Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 187/12.0GBAMT.P1 |  |
ERRO MÁXIMO ADMISSÍVEL
CONFISSÃO
II - A confissão do arguido não pode abranger a concreta taxa de alcoolemia porque esta é determinável por exame do aparelho (alcoolímetro), e, por isso, não pode estar abrangida pela confissão.
TRP 1ª Secção Criminal
Acordam em conferência os juízes no Tribunal da Relação do Porto
Proc. Sumário nº187/12.0GBAMT do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Amarante em que foi julgado o arguido
B…
Foi após audiência por sentença de 24.2.2012 proferida a seguinte decisão:
“Pelo exposto decide-se julgar a acusação totalmente improcedente por não provada, e, em consequência, absolve-se o arguido B…, da prática em autoria material do crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo artº. 292º, nº 1 do Cód. Penal, que lhe vinha imputado.
Sem custas.
Após trânsito, extraia certidão do auto de notícia, do talão de fls. 5, e da presente sentença, e remeta ao IMTT, para os fins tidos por convenientes. (…)”
Recorre o MºPº o qual no final da sua motivação apresenta as seguintes conclusões:
a - “Quer a Portaria n.º 784/94, de 13/08, quer a Portaria n.º 1 556/07, de10/12, regem, exclusivamente, a área da metrologia legal e a sua vigência destina-se a regulamentar a aprovação de aparelhos de medição, não contendo comandos que sejam operativos para lá dessa específica realidade: o seu campo de actuação – como o dos EMA previstos – esgota-se, pois, na actividade de aprovação e verificações do aparelho e não pode ser transposto para a audiência de julgamento.
b - Assim, ao Tribunal cabe apenas certificar-se que os aparelhos utilizados pelas forças de segurança estão aprovados e regularmente verificados, sem prejuízo dos seus poderes de análise face à concreta conformação dos factos surgidos em audiência de julgamento e à aplicação das regras de apreciação da prova e do regular exercício do contraditório. Mas isto em concreto, que nunca por apelo a um hipotético e abstracto "erro máximo admissível" que não pode continuar a ser confundido com "margem de erro" para efeitos de apreciação concreta dos factos.
c - O valor a ter em conta para efeitos de determinação e quantificação da taxa de álcool no sangue é o constante do talão emitido pelo alcoolímetro.
d - Não faz qualquer sentido que, estando o alcoolímetro aprovado por entidade competente e tendo sido utilizado em condições normais, se considere que o mesmo não fornece indicações correctas e fiáveis – o que, aliás, entraria em colisão com a norma do art. 170.º, n.º 3 e 4, do CE, pois o resultado obtido deixaria de ser o do aparelho, passando a ser o de um acerto ao dito aparelho, situação essa aí não prevista.
O arguido não respondeu
Nesta Relação, o Sr. PGA emitiu parecer (fls. 56 a 58), concluindo que o recurso merece provimento ou, se assim não se entender, deverá o arguido ser condenado pela prática da contra-ordenação prevista no Código da Estrada.
Foi cumprido o disposto no art. 417º, nº 2, do CPP.
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Cumpridas as formalidades legais, procedeu-se a conferência com mudança de relator;Cumpre apreciar.
Consta da sentença recorrida (transcrição):
“Resultou provada a seguinte factualidade
a)- No dia 24.2.11, pelas 8 horas, o arguido conduzia o veículo de matrícula ..-IF-.., tipo ligeiro de passageiros na Rua …, em …, Amarante.
b)- Submetido ao exame de pesquisa de álcool no sangue, o arguido apresentou uma taxa de álcool no sangue de, pelo menos, 1,16 g/l, deduzida já a taxa de erro máximo admissível de 1,26, apresentada no exame de pesquisa do álcool ao ar expirado.
c)- O arguido sabia que tinha ingerido bebidas alcoólicas, sabia que estava a conduzir um veículo nessas condições, o que quis.
d)- O não tem antecedentes criminais.
e)- O arguido é canalizador, auferindo de €750,00 mensais, tem o 4.º ano de escolaridade, vive com sua esposa, e com um filho de 15 anos de idade a seu cargo. Vivem em casa arrendada pagando a renda mensal de € 130,00 e paga empréstimo para aquisição da viatura que lhe pertence, a quantia mensal de € 230,00.
Não se provou:
- Que a taxa de álcool no sangue apresentada pelo arguido quando conduzia o veiculo em causa fosse de 1,26 g/litro de sangue, nem que não fosse.
O Tribunal fundou a sua convicção:
a) No auto de notícia de folhas e no exame junto aos autos a fls. 5.
O arguido admitiu ter ingerido bebidas alcoólicas, sabendo que não podia conduzir naquelas circunstâncias.
Manteve uma postura de colaboração para com o tribunal.
Todavia, e compulsados os autos podemos constatar que não foi deduzida a taxa de erro máximo admissível, aplicável aos aparelhos de pesquisa de álcool no sangue através do ar expirado – alcoolímetros – por força da recomendação da Organização Internacional de Metrologia, e na sequencia da portaria 748/94, de 13.6 ponto 6 al. a) e c) da citada portaria.
Tal taxa de erro situa-se entre os 7,5%, quando o alcoolímetro apresente uma TAS entre 0,92g/l e 2,30 g/l – Norma NFX 20-701.
Ora deduzida tal percentagem à taxa de 1,26 apresentada pelo arguido no alcoolímetro, in casu, temos uma taxa corrigida que se fixa em 1,16 g/, razão porque não se deu como provado que a dita taxa se cifrasse em 1,26gm /l.
b) No Certificado do Registo Criminal, e nas declarações do arguido quanto á sua situação pessoal.”
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A questão suscitada resume-se o essencial a saber se deve ou não ser descontada a percentagem do “Erro máximo admissível” ao resultado do teste expresso pelo alcoolímetro; e O arguido condenado na Relação;
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O recurso apresentado é delimitado pelas conclusões extraídas da motivação que constituem as questões suscitadas pelo recorrente e que o tribunal de recurso tem de apreciar (artºs 412º, nº1, e 424º, nº2 CPP, Ac. do STJ de 19/6/1996, in BMJ n.º 458, pág. 98 e Prof. Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal” III, 2.ª Ed., pág. 335), mas há que ponderar também os vícios e nulidades de conhecimento oficioso ainda que não invocados pelos sujeitos processuais – artºs, 410º, 412º1 e 403º1 CPP e Jurisprudência dos Acs STJ 1/94 de 2/12 in DR I-A de 11/12/94 e 7/95 de 19/10 in Dr. I-A de 28/12 - tal como, mesmo sendo o fundamento de recurso só de Direito: a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; ou o erro notório na apreciação da prova (idem: Ac. Pleno STJ nº 7/95 de 19/10/95, mas que, terão de resultar “do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum” – artº 410º2 CPP, “não podendo o tribunal socorrer-se de quaisquer outros elementos constantes do processo” in G. Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, III vol. pág. 367, e Simas Santos e Leal Henriques, “C.P.Penal Anotado”, II vol., pág. 742, e constitui a chamada “revista alargada” como forma de sindicar a matéria de facto, não havendo outras para além das supra expressas a ponderar no caso;+
Vejamos a questão:O arguido foi submetido ao teste de álcool no sangue através de pesquisa no ar expirado, no aparelho alcoolímetro Drager 7110 MK IIIP, cujo resultado foi de TAS 1,26 g/l e o Mº Juiz apenas considerou o valor de 1,16 g/l, por aplicação de uma margem de erro (7,5%) que expressa na fundamentação da motivação e supra transcrita.
Sabendo das teses em confronto, sobre a admissibilidade ou não da aplicação dessa margem de erro (EMA) na apreciação dos factos submetidos a julgamento (o STJ vem entendendo que é uma questão de prova – in Ac. STJ 17/12/2009 proc. 1120/08.9PAPVZ-A.P1) sempre temos defendido a sua admissibilidade, e não vemos razões alterar essa posição, senão antes para a reforçar quer através de nova leitura dessas questões desde o seu inicio (- 1989 trabalho publicado no BMJ nº 384, 5 “Álcool e condução: 5 anos depois”) até a trabalhos mais científicos mais recentes, como os referenciados em http://www.ipq.pt/backFiles/CONTROLO_ALCOOLEMIA_080402.pdf - cit. no Ac. R.P. nº 6424.08 Des. Paula Guerreiro), razão pela qual transcrevemos, o expresso no nosso acórdão RP de 2/4/08 www.dgsi.pt/jtrp proc 0810479:
“… A única maneira (salvo análise de sangue) de calcular a taxa de alcoolémia é o exame (quantitativo ou qualitativo), que é feito por um aparelho – alcoolimetro - que é o instrumento destinado a medir a concentração de etanol através da análise do ar profundo dos pulmões, e que pode ser utilizado para fins de prova judicial, na definição da Recomendação OIML R 126 (1998) da Organização Internacional de Metrologia Legal.
Para fazer as medições (nesse aparelho ou em qualquer outro) necessário é que o mesmo esteja calibrado (ou seja, faça sempre a mesma medição), para o que é necessário permanente ou periódico controlo metrológico.
É na sequência dessa necessidade (de que uma medida seja sempre igual onde quer que seja - de natureza mundial) que surgiram as normas técnicas reguladoras desse controle, porque não existem instrumentos de medição perfeitos (porque sujeitos a diversas variáveis), e por isso não há medições isentas de erro (que é a diferença entre o valor indicado pelo instrumento de medição utilizado e o valor verdadeiro do que se pretende medir.)
“Ignorando os grosseiros (de todo imponderáveis e que só a definição de protocolos de medição adequados, e a sua estrita aplicação na prática, poderá, em princípio, evitar), erros há que, sendo sistemáticos, podem ser conhecidos e, consequentemente, cujos efeitos podem ser controlados” AC. R.P. de 1/12/07 ww.dgsi.pt/jtrp proc. nº 0744023;
Ora foi para regular essa calibragem, fazer esse controlo, tentar evitar esses erros que surgiram as normas de controlo metrológico, que mesmo assim não são eficazes (no sentido do resultado // realidade), mas através das quais se sabe que a margem de erro se situa entre X e Y, e verificando-se que esse aparelho não ultrapassa a margem de erro prevista / normalizada, se considera calibrado.
Foi no sentido de dar conhecimento e eficácia a tais normas técnicas que foram inseridas na Portaria nº 748/94, de 13/8; tais normas como conhecimento técnico científico têm a sua validade independentemente de a portaria estar ou não em vigor - (pelo menos já não está - ver adiante, e cfr. sobre a “historia” da Portaria, o Ac. RP de 19/12/07 www.dgsi.pt/jtrp proc nº 0746058) - dado que não é aquela que determina a eficácia técnica das normas de controlo metrológico (mas a realidade técnico-científica conhecida que lhe está subjacente).
E tanto assim é que a adopção de tais normas foi de novo legislativamente assumida com a publicação da Portaria nº 1556/2007 de 10/12 (emitida ao abrigo do disposto no nº1 do artº1º e 15º do DL 291/90 de 0/9 e nº 1.2 do Regulamento Geral do Controlo Metrológico anexo á Portaria nº 96/90 de 9/10) e que também revoga expressamente no artº 2º a portaria nº 748/94 de 3/10 citada, e em vigor desde 11/12/07 (seu artº 3º).
Assim os aparelhos / alcoolímetros, para poderem ser usados terão de respeitar tais normas técnicas de aprovação e controle (sob pena de o meio de prova ser inadmissível), e ter as características que foram fixados na Portaria nº 902 B/2007 de 13/8 – artº 1º 2A a) uma das quais é cumprir os requisitos metrológicos e técnicos definidos no Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, ou seja têm de ser calibrados (de modo a que todos os aparelhos façam a mesma medição), pois que calibrar significa “Verificar as indicações de um instrumento, de acordo com um padrão, a fim de lhe corrigir erro de graduação” ou “Afinar ou equilibrar uma peça de um mecanismo de modo a obter uma total homogeneidade de funcionamento das suas partes, com vista ao fim para que foi criada, rectificando eventuais desajustes ou irregularidades.” In Dicionário da Língua Portuguesa Contemporânea, Academia de Ciências de Lisboa, Verbo, I vol. pág. 638..
Ora cabendo ao IPQ a certificação, normalização e metrologia dos aparelhos em causa, este afere ou calibra os aparelhos e cada um deles desde que, e face á norma técnica aprovada, o mesmo não tenha uma margem de erro superior á permitida pela NORMA, do que decorre que qualquer aparelho certificado o-é e pode ser usado com uma margem de erro, sendo esta a margem de erro que a lei permite.
Mas o seu resultado deve ser aceite sem mais?
Ora se existe um juízo técnico científico que nos diz que aquele aparelho, mesmo sobre controlo (calibrado/ aferido), tem, está em funcionamento e é usado, com um erro (tem sempre uma margem de erro - ou seja que o que ele traduz é não a realidade mas esta resulta de dois factores: a medida indicada e uma variável que nos permite aceder e estar o mais próximo possível da realidade) cremos que nos devemos aproximar da realidade.
Ora se sabemos que o erro existe e qual é (variável em função do teor de álcool no ar expirado - artº 8º) cremos que o que há a fazer é só corrigi-lo usando (porque em direito sancionatório) a certeza do erro mínimo (porque cientificamente não é possível eliminá-lo).
Ao contrário do Ac. R.P. de 12/12/07 cit., cremos que o não uso do juízo científico do conhecimento público ínsito na Norma “ NF X20701 da AFNOR” adoptada ao controlo metrológico, traduzir-se-ia em erro notório na apreciação da prova, face exactamente ao conhecimento do tribunal das margens de erro de medição que aqueles aparelhos permanentemente comportam (pois como emerge da portaria os aparelhos são aprovados tendo essa margem de erro – artº 4º e 10º), e independentemente de considerar como o faz o Ac. RP 19/12/07 www.dgsi.pt/jtrp Proc. 0746058 que “O tribunal não está vinculado, na apreciação da prova, ao resultado dos exames para detecção de álcool no sangue, não constituindo tais exames prova pericial.”.
E que assim deve ser, cremos que resulta evidente da norma do artº 10 da citada Portaria nº 1556/07 quando dispõe “ Os alcoolímetros cujo modelo tenha sido objecto de autorização de uso ... poderão permanecer em utilização enquanto ... nos ensaios incorrerem em erros que não excedam os erros máximos admissíveis da verificação periódica.”
E se como se diz, e bem, que a “ lei exige, sob pena de invalidade do teste que os aparelhos sejam aferidos com regularidade “, (e pelo menos anualmente - diz a lei), é porque se sabe (conhecimento técnico cientifico) que ultrapassam a margem de erro admissível.
Ou seja, cada aparelho apenas pode ser usados desde que a sua margem de erro não seja superior á que a lei prevê como necessária á sua calibragem (o que pressupõe um erro permanente), ou de outro modo, o aparelho está calibrado e pode ser usado, se a margem de erro que ele contém não seja superior á prevista na lei,
Por isso se nos afigura correcto, como o faz o Ac. R.G de 26/2/07 www.dgsi.pt/jtrp proc.2602/06-2 considerar que o Tribunal deve fazer uso das margens de erro dos aparelhos de medição (EMA: erro máximo admissível), por tal lhe permitir reduzir ao máximo o erro entre ao resultado do exame e a realidade, não constituindo em função do exposto óbice a existência ou não de norma legal (como se refere no Ac. R.P. de 14/3/07 www.dgsi.pt/jtrp proc. nº 0617247, posto que o juízo cientifico tenha subjacente o mesmo nível de conhecimento, que constitui a garantia da existência do erro).
A aplicação da EMA ao resultado do teste é o que mais se aproxima da realidade testada e não cria qualquer desigualdade entre os cidadãos, posto que aplicada a todos os testes, como deve.
….
É que na verdade o crime (rectius infracção) resulta não do elemento (taxa) que o aparelho (meio ou instrumento) acusa (lê), mas de o arguido conduzir um veículo com uma determinada taxa de álcool no sangue.
Assim se um juízo técnico científico, do conhecimento público, nos indica que determinado aparelho de medição tem uma margem de erro (que define) na análise do resultado do mesmo deve ser tido em conta esse erro, sob pena de erro notório na apreciação da prova. (cfr. neste sentido o nosso AC. RP de 2/4/08 www.dgsi.pt/jtrp proc 0810479 mas com voto de vencido do Exmo Des. Joaquim Gomes)”.
Não há duvida que seja qual for a solução estamos sempre o erro notório na apreciação da prova, que para nós será o não aplicar o EMA e atender exclusivamente ao resultado do teste realizado.
Para uma visão integrada sobre o que se passa pelos países que nos são mais próximos, cfr. Ac. TRP 20/1/2010, proc nº 24/09.2GAMAI.P1, in www.dgsi.pt/ jtrp Des. Jorge Gonçalves, em que se defende uma abordagem idêntica á supra expressa, não revestindo o exame, através do alcoolímetro, valor pericial e absoluto face às margens de erro.
A nível interno (Portugal) de igual modo no controle da velocidade automóvel através dos aparelhos de radar é efectuado o desconto da margem de erro logo pela autoridade policial que controla o aparelho e inserida no auto de notícia;
Temos assim por acertada a ponderação da margem de erro nos alcoolímetros, feita pela decisão recorrida, pois a margem de erro é aquela que fica depois de o aparelho ser calibrado, pois e apenas “poderão permanecer em utilização enquanto … nos ensaios incorrerem em erros que não excedam os erros máximos admissíveis na verificação periódica.” - apud artº 10º da Portaria n.º 1556/2007 de 10 de Dezembro.
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Mas terá a confissão do arguido integral e sem reservas a virtualidade de impedir a aplicação dos EMA, ao resultado do teste ou seja implicar também a confissão da taxa de alcoolemia?Também já tivemos ocasião de responder a essa questão no Recurso desta Relação 3141.08, nos seguintes termos:
“… cremos não dever escalpelizar o regime jurídico emergente da norma, mas apenas encontrar a resposta para a questão, a qual em 1ª linha terá de ser dada pela própria norma do artº 344º CPP.
Ora a resposta que dela emerge, é em sentido negativo, pois que:
- do nº2 b) resulta que a confissão implica a passagem de imediato às alegações orais, e se o arguido não dever ser absolvido por outros motivos, (sublinhado nosso) á determinação da sanção, o que contraria a ideia ínsita de que confessando os factos teria de ser condenado;
- do nº 3 b) a confissão não implica a consideração dos mesmos como provados, se o tribunal suspeitar, do carácter livre da confissão ou tiver dúvidas sobre a verdade dos factos confessados.
E no nº4 estabelece que o Tribunal naquelas circunstâncias decide, mesmo perante a confissão se e em que medida tem lugar quanto aos factos confessados a produção de prova
Na sequência dessa regulamentação e inerente ao poder do juiz, que decide em sua livre convicção, fruto da sua independência e imparcialidade, e por isso é que “Quer na hipótese de confissão integral e sem reservas – com ou sem verificação dos óbices descritos no nº3 do artº 344º do CPP- quer no caso de confissão parcial ou com reservas, o tribunal mantém intacta a sua liberdade de apreciação e consequentemente pode admitir ou não a confissão. II- E, assim, a confissão do arguido, mesmo no caso de ser admitida, não impede necessariamente a produção de prova em audiência, mormente no que concerne à prova da defesa para o efeito da escolha e da medida da reacção criminal a aplicar. “ Ac. STJ 9/10/91 BMJ 410, 591, e, “A circunstância de um arguido confessar em audiência de julgamento os factos constantes da acusação não implica necessariamente a condenação pela prática do crime imputado. Basta, por exemplo que, não se perfilhando a qualificação jurídica dos factos, se conclua pela inexistência de ilícito penal, ou que esclarecimentos complementares recolhidos na audiência levem a concluir pela não verificação do crime “Ac. R. C de 30/6/93 BMJ 428, 705.
De todo o modo e sempre que se verifique uma declaração de confissão, o juiz é que decide em sua livre convicção se deve e em que medida ter lugar a produção de prova quanto àqueles factos (Ac. R.P. de 27/1/93 www.dgsi.pt/jtrp nº conv. JTRP00007195.
Aplicando a situação ao caso dos autos temos que o arguido confessou os factos, mas constando do auto de detenção que o exame de álcool teste acusou a taxa positiva de 1,26 g/l, o tribunal apenas considerou provado que o arguido conduzia com uma taxa de álcool de pelo menos 1,16 g/l.
E tal resultou de não ter considerado a confissão do arguido ou de outro factor?
Como se extrai da fundamentação da sentença tal resultou, para além da confissão, … do resultado do exame teste de álcool deduzida já a taxa de erro máximo admissível …,
Ou seja a concreta taxa de alcoolemia atribuída ao arguido resultou não de um concreto e preciso conhecimento do arguido, mas de um exame feito por uma máquina que acusou um dado resultado, donde a confissão do arguido apenas podia abranger o resultado do exame, (isto é que o aparelho acusara aquela taxa) e não que essa era a taxa de alcoolemia com que conduzia (não percepcionável directa e pessoalmente, em termos quantitativos pelo arguido, que apenas sabe do estado ou da ingestão de bebida alcoólicas).
Como daqui resulta que a decisão do Juiz, conhecedor da existência de uma norma técnica (emergente dos conhecimentos técnico científicos actuais) - (publicada e inserida num diploma legislativo – logo de conhecimento geral e como norma legal - e não mera circular que se afecta alguém não é aos tribunais), emerge do facto de “ em sua convicção “ suspeitar que o resultado do exame, não traduz a “realidade do acontecido” ou seja “da veracidade dos factos confessados” pois só através do exame eles podem ser determinados, ou seja que o resultado do exame efectuado (exame seja ele qual for) tem uma margem de erro;
Essa suspeita / certeza é fundada e de conhecimento geral e de que por isso dela deve fazer uso, quer como facto notório - que são os factos do conhecimento geral ou conhecimento público (e não se diga que algo publicado no D.R. não é de conhecimento publico) - 514º 1 CPC ex vi artº 4º CPP e por isso não estando sujeito a alegação e a prova, quer como facto de que tem conhecimento em virtude das suas funções (sendo dispensável no caso a junção de tais normas ao processo por serem de âmbito publico porque inserido em diploma legislativo para que se remete na decisão ) - artº 514º2 CPC ex vi artº 4º CPP.
Ora in casu a confissão do arguido não pode abranger a concreta taxa porque é determinável por exame do aparelho (alcoolímetro), facto do conhecimento do juiz (e de qualquer pessoa como facto notório, e único meio de controle), pelo que considerar abrangida pela confissão uma concreta taxa de alcoolemia que apenas o aparelho pode medir é, a nosso ver, no mínimo ilógico, e não racional.
Ou será que confessando o arguido uma taxa de Y e o aparelho (sem problemas) uma taxa de Z, o Tribunal aceitaria a taxa confessada em vez da apurada pelo exame efectuado pelo aparelho?
Assim ao não considerar provada a concreta taxa de alcoolemia expressa no auto de detenção e inserido em posterior acusação, não infringiu o comando do artº 344º CPP, nem ofendeu os princípios e normas constitucionais do artº 32º5 CRP.”
E este juízo é evidente, pois o meio / modo de obtenção de prova no que a este crime respeita não pode ser outro senão o da medição por aparelhos, tanto mais que a prova da concreta taxa de álcool no sangue, só pode, nos termos legais, ser feita através de teste no ar expirado ou por meio de análise ao sangue – art º 152º e ss C.E. - donde a confissão não pode ter o valor absoluto que se lhe quer conceder.
Nem será pelo facto de não haver sido pedida contraprova do teste, que se tem de considerar aquele como verdadeiro, sem mais.
Estamos no âmbito criminal, em que a prova é feita pela acusação, pelo meio legal e não por ausência de prova do contrário. O princípio da legalidade criminal não o consente, como tal.
Nem a fé em juízo vai além da realidade objectiva, de que o agente da autoridade fez o teste e o aparelho acusou a taxa “x”, e não qualquer juízo de valor seja sobre o que for.
No caso, na decisão recorrida, não foi posto em causa o resultado do teste, que foi considerado (e compete ao agente da autoridade), mas apenas a sua valoração e apreciação (que compete ao Tribunal).
E tendo presente, … citando Maria do Céu Ferreira e A. Cruz conforme comunicação no 2.º Encontro Nacional da Sociedade Portuguesa de Metrologia, em 17 de Novembro de 2006, com o título CONTROLO METROLOGICO DE ALCOOLÍMETROS NO INSTITUTO PORTUGUÊS DA QUALIDADE que “Os EMA… representam … um intervalo dentro do qual, com toda a certeza (…), o valor da indicação se encontra certo” não vemos como não considerar esse intervalo de modo a aproximarmo-nos mais da realidade “certa” que o processo penal exige.” in nosso recurso nº 87/08.8GTGBC não publicado
Deve por isso a nosso ver improceder o recurso nessa parte
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Não alterando a taxa de alcoolemia a ponderar na decisão recorrida, inexiste razão para condenar o arguido pelo crime de condução sob influência do álcool, ficando prejudicada a aplicação de qualquer pena criminal. Dado que com a taxa a ponderar é de 1,16gr/l de TAS, nos encontramos no âmbito de matéria contra-ordenacional, de que o tribunal recorrido não conheceu, nem ponderou, cremos não dever este tribunal de recurso conhecer de tal matéria, sob pena de violação do princípio da plena defesa do arguido e do duplo grau de jurisdição;
Mas após baixa do processo deverá providenciar-se pelo conhecimento e apreciação dos factos como ilícito contra-ordenacional, dado que sobre tal não se pronunciou o tribunal recorrido, como cremos que devia fazer, atento o disposto no artº 77º1 DL 433/82 de 27/10.
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Pelo exposto, o Tribunal da Relação do Porto, decideNegar provimento ao recurso interposto pelo MºPº e em consequência confirma a decisão inserta na sentença recorrida, devendo todavia na 1ª instância ser apreciada a existência da contra-ordenação.
Sem custas.
DN
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Porto, 4/7/2012José Alberto Vaz Carreto
Maria do Carmo Saraiva de Menezes da Silva Dias (junto declaração de voto de vencida)
José Manuel Baião Papão (Presidente)
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Declaração de voto de vencida (processo nº 187/12.0GBAMT.P1)
Voto vencida desde logo porque não concordo com o desconto do EMA, pelos motivos que passo a indicar e que tenho vindo a defender.
Começando por compulsar a acta de audiência de julgamento (fls. 26 a 28), verificamos que dela consta, além do mais, que foi o arguido advertido “nos termos do disposto no artº 344, nº 1 do C.P.Penal, tendo o mesmo dito que confessava os factos de livre vontade e fora de qualquer coacção. Face a tal confissão, foi dada a palavra a palavra ao Digno Magistrado do Mº Pº e ao Ilustre Defensor do arguido que no uso da mesma disseram prescindir da produção de prova.
Em seguida o Mmº Juiz decidiu não haver necessidade de produzir qualquer prova suplementar nos termos do disposto no artº 344º, nº 4 do C.P.Penal.
Dada a palavra, sucessivamente, ao Digno Magistrado do Ministério Público e ao ilustre mandatário presente, para em alegações orais exporem as conclusões de facto e de direito que hajam extraído da prova produzida. Findas as alegações, foi dada a oportunidade ao arguido de dizer algo que ainda não tivesse dito e que entendesse ser útil para a sua defesa, após o que o Mmº Juiz ditou para a acta” a sentença ora em apreço.
O tribunal a quo ao decidir não haver necessidade de produzir prova suplementar, tendo em vista o disposto no artigo 344º, nº 4, do CPP, aceitou como sendo livre, integral e sem reservas a confissão efectuada.
Como decorre do texto da sentença sob recurso, o Tribunal da 1ª instância formou a sua convicção, quanto aos factos que deu como provados nas alíneas a), b) e c), no auto de notícia, no documento de fls. 5, que apelidou de “exame”, nas declarações do arguido, tendo decidido deduzir, de forma abstracta e automática, na TAS constante do talão de fls. 5 a “taxa de erro máximo admissível” de 7,5%, assim alcançando o valor de 1,16 g/l de álcool no sangue que deu como provado.
Do documento que consta de fls. 5 (talão emitido pelo alcoolímetro utilizado) resulta que, quando o arguido foi submetido a teste de alcoolemia no equipamento Drager 7110 MK IIIP, apresentava uma taxa de álcool de 1,26 gramas por litro no sangue.
Também, da notificação constante de fls. 6 (que é um documento autêntico que não foi arguido de falso), resulta que o arguido não pretendeu a contraprova.
A testemunha de acusação não foi ouvida, sendo prescindida pelo Ministério Público face à confissão integral e sem reservas efectuada pelo arguido e a Srª. Juiz decidiu “não haver necessidade de produzir qualquer prova suplementar nos termos do disposto no art. 344º, nº 4, do C.P.Penal.”
No entanto, sem produzir qualquer prova, o Tribunal decidiu aplicar uma margem de erro ao valor constante do talão de fls. 5.
Ora, se o tribunal da 1ª instância pretendia discutir a prova relativa à TAS (v.g. quanto ao teor do talão de fls. 5 e quanto à aplicação ou não da eventual margem de erro), o local próprio para o fazer era em fase de julgamento e não em sede de sentença (como o fez quando decidiu aplicar, de forma abstracta, uma determinada margem de erro, descontando-a à TAS que consta do talão de fls. 5 emitido pelo respectivo alcoolímetro).
Essa questão relaciona-se com o apuramento da matéria de facto e, como tal, devia ter sido objecto de prova (v.g. quanto à fiabilidade do aparelho em questão) e sujeita a discussão por todos os sujeitos processuais, assim se garantindo o acesso a um processo justo e equitativo.
Ou seja, o local próprio para discutir essa matéria (porque relacionada com a prova relativa à TAS) era na audiência de julgamento (onde seria assegurado o contraditório em relação a todos os sujeitos processuais, incluindo, portanto, o Ministério Público) e determinava - caso se colocassem dúvidas quanto à taxa de álcool no sangue de que o arguido era portador na altura em que foi fiscalizado{1] - que o tribunal a quo, usando do disposto no art. 340º do CPP (verificando-se os respectivos pressupostos), realizasse as pertinentes diligências probatórias.
Assim, também tem entendido o STJ[2], nomeadamente quando rejeita recursos extraordinários para fixação de jurisprudência, nesta matéria relativa ao desconto ou não de margens de erro aos resultados fornecidos por alcoolímetros (decidindo o STJ que “não se está perante uma oposição de acórdãos por força da interpretação contraposta das normas aplicáveis, não obstante ambos terem decidido de forma divergente questões de facto idênticas; a questão vem a traduzir-se, apenas, numa questão de prova”).
Por isso, não faz sentido e é irrelevante a argumentação do julgador quando, já na fase da motivação de facto da sentença, aplica margens de erro de forma abstracta e automática.
Importa ter presente que, neste caso, não foi realizada contraprova, ninguém questionou a fiabilidade do aparelho utilizado para efectuar o teste à TAS e o arguido até confessou, em audiência, os factos que lhe eram imputados (tendo em atenção o auto de notícia e remissão feita pelo Ministério Público no requerimento em que pediu o julgamento em processo sumário).
O mesmo se passa, por exemplo, quando em julgamento por homicídio negligente decorrente de acidente de viação, o arguido admite, confessa que ia v.g. a 120 Km/h. O reconhecimento desse facto apenas é possível porque o arguido confiou nas indicações que viu no velocímetro existente no interior do veículo que conduzia (independentemente de qualquer margem de erro). E, se confessa que esse mesmo acidente ocorreu às 16h35m, a admissão desse facto exacto (16h35m) só é possível porque teria olhado para um qualquer relógio e confiado que o mesmo estava certo.
E, pelo que se tem visto até agora, perante esse tipo de afirmações feitas pelos arguidos, o julgador não desconta margens de erro (o que aponta para a existência de critérios dispares que são inaceitáveis).
No caso do crime aqui em questão, a única diferença é que o aparelho que mede a quantidade de álcool no sangue está em poder dos agentes que procedem à fiscalização, como sucedeu neste caso (e isso não obstante ser necessária a colaboração do arguido para o alcoolímetro fornecer o respectivo “resultado”).
Nada impede que, com base nas indicações que viu naquele aparelho (que indica o quantitativo da taxa de álcool no sangue ou indica, por exemplo, a velocidade ou o tempo), o arguido reconheça (confesse) esse tipo de factos com toda a precisão e certeza.
Essa situação também se pode verificar, por exemplo, com os valores assinalados nos taxímetros, nos contadores de água, de gás ou electricidade, nos instrumentos de pesagem de funcionamento automático, nos analisadores de gases de escape, nos fluxímetros de calor[3].
Recorde-se que, as declarações prestadas pelo arguido em julgamento são de livre apreciação pelo tribunal (art. 127º do CPP), tendo um regime especial no caso do art. 344º do CPP, particularmente havendo confissão integral e sem reservas, de livre vontade e fora de qualquer coacção (nº 1 e 2 do mesmo artigo 344º)[4].
Em processo penal, face ao regime que decorre do art. 344º do CPP, nada impede que o arguido, em julgamento, livremente confesse a concreta taxa de álcool no sangue com que conduzia (seja no acto de fiscalização, seja quando realiza a contraprova), baseando-se, para esse efeito, no que consta do talão emitido pelos alcoolímetros, nos testes a que seja submetido (tal como sucede noutras situações, por exemplo, com o peso liquido indicado em exames laboratoriais a produtos estupefacientes ou com valores indicados como sendo os de objectos furtados, alegados em peças acusatórias e que, tantas vezes, são livremente confessados pelos arguidos, em julgamento, o que mostra que estes aceitaram como bons os meios de prova existentes nos autos, que suportam aqueles factos que lhes são imputados, dos quais entretanto tiveram conhecimento), tudo dependendo antes de o tribunal, na sua convicção, v.g. suspeitar ou não da veracidade desses factos confessados.
Se, apesar das declarações do arguido, o Sr. Juiz da 1ª instância queria discutir a fiabilidade do aparelho de medição de álcool no sangue ou as condições da sua utilização, não deveria ter aceite como boa aquela confissão dos factos, conjugada com o teor da prova documental acima indicada; antes deveria então ter discutido em audiência de julgamento essa matéria relativa à fiabilidade do alcoolímetro utilizado na fiscalização policial, produzindo a prova que entendesse pertinente.
Não tendo, dessa forma, actuado então perante aquela confissão integral e sem reservas feita pelo arguido em audiência (aceite pelo julgador), articulada com a prova documental que consta de fls. 5, ao tribunal da 1ª instância apenas restava aceitar a medição constante desse talão, tanto mais que não produziu qualquer outro tipo de prova em julgamento que, por exemplo, infirmasse a fiabilidade ou qualidade do alcoolímetro utilizado.
A confissão feita em julgamento (onde é garantido o direito de defesa, estando o arguido assistido pelo seu advogado), é uma “prova tão válida como qualquer outra”[5], quando obtida licitamente, seja livre e voluntariamente prestada pelo arguido (que se dispôs a prestar declarações sobre o objecto do processo), estando previamente informado e esclarecido dos seus direitos (v.g. do direito ao silêncio e a não auto-incriminar-se, a não contribuir para a sua própria condenação)[6], desde que não se suscitem suspeitas quanto à veracidade dos factos confessados que, como sucede neste caso, apenas a si são imputados («quando se utiliza a palavra “confissão” alude-se habitualmente à declaração “auto-incriminatória” do arguido mediante a qual o mesmo reconhece a sua participação na infracção criminal»)[7].
Em casos como o destes autos, a confissão em audiência de julgamento ocorre na sequência daquela prévia fiscalização policial (depois de o arguido ter feito o referido exame e não tendo querido realizar contraprova), ou seja, acontece após ter havido o recurso a meios – alcoolímetro utilizado, cuja fiabilidade não foi contestada – perfeitamente lícitos, que não ofendem (de forma desproporcionada ou intolerável) nenhum direito fundamental (diligência policial sobre a medição de álcool no sangue que constitui uma prova pré-constituida irrepetível).
Portanto, ao aceitar (não questionando por qualquer forma) e valorar a confissão do arguido (o qual, de forma perfeitamente lícita em processo penal, nas declarações que livremente prestou em julgamento, assumiu e admitiu aqueles factos que confessou, nomeadamente a concreta taxa de álcool no sangue, registada no talão emitido pelo alcoolímetro, que lhe era imputada na peça acusatória), conjugando-a com a prova documental junta a fls. 5, não sendo produzida qualquer outro tipo de prova (v.g. perícia àquele aparelho para determinar se a respectiva verificação metrológica estava em conformidade com a lei), o tribunal a quo não podia aplicar automática e abstractamente margens de erro.
Ou seja: a livre declaração que o arguido faz contra si (escolhendo livremente renunciar ao direito ao silêncio e ao privilégio da não auto-incriminação de que goza), confessando os factos que integram o crime que lhe é imputado (como sucede neste caso), em audiência não foi posta em causa pelo julgador, tanto mais que a veracidade dos factos confessados (feita de forma livre e fora de qualquer coacção) até era corroborada por aquela prova documental de fls. 5. Daí que, essa confissão (que até foi corroborada pela referida prova documental aceite pelo arguido quando decidiu confessar), que abrange aquela taxa de álcool no sangue detectada, seja prova idónea e suficiente para o tribunal da 1ª instância dar como provada a concreta taxa de álcool no sangue de 1,26 g/l (sem, portanto, fazer qualquer desconto de “margem de erro”).
Obviamente que não se desconhece a tese que defende uma aplicação automática e abstracta de margens de erro (que quanto a nós e, salvo o devido respeito pela opinião contrária, acaba por ser inconsequente uma vez que apenas se preocupa em deduzir margens de erro nos resultados dos alcoolímetros - como se apenas existisse a Portaria nº 1556/2007, de 10.12, respeitante aos Alcoolímetros - e já não aplica o mesmo raciocínio de deduzir margens de erro nos restantes casos em que estão em causa outros instrumentos de medição, considerando a demais legislação existente em matéria de controlo metrológico, a Directiva 2004/22/CE do Parlamento e do Conselho de 31.5.2004, relativa aos instrumentos de medição e a Directiva 2009/137/CE da Comissão de 10.11.2009, sendo que quanto a estes “actos legislativos comunitários” não se pode esquecer que vinculam os Estados-membros destinatários, como resulta do artigo 288º - ex artigo 249º TCE - da versão consolidada do Tratado sobre o funcionamento da União Europeia, publicada no JO C 83 de 30.3.2010); no entanto, como acima já explicamos (e como é também reconhecido e defendido pelo STJ), a decisão sobre a aplicação ou não de margens de erro a instrumentos de medição, v.g. ao alcoolímetro, depende da prova produzida em cada caso concreto, tratando-se, por isso, de uma questão de prova que passa necessariamente pela sua discussão em sede de audiência de julgamento.
Estamos, por isso, neste caso em face de um erro notório na apreciação da prova (artigo 410º, nº 2, alínea c), do CPP), uma vez que a avaliação que foi feita da prova, que serviu para formar a convicção do Tribunal a quo, não se conforma com as regras legais.
Portanto, não tendo produzido outra prova, perante aquela confissão que considerou válida e relevante, tendo em atenção o teor do talão de fls. 5, o julgador não podia efectuar o desconto do EMA, havendo erro notório na apreciação da prova produzida em julgamento acima referida.
Assim, tendo em vista o disposto nos arts. 410º nº 2, alínea c) e 428º do CPP, modificava o teor da decisão proferida sobre a matéria de facto, no item b), o qual passaria a ter a seguinte redacção: “Submetido ao exame de pesquisa de álcool no sangue, o arguido apresentou uma taxa de álcool no sangue de 1,26 g/l, apresentada no exame de pesquisa do álcool ao ar expirado.”
Corrigida a decisão sobre a matéria de facto não havia dúvidas que os factos apurados integram a prática pelo arguido, em autoria material, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez previsto no artigo 292º, nº 1, do Código Penal.
A questão que depois se colocava era a de saber se, perante a absolvição da 1ª instância, este Tribunal da Relação podia proceder à operação de determinação da espécie e medida concreta das penas (principal e acessória) a aplicar.
A determinação da sanção (artigo 369º do CPP), tanto no Código Penal como no Código de Processo Penal, partem da regra da presença do arguido em audiência e da sua efectiva participação[8].
Isso mesmo decorre, também, da opção feita pelo legislador quando distinguiu, cindindo, a questão da culpabilidade (art. 368º do CPP), da questão da determinação da sanção (art. 369º do CPP).
Tratando-se a determinação da sanção de questão nova, que não chegou a ser equacionada na sentença sob recurso, pode justificar-se a produção de novos meios de prova que viabilizem o apuramento de novos factos (que, portanto, não haviam sido apurados anteriormente) necessários para sustentar a decisão que fixe as penas (principal e acessória) a aplicar ao arguido.
De qualquer modo, mesmo que não sejam produzidos novos meios de prova e que nada mais se viesse a apurar, sempre a realização da audiência (ainda que se destine à apreciação de determinada questão concreta, no caso, a determinação das sanções a aplicar pelo crime de condução de veículo em estado de embriaguez cometido pelo arguido) é a que oferece maiores garantias de defesa ao arguido e lhe permite contribuir (ainda que a apresentação do seu ponto de vista se limite a mera argumentação jurídica) para a decisão que vier a ser proferida.
Aliás, a audiência é o “lugar” de eleição para o arguido, enquanto sujeito processual, poder exercer os seus direitos de defesa, incluindo o contraditório (art. 32º, nº 1, da CRP) e, também, poder contribuir, participando de forma constitutiva, “na declaração do direito ao caso concreto”.
Como diz Figueiredo Dias[9], “a necessidade de dar maior fixidez e concretização ao princípio do contraditório, autonomizando-o decididamente do princípio da verdade material e do direito de defesa do arguido, leva à sua concepção como princípio ou direito de audiência; como (…) oportunidade conferida a todo o participante processual de influir, através da sua audição pelo tribunal, no decurso do processo”.
E, esse direito de audiência (a exercer, neste caso, em audiência), dá a oportunidade, quer à acusação, quer à defesa, de apresentarem as suas “razões” sobre a questão da determinação das sanções a aplicar pelo crime de condução de veiculo em estado de embriaguez, assegurando, também, o acesso a um processo equitativo.
O que, de resto, está de acordo não só com o art. 20º, nº 4, da CRP, como com o disposto no art. 6 § 1 da Convenção Europeia dos Direitos Homem, quando estabelece que “qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei (…)”.
Se assim não se procedesse, estar-se-ia, por um lado, a violar as garantias de defesa do arguido, inclusive o direito ao contraditório, assegurados constitucionalmente no art. 32º nºs 1 e 5 da CRP e, por outro, a não proporcionar que, aquela concreta da questão (determinação das sanções pela prática do crime de condução de veículo em estado de embriaguez), fosse decidida mediante um processo equitativo (art. 20º, nº 4, do CRP e art. 6º, § 1, da CEDH), entendido este como a possibilidade dos sujeitos processuais (ao menos o Ministério Público e o arguido) intervenientes na acção penal poderem, em plano de igualdade, apresentar (ou terem a oportunidade de apresentar) “as suas razões (de facto e de direito), a oferecer as suas provas, a controlar as provas do adversário e a discutir sobre o valor e resultado de uma e outras”[10] (reportados aqui àquela questão concreta submetida a nova apreciação).
Por isso tendo em atenção o sistema penal e processual penal português vigente, neste caso concreto, as penas a aplicar teriam de ser determinadas pela 1ª instância, em audiência (que deveria ser reaberta), sob pena de não serem assegurados todos os direitos de defesa do arguido, incluindo o princípio do contraditório, enquanto direito de “tomar posição sobre qualquer elemento relevante para a medida da pena”[11] e de igualmente se estar a preterir (nesta parte da decisão) o direito do arguido ao duplo grau de jurisdição.
Se este Tribunal da Relação efectuasse aquela operação de determinação da espécie e medida concreta das penas (principal e acessória) a aplicar (operação essa que não chegou a ser efectuada pela 1ª instância), exorbitava os seus poderes e função (na medida em que indevidamente estava a substituir o tribunal da 1ª instância)[12], para além de violar o disposto no artigo 32º, nº 1, da CRP, por a sua decisão se tornar insindicável, não tendo o arguido possibilidade de dela recorrer.
Assim, determinaria que os autos baixassem à 1ª instância para ali serem determinadas as penas, principal e acessória, a aplicar.
Concluiria, pois, pelo parcial provimento do recurso, modificando, nos termos apontados da decisão proferida sobre a matéria de facto e determinando a remessa dos autos à 1ª instância para fixar as penas, principal e acessória, a aplicar ao arguido pela autoria de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez p. e p. nos artigos 292.º, n.º 1, e 69.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal.
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(Processado em computador e revisto pela signatária. O verso das folhas encontra-se em branco – art. 94º, nº 2, do CPP)*
Maria do Carmo Saraiva de Menezes da Silva Dias_________________
[1] Tendo em atenção, nomeadamente, a legislação específica existente nessa área.
[2] Neste sentido, ver Acórdãos do STJ de 10.9.2009 e de 17.12.2009, proferidos nos processos nºs 458/08.0GAVGS.C1-A.S1 (relatado por Souto Moura) e nº 1120/08.9PAPVZ-A.S1 (relatado por Rodrigues da Costa), consultados no site do ITIJ. Também a relatora defende a mesma tese, tal como foi decidido, entre outros, no Ac. do TRP de 12.3.2009, proferido no processo nº 160/07.0GDMTS.P1.
[3] Ver Directiva 2004/22/CE do Parlamento e do Conselho de 31.5.2004, relativa aos instrumentos de medição (JO L 135 de 30.4.2004) e Directiva 2009/137/CE da Comissão de 10.11.2009 (JO L 294 de 11.11.2009).
[4] Dir-se-á, acompanhando Figueiredo Dias, que as declarações do arguido, assumem uma dupla finalidade: quer como meio de defesa (oferecendo ao arguido uma possibilidade de exercer o seu direito de defesa), quer como meio de prova (na medida em que as suas declarações podem vir a ser utilizadas eventualmente contra ele - art. 344º CPP).
[5] E isso, não obstante o art. 344º, nº 2, alínea a), do CPP indicar, como consequência da confissão integral e sem reservas, a “renúncia à produção de prova relativa aos factos imputados e consequente consideração destes como provados”, parecendo sugerir que a dita “confissão integral e sem reservas do arguido, feita de modo livre e fora de qualquer coacção” não seria prova. Entendemos que a leitura dessa norma terá de ser harmonizada com os demais preceitos do CPP (v.g. art. 341º, alínea a), do mesmo código), quando admitem a possibilidade de as declarações do arguido (apesar de serem um meio de defesa) poderem assumir a vertente de meio de prova. Assim, aquela referência à renúncia à produção de prova, dirige-se essencialmente à indicada na acusação que, na prática, consiste na indicação de provas pessoais (como por exp. depoimentos de testemunhas) e muitas vezes também na indicação de provas reais. Dir-se-á que se imporia ao legislador um maior cuidado na redacção do artigo 344º, nº 2, alínea a), do CPP, o que, porém, não impede que se considere a confissão como prova.
[6] Repare-se que, a omissão do esclarecimento e advertência contido no art. 343º, nº 1, do CPP deve desencadear a sanção da proibição de valoração. Aliás, como defende Manuel da Costa Andrade, Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, Coimbra, Coimbra Editora, 1992, pp. 86 a 89, 126, 202 e 203, se numa fase ulterior do processo, é cumprido o pertinente dever de esclarecimento e advertência, importa também que o arguido seja esclarecido complementarmente que as declarações que anteriormente prestou não são valoradas; então, caso o arguido venha a reafirmar o que já tinha dito antes, podem-se valorar essas novas declarações.
[7] Carlos Climent Durán, La Prueba Penal, tomo I, 2ª ed., Valência: tirant lo blanch, 2005, p. 374.
[8] Assim, José Manuel Damião da Cunha, O Caso Julgado Parcial, Questão da Culpabilidade e Questão da Sanção num Processo de Estrutura Acusatória, Porto, Publicações Universidade Católica, 2002, pp.415 e 416.
[9] Direito Processual Penal, lições do Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, coligidas por Maria João Antunes, 1988-9, p. 111.
[10] Ireneu Cabral Barreto, A Convenção Europeia dos Direitos do Homem anotada, 2ª ed., Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p. 134. No mesmo sentido, embora a propósito do princípio do contraditório, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, Lisboa: Editorial Verbo, 1994, p. 229.
[11] José Manuel Damião da Cunha, ob. cit, pp. 408 e 409.
[12] José Manuel Damião da Cunha, ob. cit, pp. 589, nota 87, assinala que “admitir que o STJ ou o Tribunal da Relação, possa, além de corrigir a pronúncia da culpa, determinar a medida da pena, não corresponde à função de um Tribunal de Recurso – um tribunal de recurso «controla», «censura» uma decisão (uma deliberação), não «substitui» uma decisão que não foi efectivamente tomada e que deveria ser representativa de todos os princípios estruturantes de uma audiência de julgamento.”