Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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CUMPRIMENTO DEFEITUOSO
EXCEPTIO NON RITE ADIMPLETI CONTRACTUS
II – Tal não ocorre quando (e enquanto) o estabelecimento comercial de bufete (café) trespassado não for dotado do imprescindível alvará sanitário ou licença de utilização, mesmo que haja sido convencionada reserva de propriedade, a favor do trespassante, até ao pagamento integral do preço do trespasse.
III – Em tal circunstancialismo, integrador de cumprimento defeituoso da prestação a cargo do trespassante, pode o trespassário invocar a “exceptio non rite adimpleti contractus”, legitimadora da suspensão da exigibilidade da correspectiva obrigação de pagamento do remanescente do preço em prestações.
1) – B………., com domicílio na Rua ………., .., Ovar, instaurou acção executiva contra C………., residente na Rua ………., .., Gondomar, e contra D………., residente na Rua ………., .., .º direito, ………., Gondomar, para o pagamento coercivo das quantias de € 27.804,11, de capital, € 4.70,93, de juros de mora vencidos, e dos juros vincendos, dando à execução, como título executivo, a escritura de trespasse de um estabelecimento comercial aos executados, de que constam as prestações, em que foi fraccionado o respectivo preço, que diz em dívida pelos executados.
Citado, veio o executado C………. apresentar embargos à execução.
Alega que deixou de pagar as prestações acordadas pelo trespasse pois, em finais de Março de 2002, soube que o estabelecimento não possuía alvará sanitário ou licença de funcionamento que permita desenvolver a actividade a que se destina.
O embargado prometeu-lhe que a licença seria obtida rapidamente, sendo advertido pelo embargante que só retomaria o pagamento das prestações após a obtenção da licença de utilização, o que não aconteceu até à presente data (dos embargos, em 07 de Abril de 2003).
A falta de alvará e licença de utilização compromete definitivamente a exploração do estabelecimento, pois a qualquer altura a Câmara pode encerrá-lo e aplicar elevadas coimas, sendo que é também por causa da falta de licença que não há título de arrendamento.
O exequente realizou o negócio com manifesta má fé e bem sabe que continua em falta para com o embargante, e continua a actuar de má fé, no processo, com a omissão de factos relevantes para a descoberta da verdade, devendo ser sancionado em multa e indemnização não inferior a € 5.000,00.
Ao embargante é legítimo não pagar as prestações do trespasse enquanto o trespassante não cumprir as suas obrigações (entregando todos os elementos que compõem o estabelecimento, incluindo o alvará e título de arrendamento).
O embargado B………. contestou dizendo que, em finais de Março de 2002, quando o embargante deixou de pagar as prestações, alegadamente quando teve conhecimento de que o estabelecimento não possuía qualquer alvará ou licença de utilização, já se tinham vencido todas as prestações emergentes do trespasse e, no que se refere à falta de alvará sanitário ou licença de utilização, bem sabia o embargante que, em 18/11/1996, o embargado havia requerido o respectivo alvará.
Efectuou todas as diligências necessárias ao prosseguimento do processo (de licenciamento), não tendo, por desconhecimento, procedido à última diligência para obter o alvará, ou seja, requerido a vistoria, o que fez logo que soube que o embargante ou a executada D………. não o haviam feito.
O embargante sempre justificou o não pagamento com dificuldades económicas.
Se a vistoria tivesse sido requerida em devido tempo, como devia e podia ter sido pelo embargante, o estabelecimento estaria hoje dotado das devidas licenças e alvará.
Não existe mora do embargado, carecendo de fundamento a invocada excepção de não cumprimento e, ainda que estivessem reunidos fundamentos para a invocada excepção, verificar-se-ia manifesta violação da regra da adequação ou proporcionalidade entre a ofensa do direito do excipiente e o exercício da excepção dado que só com a perda do gozo da coisa trespassada se poderia justificar o incumprimento das prestações, tendo o embargante omitido e falseado factos relevantes para descoberta da verdade.
Devem os embargos improceder e o embargante ser condenado, como litigante de má-fé, em multa e numa indemnização ao embargado não inferior a € 7.500,00.
Proferido despacho saneador, a julgar a instância válida e regular, procedeu-se à selecção da matéria de facto, com a organização da base instrutória.
Realizada a audiência de discussão e julgamento, e decidida a matéria de facto provada e não provada, foi proferida sentença, decidindo-se “julgar os presentes embargos que o embargante C………. veio deduzir, em que é embargado B………., parcialmente procedentes, por provados, no que se refere à excepção de não cumprimento quanto à falta de alvará sanitário ou licença de utilização, nessa parte condenando o réu e, no mais, parcialmente improcedente, por não provado, nessa parte absolvendo o embargado do pedido”.
2) - Inconformado com a sentença, dela recorre o embargado.
Alegando, conclui:
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O apelado respondeu defendendo a confirmação da sentença
Corridos os vistos legais, cumpre decidir.
3) – Perante o teor das conclusões das alegações recursórias e o disposto nos arts. 684º/3 e 690º/1 e 3, ambos do CPC (na redacção anterior à introduzida pelo DL 303/2007), importa apreciar apenas as questões suscitadas, a saber:
- excepção de não cumprimento,
- abuso do direito,
- alteração da decisão sobre a matéria de facto.
4) - Comecemos por fixar os factos provados para o que vejamos se assiste razão ao recorrente quanto à modificação da decisão sobre a matéria de facto.
Essa decisão pode ser alterada pela Relação nos casos previstos no artigo 712º/1 do CPC, nomeadamente, (a) se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos de matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 690ºA, a decisão com base neles proferida e (b) se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas.
Tem esta norma (b) a ver com o valor legal das provas que deve ser respeitado. Se constarem do processo elementos que imponham decisão diversa, insusceptíveis de ser destruída por quaisquer outras provas que hajam sido produzidas, terá a decisão de ser alterada de acordo com essa prova inafastável ou exigível. Assim, se o facto está provado plenamente (por documento, confissão ou acordo das partes) não poderá atender-se a outros meios probatórios para se decidir em contrário da prova por eles obtida.
A impugnação da decisão da matéria de facto importa o cumprimento, pelo recorrente, do disposto no artigo 690º-A/1 e 2 (do mesmo código), sob pena de rejeição do recurso – (a) a indicação dos concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e (b) a indicação dos concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunha decisão diversa sobre os pontos da matéria de facto impugnada diversa da recorrida – e, no caso dos “meios probatórios invocados como fundamentos do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, indicar os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta, ao abrigo do disposto no nº 2 do artigo 522º-C”.
Na espécie, o único ponto da matéria de facto que se entende incorrectamente julgado (por ser o único ponto especificado) é o constante do “quesito” 9, em que se pergunta “o embargado procedeu a todas as diligências necessárias para o prosseguimento do processo camarário, tendo obtido as licenças de construção e instalação?” a que se respondeu negativamente e pretende o apelante se lhe dê resposta positiva.
Uma vez que o recorrente apela aos elementos de prova documentais e testemunhais, embora devendo dar cumprimento preciso ao imposto pelo citado artigo 690º-A, nº 1, alínea b), e nº 2), o que não foi feito quanto á referência aos depoimentos testemunhais, porque consta prova documental que determina decisão diversa (docs. juntos 18 de Junho de 2003) e bem assim a transcrição (embora não exigível) de passagens dos depoimentos, cuja correcção o apelado não pôs em causa, faz-se a apreciação que se segue.
No que respeita às licenças de construção e de instalação, pode concluir-se, pela sua afirmação, a partir dos documentos de fls. 49 e 52 do processo (juntos em 17/06/2003 – fls. 45), emitidos pela Câmara Municipal de Gondomar em 1999, e que se reportam precisamente ao alvará de construção e licença de instalação de café, o que igualmente resulta do doc. de fls. 155 em resposta da Câmara a solicitação do tribunal. Sendo as comunicações efectuadas ao recorrente, e não sendo os mesmos documentos impugnados, é forçoso concluir que algumas diligências fez no sentido de obter o alvará de utilização. Por outro lado, no sentido da realização de diligência pelo embargado no sentido do prosseguimento do processo para a concessão desse alvará milita o depoimento de E………. que afirma que ela mesmo fez as diligências junto da Câmara e que, apesar de ser esposa do embargado, na decisão impugnada inexiste qualquer referência negativa ao depoimento, nem o apelado questiona a realidade do depoimento, na parte que aqui releva. Aliás, deste depoimento, ao contrário do que alega o embargado, a omissão do pedido da vistoria, anteriormente, não se deveu a desconhecimento da necessidade de o fazer.
Outra coisa diversa é se foram feitas todas as diligências necessárias à obtenção do alvará de utilização e, neste aspecto, o próprio embargado o contradiz, pois nem sequer requereu a vistoria com essa finalidade e, por isso, não é sequer possível (o que também não é afirmado) concluir que, mesmo feita a vistoria, seria o local achado conforme às exigências administrativas (nomeadamente, no domínio da segurança e higiene) para nele funcionar o estabelecimento de café ou de bebidas, e, por isso, que, na sequência da vistoria, seria emitida a licença de utilização. Até porque as diligências mencionadas foram desenvolvidas, ao menos em parte, já muito após o trespasse, como se depreende dos documentos citados e bem assim do depoimento referido (e não logo em 1996, como pretende o apelante).
Por outro lado, revelam os documentos que o pedido de vistoria vem a ser feito em 14/03/2002 (fls. 56), provavelmente já após os desentendimentos que se manifestam no processo. Mas o que se verifica da “resposta” (?) da Câmara, nessa altura, é que serão feitas (novas?) exigências pela autarquia, por alterações legislativas, que não se mostram satisfeitas e cuja execução importa consideráveis as despesas para colocar o “estabelecimento” em condições de ser emitido alvará de utilização.
Em conclusão do que se altera a decisão quanto ao ponto 9 da base instrutória, ficando a constar “o embargado procedeu a diligências necessárias para o prosseguimento do processo camarário para a obtenção do alvará de utilização, tendo obtido as licenças de construção e instalação”.
5) - É a seguinte a matéria de facto provada:
1) Por escritura pública celebrada em 4 de Dezembro de 1996, o embargado trespassou aos embargantes um estabelecimento comercial de bufete, denominado F………., instalado no rés-do-chão, Bloco F, a que corresponde a fracção autónoma designada pelas letras AS, com entrada pelo n.° …., do prédio urbano sito na Rua ………., n.° …. a …., da freguesia de ………., Gondomar, pelo preço de € 74.818,68. (A)[1]
2) Do referido preço foi logo pago o montante de € 24.939,89 devendo os restantes € 49.879,79 serem pagos em prestações mensais. (B)
3) O exequente reservou para si o direito de propriedade plena do estabelecimento trespassado até integral pagamento do preço. (C)
4) Os embargantes entraram de imediato na posse do estabelecimento, cuja exploração iniciaram. (D)
5) Até 26 de Janeiro de 1998 os executados pagaram ao exequente 13 prestações no montante global de € 8.105,47. €
6) Não obstante as diligências efectuadas pelo exequente nesse sentido, os executados não efectuaram qualquer pagamento desde a referida data até Janeiro de 1999, data em que reiniciaram o pagamento, tendo procedido nos meses de Janeiro, Fevereiro e Março daquele ano ao pagamento de três prestações no montante global de € 1.870,49. (F)
7) Até à data da instauração da execução, os executados apenas pagaram ao exequente o montante global de € 22.075,68. (G)
8) O embargante deixou de pagar as prestações e o estabelecimento não possuía qualquer alvará sanitário ou licença de utilização que permitisse desenvolver a actividade de cafetaria no estabelecimento. (1)[2]
9) A falta de licença de utilização implica a possibilidade de encerramento do estabelecimento a qualquer altura. (6)
10) O embargado apresentou à Câmara Municipal de Gondomar um pedido de vistoria ao estabelecimento. (11)
11) O embargado procedeu a diligências necessárias para o prosseguimento do processo camarário para a obtenção do alvará de utilização, tendo obtido as licenças de construção e instalação. (9)
6) – Quanto à questão da excepção de não cumprimento.
A questão foi proficientemente tratada na sentença e, a nosso ver, com pertinência.
A excepção de não cumprimento prevista no artigo 428º/1 do CC (“se nos contratos bilaterais não houver prazos diferentes para o cumprimento das prestações, cada um dos contraentes tem a faculdade de recusar a sua prestação enquanto o outro não efectuar a que lhe cabe ou não oferecer o seu cumprimento simultâneo”) é própria dos contratos bilaterais ou sinalagmáticos, de que resultam obrigações para ambos os contraentes ligadas por um vínculo de correspectividade, em que a obrigação ou obrigações de um dos contraentes tem como razão de ser a obrigação ou obrigações a cargo da outra parte. Por isso se diz que as obrigações são correspectivas ou interdependentes umas das outras e só a estas aproveita a excepção de não cumprimento do contrato.
Por regra, se as prestações tiverem prazos diferentes para serem realizadas, a exceptio não poderá ser invocada por quem deva cumprir em primeiro lugar, como não dela não se poderá aproveitar a parte que estiver em mora.
A exceptio assegura o equilíbrio dos contraentes na execução do contrato ao permitir que um não cumpra sem que o outro cumpra também ou ofereça simultaneamente a sua prestação. Além de assegurar o equilíbrio das partes no contrato, funciona também como meio de as compelir ao cumprimento na medida em que cada uma delas pode recusar a sua prestação enquanto a outra não efectuar a que lhe compete, e seja por não querer cumprir seja por não poder fazê-lo.
Por outro lado, o recurso à excepção de não cumprimento não se limita ao caso de incumprimento integral; pode ser invocada quando há cumprimento parcial ou este é defeituoso, contanto que a falta não seja leve, insignificante ou irrelevante na economia do contrato, sob pena da pretensão do excipiens ser abusiva, por desproporcionada ao incumprimento da outra parte.
Na situação, o apelado invoca a excepção de não cumprimento por o estabelecimento trespassado pelo apelante não ter alvará sanitário e licença de funcionamento, o que, na realidade, acontece. O cumprimento do (ora) apelante é defeituoso, o que, como se referiu, não obsta à recusa da realização da prestação pela parte contrária, já que a exceptio funciona também em caso de cumprimento meramente parcial ou defeituoso.
O estabelecimento de café vendido ao apelado não tem condições legais de funcionamento, até porque o apelante nem sequer havia requerido, junto da Câmara Municipal (só o vindo a fazer em Março de 2002 e, pelo que os documento juntos ao processo revelam, sem sucesso), a vistoria necessária à verificação da conformidade do estabelecimento com as normas legais, nomeadamente em questões de higiene e segurança, e consequentemente, não devia sequer estar em funcionamento, correndo o risco de, pela autoridade administrativa, vir a ser determinado o seu encerramento (como denotam os autos de notícia de contra-ordenação, levantados pelos serviços de Polícia Municipal de Gondomar, juntos ao processo).
Como consta da escritura de trespasse (em conformidade com prévio contrato promessa), o ora apelante declara que “trespassa … o citado estabelecimento, com todos os elementos materiais e imateriais que o integram, com direito ao respectivo alvará e ao arrendamento, mas livre de qualquer passivo”, do que decorre que o estabelecimento é trespassado com o alvará sanitário e licença de utilização, sem o que nem deveria estar em funcionamento ou aberto ao público.
Não existindo tais licenças, que foram incluídas no trespasse, o apelante não realizou integralmente ou na perfeição a sua prestação; o estabelecimento não foi vendido como prometido (fls. 126 e seguintes) e declarado pelo apelante na escritura de trespasse, pelo que ocorre cumprimento defeituoso da sua parte.
Sem as licenças em causa, o estabelecimento, cujo aproveitamento económico depende da sua abertura ao público, isto é, só serve ou só realiza a sua finalidade nessa circunstância, não pode funcionar, torna-se imprestável (não afastando esta conclusão a sua abertura ilegal e, portanto, com sujeição ao encerramento compulsivo).
Mas entende o apelante que o apelado, antes de invocar a exceptio, já estava em mora, pois já havia decorrido o prazo para o pagamento das prestações do preço do trespasse e, por outro lado, não há correspectividade entre a sua obrigação (entrega do alvará de utilização) e as prestações em que foi fraccionado o preço da venda do estabelecimento, a cargo do apelado e que essa correlatividade reside na obrigação de proporcionar o gozo do estabelecimento e, in casu, não se verifica qualquer privação de tal gozo.
O negócio celebrado foi o trespasse de um estabelecimento comercial, como um todo organizado, composto de elementos corpóreos e incorpóreos, destinado ao exercício de um comércio. No caso, esse estabelecimento trespassado é formado apenas pelos elementos que integram o seu activo.
O trespasse é a transferência, definitiva e, por regra, onerosa, para outrem, juntamente com o gozo do prédio, da exploração de um estabelecimento comercial; sendo o trespasse oneroso, é a venda do estabelecimento comercial. Na situação, o estabelecimento de café funciona em prédio arrendado, sendo o direito ao arrendamento (assente em contrato de arrendamento titulado) um elemento do activo do estabelecimento.
Pelo trespasse, o (ora) apelante transfere a titularidade do estabelecimento para o apelado; é esta a obrigação que contrai e só realiza a prestação a que se obriga mediante a entrega da coisa (o estabelecimento) nas condições, com as características ou qualidades que assegurou ao trespassário, de modo que a coisa realize o fim a que se destina.
Não afasta essa obrigação o facto da “venda” ter sido feita com reserva de propriedade, apenas se deferindo a transferência da propriedade do estabelecimento para momento posterior ao da data da celebração (artigo 409º/1 do CC), tendo lugar, nesta situação, a entrega imediata do estabelecimento ao trespassário para que este o possa usar e disfrutar (licitamente) regular e normalmente, e só a transferência da propriedade é deferida para o momento em que estiver integralmente pago o preço. As qualidades do estabelecimento trespassado, necessárias ao seu fim ou asseguradas pelo trespassante (nos termos do contrato celebrado), devem existir no momento em que se processa a entrega ao trespassário.
O estabelecimento foi vendido ao apelado (e outra) por um preço, cujo pagamento constitui a obrigação contraída por estes, e que deveria ser efectuado em prestações, com a última a dever ser paga em Outubro do ano dois mil.
O contrato foi celebrado em Dezembro de 1996 e os trespassários entraram de imediato na posse do estabelecimento, cuja exploração iniciaram (alínea 4 da matéria de facto). O estabelecimento foi entregue para ser explorado, do que decorre que, nessa data, e não existindo convenção em sentido diverso, deveria ter as qualidades necessárias á realização do fim a que o estabelecimento se destina. Mas não tinha, pois que nem de licença de funcionamento dispunha para estar aberto ao público legalmente.
A excepção de não cumprimento pode ser invocada eficazmente por qualquer dos contraentes quando a prestação e a contraprestação correspondente devam ser realizadas simultaneamente ou a prestação do “excipiens” deva ser feita depois, podendo este suspender a sua prestação até que a contraparte realize a prestação correspondente anteriormente vencida.
Conclui-se que, antes do apelado se atrasar no pagamento das prestações em que foi fraccionado o preço do trespasse, já o apelante estava em falta, pois o seu cumprimento é defeituoso e, quando é recusado o pagamento (ou, na sua posição, quando o atraso dos trespassários acontece), ainda o trespassante não tinha eliminado o defeito, obtendo e entregando àqueles o alvará de utilização. A sua prestação continua defeituosa, impedindo o apelado de, regularmente, explorar o estabelecimento trespassado.
No caso, o não pagamento das prestações no prazo estipulado no contrato não obsta à invocação, com êxito, da excepção de não cumprimento pelo trespassário.
Pelo trespasse foi convencionado o preço de € 74.818,68, a pagar em prestações.
O preço (e as prestações em que aquele foi fraccionado) é a contrapartida da transferência definitiva da propriedade do estabelecimento comercial para os trespassários (transferência do domínio que integra a posse do estabelecimento).
A obrigação do pagamento do preço, em prestações, não é a contrapartida da cedência do gozo e do disfruto do estabelecimento, mas da transferência da propriedade, o que não se altera, como se referiu, pelo facto da reserva da propriedade até integral pagamento. A entrega do estabelecimento, com a consequente “posse”, aos trespassários é consequência do trespasse e não de negócio diverso.
Sendo negociado um estabelecimento para funcionar regularmente, a que é necessária o alvará de utilização, de que não dispõe, significa que se trata de estabelecimento defeituoso, não sendo entregue o estabelecimento devido e, por consequência, não foi cumprida a obrigações correlativa da obrigação de pagamento do preço. Pelo que legítima é a oposição da exceptio pelo apelado.
7) – Afirma o apelante que a conduta do apelado redunda em manifesto e claro abuso do direito, pois a falta do alvará nunca o impediu de usar o estabelecimento e, sempre justificando o não pagamento com as dificuldades económicas, só após o vencimento de todas as prestações, se lembra de invocar a excepção de não cumprimento.
Já referimos que o facto do atraso no pagamento das prestações, nos termos convencionados, face à falta das qualidades do estabelecimento, quer em face do contrato, quer em atenção ao fim a que se destina, impedindo o trespassário de, legalmente, o explorar, não impede o trespassário de exercer a exceptio.
O abuso de direito ocorre quando o titular do direito o exerce excedendo manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito (artigo 334° do CC). Esta norma não permite, em certas circunstâncias, suprimir o direito; antes visa impedir que o seu titular o exerça numa direcção ilegítima, pretende-se manter o seu exercício em moldes adequados a um salutar equilíbrio de interesses, requerido pela boa fé, pelos bons costumes e pelo fim social e económico do direito ou que o direito não seja exercido por forma a ofender gravemente o sentimento de justiça dominante na sociedade. Pelo que só há abuso quando o seu titular exorbita dos fins próprios desse direito ou do contexto em que é exercido, fora do “seu objectivo natural e da razão justificativa da sua existência e com o fim de causar dano a outrem”.
Tanto na constituição das relações jurídicas entre eles como no desempenho das relações constituídas, os sujeitos de direito estão onerados com o dever da boa fé, como regra de conduta que lhes impõe uma actuação como pessoas de bem, honestas e leais, não frustrando as legítimas expectativas criadas na parte com quem contratam, de forma a causar-lhe dano (cfr. arts. 227º/1, 334º e 762º/2 do CC).
A censura prevista no artigo 334º não se destina a um qualquer excesso do titular do direito mas aos excessos manifestos ou inequívocos, de tal forma que permitir-se a conduta do titular do direito seria permitir injustiças clamorosas e, por isso, violentar a consciência jurídica dominante na colectividade, em situações que o legislador, se tivesse previsto a situação, não hesitaria em a repudiar.
Na situação, tal ocorreria se a falta da licença de utilização não implicasse com o funcionamento do estabelecimento, correspondesse a uma falta menor do apelante, não tivesse a virtualidade de causar danos sensíveis ao trespassário ou se o cumprimento se limitasse a conferir a este comodidade ou, ainda, se ao contratar, na advertência do trespassante, o trespassário assumisse inequivocamente o risco inerente à falta de licença de funcionamento ou, até, da não obtenção da licença. Sabendo-se, como sabem o trespassante e o trespassário, das consideráveis despesas que têm de ser efectuadas para, na conformidade com os regulamentos administrativos, se colocar o estabelecimento em condições de ser licenciado.
Mas verifica-se que, por um lado, a maior parte do preço do trespasse já foi pago (als. 2 e 7 da matéria de facto), sem que o estabelecimento esteja a funcionar regularmente, por omissão do apelante. E não é pelo facto dos trespassários terem pago sem colocar a questão da falta do alvará que ficam impedidos, agora, de o exigir e invocar a sua falta para justificar a suspensão dos pagamentos até que o alvará lhes seja entregue.
O alvará, previsto no contrato, não existia e, não obstante o tempo decorrido desde a contratação, ainda não foi obtido para que o estabelecimento funcionasse regularmente, sem o “perigo” de ser encerrado a qualquer altura, além da pessoa que o explora ficar sujeita a pesadas coimas.
Repare-se que só em Março de 2002, o apelante requer a vistoria ao local e, desde então, não logrou “obter” o alvará, quando já sabe da reacção do apelado à inexistência dessa licença.
Não é menor a falta do apelante, pois que a falta do alvará de utilização impede a abertura e funcionamento, de modo legal, e, em caso de funcionamento irregular, sujeita quem o explora a pesadas coimas e ao permanente risco de encerramento. Pelo que não há desproporção entre a falta do apelante e o exercício da exceptio pelo apelado.
Por outro lado, não consta, dos factos provados, que o apelado tivesse considerado irrelevante a falta da licença de utilização, o que não daria motivo fundado ao apelante para confiar na “renúncia” daquele à exigência do alvará ou ao exercício da excepção de não cumprimento. Como não resulta provado que, sabendo da inexistência do alvará, tal facto não seria usado pelo apelado para recusar a continuação do pagamento sem a entrega desse “título” (ver resposta negativa ao quesito 12).
Em conclusão – o apelo à exceptio, pelo apelado, não constitui manifestação clara do abuso do direito a justificar a sua paralisação, ou seja, inibindo-se de recusar pagar enquanto não lhe for facultado o alvará de utilização do estabelecimento comercial adquirido por trespasse.
A apelação improcede.
8) – Pelo exposto, acorda-se neste tribunal da Relação do Porto em julgar a apelação improcedente e confirmar a sentença recorrida.
Custas pelo apelante.
Porto, 11 de Dezembro de 2008
José Manuel Carvalho Ferraz
António do Amaral Ferreira
Ana Paula Fonseca Lobo
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[1] Entre parênteses a alínea correspondente dos factos assentes.
[2] Entre parênteses a alínea correspondente da base instrutória.