Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 72/18.1T8AVR-C.P1 |  |
EFEITOS
PESSOAS AFECTADAS
OBRIGAÇÃO DE INDEMNIZAÇÃO
II - A referência contida no nº 2 do artº 189º do CIRE às pessoas que podem vir a ser identificadas como afetadas pela qualificação é meramente exemplificativa, abrange também outras pessoas para além dos administradores, de direito ou de facto, técnicos oficiais de contas e revisores oficiais de contas, na medida em que se comprove terem colaborado com dolo ou culpa grave, com o devedor ou com os administradores da insolvente na criação ou agravamento da situação de insolvência ou em qualquer das atuações previstas no art.º 186º, nº2, do CIRE
III - A obrigação da indemnizar prevista na alínea e) do nº 2 do referido artº 189º do CIRE, não está dependente de prévio requerimento nesse sentido, nem depende da prévia indagação dos requisitos da responsabilidade civil para além do que concerne à existência ou não de culpa ou dolo já averiguada como pressuposto da afetação.
IV - Limitada ao montante dos créditos não satisfeitos, e ainda assim limitada pelo património de cada um dos afetados pela qualificação - ainda que sendo vários, a responsabilidade entre eles seja solidária – na quantificação da indemnização a arbitrar haverá de ponderar-se a medida em que a conduta da pessoa afetada contribuiu para a insolvência, o grau de autonomia decisória, a gravidade dos seus atos e o seu contributo para a criação ou agravamento da situação de insolvência, por forma a estabelecer-se uma correspondência entre o comportamento reprovável da pessoa afetada pela qualificação da insolvência e a indemnização a fixar.
V - Os destinatários da indemnização são os credores da insolvência que não viram os seus créditos integralmente satisfeitos, muito embora se o processo de insolvência ainda se encontrar pendente, a indemnização que vier a ser fixada e paga deve integrar previamente a massa insolvente e só depois ser utilizada para pagar os credores com direito a ela, de acordo com a graduação de créditos realizada, sob pena se se incorrer em violação do princípio da igualdade dos credores.
Relator: Desembargador Freitas Vieira
1º Adjunto: Desembargador Carlos Portela
2º Adjunto: Desembargador Joaquim Correia Gomes
ACORDAM NA SECÇÃO CÍVEL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO
B…, Unipessoal, Lda., veio nos autos respeitantes à insolvência de C…, Unipessoal, Lda., requerer a abertura de Incidente Qualificação Insolvência com afetação de D…, e esposa E….
Na oposição que deduziu a requerida E… impugnou o alegado, sustentando nada ter a ver com a sociedade C…, que teria pertencido ao seu ex-marido, o requerido D…. Alega ter exercido a mesma atividade através de um estabelecimento em nome individual que lhe pertencia, o qual tinha a sua atividade própria, tendo encerrado em finais de 2017, juntando para comprovação facturas de compra de cortiça e venda de rolhas e aparas.
O requerido D… deduziu também oposição que foi admitida, por extemporânea.
Prosseguindo os autos para julgamento, foi proferida sentença na qual, fixada a matéria de facto tida como assente, se decidiu qualificar a insolvência da sociedade C…, Unipessoal, Lda. como culposa, declarando afetado por essa declaração o referido D… sendo em consequência decidido:
a) Decretar a inibição de D… para administrar patrimónios de terceiros, por um período de 3 (três) anos;
b) Declarar o referido D… inibido para o exercício do comércio durante um período de 3 (três) anos, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa;
c) Determinar a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente detidos pelo requerido D…;
d) Condenar o requerido D… a indemnizar os credores da insolvente C…, Unipessoal, Lda., em montante a apurar em liquidação de sentença, de harmonia com os critérios supra referidos, sem prejuízo da sua condenação imediata no pagamento da quantia de cinquenta mil euros (€ 50.000,00), sempre com o limite do seu património pessoal;
e) Condenar o requerido D… a pagar as custas do incidente, com taxa de justiça que se fixa em 3 UC.
Desta decisão foram interpostos recursos pelo requerido D…, e pela requerente B…, Unipessoal, Lda.
I – Na apelação em que é recorrente D…, são formuladas as seguintes CONCLUSÕES:
A)
A decisão recorrida, na parte em que julga a matéria de facto e nela assenta quanto aos itens 9), 10) e 11), não acolhe adequadamente o teor da prova documental e testemunhal produzida, sendo incontroversamente tais factos, a alavanca que determinou – mal, no ver modesto do recorrente -, a qualificação da insolvência como culposa e a afetação do impetrante;
B)
Em tais itens ora em crise na apreciação da matéria de facto da prolação, atribui-se um valor de € 1.250,00 às rolhas remanescentes em armazém da insolvente (segmento final do item 9) da matéria provada), reputam-se desconformes as rolhas encontradas com a cortiça vendida pelas firmas B… e F… insolvente (item 10)), e, por fim, afirma-se como provado que o recorrente fez desaparecer rolhas que fabricou para fazer seu o respetivo valor em lugar de satisfazer os créditos da insolvência induzindo um prejuízo de pelo menos 50.000€ aos acredores (item 11);
C)
Para tal concluir, o Tribunal a quo socorreu-se especialmente, e assim o escreve, do depoimento das testemunhas G…, H… e I…, ouvidos sob registo áudio no CD da audiência de 26/2/2020, respetivamente, de 10:03:39 a 10:42:22, 12:09:15 a 12:40:45 e de 12:41:33 a 12:48:16;
D)
Cotejada a intervenção do Sr. Administrador de Insolvência, G…, é manifesto que do depoimento do mesmo não é possível apurar, pelas razões de ciência que debita e respetiva dinâmica da sua intervenção, que nenhum juízo poderia ser alcançado, sequer por defeito, sobre qualquer dos factos acima anunciados e postos em crise, e isso porque, quanto o Mmo Juiz impetra as questões que apelam à razão de ciência subjacente ao seu conhecimento, seja sobre o valor da matéria-prima, sobre o valor das rolhas remanescentes ou sobre os valor abstrato de “faturação-bruta” (conceito introduzido pela própria testemunha a que aderiu o Mmo Juiz) como quis chamar-lhe o A.I., o mesmo refugia-se em informações colhidas em “empresas do sector” ou, pior do que isso, nos dados fornecidos pelos próprios e únicos dois credores da insolvente, ou seus representantes, H… e I….
E)
Não sendo a cortiça um produto padronizado, como é apanágio de outros produtos naturais, sendo a qualidade refletida nas faturas dos credores variável, desde o bom ao mais fraco (lê-se nas faturas e sobre a sua qualidade, no caso da B…, “cortiça amadia”, sem qualquer indicação qualitativa, e, no caso da F… “cortiça 1ª a 4ª”, ou seja, qualidade variável), como foi possível ao A.I. determinar, a partir das faturas, já que a matéria não existia, a “faturação-bruta” que a mesma concederia?- simples, não o foi, nem tal o mesmo nega.
É muito pouco convincente que o A.I. se tenha quedado validamente, com as referidas limitações, pela auscultação de “pessoas do sector”, não elencando uma única nem a razão de ciência da mesma para atribuir o referido valor da faturação bruta de forma extravagante e sem sequer ousar, na mesma linha, e ainda que ouvindo as tais pessoas do sector fantasma, avançar com o valor líquido ou eventual benefício, se o houve, da produção, por referência aos custos.
Em suma, manifestando claramente o A.I., em todo o seu depoimento, uma vassalagem manifesta relativamente ao imputs que exclusivamente lhe advieram dos dois credores da insolvência e a que não estava obrigado nem devia seguir em ordem ao apuramento objetivo do estado da insolvente.
F)
Aliás, os juízos especulativos do Sr. A.I. G… propagam-se igualmente para a quantificação das rolhas suscetíveis de serem produzidas pela cortiça adquirida pela insolvente, mais uma vez não demonstrando conhecimento pessoal e técnico para alvitrar a quantidade de rolhas produzidas/vendidas, atribuindo a sua projeção a outras pessoas, as tais do “sector”, sem identificar quem são nem as suas credenciais ou capacidade técnica para opinar sobre cortiça que não viram. Só concretizando esses terceiros quando se reporta aos credores e interessados nestes autos e incidente, cuja credibilidade teria que estar abalada, obviamente, no juízo proferido.
Aliás, quando inquirido, e sobre outros aspetos, como o as margens ou lucro da cortiça, limitou-se a dizer que desconhecia e que não eram importantes Pelo que nenhuma credibilidade ou poderia ter merecido o testemunho do A.I. no que tange com a qualidade da cortiça e rolhas produzidas, bem como quanto à quantidade de rolhas produzidas, nem dele se retira qualquer informação útil quanto a tais aspetos.
G)
Outrossim nesse sentido o testemunho de H…, na verdade dono ou gerente de facto da credora e requerente/recorrida B…, LDA, com gerência de direito do mandatário da mesma nestes autos, como se depreende da forma como se comporta em todo o negócio ou negócios com a insolvente e que descreve em claro jeito de “quero/posso e mando”, nada na mera qualidade de responsável comercial da referida sociedade que usa por inibições pessoais de anteriores negócios, sendo expressivo e documentada a sua titularidade efetiva sobre a firma recorrida e o seu comprometimento com a gerência e titularidade efetiva quando não resiste a dizer, na sequência das dificuldades em receber da insolvente, “…já fui ferrado…”.Cfr. CD, 26/2/2020, de 12:09:15 a 12:40:45-
E)
De resto, e sobre a quantidade de rolhas produzidas, apesar do Mmo Juiz o ter confrontado com centenas de sacos de rolhas como bitola normal do produto da cortiça vendida – 400, interroga o Sr. Juiz -, reconhece que não chegariam a uma centena. Ora, se 25 sacos de rolhas existentes – porque alegadamente fracas - valeram € 1.250,00 na liquidação, bem se percebe que os restantes € 9.000,00 anteriormente vendidos de rolhas fracas pela insolvente (como resulta dos documentos e respetiva descrição) teriam que gerar bem mais do 100 sacos e, assim, se compaginando com a alvitrada quantidade que a dita testemunha anunciou.
F)
E assim, nunca a matéria constante do item 10) dos factos provados poderá deixar de ser corrigida, dando-se como não provada, e dela tirar-se as devidas consequências, porquanto do testemunho referido do dito H…, ainda que pouco parcimonioso dado que interessado na ação (o que nesta parte reforça a sua validade), bem resulta que os sacos de rolhas existentes (25) e os vendidos e correspondentes às rolhas vendidas mencionados em 5) podem efetivamente corresponder, no mínimo quantitativamente, à cortiça adquirida à B… e à F….
G)
Relativamente à testemunha também citada na fundamentação, I… – CD, 26/2/2020, gravação áudio de 12:41:33 a 12:48:16, também ela evidencia um eventual comprometimento com os desígnios da ação e incidente, como de resto o revelou logo no início da intervenção em que lhe fugiu a “boca para a verdade”, revelando a sua efetiva ligação à credora F… como administrador. Ainda que asseverando que a cortiça por si vendida era de boa qualidade (embora definida em fatura do melhor a mais fraco, ou seja, de 1ª a 4ª), e que o fosse, a testemunha reconhece que não conhecia a qualidade da cortiça vendida pela B…, LDA, e com isso, o tipo de rolhas que a mesma poderia ter gerado (tratando-se de cortiça amadia (cfr. fatura), isto é, tirada da árvore, sem definição qualitativa).
H)
Na fundamentação exposta - e reconhecendo a inexistência de uma avaliação técnica credível, externo às partes, que valorizasse as rolhas e, muito menos, a cortiça adquirida e já produzida - o Tribunal valoriza e expõe um raciocínio lógico segundo o qual a inércia da insolvente face à valoração em sede de liquidação/venda, bem como da própria sociedade F…, seria garantia sobeja de que o valor atingido na redita liquidação tenha sido razoável e adequado ao valor do produto encontrado nas existências da insolvente.
I)
Salvo o devido respeito por melhor opinião, viola as regras da experiência comum tal raciocínio e conclusão sobre a matéria de facto, desde logo porque é sabido que a generalidade dos insolventes, até por falta de capacidade financeira (evitar gastos) e anímica, na maior parte dos processos, se alheia desse epílogo do processo que, não raro, e sobretudo em sede de venda de matérias-primas e equipamentos, gera valores gritantemente baixos e em abono de interesses vários e nem sempre confessáveis. O que é até público e notório, não servindo de diapasão o critério apontado nos fundamentos da decisão fática.
Por outro, é uma evidência dos autos principais e deste incidente que a B… e F… partilham dos mesmos interesses e convergem numa atitude persecutória contra o recorrente e de ganhos certamente comuns, ao que não será estranha a partilha, também, do próprio mandatário judicial e confesso gerente de direito da B….
J)
E como agora se sintetiza, ambas as sociedades teriam a ganhar numa avaliação e venda por baixo valor das rolhas encontradas. Por duas vias: primeiro, porque tal baixo valor concede uma revenda bem mais interessante e que até poderia ser repartida informalmente entre ambas; segundo, porque também ambas, em sede de IVA, poderiam recuperar, e recuperaram certamente, o valor do IVA da venda (23% da mesma) e ainda os prejuízos fiscais em sede de IRC (cerca de 25% com a derrama), o que tudo somado, só em sede fiscal lhes concede um benefício de cerca de 50% do valor faturado. Ainda que ficando com as rolhas subavaliadas…
L)
Por fim, e no que tange com a controvérsia acima relatada quanto à resposta à matéria de facto, sobra concluir que também a fixação em tal sede da quantia de € 50.000,00 como aquela em que a insolvente, por via do recorrente, terá causado, no mínimo aos credores.
Tal valor foi fixado sem recurso a qualquer critério objetivo e é em muito contrariado pela considerações anteriores e referentes aos testemunhos em que o Mmo Juiz pretende apoiar os demais factos controvertidos neste recurso; seja porque não foi possível apurar a qualidade concreta da cortiça (já trabalhada e transformada), seja porque o valor das rolhas produzidas, já vendidas e em stock, não foram objeto de qualquer avaliação por uma entidade isenta, credível e equidistante das partes com interesse na causa, graças à inépcia do Sr. AI e promover tal diligência e deixando-se guiar pelo interesse dos dois únicos credores.
M)
Pelo que a matéria de facto assente de 9) a 11), face à prova produzida e não produzida, deverá ser complementada ou corrigida nos seguintes termos:
9)- (…) apenas 25 sacos, não tendo sido possível apurar o concreto valor de mercado das rolhas apreendidas mas unicamente que as mesmas foram vendidas por € 1.250,00;
10)- Não provado;
Relativamente ao item 11), deverá o mesmo pura e simplesmente dar-se como não provado, seja quanto à atuação do requerido e recorrente, seja quanto ao valor de €50.000 estabelecido como prejuízo mínimo sofrido pela massa.
E isso porque a livre convicção do Tribunal vertida na matéria assente, ainda que beneficie das vantagens da imediação da prova oral, não pode ser indicável, deverá ter sustentação lógica racional e uma boa base experimental, ainda que resulte sempre e também do concurso de uma convicção pessoal e elementos racionalmente não explicáveis.
Com o que foi violado o art.º. 607º, nº 4, do C.P.C.
N)
Em resultado do atrás concluído, mas mesmo que não se conclua como aí, sempre a decisão sub judice enferma de vício em sede de direito ao atribuir natureza culposa à insolvência e ao fixar desde logo um valor indemnizatório mínimo com o qual o recorrente teria que indemnizar as credoras (€ 50.000,00);
O)
Além de se entender que a qualificação da insolvência, e a afetação do seu gerente e recorrente, deve ser revogada por falência dos factos essenciais atrás referidos (9) a 11) da prolação), em qualquer caso jamais a decisão em crise poderia desde logo fixar um valor indemnizatório, ainda que mínimo, devendo ainda ser relegada para execução de sentença dada a falta de qualquer base ou suporte técnico, avaliação objetiva, para sustentar tal montante, não bastando aludir a alegados critérios “conservadores” no seu apuramento sem dizer quais são. Conservadores ou liberais.
Pelo que foi violado o disposto no art. 609º, nº 2, do C.P.C, segmento inicial da norma.
P)
Além da insusceptibilidade de uma condenação parcial quando não assente em momentos probatórios sólidos, racionais e demonstráveis para além de meros juízos arbitrários de testemunhas interessadas na causa, também a decisão de remeter para a liquidação remanescente de prejuízos em sede de liquidação de sentença esbarra com os limites legais quando, como ficou provado e é do domínio dos factos públicos e notórios, não é possível reconstituir o status quo ante da insolvente por forma a conhecer a qualidade efetiva da cortiça que adquiriu (se essa correspondia ao constante das faturas), avaliar também as rolhas existentes em stock e as anteriormente vendidas, que se disseminaram já no mercado, atentar no processo produtivo da insolvente e nos seus custos (salários, energia, consumíveis, etc) e eficiência em ordem a conhecer a sua eficácia industrial e eventuais ganhos.
Q)
Pelo que inquinada está não só a fixação precípua fixada pelo Tribunal, como o esta, na modesta opinião do recorrente, a acrescida líquida em execução de sentença, sendo do Tribunal da Relação do Porto, www.dgsi.pt, que estabelece em Acórdão (2.ª SECÇÃO CÍVEL – Processo n.º 994/06.2TBPRG.P1) e sobre a liquidação em execução de sentença, que “…não caberá todavia se não se perspetivar a possibilidade de prova adicional ou complementar da que foi já produzida com vista à concretização do dito montante.”
R)
Os requisitos da obrigação exequenda (como não deixa de ser aquela a liquidar em execução de sentença) implicam que a mesma seja certa, líquida e exigível, e que tal possa ser atingido por diligências aptas a tal exigência processual, as quais teriam que ser reveladas, quanto à sua natureza, pela decisão recorrida, perspetivando a prova adicional ou complementar a produzir em liquidação ao ulterior da parte não fixada.
Mas claro que não fez a decisão porque ela própria, mesmo na parte fixada, em lugar de fixar-se em eventuais juízos de equidade, se queda por juízos meramente especulativos e que auto-designa de “conservadores”, assim tornando insindicável o mérito decisório.
S)
Tal, crê-se, não alinha com a melhor interpretação do preceito legal acima evocado no que tange com a fundamentação da sentença, consubstanciando uma nulidade decisória decorrente do art. 713º do C.P.C., por um lado, nem, por outro, se compaginando, mutatis mutandis, com o disposto no nº 4 do art. 189º, do C.I.R.E, que igualmente obriga a alinhar os critérios de quantificação a efetuar em liquidação de sentença.
T)
Com menos vigor se verte ainda o desatino da sentença pelo facto de a mesma ter “galgado” os limites do pedido, condenando extra vel ultra petitum – art. 609º do C.P.C.-, dado que o requerimento de qualificação da sentença singelamente demanda a sua qualificação como culposa e, quando não se entenda que a condenação do demais ao recorrente ocorre ex vi legis (art. 189º do CIRE), também nessa parte seria nula a decisão proferida e, à cautela, também se sublinha.
U)
Por fim, e só por cautela e dever de ofício, não se conhecendo quebras anteriores protagonizadas pelo recorrente, sendo baixo o valor da insolvência decretada e, ademais, e no mínimo, discutível o apuramento dos danos dos credores, as inibições decretadas sempre seriam manifestamente excessivas e desproporcionadas quando ultrapassam os limites inibitórios mínimos, pelo que residualmente também esses teriam sempre que ser revogados.
V)
De tudo resulta que a sentença apreciada deverá ser revogada, desde logo no que concerne com a matéria de facto dado por assente, dando como provado nos termos retro transcrito o item 9) de tal rubrica da prolação, bem como não provados os itens 10) e 11), com o que violou o art. 607º, nº 4, do C.P.C.
Além disso, par e em alternativa quando, por hipótese, não fosse alterada a decisão fática em crise, sempre em matéria de direito e quando o apuramento de danos tivesse que ocorrer, sempre o seu apuramento deveria relegar-se para liquidação em execução de sentença e sem qualquer apuramento mínimo infundado objetiva e tecnicamente e que o Mmo Juiz não houve por bem, secundar em juízo de equidade, e, muito menos, será válido e legal fixar danos remanescentes sem perspetivar a possibilidade de prova adicional (e qual) ou complementar da que foi produzida com vista à concretização do montante.
Com o que viola a sentença, entre outros, os arts. 609º, 2, e 713º do C.P.C. Termos em que deve, por conseguinte, julgar-se procedente o presente recurso e, por via dele, revogar-se a decisão proferida, designadamente quanto à matéria de facto constante como assente nos itens 9), 10) e 11), bem como, em alternativa, ou a par, revogando o sentido da prolação em matéria direito e no que tange com os aspetos atrás vertidos, com isso se revogando o pedido de qualificação de insolvência formulado e as demais consequências decretadas para o recorrente, fazendo esse Venerando Tribunal, como é habitual, JUSTIÇA!
×
II – Na apelação em que é recorrente II – B…, Unipessoal, Lda. são formuladas as seguintes Conclusões:1º-O Meritíssimo Juiz a quo incorreu em erro notório na decisão da matéria de facto, que deve ser reapreciada e alterada por este Venerando Tribunal de acordo com a prova produzida, concretamente os itens a), b), c) e d) dos Factos Não provados na Sentença recorrida.
2º-Impor à recorrente o ónus da prova direta de que as rolhas vendidas pela recorrida tiveram origem na cortiça vendida à insolvente equivale à chamada prova diabólica, que a nossa Constituição não permite, por violação dos princípios da proporcionalidade, da tutela judicial efetiva e do processo equitativo, consagrados nos artigos 2.º e 20.° da Constituição da República Portuguesa.
3º-A rolha é um produto natural e é humanamente impossível fazer prova de que cortiça proveio.
4º-Mais a mais quando as rolhas já entraram no circuito comercial e não é possível descobrir o seu paradeiro.
5º-A prova deste facto só é possível com recurso às regras da experiência comum e às presunções judiciais.
6º-In casu, estão provados um conjunto de factos, que ponderados no seu conjunto e recorrendo às referidas regras da experiência e às presunções judiciais, não deixam quaisquer margem para dúvidas que efetivamente a recorrida pactuou com o seu marido D… no descaminho das rolhas fabricadas pela insolvente.
7º-Provado que:
-A insolvente foi constituída em 21.08.2017-Facto Provado 1);
-A insolvente adquiriu 72.159,50 € de cortiça-Factos Provados 2), 3) e 4);
-Com esta cortiça, a insolvente fabricou rolhas, tendo vendido 9.040,50 € de rolhas e 19.942,50 € de apara-5);
-Parte destas rolhas desapareceram para evitar a satisfação dos créditos dos credores sociais-9), 10) e 11);
-A requerida E…, entre Outubro de Dezembro de 2017, vendeu à sociedade J…, SA, cerca de 108.000,00 € de rolhas de cortiça-13);
8º-Provado ainda que (pelos depoimentos supra transcritos):
-Os requeridos à data dos factos eram casados;
-Antes da constituição da insolvente, os requeridos exerciam a atividade no ramo da fabricação de rolhas de cortiça em nome da requerida, E…, enquanto empresária em nome individual;
-A requerida E… não tinha conhecimentos do ramo da fabricação de rolhas de cortiça, sendo o requerido que detinha o respetivo Know-how;
-As rolhas eram vendidas quase em exclusivo à J…, SA;
-A requerida trabalhava por conta de outrem, auferindo o salário bruto mensal de 800,00 €;
9º-Perante este circunstancialismo, as regras da experiência dizem-nos que se entretanto criaram uma sociedade comercial - que apesar de ter como sócio e gerente único o D…, é bem comum do casal – obviamente que foi para dar continuidade à atividade que ambos exerciam em nome da E…, enquanto empresária em nome individual.
10º-Não é normal, nem plausível, que tivessem constituído a insolvente para ambos continuarem a exercer, em separado, a mesma atividade no fabrico de rolhas de cortiça, ele em nome da insolvente, ela em nome individual:
11º-Mais a mais quando a recorrida era trabalhadora por conta de outrem.
12º-Não é concebível que a insolvente não tenha vendido uma única rolha ao cliente de referência (J…) e a recorrida o tenha feito todas as semanas.
13º-Sendo notório e evidente que a insolvente não vendeu as rolhas por si fabricadas porque foram vendidas em nome da recorrida.
14º-Ou não fosse a estrutura produtiva a mesma, as máquinas e as instalações as instalações.
15º-A recorrida declarou, de formas livre e espontânea, na audiência de julgamento dos autos principais, ocorrida em 01.03.2018, que a C… e a E…, enquanto empresária em nome individual são a mesma coisa, aquela foi criada para dar seguimento à atividade desta, tendo apenas mudado o nome, conforme depoimento supra transcrito.
16º-Estas declarações não podem deixar de ser valoradas, porque decisivas para a boa decisão dos factos ora em análise.
17º-Está, inclusive, pendente um procedimento criminal contra a recorrida e a não consideração destas declarações da recorrida originarão, seguramente, um futuro recurso extraordinário de revisão, havendo, como se espera, condenação pelo ilícito criminal praticado, pelo que até por uma questão de economia processual, se justifica que nestes concretos ponto da matéria de facto se atente nestas declarações.
18º-Os depoimentos do Administrador Judicial e das testemunhas H… e I…, cuja credibilidade foi assumida pelo Meritíssimo Juiz a quo, devidamente valorados impõe também uma alteração da resposta dada a estes concretos pontos da matéria de facto em análise.
19º-Coincidem todos na afirmação de que a estrutura produtiva C… e E… são a mesma coisa, confundem-se; que as máquinas eram as mesmas; que o casal D… e E… sempre laboraram nas instalações onde estava sediada e laborava a C…; que na habitação de ambos nunca foi exercida qualquer atividade de fabrico de rolhas, nem o prédio apresenta condições para esse efeito.
20º-Perante todo este circunstancialismo, impõe-se uma alteração da decisão da matéria de facto, dando-se como provada a matéria vertida nos itens a), b), c) e d) dos Factos Não Provados na sentença recorrida.
21º-A recorrida no período compreendido entre Outubro e Dezembro de 2017 vendeu rolhas em quantidade superior às que resultaram da fabricação da cortiça que adquiriu nesse mesmo período.
22º-Para além das onze faturas de venda à J…, SA, juntas com a oposição, acresce mais onze faturas, com os números 88, 89, 91, 92, 94, 96, 97, 99, 100, 102 e 104, atento a respetiva sequência numérica.
23º-Este acréscimo de vendas só se justifica pelo facto de ter vendido rolhas fabricadas pela insolvente.
24º-A sentença recorrida violou, entre outros, o disposto no artigo 607, nº4, CPC e 189º, nº1, al. e) do CIRE.
Nestes Termos e nos melhores de direito, cujo douto suprimento se invoca, deverão Vossas Excelências revogar a douta sentença recorrida, substituindo-a por acórdão que declare a afetação da recorrida pela insolvência culposa, condenando-a a indemnizar os credores sociais no mesmo montante em que foi condenado o requerido D…, isto é, 50.000,00 €, como é de inteira JUSTIÇA.
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Responderam às alegações de recurso a requerida E…, e o Ministério Público, pugnando pela improcedência dos recursos interpostos.×
O objeto dos recursos, tal como emerge das conclusões dos recorrentes, mostra-se circunscrito às seguintes questões:I – Na apelação em que é recorrente D…
1 – Alteração da matéria de facto assente de 9) a 11):
2 – Inadmissibilidade da remissão para a liquidação remanescente de prejuízos em sede de liquidação de sentença (art. 713º do C.P.C e nº 4 do art. 189º, do C.I.R.E,
3 - Condenação extra vel ultra petitum – art. 609º do C.P.C.-, dado que o requerimento de qualificação da sentença singelamente demanda a sua qualificação como culposa;
4 – Excesso e desproporção das inibições decretadas, não devendo ultrapassar os limites inibitórios mínimos
II – Na apelação em que é recorrente B…, Unipessoal, Lda.:
1 – Alteração da matéria de facto - itens a), b), c) e d) dos Factos Não provados;
2 – Consequente revogação da sentença recorrida, substituindo-a por acórdão que declare a afetação da recorrida pela insolvência culposa,
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Vêm dados como provados os seguintes factos:1) A C…, Unipessoal, Lda., com sede na Rua … nº .., …, foi constituída, em 21/08/2017, tendo como único sócio D…, à data casado com E…, tendo aquele sido nessa mesma data nomeado gerente da sociedade.
2) Em 09/10/2017, a sociedade B…, Unipessoal, Lda. vendeu e entregou à sociedade C…, Unipessoal, Lda., a pedido desta última, no exercício das respectivas atividades, 5.300 kg de cortiça, no montante total de € 32.303,50, emitindo para o efeito a factura com a mesma data de vencimento, nos termos constantes de fls. 14 dos autos.
3) Em 09/10/2017, a sociedade F…, S.A. vendeu e entregou à sociedade C…, Unipessoal, Lda., a pedido desta última, no exercício das respectivas atividades, 16 paletes de cortiça cheia 1ª/4ª, com cerca de 400 kg cada, no montante total de €31.376,00, emitindo para o efeito a factura, com data de vencimento de 31/10/2017, nos termos constantes de fls. 13 dos autos.
4) Em 09/11/2017, a sociedade F…, S.A. vendeu e entregou à sociedade C…, Unipessoal, Lda., a pedido desta última, no exercício das respectivas atividades, 4 paletes de cortiça cheia 1ª/4ª, no montante total de € 8.480,00, emitindo para o efeito a factura, com data de vencimento de 31/11/2017, nos termos constantes de fls. 15 dos autos.
5) Com a cortiça adquirida às referidas sociedades, a insolvente fabricou rolhas e aparas, tendo vendido e faturado a terceiros aparas e rolhas, respetivamente, no montante total de €19.942,50 e de € 9.040,50.
6) A cortiça adquirida às sociedades B…, Unipessoal, Lda. e F…, S.A. daria para fabricar rolhas e aparas com um valor de mercado concretamente não apurado, mas nunca inferior a € 80.000,00.
7) Em 05/01/2018, a sociedade B…, Unipessoal, Lda. requereu a declaração de insolvência da sociedade C…, Unipessoal, Lda., tendo esta última sido declarada insolvente, por sentença proferida em 10/03/2018.
8) Na insolvência foram apenas reclamados e reconhecidos dois créditos, um à sociedade B…, Unipessoal, Lda., no valor de € 32.303,50 e outro à sociedade F…, S.A., no valor de € 40.800,88.
9) O Sr. administrador da insolvência, em 24/04/2018, apreendeu para a massa insolvente, para além de brocas e de uma rabaneadeira, apenas 25 sacos de rolhas cujo valor de mercado não ultrapassava os € 1.250,00.
10) As rolhas referidas em 5) e 9) não correspondem à totalidade das rolhas fabricadas com a cortiça adquirida pela insolvente às sociedades B…, Unipessoal, Lda. e F…, S.A.
11) Tendo o requerido D… feito desaparecer as restantes rolhas que fabricou, com o fim concretizado de fazer seu o respectivo valor e de evitar que as mesmas fossem destinadas a satisfazer os créditos reclamados no processo de insolvência, num valor total, concretamente não apurado, mas nunca inferior a € 50.000,00.
12) E… exerceu a atividade de fabrico de rolhas de cortiça, tendo declarado cessar a sua atividade junto da Autoridade Tributária e Aduaneira, em 12/03/2018.
13) Entre o período compreendido entre Outubro e Dezembro de 2017, E…, no exercício da referida atividade, vendeu à sociedade J…, S.A. rolhas nas quantidades e valores constantes das facturas juntas a fls. 116 a 137 dos autos.
Como “Factos não provados” refere-se o seguinte:
a) A requerida E… em conluio com o requerido D…, decidiu adquirir cortiça em nome da insolvente para posteriormente vender as rolhas fabricadas em seu nome e dessa forma fazer seu o respectivo preço, sem nada despender com a aquisição de matéria-prima.
b) A partir de Setembro de 2017, a estrutura produtiva que se denominava E… passou a denominar-se C…-Unipessoal, Lda., mas aquela não cessou a sua atividade e continuou a vender rolhas produzidas pela insolvente, designadamente com a cortiça adquirida pela insolvente às sociedades B…, Unipessoal, Lda. e F…, S.A., recebendo e fazendo seu o respetivo valor não inferior a € 150.000,00.
c) As rolhas referidas em 13) foram fabricadas com a cortiça adquirida pela insolvente às sociedades B…, Unipessoal, Lda. e F…, S.A.
d) Em tal período, E… não se encontrava a produzir, já que as máquinas estavam na sede insolvente a produzir rolhas sob o controlo e direção do seu marido D….
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I.1 - Alteração da matéria de facto assente de 9) a 11):Dispõe-se na alínea b) do nº 1 do artº 640º do CPC que o recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto, tem o ónus de especificar obrigatoriamente, sob pena de rejeição, “ Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida”, preceituando-se por sua vez na alínea a) do nº 2 do mesmo preceito que nas situações em que os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, deve o recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso. Tem-se entendido que esta última exigência é meramente instrumental em relação ao que é essencial, que é a indicação dos concretos meios probatórios, e que por isso deverá ser – até certo ponto – relativizada.
Ainda assim não pode dispensar-se as partes da sua observância, que é imposta por lei sob a severa cominação de imediata rejeição do recurso na parte afetada.
Não pode por isso aceitar-se que a simples referência à hora/minuto e segundo do início e termo da gravação do depoimento da testemunha seja suficiente para se considerar tal depoimento como suporte da impugnação da matéria de facto, se a falta de indicação da passagem exata da gravação em que se situarão as passagens relevantes não for suprida por qualquer outra forma, nomeadamente pela sua transcrição, já que só essa indicação justificará a reapreciação dos meios de prova indicados em suporte da impugnação. De outra forma, a aceitar-se a reapreciação dos depoimentos das testemunhas referenciados apenas com a indicação do início e termo da respetiva gravação, estaria a abrir-se caminho a impugnações genéricas e precipitadas, a que o legislador procurou obstar. Assim que, ainda que se entenda que a não observância da exigência da indicação das passagens exatas da gravação do depoimento em que se fundamenta o recurso da matéria de facto não seja só por si fundamento para a rejeição do mesmo, apenas se irão reapreciar os depoimentos indicados como fundamento da impugnação na medida em que minimamente esteja indicada a parte desses depoimentos que no entender do recorrente, é relevante para a decisão a proferir sobre a alteração pretendida, sem prejuízo evidentemente dos podres de investigação oficiosa do tribunal – alínea b) do nº 2 do artº 640º do CPC.
Dito isto
Na impugnação dos indicados pontos da fundamentação da sentença o recorrente questiona essencialmente que da prova produzida se pudesse concluir qual o valor das rolhas apreendidas pelo administrador da insolvência, em 24/04/2018, nas instalações da insolvente – 25 sacos de rolhas – e se aquela quantidade de rolhas juntamente com as rolhas que comprovadamente foram produzidas e vendidas (5) não correspondessem totalidade das rolhas fabricadas com a cortiça que comprovadamente havia sido adquirida, impugnando dessa forma que tivesse havido o desaparecimento de rolhas que vem dado como provado.
Para fundamentar esta afirmação – e a correspondente alteração da matéria de facto pretendida – o recorrente põe em causa a credibilidade conferida pelo tribunal às declarações das testemunhas G… (administrador da insolvência, H… (comercial da sociedade B…, Unipessoal, Lda.) e I….
Justifica esta sua posição em relação à testemunha G…, AI, referindo que, não tendo a mesma competência técnica para avaliar do valor das rolhas produzidas e apreendidas se teria socorrido para o efeito do parecer de empresas da área, que não identifica. De facto o AI referiu efetivamente que obteve o parecer técnico junto de empresas do sector, como de resto se impunha. Mas se não disse quais foram essas empresas certo é que também não foi questionado a esse respeito, pelo que não pode o recorrente extrair daí qualquer conclusão.
Afirma ainda que não seria possível que o AI tivesse obtido junto das empresas que consultou qualquer informação sobre o que seria possível produzir com a cortiça adquirida pela insolvente, sem ver essa matéria-prima, uma vez que a mesma havia sido já transformada em rolhas, sendo que não seria um produto padronizado. Esta observação não é confirmada pelo teor dos depoimentos prestados pelas testemunhas ligadas ao sector, e que referem que a cortiça adquirida pela insolvente era uma cortiça “calibrada e classificada” como cortiça de 1ª a 4ª – testemunha H…, nessa parte confirmadas pelo teor das facturas juntas aos autos - o que permitiria calcular não só a quantidade como o valor do produto final que a partir de determinado tipo e quantidade de matéria-prima adquirida – cortiça – se poderia produzir. O que é perfeitamente credível e compreensível à luz das regras gerais da experiência e senso comum, pois que só dessa forma é possível saber se o preço pago por quem adquire a cortiça é ou não adequado, possibilitando assim as compras e vendas de cortiça para fabricar o produto final – rolhas. Isso mesmo foi de resto demonstrado à saciedade durante a inquirição das testemunhas e os cálculos que sem hesitação fizeram do valor e quantidades de rolhas que a partir de determinado tipo e quantidade de cortiça seria possível produzir, ponderada já uma margem de desperdício.
O recorrente põe ainda em causa o conhecimento da testemunha AI na medida em que se teria socorrido de informações recolhidas junto dos requerentes da insolvência e credores, o que poria em causa a imparcialidade e objetividade destes. A este respeito tem de reconhecer-se como sendo natural que o AI se tenha socorrido, em aspetos técnicos, dos conhecimentos e experiência de quem trabalha no sector, e concretamente de quem interveio na venda da cortiça que aqui está em causa, até porque são quem tem conhecimento direto da qualidade da mercadoria vendida. Na situação concreta em análise estavam em causa as testemunhas H… e I….
Quanto à testemunha H…, as suspeitas afirmadas pelo recorrente, de que eram gerente de facto a sociedade requerente, não foram minimamente fundamentadas. Limita-se o recorrente a extrair aquela conclusão de expressões que transcreve, e que são as seguintes:
“- Chegávamos a negócio e era pronto pagamento …”
“- Cheguei a insistir que não era necessário a pronto pagamento…”
“…chegou a propor ficar com as rolhas para encontro de rolhas…rolhas que viu…e analisou que tinha qualidade inferior e que valiam de 3 a 5 euros em lugar dos 100 a 115 euros milheiro que deveriam valer…
“ ….O primeiro impacto…já fui ferrado … (expressão que usa para dizer, na primeira pessoal do singular, que não vai receber) ”
As referidas expressões e até alguma autonomia decisória que delas possa transparecer são comuns em empregados e colaboradores das empresas dentro das funções respetivas. Por isso que não tem qualquer fundamento a ilação que delas pretende extrair o recorrente para descredibilizar a referida testemunha.
Refere-se depois o recorrente ao depoimento desta testemunha como não confirmando, pelo menos quanto à quantidade, qualquer desaparecimento de rolhas mas tão só, e quanto muito, uma qualidade mitigada. Não indica o recorrente minimamente quais as passagens do respetivo depoimento que justificam esta afirmação, limitando-se a indicar o início e o termo da gravação do depoimento da testemunha –“CD, dia 26/2/2020, das 12:09:15 às 12:40:45”, não observando assim o ónus previsto na alínea a) do artº 640º do CPC de que dependeria a reapreciação o mesmo depoimento neste particular aspeto.
Quanto à testemunha I…, o recorrente limita-se a afirmar que “desconhece praticamente os factos alheios à sua própria venda e à qualidade e quantidade das rolhas produzidas, isto é, nada diz saber sobre a cortiça vendida pela requerente B…, e, assim, se a cortiça vendida pela mesma geraria, ou não, rolhas de boa qualidade, limitando-se a dizer que, teoricamente, cortiça de 1ª a 4ª deveria gerar rolhas de boa qualidade”. A referência feita ao depoimento desta testemunha enquanto suporte do que assim é alegado é feita por referência ao início e termo da gravação do respetivo depoimento – “CD, dia 26/2/2020, das 12:41.33 às 12:48:16” - sem qualquer indicação da parte ou partes dos depoimentos que suportam a afirmação feita, pelo que também quanto a esta testemunha não se mostra observado o ónus de indicação das passagens relevantes do respetivo depoimento que viabilizariam a reapreciação do respetivo depoimento.
Isto dito resta referir que não se mostra validamente posta em causa a motivação probatória da decisão impugnada quando remete para a prova documental conjugada com prova testemunhal, como é o caso dos depoimentos da referida testemunha G…, AI, e dos depoimento das referidas testemunhas H… e I…, respectivamente, comercial da B… e colaborador da F…, porque tendo deposto “…com a razão de ciência própria de quem se movimenta no meio e conhece a industria em causa (o que denotaram saber pela forma concretizada, sem hesitações e plausível como depuseram) ”…” Testemunhas que não entraram em contradição e/ou denotaram qualquer animosidade pessoal com os requeridos, pese embora sendo funcionários/colaboradores das únicas credoras.”
Está igualmente fundamentada por referência à posição assumida pela própria insolvente e pelo seu gerente no processo de insolvência, avaliadas à luz das regras da experiencia comum, quando não se insurgiram aquando da posição tomada pelo Sr. administrador da insolvência quando, quer no relatório a que alude o artigo 155º do CIRE, quer no auto de apreensão, qualificou as rolhas em causa como de má qualidade e com um valor não superior a € 1.250,00.
Da mesma forma está fundamentada a conclusão a que se chegou quando quantifica num valor total, concretamente não apurado, mas nunca inferior a € 50.000,00, os créditos reclamados no processo de insolvência que não puderam ser satisfeitos com o produto das rolhas que o requerido fabricou e que fez desaparecer. A esse respeito está dado como provado (6) sem impugnação do recorrente que a cortiça adquirida às sociedades B…, Unipessoal, Lda. e F…, S.A. daria para fabricar rolhas e aparas com um valor de mercado concretamente não apurado, mas nunca inferior a € 80.000,00. Partindo daí, considerando que dessa cortiça foi fabricada e vendida mercadoria no montante total de €19.942,50 e de € 9.040,50 (5) ainda faltaria mercadoria em valor nunca inferior a €51.017,00 euros. Atendendo por outro lado a que a mercadoria apreendida tinha um valor de mercado não ultrapassava os € 1.250,00 (9) justifica-se que se conclua como se concluiu no ponto 12 dos factos provados, pelo referido valor de €50.000,00.
Assim que improceda, pelas expostas razões, a impugnação de facto constante da apelação em que é recorrente o requerido.
I-2. Nos termos do nº 2 do artº 189º do CIRE decorrem para as pessoas afetadas por essa qualificação, entre outros efeitos, a obrigação de a indemnizarem os credores do devedor declarado insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças dos respetivos patrimónios, sendo solidária tal responsabilidade entre todos os afetados. Este como os demais efeitos da qualificação da insolvência, constantes das alíneas b), c), d), e e) do nº 2 do artº 189º do CIRE impõem-se como decorrência da lei – ex lege – e não como resultado de um juízo prévio de que dependa a sua aplicação. E isso porque qualquer desses efeitos, sejam os de índole pessoal – alíneas b) e c) - sejam os de índole patrimonial – alíneas d) e e) – têm uma função eminentemente punitiva dos sujeitos que contribuíram com dolo ou culpa grave para a criação ou agravamento da situação de insolvência.
Na alínea e) do nº 2 do referido artº 189º do CIRE prevê-se que uma vez identificadas as pessoas afetadas pela qualificação da insolvência, deve o juiz na sentença, condenar essas pessoas a indemnizarem os credores do devedor declarado insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças dos respetivos patrimónios.
Trata-se de norma aditada pela Lei 16/2012, de 20 de abril, que neste particular repôs um efeito já previsto, embora noutros moldes, no art. 126º A e B do CPEREF. A obrigação da indemnizar ali prevista é limitada ao montante dos créditos não satisfeitos, sendo que os credores da obrigação de indemnizar são os credores da insolvência que não viram os seus créditos integralmente satisfeitos. O direito destes credores à indemnização assim prevista está limitado ao património de cada um dos afetados pela qualificação, ainda que sendo vários, e a responsabilidade entre eles seja solidária.
Na medida em que, à semelhança dos demais efeitos da qualificação da insolvência, decorre imperativamente da lei, não depende de pedido nesse sentido. Nem depende da prévia indagação dos requisitos da responsabilidade civil para além do que concerne à existência ou não de culpa ou dolo já averiguada como pressuposto da afetação. O que se compreende se atendermos à dimensão punitiva e sancionatória dos efeitos da qualificação da insolvência.
O nº 4 do mesmo artº 189º do CIRE dispõe por sua vez que o juiz deve fixar o valor das indemnizações devidas a cada credor. Mas se tal não for possível, por não dispor de elementos necessários para calcular o montante dos prejuízos sofridos, deve proferir condenação em valor a fixar em liquidação de sentença fixando desde logo os critérios a utilizar para a sua quantificação. Compreende-se que assim seja, até porque se não estiver terminada a liquidação da massa insolvente pode não ser possível determinar qual será o montante dos créditos não satisfeitos, sendo que só os créditos que não puderem ser satisfeitos pela massa insolvente são abrangidos pela obrigação de indemnizar agora prevista que se assume assim como subsidiária.
Não refere legislador quais sejam os critérios para fixação da indemnização, verificando-se mesmo alguma discrepância em face do disposto na alínea e) do nº 2, do artº 189º do CIRE que aponta pura e simplesmente para o montante dos créditos não satisfeitos, e o preceituado no nº 4 do mesmo normativo que faz alusão a prejuízos sofridos. Em todo o caso a conformidade constitucional da previsão do artº 189º/2-e) impõe que se pondere a medida em que a conduta da pessoa afetada contribuiu para a insolvência, estabelecendo uma correspondência entre o comportamento reprovável da pessoa afetada que contribuiu para a criação ou o agravamento da insolvência, e a indemnização a fixar.
Finalmente haverá de atender a que muito embora a letra da lei pareça indicar os credores da insolvência como os destinatários da indemnização, se o processo de insolvência ainda se encontrar pendente a indemnização que vier a ser paga deve integrar previamente a massa insolvente e só depois ser utilizada para pagar os credores com direito a ela, de acordo com a graduação de créditos realizada, sob pena se se incorrer em violação do princípio da igualdade dos credores – par conditio creditorum[1]
Isto dito, temos que no caso dos autos o Sr. Juiz a quo condenou o requerido D… a indemnizar os credores da insolvente C…, Unipessoal, Lda., em montante a apurar em liquidação de sentença, sem prejuízo da sua condenação imediata no pagamento da quantia de cinquenta mil euros (€ 50.000,00), sempre com o limite do seu património pessoal. A este respeito foi dado como provado (11) que o requerido D… fez desaparecer as restantes rolhas que fabricou, com o fim concretizado de fazer seu o respectivo valor e de evitar que as mesmas fossem destinadas a satisfazer os créditos reclamados no processo de insolvência, num valor total, concretamente não apurado, mas nunca inferior a € 50.000,00.
Insurge-se o recorrente argumentando que a relegação para execução de sentença só é admissível processualmente se, e quando, o Tribunal fundamente e indique quais as perspetivas de prova adicional ou complementar para concretização da quantia exequenda. Não lhe assiste no entanto razão, desde logo porque não atende ao disposto no referido nº 4 do artº 189º do CIRE. Com efeito nos termos do referido normativo a condenação em valor a apurar em liquidação de sentença (e não em execução de sentença como refere o recorrente) depende apenas de não ter sido possível apurar o valor dos créditos não satisfeitos. E na medida em que, nos termos do que ficou a constar como provado (12) não foi possível apurar o valor total dos créditos reclamados no processo de insolvência, que não puderam ser satisfeitos, nenhum reparo merece a decisão de remeter para liquidação de sentença a determinação de valor superior aos 50.000,00 euros que desde logo se tiveram como seguramente verificados.
I.3 – No seguimento das referências feitas à natureza imperativa - ex lege - da fixação dos efeitos da insolvência Condenação nenhum fundamento tem a alegação de condenação extra vel ultra petitum pelo facto de o requerimento de qualificação da sentença apenas pedir a sua qualificação como culposa, já que a fixação dos referidos efeitos não depende de qualquer requerimento nesse sentido.
I.4 – O artº 189º, nº 2 do CIRE dispõe que identificadas as pessoas, nomeadamente administradores, de direito ou de facto, técnicos oficiais de contas e revisores oficiais de contas, afetadas pela qualificação, o juiz deve:
b) Decretar a inibição dessas pessoas para administrarem patrimónios de terceiros, por um período de 2 a 10 anos;
c) Declarar essas pessoas inibidas para o exercício do comércio durante um período de 2 a 10 anos, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa;
Qualquer destes efeitos, têm uma função eminentemente punitiva dos sujeitos que contribuíram com dolo ou culpa grave para a criação ou agravamento da situação de insolvência.[2] A adequação ou proporcionalidade da imposição de tais efeitos, que são em si mesmo gravosos, como mero efeito da identificação das pessoas afetadas pela qualificação, assente as mais das vezes em presunções que a lei faz corresponder a situações de facto que enumera, pode e tem sido questionada [3] mas é incontornavelmente o que está positivado na lei.
Seja no caso da inibição para a administração de bens de terceiros, prevista na alínea b), seja no caso da inibição para o exercício do comércio prevista na alínea c), o legislador, definindo uma duração entre 2 e 10 anos, não estabeleceu qualquer critério para determinar a sua duração concreta. É em qualquer caso inquestionável que na fixação da duração concreta de tais efeitos previstos, o juiz terá de atender ao grau de culpa da pessoa afetada, se atuou ou não por si só, qual o grau de autonomia decisória, quais as consequências dos seus atos e a sua gravidade e o seu contributo para a situação de insolvência. Será na ponderação de todos estes fatores, na medida em que se revelem nos factos apurados, que deverá ser encontrado o critério para a fixação da duração concreta de tais efeitos, sem que seja imprescindível a quantificação do grau de contribuição da pessoa afetada para a insolvência. Não se trata de quantificar o grau de culpa, mas de ponderar essa mesma culpa. Só a ausência de quaisquer factos comprovados com específica relevância no que está em apreciação, se justificaria fixar aquela duração no mínimo.
Na situação em apreço na sentença recorrida decidiu-se a) Decretar a inibição de D… para administrar patrimónios de terceiros, por um período de 3 (três) anos, e declarar a inibição do mesmo D… para o exercício do comércio durante o mesmo período de 3 (três) anos, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa. Ou seja, o tribunal fixou já a duração de tais efeitos praticamente nos mínimos legalmente previstos. Acresce que os factos apurados permitem concluir não só que o referido D… foi responsável pela situação de insolvência, como ainda que atuou com o objetivo deliberado de evitar que as rolhas desviadas fossem destinadas a satisfazer os créditos. Com efeito está dado como provado que (8) na insolvência foram apenas reclamados e reconhecidos dois créditos, um à sociedade B…, Unipessoal, Lda., no valor de € 32.303,50 e outro à sociedade F…, S.A., no valor de € 40.800,88.
Em Outubro e Novembro de 2017 a insolvente adquiriu que daria para fabricar rolhas e aparas com um valor de mercado concretamente não apurado, mas nunca inferior a € 80.000,00 (6), o que, mesmo considerando custos de produção, daria para solver a maior parte daquelas responsabilidades.
E no entanto, depois de decretada a insolvência em 24/04/2018 apenas foi possível apreender para a massa insolvente, para além de brocas e de uma rabaneadeira, 25 sacos de rolhas cujo valor de mercado não ultrapassava os € 1.250,00, estando comprovado (11) que o requerido D… fez desaparecer as restantes rolhas que fabricou, com o fim concretizado de fazer seu o respectivo valor e de evitar que as mesmas fossem destinadas a satisfazer os créditos reclamados no processo de insolvência, num valor total, concretamente não apurado, mas nunca inferior a € 50.000,00.
Está ainda provado que o referido D… era o único sócio e gerente da sociedade insolvente tendo como tal total autonomia decisória pelo que a referida atuação lhe é imputável na totalidade. Por isso que a fixação em três anos da duração dos efeitos da declaração da insolvência como culposa peca por defeito, nunca por excesso.
II - Apelação em que é recorrente B…, Unipessoal, Lda.:
II.1 – Alteração da matéria de facto - itens a), b), c) e d) dos Factos Não provados;
a) A requerida E… em conluio com o requerido D…, decidiu adquirir cortiça em nome da insolvente para posteriormente vender as rolhas fabricadas em seu nome e dessa forma fazer seu o respectivo preço, sem nada despender com a aquisição de matéria-prima.
b) A partir de Setembro de 2017, a estrutura produtiva que se denominava E… passou a denominar-se C…-Unipessoal, Lda., mas aquela não cessou a sua atividade e continuou a vender rolhas produzidas pela insolvente, designadamente com a cortiça adquirida pela insolvente às sociedades B…, Unipessoal, Lda. e F…, S.A., recebendo e fazendo seu o respectivo valor não inferior a € 150.000,00.
c) As rolhas referidas em 13) foram fabricadas com a cortiça adquirida pela insolvente às sociedades B…, Unipessoal, Lda. e F…, S.A.
d) Em tal período, E… não se encontrava a produzir, já que as máquinas estavam na sede insolvente a produzir rolhas sob o controlo e direção do seu marido D….
Em termos de motivação da decisão na parte assim impugnada refere-se na sentença recorrida que as testemunhas inquiridas não só não o confirmaram, como não relevaram sequer ter conhecimento ou possibilidade de saber se e em que termos é que tal teria ocorrido.
Considerou por outro lado que, só por si, a circunstância de os requeridos serem casados, e que a requerida E… também exercia a mesma atividade vendendo também rolhas, seria insuficiente para ter como provada a factualidade aqui em causa, considerando que sempre seria necessário que se provasse que as rolhas vendidas pela requerida tiveram origem na cortiça adquirida pela insolvente, o que não foi demonstrado
A recorrente sustenta no entanto que que “Se antes da constituição da insolvente o casal D… e E… exerciam a atividade em nome desta; se o D… é que tinha o Know How: se tinham como único cliente a J…, SA; se a E… inclusive trabalhava por conta de outrem; as regras da experiência dizem-nos que se entretanto criaram uma sociedade comercial - que apesar de ter como sócio e gerente único o D…, é bem comum do casal – obviamente que é para dar continuidade à atividade que ambos exerciam em nome da E…, enquanto empresária em nome individual”.
Não se corrobora este raciocínio da recorrente.
A prova por presunção judicial está efetivamente prevista na lei – artº 349º do C Civil – como forma indireta de prova. Mas o mecanismo de funcionamento das presunções judiciais pressupõe a prova – cujo ónus recai, nos termos gerais do artº 342º, nº 1 do CC, sobre a parte a quem a alegação aproveita – dos factos indiciários em que assenta. Os factos-base, a partir dos quais, e por um raciocínio de inferência lógica assente em regras da experiência geral ou comum, seja possível estabelecer a realidade fáctica a provar. O que por sua vez pressupõe um nexo lógico entre esses factos e a realidade a provar. Sem prova desses factos poderemos fazer conjeturas ou ter suspeitas mais ou menos fundadas de uma determinada realidade, mas não podemos estabelecer como provada essa realidade.
No caso, as circunstâncias referidas pela recorrente legitimam suspeitas mas não legitimam a conclusão probatória no sentido de ter como provado nem o conluio referido em a) nem que a estrutura produtiva que se denominava E… tenha passado a partir de Setembro de 2017 a denominar-se C…-Unipessoal, Lda. Neste particular o que está dado como provado evidencia que são entidades produtivas independentes e com atividade própria. A atividade exercida pela E… como empresária em nome individual até Dezembro de 2017 e a partir de Janeiro de 2018 no âmbito da sociedade K…, Unipessoal, Lda., que constituiu para o efeito, conforme documento nº 3 junto com o requerimento da ora recorrente. E a atividade desenvolvida pela insolvente, constituída em 21/08/2017, tendo como único sócio e gerente o requerido D….
Mesmo que não se considerem credíveis a razão avançada pelos requeridos – separação de facto ocorrida escassos dois meses após o casamento – para que apesar de casados desenvolverem a mesma atividade em estruturas empresariais diferentes, certo é que não foi estabelecido qualquer facto que evidenciasse interligação de qualquer tipo entre aquelas estruturas empresariais, nomeadamente a utilização de máquinas de uma estrutura na outra como vem referido em d) dos factos não provados, e concretamente que evidenciasse que a cortiça adquirida por uma – a insolvente – tivesse correspondência nas rolhas vendidas na outra – a empresa em nome individual explorada pela E… - tanto mais que em relação a esta as únicas vendas de rolhas que se mostram comprovadas nos autos, efetuadas entre Outubro e Dezembro de 2017, foram sempre acompanhadas de aquisição pela mesma de quantidades de cortiça, o que afasta a possibilidade de emprego de cortiça adquirida e desviada da insolvente no fabrico daquelas rolhas. É certo que a recorrente anota com pertinência que, atendendo à sequência numérica das facturas juntas pela requerida para comprovar aquelas vendas, é possível constatar que estão em falta 11 facturas. Assim é, no entanto essa questão não foi suscitada no momento oportuno, nomeadamente provocando a junção das facturas em falta ou a justificação para a sua não junção. E assim que desconhecendo-se a que respeitam tais facturas não pode sem mais pretender estabelecer-se qualquer relação entre elas e a cortiça adquirida pela insolvente.
Concluímos pois pela inexistência de objetivo fundamento para alterar o decidido em matéria de facto.
II. 2 – A recorrente conclui as suas alegações de recurso sustentando que como consequência da alteração da matéria de facto por ela propugnada se imporia a revogação da sentença recorrida na parte que não afetou a recorrida pela declaração de insolvência culposa, substituindo-a por acórdão que declare a afetação da recorrida, condenando-a a indemnizar os credores sociais no mesmo montante em que foi condenado o requerido D…, isto é, 50.000,00 €.
Tanto basta para concluir que, improcedendo, como improcede, aquela alteração, o recurso improcede, impondo-se confirmar a sentença recorrida.
Com efeito, mesmo admitindo-se que a referência contida no nº 2 do artº 189º do CIRE às pessoas que podem vir a ser identificadas como afetadas pela qualificação é meramente exemplificativa, e que à semelhança do que se prevê na Ley Concursal espanhola - art.166º - abrange também outras pessoas para além dos administradores, de direito ou de facto, técnicos oficiais de contas e revisores oficiais de contas, podem ser afetados pela qualificação da insolvência, sempre será necessário neste caso que estivesse comprovado que colaboraram, com dolo ou culpa grave, com o devedor ou com os administradores da insolvente na criação ou agravamento da situação de insolvência ou em qualquer das atuações previstas no art.º 186º, nº2, do CIRE[4].
No caso dos autos trata-se da qualificação da insolvência da sociedade C…, Unipessoal, Lda., que tem como único sócio D…, em relação à requerida E… não está provado, ou sequer alegado, que exercesse em relação aquela sociedade qualquer tipo de administração de facto, nem por outro lado está demonstrado qualquer tipo de cooperação com o sócio e gerente da insolvente, o referido D… nos atos que em relação a este justificam a sua afetação pela qualificação da insolvência.
Termos em que acordam os juízes nesta Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto em confirmar a sentença recorrida, julgando improcedentes os recursos interpostos.
Custas pelos recorrentes.
Porto, 22 de outubro de 2020
Freitas Vieira
Carlos Portela
Joaquim Correia Gomes
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[1] Maria Do Rosário Epifânio – Manual do Direito de Insolvência, págs. 142
[2] Catarina Serra – A Falência no Quadro da Tutela Jurisdicional dos Direitos dos Credores, págs. 371
[3] Rui Pinto Duarte – Efeitos da Declaração de Insolvência quanto à pessoa do devedor, págs. 143 e 149
[4] Alexandre de Soveral Martins – Um Curso de Direito da Insolvência, 2015, págs 383, e nota 56