão, está provado que o arguido, desde sempre, manteve poderes de gerência de facto e de direito, competindo-lhe, em exclusivo, todas as decisões relativas à gestão financeira da empresa, incluindo a decisão do pagamento de impostos que fossem devidos ao Estado; no ano de 1998, enquanto responsável pela sociedade arguida, efectuou transmissões de bens sujeitas a IVA e recebeu o montante do imposto; as quantias referentes a tal imposto deviam ter sido entregues nos Serviços da Administração Fiscal; em vez disso, o arguido apropriou-se das mesmas em benefício da sociedade; ao fazê-lo sabia que se apropriava das mesmas, já que eram indevidamente canalizadas para o pagamento de despesas da empresa, o que fez sabendo que era sua obrigação entregá-las aos Serviços da Administração Fiscal; não ignorava que se trata de um imposto suportado pelos adquirentes dos bens fornecidos pela sociedade, estando o sujeito passivo mandatado para liquidar e cobrar o imposto no âmbito de um dever de cooperação para com o Estado; agiu livre e voluntariamente, em nome e no interesse da sociedade arguida, na qualidade de seu único representante.
Destes factos resulta que o arguido tinha conhecimento material dos elementos e circunstâncias do tipo legal e que agiu com intenção de praticar um acto criminoso, como efectivamente praticou.
Mas ainda que para o preenchimento do elemento subjectivo fosse necessária a actuação do arguido “animus domini” quanto às quantias referentes ao IVA, sempre o mesmo resulta dos factos provados.
Na verdade, ao aplicar as quantias recebidas da “H.........”, entre as quais as referentes ao IVA, no giro da sociedade, agiu o arguido como se dono delas fosse, assim invertendo o título da detenção.
Preenchida se mostra, assim a sua actuação dolosa.
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4 - Nos termos do art. 19.º, n.º1, al. a) do Código do IVA, para o apuramento do imposto devido, os sujeitos passivos deduzirão, nos termos dos artigos seguintes, ao imposto incidente sobre as operações tributáveis que efectuaram, o imposto devido ou pago pela aquisição de bens e serviços a outros sujeitos passivos.Dispõe o n.º1 do art. 83.º do Código do IVA que se a declaração periódica prevista no artigo 40.º não for apresentada, a Direcção de Serviços de Cobrança do IVA procederá à liquidação oficiosa do imposto, com base nos elementos de que disponha.
Por sua vez o art. 84.º do mesmo código dispõe que:
1 - Sem prejuízo do disposto no art. 83.º, o chefe da repartição de finanças competente poderá proceder também à liquidação oficiosa do imposto que se mostrar devido, quando o sujeito passivo não tiver apresentado a declaração periódica a que estava obrigado nos termos deste Código.
2 - A liquidação referida no número anterior terá como base os elementos recolhidos em vista de fiscalização e outros ao dispor dos serviços.
Na contestação requereram os arguidos se oficiasse aos competentes serviços do IVA para que informassem se tinham procedido à liquidação oficiosa do imposto em causa, se disso notificaram o arguido e, em caso afirmativo, em que data, tendo tal requerimento sido deferido.
A Direcção-Geral dos Impostos respondeu afirmativamente (fls.587 a 679, que constam da sentença recorrida como um dos meios de prova para a fundamentação de facto da decisão), informando que procedeu à liquidação oficiosa do imposto em dívida, que é o que foi considerado provado, e, de forma bem pormenorizada, quais os critérios e elementos que presidiram ao seu apuramento e as diligências efectuadas, nomeadamente as diversas tentativas, infrutíferas, de contactar o arguido e de o notificar.
Não terá sido por acaso que do n.º5 da matéria de facto provada consta que “o efectivo pagamento/recebimento dos aludidos montantes de IVA (constantes do n.º4) está comprovado por elementos recolhidos da contabilidade da sociedade arguida, tais como extractos de conta corrente do sujeito passivo na qualidade de fornecedor da empresa “H.........”, duplicado das facturas emitidas pelo sujeito passivo referentes à venda de artigos do seu comércio à “H.........” e cheques comprovativos do seu pagamento conforme documentos juntos ao apenso (n.º1 (anexos 4 a 24)”.
Notificado da informação da DGI, o arguido não a pôs em causa.
O imposto considerado como estando em dívida é o que foi apurado por métodos indiciários, conforme estabelecido nas mencionadas disposições do Código do IVA e nos artigos 87.º, 89.º e 90.º da LGT, aplicável por força do disposto no art. 84.º daquele diploma legal e que corresponde ao que efectivamente foi liquidado.
Carece assim de razão o arguido quando alega que não se procedeu à liquidação oficiosa do imposto em dívida, tanto mais que foi notificado da mesma e nada disse.
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5 - Embora no quadro da discordância quanto à medida da pena, o arguido acabou por suscitar a questão da forma do crime, defendendo que a matéria de facto provada integra a prática de um crime continuado e, por consequência, a aplicação do art. 79.º do Código Penal na escolha da moldura penal.Nos termos do n.º2 do art. 30.º do Código Penal, constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada de forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.
Traduz-se a continuação criminosa, ao fim e ao cabo, na prática de vários crimes que, face à verificação de determinadas circunstâncias, são punidos como se se tratasse de um único crime.
Para que ocorresse uma continuação criminosa era necessário que a actuação do arguido preenchesse mais do que um tipo de crime ou o mesmo tipo de crime mais que uma vez, ou seja, no caso, que a actuação do arguido preenchesse por mais que uma vez todos os elementos objectivos e subejectivo do crime por que foi acusado e condenado e que, dada a verificação das circunstâncias a que alude o n.º2 do art. 30.º do Código Penal, devesse ser condenado como se tivesse cometido um único crime.
Nem objectiva nem subejctivamente a matéria de facto provada preenche os elementos integrantes de vários tipos legais de crime ou do mesmo tipo legal de crime por mais que uma vez. Para isso era necessário, além do mais, que tivesse havido mais que uma resolução criminosa por parte do arguido, conclusão que a matéria de facto provada manifestamente não consente.
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b) A pretensão do arguido de que lhe seja aplicada uma pena inferior àquela em que foi condenado estriba-se na circunstância de entender que a matéria de facto provada integra a prática de um crime na forma continuada, com a consequente aplicação do art. 79.º do Código Penal e de uma moldura penal mais favorável, uma vez que para a sua determinação seria levado em conta o imposto da transacção cujo valor fosse mais elevado e não a soma de todos.Ora, como acima foi decidido, os factos provados não integram a prática de um crime na forma continuada, pelo que cai pela raiz a pretensão do arguido de que, na determinação da pena a aplicar-se, seja tido em conta o disposto naquela disposição legal.
Por último, defende o arguido que, tendo sido declarado falido, não podia a suspensão da pena em que foi condenado ser subordinada ao pagamento dos impostos em dívida.
Vejamos.
Dispõe o n.º7 do art. 11.º do RJIFNA que a suspensão é sempre condicionada ao pagamento ao Estado, em prazo a fixar pelo juiz nos termos do n.º8, do imposto e acréscimos legais.
Face ao preceituado nesta disposição legal, não podia a senhora juíza deixar de impor tal condição ao arguido.
A isso não obsta o facto de o arguido ter sido declarado falido. É que tal não significa que não possa, no futuro, nomeadamente durante o período da suspensão, vir a adquirir meios de fortuna que lhe permitam efectuar o pagamento da quantia referente aos impostos.
Acresce que a condição pode sempre ser modificada desde que se verifiquem circunstâncias que o justifiquem, atento o preceituado no n.º3 do art. 51.º do Código Penal. Assim, se no decorrer do período da suspensão se vier a verificar que o arguido está impossibilitado de cumprir a condição que lhe foi imposta, pode esta ser modificada. O que o tribunal não podia era deixar de a impor, por um lado, porque o n.º7 do art. 11.º do RJIFNA o exige, e por outro lado, porque o arguido não está impossibilitado de vir a adquirir meios de fortuna que lhe permitam pagar as quantias em dívida. Além disso, o incumprimento da obrigação não acarreta automaticamente a revogação da suspensão da pena. A decisão de revogação da suspensão da pena há-de ser sempre precedida da audição do arguido, por força do disposto nos arts. 61.º, n.º1, al. b), do C. P. Penal, e do n.º1 do art. 32.º da CRP, ocasião em que terá oportunidade de explicar as razões que o levaram a não cumpri-la. Só após essa audição e de diligências que se mostrem necessárias é que poderá ser decidido se o arguido tinha ou não possibilidades de cumprir a condição que lhe foi imposta.
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Deste modo:a) Não se toma conhecimento do recurso interposto do despacho interlocutório, por inutilidade superveniente.
b) Nega-se provimento ao recurso interposto da sentença;
c) Condena-se o arguido na taxa de justiça que se fixa em 10 (dez) UC.
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Porto, 11 de janeiro de 2006
David Pinto Monteiro
Agostinho Tavares de Freitas
José João Teixeira Coelho Vieira