Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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CASO JULGADO
REABERTURA DA AUDIÊNCIA
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Acordam, em conferência, os Juízes do Tribunal da Relação do Porto:*
I- RELATÓRIO1. No processo comum (com intervenção de tribunal colectivo) nº …/02.2TAPRD que corre termos no .º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Paredes, após o arguido B………. ter requerido, em 27/12/2007, a reabertura da audiência nos termos do art. 371-A do CPP[1] e, de o MP ter promovido (em 7/2/2008)[2], além do mais, a emissão de mandados de detenção do mesmo arguido, para cumprimento da pena de 4 anos de prisão (em que foi condenado por decisão transitada em julgado), foi proferida, em 4/3/2008, a seguinte decisão (fls. 9 a 11 destes autos de recurso):
“Requerimento de fls. 1936: Veio o Digno Magistrado do Ministério Público requerer a emissão de mandados de detenção do arguido B………. para cumprimento da pena de 4 anos de prisão em que foi condenado por entender existir nos autos título válido e eficaz para tanto.
Decidindo.
Por douto Acórdão de 24/05/2006, devidamente transitado em julgado, foi o arguido B………. condenado:
• Pela prática, em autoria material, de um crime de burla qualificada, na forma continuada, previsto e punido pela conjugação das normas consagradas no nº 1 do artigo 217º, no nº 1 e na alínea a) do nº 2, ambos do artigo 218º, e no nº 2 do artigo 30º, todos do Código Penal, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão.
• Pela prática, em autoria material, de um crime de falsificação de documento, previsto e punido pela alínea b) do nº 1 do artigo 256º do Código Penal, na pena de 1 (um) ano de prisão.
• Pela prática, em autoria material, de um crime de uso de documento falsificado, na forma continuada, previsto e punido pela conjugação das normas consagradas na alínea c) do nº 1 do artigo 256º, e no artigo 30º, ambos do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão.
• Em cúmulo jurídico das penas referidas na pena única de 4 (quatro) anos de prisão.
Por requerimento de 27/12/2007 (fls. 1926) veio o arguido requerer a reabertura da audiência ao abrigo do disposto no artigo 371-A do Código de Processo Penal, com a redacção introduzida pela Lei nº 48/2007, de 29/08, com vista a ser ponderada e discutida a possibilidade de suspensão da execução da pena de prisão que lhe foi aplicada, o que lhe foi deferido, encontrando-se tal diligência agendada para o dia 8 de Abril de 2008 (fls. 1938).
Em nosso entendimento a questão reconduz-se, pois, a decidir se, de imediato, se deve dar cumprimento ao douto Acórdão transitado (em obediência ao cumprimento formal do caso julgado) e, consequentemente, ordenar a emissão de mandados de detenção do arguido ou, se pelo contrário, deverão os autos aguardar o trânsito da decisão que venha a ser proferida e que, necessariamente, terá de ponderar e decidir da eventual suspensão da execução da pena, o que não foi feito no Acórdão proferido por, à data, a moldura concreta da pena aplicada não permitir a suspensão da execução da pena.
A este propósito julgamos pertinente invocar o princípio da proporcionalidade constante do artigo 18º, nº 2, 2ª parte da Constituição da República Portuguesa do qual resulta que: “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”. O princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso desdobra-se em três subprincípios: a da adequação, o da exigibilidade e da proporcionalidade em sentido restrito, “que significa que os meios legais restritivos e os fins obtidos devem situar-se numa «justa medida», impedindo-se a adopção de medidas legais restritivas, desproporcionadas, excessivas, em relação aos fins obtidos” (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, Coimbra Editora, 3ª ed. Revista, pág. 152).
Ora, salvo o devido respeito por diverso entendimento, dos autos não resulta que a pretensão do arguido seja manifestamente inviável; por outro lado, o arguido não iniciou o cumprimento da sanção que lhe foi aplicada, nem lhe foi agravada a medida de coacção a que se encontrava sujeito, pelo que se nos afigura que o imediato início da execução da pena em nome do trânsito em julgado se mostra desproporcionado e desnecessário uma vez que o arguido tem ainda a possibilidade, em abstracto, de não ter de cumprir tempo de prisão efectiva.
De resto, tal solução é legalmente admissível no que ao recurso extraordinário de revisão diz respeito (cfr. artigo 457º, nº 3 do Código de Processo Penal), sendo certo que a possibilidade de reabertura de audiência ao abrigo do disposto no artigo 371-A, não deixa, em nosso modesto entender, de funcionar como uma revisão de uma sentença transitada em julgado, que obviamente não abala a matéria de facto fixada, nem a respectiva pena, mas abre a possibilidade de o agente da prática de um crime não ter de cumprir uma pena de prisão efectiva, podendo vê-la suspensa na sua execução.
Assim, e sem necessidade de outras considerações, decide-se indeferir, por ora, a emissão de mandados de detenção do arguido.
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Sem custas.*
Notifique.”*
2. Não se conformando com essa decisão, o Ministério Público dela interpôs recurso (fls. 12 a 19 destes autos de recurso), apresentando as seguintes conclusões:“1- O condenado não possui a titularidade do direito de, neste momento processual, ver a sua pena de prisão efectiva suspensa na sua execução.
2- Esta pena substitutiva de suspensão da execução da pena de prisão está dependente da produção de prova a realizar na audiência para aplicação retroactiva da lei penal mais favorável ao condenado, nos termos e para os efeitos do artigo 371-A do CPP.
3- Por isso, o conflito de direitos é, em nossa opinião, aparente, pelo que não se aplica, neste caso concreto, o disposto no artigo 18º, nº 2 da CRP.
4- A revisão da sentença é admissível com os fundamentos previstos no artigo 449º do CPP e funciona como o último remédio contra os erros de uma decisão judicial, o que não é o caso.
5- Diferentemente, o artigo 371-A do CPP trata da reabertura da audiência para aplicação da lei penal mais favorável ao condenado.
6- Daí que não se aplique o estabelecido no artigo 457º, nº 3 do CPP à reabertura da audiência para aplicação da lei penal mais favorável, prevista no artigo 371-A do CPP.
7- Assim, deverá o presente recurso ser julgado procedente e, por via disso, o despacho recorrido deverá ser revogado e substituído por outro que determine a emissão dos mandados de detenção do condenado B………., para cumprimento da pena de 4 anos de prisão efectiva, em que foi condenado, por acórdão transitado em julgado”.
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3. Na 1ª instância, o arguido respondeu ao recurso (fls. 20 a 22 destes autos de recurso), pugnando pela sua improcedência, argumentando essencialmente que o MP assumiu uma posição puramente formalista do caso julgado, esquecendo que este não tem carácter absoluto, estando a decisão em crise em conformidade com a Constituição, face ao conflito de interesses existente desde que foi requerida a reabertura de audiência nos termos do art. 371-A do CPP.4. Nesta Relação, o Sr. Procurador-Geral Adjunto pronunciou-se (fls. 33 a 36 destes autos) pelo não provimento do recurso, uma vez que o que faz sentido, no caso destes autos (face à possibilidade de vir a ser tomada decisão que suspenda, na sua execução, a pena de prisão em que o arguido foi condenado) “é não ordenar para já a execução dessa pena, sob pena de, não agindo assim, se estar a tomar decisão desproporcionada face a um juízo que ainda é legalmente possível fazer-se de não execução dessa pena, nomeadamente, no caso, pelo Juiz que proceder ao cúmulo jurídico das penas”.
5. Foi cumprido o disposto no art. 417 nº 2 do CPP.
6. Feito o exame preliminar e, colhidos os vistos legais, realizou-se a conferência.
Cumpre, assim, apreciar e decidir.
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II- FUNDAMENTAÇÃOO objecto do recurso interposto pelo Ministério Público - demarcado pelo teor das suas conclusões (art. 412 nº 1 do CPP) - incide sobre a questão de saber se devem ou não ser emitidos mandados de detenção para o arguido iniciar o cumprimento de pena de prisão em que foi condenado, por acórdão transitado em julgado, quando já foi apresentado requerimento a pedir a reabertura da audiência, nos termos do art. 371-A do CPP (para aplicação de lei penal mais favorável, face à entrada em vigor da Lei nº 59/2007, de 4/9).
Passemos então a apreciar a questão colocada no recurso em apreço.
Compulsados estes autos de recurso em separado, importa ter em atenção os seguintes elementos que se consideram relevantes para a decisão da questão suscitada:
1º - por acórdão transitado em julgado proferido nestes autos nº …/02.2TAPRD do .º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Paredes, o arguido B………. foi condenado na pena única de 4 anos de prisão;
2º - em 27/12/2007, invocando o trânsito desse acórdão condenatório, o arguido requereu a abertura da audiência, ao abrigo do art. 371-A do CPP, para aplicação retroactiva de lei penal mais favorável, concretamente para viabilizar a possibilidade de beneficiar da suspensão da execução daquela pena de prisão, face ao disposto no art. 50 do CP na redacção da Lei nº 59/2007, de 4/9;
3º - em 7/2/2008, ao mesmo tempo que se pronunciou favoravelmente por essa abertura da audiência, o Ministério Público solicitou a emissão dos competentes mandados de detenção para o arguido iniciar o cumprimento da pena de 4 anos de prisão em que fora condenado, por acórdão transitado em julgado;
4º - a reabertura de audiência, nos termos do art. 371-A do CPP, foi designada para 8/5/2008;
5º - por decisão proferida em 4/3/2008 foi indeferida a emissão imediata de mandados de detenção do arguido, decisão essa objecto do recurso aqui em apreço;
6º - em 8/5/2008 foi dada sem efeito a designada audiência (nos termos do art. 371-A do CPP), por se ter entendido que a sua realização era inútil uma vez que outro processo (o nº …/06.4TAPFR do .º Juízo do Tribunal Judicial de Paços de Ferreira) seria o competente para realizar audiência de cúmulo jurídico (entre a pena aplicada naquele processo e as impostas nestes autos nº …/02.2TAPRD do .º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Paredes), altura em que então deveria ser apreciada a lei penal mais favorável ao arguido.
Pois bem.
Não há dúvidas que nos termos do art. 467 nº 1 do CPP aquela decisão condenatória proferida em 24/5/2006 nos autos nº …/02.2TAPRD do .º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Paredes, desde que transitou em julgado, tornou-se exequível em todo o território português e ainda em território estrangeiro, conforme os tratados, convenções e regras de direito internacional.
Segundo a lei portuguesa (art. 469 do CPP), compete ao Ministério Público promover (além do mais) a execução da pena ali aplicada (pena única de 4 anos de prisão).
Esse dever de promover a execução da pena ali imposta nasceu quando transitou em julgado a decisão condenatória (art. 467 nº 1 do CPP).
No caso dos autos foi pedida a reabertura da audiência (art. 371-A do CPP) com a finalidade de a pena única de 4 anos de prisão imposta ao arguido/condenado vir a ser substituída por outra (não detentiva) que lhe fosse mais favorável.
Repare-se que não está em causa o quantum da pena única (bem como das penas individuais previamente determinadas) de prisão imposta naquele acórdão condenatório.
Neste caso submetido a apreciação não há que equacionar as operações efectuadas nessa decisão transitada em julgado, quando foi fundamentado, de modo concreto, o quantum das penas individuais e única (4 anos de prisão) imposta ao arguido.
Isso significa que o quantum de 4 anos de prisão fixado como pena única assumiu carácter definitivo em qualquer dos regimes penais que se sucederam (o mesmo se passando com as penas individuais fixadas por cada um dos crimes em questão visto que não houve alterações, v.g. a nível das respectivas molduras abstractas).
O que sucede é que, actualmente, por força das alterações introduzidas pela Lei nº 59/2007 ao disposto no art. 50 do CP (que alargaram o regime de suspensão da execução da pena de prisão), o tribunal terá que ponderar se aquela pena única de 4 anos de prisão (pena detentiva) deve ou não ser substituída por outra pena não detentiva (neste caso se deve ou não ser suspensa na sua execução, embora sujeita a regime de prova, nos termos do art. 53 nº 3 do CP).
Uma vez que essa substituição pretendida (da pena detentiva por pena não detentiva) não é automática[3], terá o tribunal que ponderar se estão preenchidos os respectivos pressupostos.
Assim, o tribunal a quo terá de ponderar as exigências de prevenção geral positiva e de prevenção especial, o que necessariamente pressupõe e exige a reabertura da audiência (solução preconizada no art. 371-A do CPP, onde se teve presente que é através do princípio da necessidade das penas que se justifica e legitima a aplicação de penas criminais).
Só quando é reaberta a audiência (a qual se encerra com a prolação da respectiva decisão) é que se vai equacionar, de forma efectiva e concreta, aquela possibilidade (que existe desde a entrada em vigor da Lei nº 59/2007) dessa pena única de 4 anos de prisão ser substituída por pena não detentiva (arts. 50 e 53 do CP).
Possibilidade essa que, entre 15/9/2007 (momento a partir do qual passou a colocar-se a referida questão por força da entrada em vigor da Lei nº 59/2007) e a data em que é realizada a reabertura da audiência (o que, nos termos do art. 371-A do CPP, implica a consequente prolação da respectiva decisão), é meramente abstracta, de reserva judicial, dependendo sempre da formulação de um juízo de prognose quanto à viabilidade da suspensão da execução daquela pena de prisão.
Para esse efeito, o tribunal deverá efectuar um juízo de prognose favorável em relação ao arguido, tendo em atenção a sua personalidade, as condições da sua vida, a sua conduta anterior e posterior ao crime e as circunstâncias deste (art. 50 nº 1 do CP).
Sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos, o julgador tem o dever (trata-se de um poder-dever vinculado) de suspender a execução da pena de prisão, suspensão essa que, como pena autónoma é uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico[4], devendo ser ponderada no momento da decisão.
Este juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento futuro do arguido, terá de assentar numa expectativa razoável de que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição e, consequentemente, dessa forma ser viável conseguir a ressocialização do arguido em liberdade, funcionando a condenação como uma advertência para evitar a prática de futuros crimes.
Assim, não obstante a lei nova admitir a possibilidade de suspensão da execução da pena única de 4 anos de prisão (ao contrário do que sucedia anteriormente), o certo é que tudo depende de se verificarem os respectivos pressupostos e, portanto, pode acontecer que na reapreciação a fazer, mesmo tendo em atenção o regime penal actual, não seja possível efectuar aquele juízo de prognose favorável, o que então levará à conclusão de que a lei nova não se apresenta de conteúdo mais favorável ao arguido.
Isto também mostra que, perante aquela nova possibilidade abstracta de suspensão da execução da pena única de 4 anos de prisão, o condenado adquire o direito (que lhe é conferido pelo art. 371-A do CPP) de reapreciação à luz da lei nova da sanção anteriormente imposta, o que significa que o juiz terá de apreciar em concreto se a lei nova é ou não mais favorável.
Neste caso, no momento em que é de novo equacionada a sanção - o que é feito apenas para se determinar se é de aplicar uma pena de substituição não detentiva que passou a existir por força da nova lei penal - há operações anteriores que já haviam sido feitas, relativas ainda à determinação da sanção, que são imodificáveis[5], precisamente por causa do trânsito em julgado daquela sentença condenatória.
Daí resulta (olhando apenas para este caso concreto em apreciação) que, naquela separação ou cisão (cesure) entre a questão da culpabilidade por um lado e a questão da sanção por outro lado, se é certo que a primeira (a da culpabilidade) assumiu um carácter definitivo, não é menos certo que a segunda (a da sanção) é em parte definitiva e noutra parte susceptível de eventual modificação: porém, essa modificação não é automática, antes depende do preenchimento dos pressupostos previstos actualmente nos arts. 50 e 53 nº 3 do CP, matéria essa a conhecer em sede de reabertura da audiência (efectuada ao abrigo do art. 371-A do CPP).
A oportunidade da reapreciação para eventual modificação da sanção existe por força do princípio da aplicação retroactiva de lei penal mais favorável (art. 29 nº 4 da CRP) e não por o arguido ter direito à revisão da sentença, direito este que apenas lhe assistia (nas condições que a lei prescreve) se tivesse sido injustamente condenado (art. 29 nº 6 da CRP).
Por isso, não se pode entender (como se fez na decisão sob recurso) que a possibilidade de reabertura de audiência ao abrigo do art. 371-A do CPP equivale ou funciona como uma revisão de sentença transitada em julgado.
É que são distintos os pressupostos para accionar um (art. 371-A do CPP) ou outro (art. 449 do CPP) dos referidos expedientes legais.
De qualquer modo importa ponderar até que ponto o regime previsto no art. 371-A do CPP limita os efeitos do trânsito em julgado de uma sentença condenatória, isto é, importa determinar o alcance ou âmbito desse mecanismo processual, para se apurar se constituiu ou não um obstáculo ou entrave à execução da pena ou ao início da sua execução ou cumprimento.
Não há dúvidas que, esse mecanismo (previsto no art. 371-A do CPP) traduz o reconhecimento pelo legislador de que o princípio da aplicação da lei penal mais favorável deve prevalecer sobre o princípio da salvaguarda do caso julgado penal[6].
Por essa via garante-se que, mesmo após trânsito da sentença condenatória, o arguido condenado possa vir a beneficiar da aplicação de lei penal mais favorável.
Isso significa que a sentença, não obstante ter transitado em julgado, pode ainda ser modificada a nível da sanção se a lei nova for mais favorável ao condenado.
Mas repare-se que, tratando-se da aplicação de lei penal mais favorável (o que não se pode confundir com a aplicação de lei penal descriminalizadora, que pressupõe que a conduta em questão deixe de ser crime), a reapreciação do caso (restrita à matéria necessária à ponderação da possibilidade de substituir a pena detentiva por pena não detentiva) à luz da lei nova supõe a culpabilidade do condenado (e não a sua inocência ou a injusta condenação) e a correcção e justeza da sanção aplicada, à luz da lei penal em vigor à data dos factos, na sentença transitada.
Será então que, por o arguido/condenado ter requerido a reabertura da audiência, nos termos do art. 371-A do CPP (para aplicação retroactiva de lei penal mais favorável a nível da reacção penal naquela particular vertente) se impõe, como consequência, suspender a força executiva da sentença condenatória transitada em julgado?
Esse requerimento e a possibilidade em abstracto (após a entrada em vigor da Lei nº 59/2007 mas antes da reabertura da audiência) de ser suspensa a execução daquela pena de 4 anos de prisão pode ou deve levar ao adiamento do início de cumprimento dessa mesma pena de prisão?
Até que ponto, em casos como o destes autos (em que está em causa uma modificação da lei que permite a partir de 15/9/2007 – embora dependendo da verificação de determinados pressupostos, a averiguar em sede de audiência – que uma pena de prisão possa ser substituída por pena não detentiva, concretamente possa vir a ser suspensa na sua execução, sujeita a regime de prova) em relação a sentença condenatória transitada em julgado, se pode ainda afirmar que, logo que seja accionado o mecanismo previsto no art. 371-A do CPP (portanto antes da reabertura da audiência), a cesure entre a culpa e a sanção nela estabelecidas pode justificar a não definitividade, no sentido estrito da sua não imediata execução, da sanção anteriormente aplicada?
Será que ao poder ser equacionada de novo a sanção (na vertente da possível substituição), face à nova lei penal, isso implica que, antes da reabertura da audiência (sendo esta, a audiência – onde é proferida a respectiva decisão – o momento próprio para essa ponderação concreta), se anule a força executiva subjacente a essa mesma sanção imposta por sentença transitada em julgado?
O legislador ao permitir, já na fase de execução da pena, através do mecanismo previsto no art. 371-A do CPP, reequacionar de novo a sanção em audiência (aberta ou reaberta), impõe que se retire aquele carácter definitivo que a sanção tinha anteriormente, de tal modo que se deve suspender ou anular a sua força executiva?
Esta autonomia e espaço criado, permitindo nova discussão da pena, implica que quando tudo ainda se coloca em termos abstractos (como sucede quando a questão se coloca antes da reabertura da audiência), haja que suspender a execução da pena em curso ou adiar o início dessa execução ou cumprimento?
Se assim fosse, por certo que o legislador o teria previsto e regulamentado expressamente (tal como o fez noutras situações, como adiante se verá) e, então, antes da reabertura da audiência designada nos termos do art. 371-A do CPP, todos aqueles que estivessem a cumprir pena de prisão teriam sido também libertados.
Essa solução, se estivesse consagrada na lei, significava que o legislador entendia que, requerida a reabertura da audiência nos termos do art. 371-A do CPP, independentemente da data em que a mesma viesse a ser realizada, a sanção imposta por sentença transitada em julgado deixava de ser exequível.
Mas, não foi isso o que sucedeu, o que se compreende se pensarmos que nestes casos não estamos em face de “condenações injustas”.
Por isso se coloca a questão de saber até que ponto o Sr. Juiz a quo (como sucede no caso da decisão sob recurso) não estará a substituir o legislador e a criar lei em violação do princípio da separação de poderes, quando deduz do disposto no art. 371-A do CPP que a sanção aplicada na sentença transitada em julgado não é exequível por haver uma expectativa abstracta (apenas porque vai ser de novo equacionada a pena à luz da lei nova nos moldes referidos) - que até pode não se concretizar (mesmo na altura própria) - de a sanção ser modificada (substituída por pena não detentiva).
E não vamos agora fazer apelo ao bom senso e à celeridade que, na prática judiciária sempre impõem a imediata marcação das pertinentes diligências (como é o caso da prevista no art. 371-A do CPP, tratando-se de arguidos presos ou que podem vir a ser presos por entretanto ter transitado a sentença que impôs pena de prisão), quando possa estar em causa a liberdade das pessoas (ver o art. 18 nº 2 da CRP, do qual decorre a ideia de restrição mínima do direito à liberdade pessoal, o que também justifica a imediata aplicação da lei nova se em concreto for mais favorável).
Será que então, nestes casos, já não faz sentido distinguir a fase condenatória da fase de execução da pena?
Mas, o legislador continua a distinguir esses dois momentos no próprio art. 371-A do CPP.
Dispõe o artigo 371-A (abertura da audiência para aplicação retroactiva de lei penal mais favorável) do CPP:
“Se, após o trânsito em julgado da condenação mas antes de ter cessado a execução da pena, entrar em vigor lei penal mais favorável, o condenado pode requerer a reabertura da audiência para que lhe seja aplicado o novo regime.”
O legislador está desde logo a pressupor o início de cumprimento da pena aplicada na sentença condenatória transitada em julgado.
Por força desse dispositivo legal (que anteriormente não existia) – o qual se articula com o disposto no art. 2 nº 4 do CP[7] (independentemente da anterior discussão sobre a sua constitucionalidade) – após trânsito da sentença condenatória, mas antes de ter cessado a execução da pena, o arguido/condenado pode requerer a abertura da audiência para aplicação retroactiva de lei penal mais favorável (mecanismo este que anteriormente não estava previsto na lei).
O momento temporal (antes de ter cessado a execução da pena) fixado pelo legislador para o arguido apresentar o dito requerimento a solicitar a reabertura de audiência, mostra que a decisão que vier a ser proferida (na sequência dessa reabertura da audiência) poderá ainda ter efeito útil e ser eficaz (tendo também presente o disposto no art. 18 nº 2 da CRP).
É claro, por isso, que o legislador, por um lado, limitou os efeitos do trânsito da sentença condenatória na medida em que teve em atenção o “direito subjectivo”[8] dos condenados de beneficiarem das novas opções legislativas (e, portanto, criou condições para a reapreciação à luz da nova lei, tendo em vista a sua aplicação retroactiva se de conteúdo mais favorável) mas, por outro lado, propositadamente não previu qualquer regime especial que suspendesse a força executiva da decisão penal condenatória transitada em julgado (isto é, no mais e sem prejuízo da modificação da pena, não limitou os restantes efeitos da condenação transitada em julgada).
Neste caso, visando a nova audiência (art. 371-A do CPP) permitir a aplicação de lei penal mais favorável, em termos de reacção penal (como sucede quando a única alteração que decorre da lei nova apenas se repercute a nível da sanção aplicada ou da sua substituição por pena mais favorável), sempre o julgador terá de, no momento em que profere a nova decisão, comparar os regimes penais sucessivos (a lei nova e a lei velha), para determinar se a lei nova beneficia o condenado, caso em que então procederá à sua aplicação retroactiva.
A pena fixada na sentença transitada em julgado teve em atenção o regime penal em vigor à data dos factos; na nova decisão a proferir apenas se impõe verificar se aquela mesma pena é passível de substituição e, consoante a resposta que for dada, assim se determinará em concreto se a lei nova contém ou não regime mais favorável ao arguido.
Tudo isto se articula com a ideia de que a aplicação da lei penal mais favorável tem de ser aferida em concreto, tal como estabelece o art. 2 nº 4 do CP.
Portanto, só a efectiva modificação da pena pode suspender ou cessar a execução da sanção anteriormente fixada por decisão transitada em julgado.
E, sendo assim, não se percebe porque é que na decisão sob recurso se acaba por tutelar expectativas abstractas (é que a viabilidade da pretensão do arguido só pode ser aferida em concreto, após reabertura da audiência, razão pela qual não se pode argumentar que “o arguido tem ainda a possibilidade, em abstracto, de não ter de cumprir tempo de prisão efectiva”) que, quanto a nós, não encontram guarida na lei, reconhecida a ampla margem de conformação do legislador.
Ficava até por justificar a situação dos arguidos/condenados que continuam em cumprimento de pena não obstante terem recorrido da decisão (proferida após reabertura da audiência nos termos do art. 371-A do CPP) que indeferiu a sua pretensão de substituição de pena detentiva não superior a 5 anos.
Será que existe fundamento que justifique diferente tratamento dos condenados por sentença transitada em julgado, em função de terem ou não iniciado o cumprimento de pena até 15/9/2007?
Parece-nos que não.
O argumento utilizado na decisão sob recurso de não ter sido “agravada a medida de coacção a que se encontrava sujeito” não faz sentido porque, nos termos do art. 214 nº 1-e) do CPP, a medida de coacção extingue-se de imediato com o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Só a aplicação concreta de lei penal nova mais favorável (independentemente de ser interposto recurso da respectiva decisão) é que tem o efeito de fazer cessar o cumprimento de pena ou tornar desnecessário o início do seu cumprimento.
Repare-se que quando é reaberta a audiência nos termos do art. 371-A do CPP, o legislador não atribuiu, nem previu qualquer regime especial que suspendesse a força executiva da decisão penal condenatória transitada em julgado.
O mesmo se passa com a realização da audiência em caso de conhecimento superveniente do concurso (arts. 471 e 472 do CPP).
Essa opção legislativa é compreensível se pensarmos que, nessas duas situações, a realização da audiência pressupõe que a decisão ou decisões condenatórias terão de estar transitadas em julgado.
O mesmo se passou com a aplicação do perdão a condenados (por sentença transitada em julgado) quando saíram v.g. as últimas leis de amnistia (vide a última lei de amnistia): o condenado que estivesse a cumprir pena de prisão inferior a 1 ano, apenas era libertado quando fosse proferido e notificado o despacho judicial a aplicar o perdão da pena residual e a ordenar a libertação (a aplicação do perdão não era automática, dependia de despacho judicial e exigia-se a necessária celeridade do juiz de modo a viabilizar a imediata libertação se fosse o caso).
Apesar das expectativas que pudessem existir (mais ou menos sérias, abstractas ou mesmo concretas) o certo é que a libertação do condenado apenas ocorria após ser proferida e comunicada a respectiva decisão judicial que declarasse perdoada a pena residual e, consequentemente, determinasse a libertação.
Isto para dizer que, as expectativas meramente abstractas (independentemente de serem razoáveis ou não) de o condenado ver substituída a pena de prisão por uma pena não detentiva seriam adequadamente tuteladas (e, portanto, não eram frustradas) se tivesse sido realizada atempadamente a audiência aludida nos termos do art. 371-A do CPP.
E, repare-se que, no caso destes autos, inexplicavelmente foi dada sem efeito a realização da audiência designada ao abrigo do art. 371-A do CPP com o pretexto de competir a outro processo realizar audiência de cúmulo jurídico.
De qualquer modo, há casos em que o legislador admite a suspensão da execução da decisão condenatória transitada em julgado: é o que sucede por exemplo nas situações previstas no art. 473 do CPP e no art. 457 nº 2 do CPP.
Percebe-se esse regime especial nesses dois últimos casos, se pensarmos que pode estar em causa uma condenação injusta, o que torna discutível a execução dessa decisão.
Aliás, o art. 29 nº 6 da CRP confere ao cidadão injustamente condenado o “direito, nas condições que a lei prescrever, à revisão da sentença e à indemnização pelos danos sofridos”, assim também se limitando a força do caso julgado.
Apesar da protecção constitucional conferida ao caso julgado (art. 205 nº 2 da CRP), o próprio art. 282 nº 3 da CRP limita o seu valor enquanto princípio absoluto (no sentido da intangibilidade), admitindo o seu desrespeito (o desrespeito do caso julgado penal que é o que aqui interessa) perante “decisão contrária do Tribunal Constitucional quando a norma respeitar a matéria penal (…) e for de conteúdo menos favorável ao arguido”[9].
Por isso, no Ac. do TC nº 86/2004[10], Maria do Prazeres Pizarro Beleza (relatora) recorda que, entre outros, no Ac. nº 644/98, o Tribunal Constitucional reafirmou a “ausência da consagração na Constituição de um princípio de intangibilidade absoluta do caso julgado”.
Portanto, se é certo que “o caso julgado é um valor constitucionalmente tutelado” não se pode, todavia, alargar ou estender o alcance dessa protecção constitucional ao reconhecimento (que não está consagrado na lei fundamental) de que esse mesmo caso julgado é “algo de imutável ou inultrapassável”[11].
Mas, tudo isso não se pode confundir com o designado (na decisão sob recurso) “cumprimento formal do caso julgado” (sendo a questão colocada em termos de caso julgado, há que verificar se este existe ou não e, respondendo-se afirmativamente, depois determinar qual o seu alcance).
De qualquer modo, não é pelo facto de existirem casos excepcionais (como sucede com o estatuído no art. 282 nº 3 da CRP), que passa a ser posto em causa o caso julgado (mesmo tendo em atenção que se afasta a ideia de intangibilidade absoluta) sabido que este, como diz Jorge Miranda[12], “serve fundamentalmente o valor da segurança jurídica” (mesmo que entendido como salvaguarda do próprio arguido) e é também o reconhecimento da existência de um Estado de Direito (art. 2 da CRP)[13].
O que pode suceder, consoante os casos, é que estando em causa outros valores (para além do caso julgado) protegidos constitucionalmente, haja que ponderar os que devem prevalecer, tendo em atenção o disposto no art. 18 nº 2 e 3 da CRP.
Ora, como já adiantamos, existem situações em que o legislador admite a possibilidade de adiamento do início do cumprimento de pena: é o que sucede na hipótese prevista no art. 457 nº 3 do CPP (em recurso de revisão de sentença, da competência do STJ) e, também, em casos particulares, como sucede nas hipóteses previstas no art. 487 nº 4 do CPP (por razões de saúde do condenado ou da sua vida profissional ou familiar) quando a sanção consiste em prisão por dias livres ou em regime de semi-detenção.
O mesmo se passa quando em determinadas situações, como as previstas na Lei nº 36/96, de 29/8 (condenados afectados por doença grave e irreversível), o legislador prevê e regulamenta a possibilidade de modificação da execução da pena.
Tudo situações em que ou poderiam existir grandes injustiças ou em que poderia estar a ser onerada de forma excessiva a dignidade humana do condenado.
Ou seja: o legislador (previamente ponderando situações de conflito de diferentes valores protegidos constitucionalmente, definindo depois aqueles que deviam prevalecer) previu expressamente os casos que deviam beneficiar de regime excepcional, estabelecendo regimes especiais, quer a nível da suspensão da execução da decisão condenatória transitada em julgado, quer a nível do adiamento do início do cumprimento de pena.
Não podemos, pois, concluir que, no caso em apreço nestes autos, em que estava em causa a reabertura de audiência (por força do disposto no art. 371-A do CPP) exista uma lacuna na lei a integrar nos termos do art. 4 do CPP.
Isto para dizer que não é caso de recorrer à aplicação do regime especial previsto no art. 457 nº 3 do CPP (como se conclui na decisão sob recurso, quando se sustenta que a reabertura de audiência ao abrigo do art. 371-A do CPP não deixa de funcionar como uma revisão de uma sentença transitada em julgado e se pretende aplicar o regime ali previsto).
Para além disso, olhando para o regime previsto no art. 371-A do CPP, podemos concluir que o legislador não quis suspender a eficácia executiva da decisão condenatória transitada em julgado.
Foi uma clara opção do legislador, estando afastada a existência de uma lacuna.
O legislador processual penal não quis nestes casos seguir a mesma solução que seguiu noutras situações (v.g. no caso de revisão de sentença) e por isso não introduziu qualquer alteração a nível da execução das penas ou do início do seu cumprimento, como o podia ter feito se quisesse.
Trata-se, afinal, daquilo a que Cavaleiro Ferreira refere como sendo lacunas aparentes, isto é “situações que parece não foram reguladas pela lei, mas que efectivamente o são, mediante interpretação. São apenas casos obscuros que a interpretação esclarece”.
A referida opção do legislador (quer no caso do art. 371-A do CPP, quer nos casos previstos nos arts. 471 e 472 do CPP) tem a sua justificação precisamente porque é seu pressuposto o trânsito em julgado da decisão condenatória.
E, isso significa que, houve uma declaração de culpabilidade, a qual teve como consequência a aplicação de uma sanção.
É apenas na parte relativa à sanção que agora o legislador, através do art. 371-A do CPP, prevê a possibilidade da sua alteração mas, à luz da lei nova e apreciada em concreto.
Repare-se que a pena determinada à luz do regime antigo – cuja decisão transitou – é a pena adequada e proporcionada ao caso concreto; nesse aspecto não se pode falar de pena desproporcionada ou excessiva.
Essa pena concreta já assumiu carácter definitivo e aqui não estamos em face de um recurso de revisão; o que está agora em causa é apurar se aquela pena concreta já fixada é passível de substituição à luz da lei nova.
Assim, estando nós perante uma sentença transitada em julgado, enquanto não for substituída a pena de prisão ali fixada, o Ministério Público pode promover a sua execução.
Não é intolerável a restrição da liberdade do arguido, por a mesma decorrer da execução daquela sentença transitada em julgado (ver, de resto, o art. 27 nº 2 da CRP).
Portanto aquela pena já definida na referida sentença transitada em julgado é passível de execução; o processo pode avançar, pode continuar para a fase de execução da pena, com a emissão de mandados de detenção; só a sua substituição por pena não detentiva (o que implica a realização de audiência nos termos do art. 371-A do CPP e respectiva decisão, caso não seja entretanto elaborado cúmulo jurídico no processo para o qual terá sido remetida a pertinente certidão) é que suspende a execução daquela pena de prisão ou o início do seu cumprimento.
Logo, neste caso, a entrada do respectivo requerimento apresentado pelo arguido ou a simples marcação de data para reabertura de audiência (tal como a simples remessa de certidão da decisão condenatória para outro processo a fim de ser realizado o competente cúmulo jurídico), não é suficiente para travar a execução da pena definitiva fixada à luz do regime anterior, nem para obstar ao início do seu cumprimento.
Como diz Damião da Cunha[14], “no caso de lei mais favorável, podendo cessar a execução da pena, não cessam os efeitos da condenação.”
Em suma: não há qualquer erro, nem nenhuma correcção a fazer à pena fixada à luz do regime penal anterior; o que há é que verificar, em concreto, se a lei nova é ou não mais favorável ao condenado, caso em que poderá cessar a execução da pena anteriormente fixada por sentença transitada em julgado.
Enquanto não for reaberta a audiência nos termos do art. 371-A do CPP e proferida a respectiva decisão ou não houver elaboração de cúmulo jurídico (por decisão transitada em julgado) que englobe as penas em questão nestes autos, subsiste a sanção aplicada na sentença transitada em julgado (art. 27 nº 2 da CRP), razão pela qual se impõe, tendo em vista a promoção do Ministério Público, a emissão dos respectivos mandados de detenção.
Assim, há que dar provimento ao recurso ora em apreço.
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III- DISPOSITIVOEm face do exposto, acordam os Juízes desta Relação, em conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e, consequentemente, revoga-se a decisão recorrida, a qual deverá ser substituída por outra que determine a passagem de mandados de detenção, caso se mantenham os pressupostos que determinaram a promoção da execução da pena imposta pelo aludido acórdão transitado em julgado.
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Sem custas.*
(Processado em computador e revisto pela 1ª signatária. O verso das folhas encontra-se em branco – art. 94 nº 2 do CPP)*
Porto, 24/09/2008
Maria do Carmo Saraiva de Menezes da Silva Dias
Jaime Paulo Tavares Valério
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[1] É o seguinte o teor do requerimento do arguido (fls. 1926 do processo):
“B………., condenado com os sinais dos autos vem, perante V. Exª., dizer:
1. Por acórdão transitado em julgado foi condenado na pena de 4 anos de prisão.
2. Os factos datam dos anos de 1999-2000.
3. A Lei nº 59/2007 de 4 de Setembro veio alterar o Código Penal e, nomeadamente, no art. 50 viabilizar a possibilidade de suspensão da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos.
4. Por sua vez o art. 371-A do CPP (novo) veio autorizar, no interesse do arguido condenado, a reabertura da audiência a fim de lhe ser aplicado o novo regime penal desde que mais favorável. O que é o caso.
5. Dado que a possibilidade de suspensão da pena de prisão a que foi inicialmente condenado nunca foi objecto de ponderação à altura, visto que a lei não o permitia.
6. Motivos aduzidos e pelos quais requer de V. Exª seja ordenada a reabertura da audiência de julgamento a fim de ser ponderada e discutida contraditoriamente a possibilidade de ver conferida ao arguido a suspensão da pena de prisão de 4 anos a que foi condenado, atento o tempo decorrido e a sua boa postura desde então, protestando apresentar prova abonatória e factual nesse sentido e atempadamente, caso venha este requerimento a ser deferido.
7. Requer ainda de V. Exª se digne ordenar a junção aos autos de 1 Substabelecimento s/reserva, o qual segue em anexo”.
[2] A referida promoção do MP (fls. 1935 e 1936) é do seguinte teor no que aqui interessa reproduzir:
Visto.
Nada a opor ao deferimento do requerimento de fls. 1926, designando-se dia para a reabertura da audiência de discussão e julgamento nos legais termos do disposto no art. 371-A do cód. proc. penal, o que se promove.
(…)
Uma vez que o arguido e respectivo mandatário, foram regularmente notificados, de todo o conteúdo do acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto, bem como, da reclamação, que rejeitou o recurso interposto e confirmou aquela decisão, entendo, salvo melhor entendimento ou opinião, que a instância se estabilizou definitivamente, e em consequência, a pena aplicada tornou-se imediatamente operativa e adquiriu capacidade executiva pelo correspondente transito em julgado.
Assim, existindo nos autos, título executivo válido e eficaz, afigura-se-me que se devem emitir os competentes mandados de detenção do arguido B………., com os sinais de identificação recolhidos, para cumprimento da pena de 4 anos de prisão, em que foi condenado, o que se promove1. [Consta dessa nota 1: - Acórdão do T.R.L. de 19/6/2007 in www.dgsi.pt: «Conforme decorre do artigo 475 Código de Processo Penal, o Tribunal competente para a execução da pena é aquele em que correram os autos (e nos próprios autos) e não o tribunal de execução das penas com competência análoga nos casos especiais indicados no artigo 91º da Lei nº 3/99, de 13 de Janeiro, alterada pela Lei nº 105/2003, de 10 de Dezembro, em que, por exemplo, tenha concedido a liberdade ao recluso».]
[3] Maria João Antunes, Consequências Jurídicas do Crime, Lições para os alunos da disciplina de Direito Penal III da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra 2007-2008, p. 42, concretiza que são “finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção geral e de prevenção especial (artigos 70 e 40, nº 1, do CP), que justificam e impõem a preferência por uma pena não privativa da liberdade (pena alternativa ou pena de substituição), sem se perder de vista que a finalidade primordial é a de protecção de bens jurídicos.”
[4] Neste sentido, entre outros, Ac. do STJ de 27/6/1996; CJ 1996, II, 204.
[5] Obviamente desde que não se verifiquem os pressupostos do recurso de revisão.
[6] Ver Ac. do TC nº 164/2008, DR II Série de 10/4/2008.
[7] Art. 2 (aplicação no tempo) nº 4 do CP (antes da última alteração):
Quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicável o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente, salvo se este já tiver sido condenado por sentença transitada em julgado.
Dispõe o mesmo art. 2 nº 4 do CP, na versão actual:
Quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente; se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais logo que a parte da pena que se encontrar cumprida atinja o limite máximo da pena prevista na lei posterior.
[8] J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, volume I, 4ª edição revista, Coimbra: Coimbra Editora, 2007, pp. 495 e 496.
[9] A propósito do estatuído no art. 282 nº 3 da CRP, assinala José Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 3ª ed., Coimbra: Almedina, 2004, p.363, que se trata “ de proteger a liberdade, mas não contra o poder judicial”, não obstante “o princípio da prevalência das decisões judiciais, que se concretiza no princípio do caso julgado, [estar] juridicamente associado ao princípio da separação de poderes”.
[10] Ac. do TC nº 86/2004, DR II Série de 19/3/2004.
[11] Ibidem e, também, Ac. do TC nº 677/98, DR II Série de 4/3/1999.
[12] Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, II, 3ª ed., reimp., Coimbra, 1996, p. 494, apud em Ac. do TC nº 677/98, publicado no site www.tribunalconstitucional.pt.
[13] Ver Ac. do TC nº 61/2003, DR II Série de 22/4/2003.
[14] José Manuel Damião da Cunha, O Caso Julgado Parcial, Questão da Culpabilidade e Questão da Sanção num Processo de Estrutura Acusatória, Porto: Publicações Universidade Católica, 2002, p. 435, acrescentando em nota de rodapé nº 229: “Ou seja, como melhor veremos, existe (continua a existir) sempre uma «responsabilização» por um facto criminoso cometido.”