Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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PERÍCIA
II - Não constitui prova pericial um tal relatório na parte em que se limita a veicular as conclusões e juízos de valor emitidos pelo seu subscritor acerca das declarações que lhe fez uma menor alegadamente vítima de abuso sexual.
III - E esse relatório não pode ser um meio de aportar aos autos um depoimento testemunhal.
Vila do Conde.
Acordam, em audiência, no Tribunal da Relação do Porto:
No Tribunal Judicial da Comarca de Vila do Conde foi decidido:
a) Absolver o arguido, B………., da prática de um crime de maus tratos a menor, previsto e punido pelo artigo 152°, n.º l, al. a) do Código Penal;
b) Absolver o arguido, B………., da prática de um crime de abuso sexual de crianças agravado, previsto e punido pelo artigo 172º, n.º 1, 177º, n.º 1, al. a) e 178°, n.º l, al. b), todos do Código Penal;
b) Condenar o arguido, B………., pela prática, em autoria material, de um crime de maus tratos a cônjuge, previsto e punido pelo artigo 152°, n.º l, al. a) e nº 2 do Código Penal, com a pena de 20 (vinte) meses de prisão;
c) Suspender a execução da pena de vinte meses de prisão aplicada ao arguido pelo período de 3 anos.
Inconformados recorreram o Ministério Público a assistente e o arguido rematando as pertinentes motivações com as seguintes conclusões:
Ministério Público:
1 – Da prova produzida em audiência de julgamento resultam apurados os factos que permitem imputar ao arguido a prática de um crime de abuso sexual de crianças, na pessoa da menor C……….;
2 – Tais provas não foram consideradas pelo tribunal para, de acordo com as regras da experiência comum, dar como assentes os factos integradores de tal tipo legal de crime;
3 – Consubstanciam-se, essencialmente, tais provas no teor do relatório do exame pericial de psicologia forense de fls.203 que o tribunal não relevou na sua totalidade;
4 – Por outro lado, não foram tidos em consideração, na sua totalidade, os depoimentos de D………., mãe da menor, de E………. e F………., avós maternos da menor, de G………., da psicóloga H………. e, sobretudo, da psicóloga que realizou a perícia forense, I………;
5 – Efectuando uma análise conjugada, de acordo com as regras da experiência comum, do teor destes depoimentos, sustentados pelo relatório da supra referida perícia, conclui-se que os factos constantes da pronúncia que permitem imputar ao arguido a prática do crime de abuso sexual, estão provados;
6 – Ao não apreciar deste modo aqueles meios de prova e ao não dar como provado que
- o arguido, em data não apurada mas situada no ano de 2002, antes de 21 de Outubro, começou a demonstrar uma especial apetência por desenvolver brincadeiras com a menor C………., então com 2 anos de idade que envolviam um ritual de casamento;
- e, na sequência, desse ritual de casamento o arguido, aproveitando os momentos em que estava sozinho com a ofendida despia-se à frente dela, exibindo-lhe o pénis erecto, satisfazendo, com esses actos, os seus desejos sexuais
o tribunal “a quo” incorreu em erro de julgamento da matéria de facto dada como provada;
7 – O tribunal recorrido ao não condenar o arguido pelo crime de abuso sexual de criança violou o disposto nos artºs 127º e 163º nº1 e 2 ambos do Código de Processo Penal e o art.172º nº1, 177º, nº1, al. a) e 178º, nº1 al. b) todos do Código Penal.
Nestes termos, deverá o Acórdão recorrido ser, nos termos do art.º 431º al. a) do Código de Processo Penal, ser substituído por um outro que condene o arguido também pela prática de um crime de abuso sexual de crianças agravado previsto e punido nos termos acima referidos.
Assistente:
I – A questão colocada a julgamento quanto ao crime de abuso sexual de menor, é tão complexa e grave, apesar da simplicidade da douta acusação crime, dadas as relações familiares entre vitima e arguido e idade daquela, que uma sentença errada, constitui uma brutalidade, com nefastas consequências
II – A absolvição do arguido pela pratica do crime de abuso sexual, na pessoa da menor C………., terá consequências nefastas e brutais, pois aí teremos o arguido a proclamar a sua inocência e reclamar visitas e pernoitas com a menor C………., indefesa apesar do tempo decorrido, pois neste momento tem apenas sete anos de idade.
III – Por todos esses motivos e mais os normais e elementares motivos de direito, a decisão final, impõe o maior rigor na apreciação da prova e formação da convicção do tribunal de acordo com as regras de experiência comum, por forma a que o arguido não se escape pelo meio das malhas da justiça.
IV – Sendo certo que na reponderação em Tribunal de Recurso da decisão sobre a matéria de facto, não dispõe o Tribunal de Recurso de todo o circunstancialismo que envolveu a produção e a captação de prova, ao nível do que se pode perguntar, observar e depreender do depoimento da pessoa e das reacções do inquirido, face à fundamentação o que preponderou na apreciação dos depoimentos das testemunhas designadamente das referidas H………. (cassete n.º 4 lado A, voltas 700 a 1400 e 1500 a 1570) e I………. (cassete n.º 5 lado B, voltas 0000 a 1400), não foi algum elemento resultante dessa imediação – pois o tribunal deu como certo que a menor C………., lhes narrou aquilo que as mesmas referiram ter narrado – mas sim o próprio conteúdo do relato das testemunhas, que está documentado e portanto nas mesmas ou melhores condições de ser reapreciado em segunda instancia do que o foi em primeira instância.
V – Não estando, face à fundamentação onde são aceites como verídicos os relatos das testemunha da acusação designadamente das referidas psicólogas, em causa quaisquer elementos resultantes da imediação, para a valoração da prova testemunhal mas apenas o conteúdo expresso dos depoimentos, está o tribunal de recurso, em condições de apreciar esse conteúdo.
VI – O argumento de que não tendo nenhuma das psicólogas (H………. e I……….) afirmado peremptoriamente que a menor C………. tenha dito que o arguido se despia à sua frente, impede de se dar como provado que o arguido, na sua residência, aproveitando-se do facto de se encontrar a sós, com a sua filha C………. por um número indeterminado de vezes, despiu-se à frente dela e exibiu-lhe o pénis erecto ao mesmo tempo que tirava a fralda e cuecas da menor e a acariciava nos órgãos genitais, parece perfilhar a tese a nosso ver, incorrecta, de que em Direito Penal, não é permitido o recurso a presunções judiciais, ou seja que não pode o julgador afirmar factos desconhecidos a partir da afirmação de factos conhecidos, que conduzem de acordo com as regras da experiência comum à afirmação dos referidos factos desconhecidos.
VII – Nenhum relevo tem o facto de nenhuma das psicólogas não ter perguntado à menor se o pai se despia à frente delas (face à conversa de ver o pai a fazer festas no pénis enquanto estava na cama com ela, parece que a resposta seria obvia), com efeito aquando das entrevistas em que tais relatos ocorreram o processo de inquérito ainda estava no inicio, certamente não foi dada qualquer instrução pelo Ministério Publico ou pelo Tribunal de Família e Menores do Porto, às referidas psicólogas para que fosse feita essa pergunta, nem nos parece que tivesse relevo especial fazê-la.
VIII – São assim de singular importância e não foram convenientemente valorados os relatos da menor C………. às psicólogas H……… e I………., com efeito, atenta a idade da menor à data dessas entrevistas, o meio próprio de inquirição da menor ou obtenção de relatos da mesma indiciador de abusos quanto à sua pessoa, não seria certamente um interrogatório judicial, mas entrevistas por psicólogas ou exames por psicólogas como foram feitos.
IX – Merecem especial crédito os relatos da menor C………., às referidas psicólogas, quer face a terem sido feitos perante alguém com habilitações especificas para ouvir crianças, quer face à matéria sobre os quais incide e idade e universo próprio de alguém que tem apenas três anos de idade acabados de fazer.
X – Não seria espectável que a menor guardasse durante mais quatro anos na sua memória, as referidas vivências de modo a relatá-las em tribunal, caso se entendesse haver condições para a ouvir como testemunha aos 7 anos de idade, ou mesmo perante a pedopsiquiatra, que lhe fez o exame requerido pelo arguido em fase de Julgamento.
XI – O argumento de que eventualmente a menor como estava desde 22 de Outubro de 2002 separada do pai, podendo por isso manifestar as coisas pelo lado materno, representa uma adesão pouco crítica à teoria da conspiração.
XII – Com efeito, se aquando das entrevistas com as referidas psicólogas, primeiro com a Dr.ª H………. no âmbito da Comissão de Protecção de Menores, cerca de uma semana após a fuga e depois em Janeiro de 2003 (2 a 3 meses após a fuga) com a Dr.ª I………., no âmbito do presente processo crime, a menor se encontrava privada do contacto com o pai, mais afastada do mesmo se encontrava, aquando do exame pedopsiquiátrico, com a Dr.ª J………., feito em sede de Julgamento em 2006, altura em que já nada relatava por já tudo estar esquecido. No âmbito da teoria da conspiração, havendo a referida manipulação da menor, mais fácil seria à assistente, manter essa manipulação viva em 2006.
XIII – Essa conspiração teria ainda que ter a cumplicidade dos pais da assistente e da empregada G………. ou então teria havido manipulação da menor ainda antes mesmo da separação.
XIV – Trata-se de manipulação a mais, ainda por cima, para se fosse esse o caso, um ignóbil fim de manter um pai, que por muito mau pai que seja, não representa um perigo para a saúde e integridade sexual de uma filha, afastado da filha, ainda por cima em tão tenra idade, por maior que fosse a vontade de vingança manifestada pela assistente, que em lado nenhum manifestou esse propósito. Não é credível que toda a gente em contacto com assistente embarcasse na referida manipulação ou aceitasse ser cúmplice da assistente em tão ignóbil plano.
XV – Mesmo admitindo a referida manipulação que só no campo das hipóteses absurdas e não da dúvida razoável podem ser colocadas, não se encontra explicação para todo o comportamento da assistente a familiares próximos no sentido de levarem a menor a esquecer estes episódios em lugar de lhos relembrar, ou criar ideia dos mesmos, que certamente uma vez recordados em 2006, dariam quase garantia de sucesso ao referido plano.
XVI – Só no campo das dúvidas irrazoáveis, absurdas, de acordo com as quais todo o arguido conseguiria a absolvição, se pode colocar o referido óbice a que fosse dado por provado o crime de abuso sexual de menor.
XVII – A menor só começou a frequentar infantário em Setembro de 2002, sendo certo que os depoimentos das testemunhas G………., F………. e assistente apontam para a utilização obsessiva pela menor de vocabulário sexual antes dessa data.
XVIII – As psicólogas, H………. e I………., não eram conhecidas da assistente nem sequer conhecidas de conhecidos seus, aparecendo a primeira no âmbito de pedido de auxilio à Comissão de Protecção de Crianças e Jovens de K………. e a segunda na requisição que foi feita no âmbito do presente processo, pelo Instituto de Medicina Legal que reconhecendo competências neste âmbito, à Faculdade L………., para aí encaminhou os exames à menor.
XIX – A pedopsiquiatria M………. que apenas viu a menor uma vez, pouco tempo após a fuga, não tendo marcado nova consulta, revelou que não tirou conclusões nem no sentido de afirmar o abuso nem no sentido de o negar. Não fez o número de entrevistas que as psicólogas fizeram, nem lhe apresentou provas projectivas, para que esta pudesse expandir. Como médica hospitalar, a análise foi feita apenas a titulo de triagem, pela rama, com preocupação de detecção dos casos mais graves de abuso sexual de menor com cópula ou penetração ainda que apenas por manipulação, encaminhando como faz parte do procedimento quando não é afastada a possibilidade do abuso a menor para exame médico legal e cessando aí a sua intervenção, até por saber que na altura a menor já estava a ser acompanhada pelo Comissão de Protecção de Menores e Crianças Jovens de K………. .
XX – A pedopsiquiatra J………., que intervém passados 4 anos e fez 3 entrevistas também nada conclui o que é normal, face à natural preocupação da assistente em não fazer a menor reviver as experiências que esta relatava ter tido com o pai, nas entrevistas que teve com as psicólogas no ultimo trimestre de 2002 e primeiro de 2003. Não se podendo dai retirar nada que desvalorize as narrativas das psicólogas ou o conteúdo dos relatos por elas presenciados.
XXI – O facto da pediatra da menor N………., não ter suspeitado da existência de abuso sexual, antes deste escândalo ter rebentado, também nada acrescenta em termos de infirmação da acusação. O pediatra que vê a criança nas análises trimestrais de rotina de acompanhamento do crescimento e peso, ou que vê quando está com uma febre, otite ou dores de garganta, não anda à procura de sinais de abuso sexual, nem tais sinais são assim visíveis e facilmente detectáveis não tendo havido cópula. Se fosse estranha a não detecção desses sinais, certamente a primeira pessoa a estranhar seria a Dr.ª N………., que pelo contrário, em vez de estranhar encontrou aí uma possível explicação para algum comportamento da menor, anormal resistência à mudança de fraldas e aparecimento de infecções vulvo vaginais
XXII – Face ao depoimento das referidas psicólogas, H………. e I………., erroneamente mal valorados conjugados com os restantes depoimentos da prova da acusação e próprio depoimento do arguido, foram mal julgados, os seguintes pontos da matéria de facto dada por provada:
Ponto 3, na parte em que fixa o início dos maus tratos psicológicos a partir de 2001 – face ao depoimento da assistente e filha O………., esses maus tratos, iniciaram-se antes de 1995, como descrito na acusação.
Ponto 12 – Na parte onde se adere à explicação do arguido de às 3h00 da manhã ir ao quarto dar um beijo de boa noite às filhas – Não é credível de acordo com as regras de experiência que um pai deitando-se ás 3h00 da manha, que não vem de nenhuma viagem, vá a essa hora acordar as filhas para lhes dar um beijo de boa noite (O arguido foi lá, porque não viu a mulher no quarto e quis armar discussão)
Ponto 19 – O arguido sabia muito bem onde a esposa tinha levado os filhos. Foi pura e simplesmente atrás dela.
Pontos 28 e 29 – Aderiu-se pura e simplesmente à explicação que o arguido pretendeu dar para o vocabulário da filha. Só tem de suporte as próprias declarações do arguido. O depoimento da testemunha G………. é bem claro que as expressões da C1………. a esse respeito eram anteriores à entrada para o infantário, refere expressamente nas suas conversas o Verão de 2002 e já antes em 2001 algumas coisas.
Também viola as regras da experiência a adesão a tal tese, pois como o arguido bem sabe, a menor entrou para o infantário em Setembro de 2002 (14 de Setembro), até aí estava aos cuidados da G………. e avós paternos, saiu na fuga da mãe e avós para o Porto (sem infantário obviamente) em 21 de Outubro de 2002. É examinada pela psicóloga H………. . Não parece credível que a menor ao fim de apenas 4 semanas de infantário, num infantário particular, embora com casa de banho comum aos meninos e meninas, desenvolva a obsessão por falar em pilas e pipis que relatam quer os avós paternos, quer a assistente quer as psicólogas.
Ponto 32 – Aderiu-se sem critica à explicação do arguido, para as afirmações da menor de que tinha visto a pila do pai.
Também foram violadas as regras da experiência. Um homem mesmo de pé numa casa de banho, a urinar, não deixa os pelos à mostra, e praticamente com o corpo (mesmo não sendo avantajado ou não medindo 1,90 metros de altura e não pesando uns 100, kg, tapa a maior parte do seu pénis) não havendo em ocasiões dessas oportunidade para a criança se aperceber com os pormenores com que se apercebeu do pénis do pai.
Ponto 40 – Aderiu-se sem análise critica à tese do arguido
Embora irrelevante, o contexto da intervenção da assistente nos referidos mestrados, não é o de uma integração, nem intenção de compor o Curriculum Vitae.
Viola as regras da experiência acreditar que dar trabalho extra a alguém durante a fase de preparação de tese de doutoramento, tenha algum significado de ajuda. Por outro lado uma investigadora com vínculo na Universidade do Porto, não precisava de preparar mestrandos para fazer curriculum ainda para mais durante a fase de preparação de doutoramento e gravidez.
Ponto 41 – Aderiu-se também sem crítica e fundamentação à tese do arguido. A assistente foi bem clara no sentido de que o arguido não a auxiliou na tese de doutoramento e que os reagentes e software não foram proporcionados ou fornecidos pelo arguido (aliás parece que se aderiu à tese do arguido segunda a qual o mesmo será dono de tudo dentro do seu departamento estendendo-se também essa propriedade a tudo o que é da Universidade).
Ponto 54 - Como resulta do depoimento da assistente e da testemunha G………., há a partir de determinada altura, em que começou a suspeitar do comportamento do arguido, mudança de comportamento da assistente, no sentido de evitar que o arguido ficasse de manhã sozinho com a menor C………., pedindo à G………. para ir mais cedo, embora como resulta dos referidos depoimentos pouco adiantou.
A resposta foi dada como se assistente pudesse fazer algo mais e lhe pudesse ser exigido, algo mais. Face à personalidade do arguido demonstrada com a matéria de facto provada, que não era propriamente um marido dócil e que fazia questão em ficar sozinho com a C1………. não parece viável que a assistente pudesse tomar qualquer outra atitude, com eficácia, para além da tomada em 21/10/2002 com a fuga.
XXIII – Na parte referente aos factos não provados com relevância para a decisão e para o presente recurso, foram mal julgados os seguintes pontos, que deveriam face às mesmas provas da conclusão anterior ser julgados provados:
a) - Que foi desde o ano de 1995 que o arguido começou a proferir as referidas expressões. – Os depoimentos da assistente e filha O………., apontam os inícios desse tipo de comportamento para essas datas. O que é compatível com as regras de experiência, pois normalmente os maus-tratos conjugais vão em crescendo ao longo de anos.
b) Que em data não apurada mas situada no ano 2002, antes de 21 de Outubro, o arguido começou a demonstrar especial apetência por desenvolver brincadeiras com a menor C………., então com 2 anos de idade. Que o arguido sempre que estava sozinho com ela na residência acima indicada, colocava a menor na sua cama ou então vestia-lhe uma saia de ballet dizendo-lhe que ela era a noiva e ele era o noivo.
O depoimento da assistente e O………, assim como o depoimento das psicólogas H………. e I………., apontam precisamente nesse sentido, sendo certo que o arguido (cassete 1 lado A, voltas 0600 a 2300) também aceita o referido jogo de casamento, embora não confesse que fazia o papel de noivo. Quanto à parte do sempre que estava sozinho com ela na residência, não seria sempre que estava sozinho, nem estaria sempre sozinho, pois de outro modo ninguém saberia de nada.
c) Que no desenvolvimento destas situações, o arguido, na sua residência, aproveitando-se do facto de se encontrar a sós, com a sua filha C………. por um número indeterminado de vezes, despiu-se à frente dela e exibiu-lhe o pénis erecto ao mesmo tempo que tirava a fralda e cuecas da menor e a acariciava nos órgãos genitais. Que em resultado desta conduta a menor passou a andar agitada. Que com as condutas supra descritas o arguido actuou com o intuito de satisfazer os seus desejos sexuais com a menor C………., aproveitando-se da circunstância de ser pai dela e da mesma ser de tenra idade.
O relato da testemunhas psicólogas H………. e I………., a quem a menor C………., descreveu o pénis do pai com pormenores evidenciadores de o ter visto por mais de uma vez e em erecção, fazendo festas no mesmo, quando estava na cama com ele, indicam sem margem para duvidas que o arguido se despia à frente da menor (ou se lhe exibia nu) e lhe exibiu o pénis erecto.
Não deixam assim estes dois relatos numa análise criteriosa espaço para grandes duvidas de que a menor C1…….. teria visto o pai por mais de uma vez a fazer festinhas na pila, quando estava sozinho com a menor e que esta foi exposta de forma muito flagrante de forma a apreender pormenores que não seriam apreendidos numa mera ocasião em que tivesse o visto o arguido a fazer chichi na casa de banho.
O relato da assistente que refere que a menor lhe contou que o órgão sexual masculino crescia. Para além da narrativa da simulação de casamento entre o arguido e menor C1………. . A preocupação da assistente em pedir à empregada que viesse mais cedo, quando saia mais cedo de manhã. O facto da empregada já nunca encontrar a menor C………. no quarto, quando tal acontecia, saindo depois do quarto do pai.
O relato da testemunha que refere que a menor lhe contou que tinha visto o pai nu.
O relato da mãe da assistente que refere os pedidos da menor para lhe mexer no pipi.
O relato da testemunha G…….., apesar da mesma saber que contra o Sr. DR B……… a sua palavra não valer nada, que refere não só a persistência do arguido em ter consigo a menor no quarto, como todas as narrativas que a menor lhe contava sobre a o pénis do pai, antes de entrar para o infantário e os pedidos que a menor lhe fazia para mexer no pipi .
Não deixam igualmente duvidas que por mais de uma vez quando o arguido se encontrava sozinho com a sua filha C………., despiu-se, ou colocou-se nu à frente dela e exibiu-lhe o pénis erecto ao mesmo tempo que tirava a fralda e cuecas da menor e a acariciava nos órgãos genitais.
Nisso ainda corroboram todos os referidos relatos, bem como os relatos de alguma maior agitação da menor, a partir de 2002, bem como o relato da testemunha N………., que anotou para além da referida agitação da menor, dificuldades em mudar a fralda, outros indícios como o aparecimento de infecções vulvo vaginais, frequentes quando há manipulação dos genitais.
XXIV – Impõem assim decisão diversa da recorrida, a correcta apreciação dos depoimentos das testemunhas H………. (cassete n.º 4 lado A voltas 0000 a 1400 e 1500 a 1570), I………. (cassete n.º 5 lado B, voltas 0000 a 1400) por si e em conjugação com os depoimentos das testemunhas G………. (cassete n.º 3 lado B, voltas 0500 a 1720), Assistente D………. (cassete n.º 1 lado B voltas 000 a 2300 e cassete n.º 2 lado A, voltas 0000 a 2300), O………. (cassete n.º 2 lado B voltas 0000 a 1300), E………. (cassete n.º 3 lado A, voltas 0000 a 1450), F………., cassete n.º 3 lado B, voltas 1450 a 2350) e N………. (cassete n.º 5 lado A, voltas 0000 a 1200)
XXVI – Dos depoimentos das testemunhas H………. e I………., resulta provado no mínimo o crime de abuso sexual de criança na modalidade da alínea a) do n.º 3 do artigo 172º do C. Penal. Dos referidos depoimentos conjugados com os demais depoimentos referidos na conclusão anterior, resulta provado o mesmo crime na modalidade do n.º 1 do artigo 172º do C. Penal., em ambos os casos agravado nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 177º do C. Penal.
XXVII – Quanto aos pedidos cíveis, quer face aos factos dados por provados em primeira instancia quer quanto aos que doutamente vierem a ser dados por provados neste recurso, a quantia arbitrada à assistente merece forte revisão em alta, merecendo igualmente arbitramento de indemnização a menor C………. .
XXVIII – Violou o douto acórdão recorrido entre outros o disposto nos artigos 349º e 351º do C. Civil e 172º do C. Penal.
XXIX -Deve ser revogado o douto acórdão recorrido, alterando-se a decisão quanto à matéria de facto, nos termos propostos, condenando-se o arguido também pela prática do crime de abuso sexual de menor, para além do crime de maus tratos a cônjuge em que foi condenado, alterando-se em consequência a pena aplicada ao arguido, aplicando-se ainda, face à concreta gravidade dos factos, personalidade do arguido e conexão dos factos com o exercício do poder paternal pelo arguido, a pena de inibição do exercício do poder paternal sobre a menor, pelo período de 11 anos, nos termos do artigo 179º do C. Penal.
Arguido
1 – O arguido é primário, já se encontra divorciado da denunciante á 3 anos.
2 – Convive diariamente com esta pois os seus gabinetes na Faculdade P………. distam cerca de 20/30 metros.
3 – Nunca, antes ou depois da presente queixa em 2002, o arguido insultou ou agrediu a denunciante, na Faculdade ou em casa.
4 - Vinha o arguido acusado de ter praticado um crime de maus tratos a menor, um crime de abuso sexual de crianças e um crime de maus tratos a cônjuge.
5 - Apesar das acusações gravíssimas, o douto acórdão é bem claro ao afirmar que nenhuma prova existe quanto aos crimes de abuso sexual e maus tratos à menor O………. .
6 - Todo este processo consistiu numa cabala preparada em primeiro lugar pela denunciante D………., pela filha mais velha do arguido e da denunciante O………., instigada pela denunciante e pelos avos maternos, para destruir o arguido e ficar com a casa de morada de família, comprada com dinheiro e pelo arguido aos pais da denunciante em 1993, venda que a denunciante e os seus pais pretendem agora anular, tendo intentado a competente acção de anulação, que corre termos no Tribunal de Vila do Conde.
7- Dos 3 crimes inventados pela denunciante, subsistiu o crime de maus tratos a cônjuge, sobre o qual incide o presente recurso.
8 - A denunciante é Investigadora auxiliar na Faculdade Q……….. e tem como habilitações um Doutoramento em Química, pelo que possui todos os conhecimentos necessários para montar uma calúnia contra o aqui arguido.
9 -Mais, se pensarmos que a ela se juntaram os pais da denunciante, a empregada de limpeza da denunciante e dos pais desta, a prima da denunciante e pediatra Dr.ª N………. e a sua filha O………. que como se referiu foi instigada por denunciante e avós maternos, numa época em que como refere o acórdão se encontrava em plena adolescência e na fase da rebeldia, levando-a a desobedecer ao pai/arguido e a maltrata-lo.
9 - Foram estas as únicas testemunhas, que falaram sobre agressões ou insultos, pretensamente, lavados a cabo pelo arguido contra o seu cônjuge/denunciante, mas que nada presenciaram ou viram.
10- Se compararmos o que ficou provado para o tribunal com o que foi dito pelas testemunhas ao longo do processo e em audiência e veremos as contradições flagrantes das testemunhas de acusação.
11- A matéria de facto dada como provada não o foi efectivamente, nem por documentos, nem por testemunhas ou perícias, pelo que, é insuficiente a matéria de facto provada para a decisão e existe um erro notório na sua apreciação, pelo que as provas impõem decisão diversa da condenação, levando á absolvição do arguido.
12 -A denunciante D………., no dia 21 de Outubro de 2001, fez a presente queixa onde acusa, tal como consta da pronúncia de o arguido de “algum tempo a esta parte a ameaçar de morte exibindo-lhe por vezes uma faca e outros objectos. Naquela data o arguido perseguiu-a, desconhecendo a queixosa com que intenção“. Curiosamente, nenhuma testemunha, nem a própria denunciante confirmou ou se referiu a tais factos em audiência.
13 -A queixa que nada tinha contra o arguido, evoluiu, dias mais tarde, para os outros dois crimes referidos, juntamente com um processo de divórcio, regulação do poder paternal, acção de anulação da compra e venda efectuada em 1993, imagine-se, da casa da denunciante e arguido efectuada ao pais da denunciante, em que foi autora sempre a denunciante, queixa por invasão de propriedade da casa dos pais da denunciante – em que o arguido foi absolvido, queixa por tentativa de atropelamento por parte da empregada domestica – arquivada, enfim, dai falar-se em cabala.
14 - Na acusação/pronúncia refere-se ao ano de 1995 para início das discussões entre arguido e denunciante, facto que não ficou provado, bem como as expressões ai referidas e que remontam a essa data – por isso o arguido não pode ser condenado por expressões que lhe são atribuídas entre 1995 – 2001 quando nada ficou provado referente a essas datas – “que foi desde 1995 que o arguido começou a proferir as referidas expressões”.
15 - A inexistência de provas materiais do alegado crime de que o arguido foi acusado deve-se apenas a que esse crime nunca existiu.
16 – A denunciante tinha os conhecimentos, ou poderia tê-los obtido nos seus primos direitos que são advogados e médicos, e os meios económicos (rendimentos líquidos mensais superiores a 2.500,00 Euros) para os ter obtido provas materiais, hospitalares e não só, e para as suster e nunca o fez, porque, efectivamente, nunca existiram agressões nem insultos.
17- Ficou provado em julgamento que o arguido a ajudava tanto em casa como no trabalho no Departamento de Química da Faculdade Q…………. onde é Professor Associado. Ficou provado que a denunciante tinha problemas no trabalho e que era o arguido que lhe dava o apoio que ela necessitava para realizar o seu trabalho. cf. ponto 39, 40, 41 e 42 do acórdão pág. 7 e 8.
18 – O que a denunciante referiu na queixa foi, completamente, esquecido pela mesma na pronúncia e na audiência.
19- Ninguém viu os alegados insultos ou agressões à denunciante a não ser a sua filha O………., mas esta como ficou provado no acórdão tinha um relacionamento difícil com o pai/arguido, e foi instigada pela denunciada/mãe e avos maternos e tinha comportamentos violentos para com o arguido, pelo que o testemunho desta não pode ser idóneo e traduz-se numa vingança contra o arguido.
20 – Os vários depoimentos das testemunhas de acusação são contraditórios entre si.
21 – As testemunhas de acusação disseram coisas diferentes sempre que foram inquiridas, maxime será ver que em 16 de Julho de 2003 aquando da sua inquirição como testemunha no processo a O………. tenha referido que “em data que não se recorda” e “data que não sabe precisar”, existiam discussões entre os pais, portanto não seria só o arguido a falar…mas cerca de 4 anos após, Fevereiro de 2007, já se lembra de tudo ao pormenor, e com datas…que segundo testemunhas oculares estaria a decorar na sala de testemunhas.
22 – A O………. mentiu quando acusou o pai/arguido de maus tratos.
23 – O testemunho da O………. não pode ser levado em conta, mais até porque o crime de maus tratos de que acusou o seu pai/arguido foi julgado completamente infundado.
24 - O irmão da O………., T………., refere nunca não ter presenciado qualquer agressão ou insulto do pai/arguido á mãe/denunciante.
25 - As restantes testemunhas que são familiares próximos da autora, pais e a sua (e dos seus pais) empregada doméstica, bem como um pintor e a referida prima e médica pediatra, nunca viram agressões ou insultos, pelo que estes testemunhos também não podem válidos, pois contrariam a lei processual.
26 - Não há nenhuns exames periciais que confirmem a veracidade das acusações de maus tratos ao cônjuge, e a denunciante tinha informação e condições para os obter, mas não podia porque não existiram agressões.
27 - Não há nenhuns exames periciais que confirmem a extensão da doença causada pelos alegados insultos e agressões, que consubstancie o pedido cível.
28 - Nenhuma testemunha, para além de familiares próximos (pais e prima da autora) e da empregada (cujo ordenado é pago pela autora e pelos seus pais), viram negras ou hematomas na autora. E mesmo que seja verdade e que eles existissem, não sabem datas ou origem e extensão dos mesmos.
29 - As testemunhas do arguido professores e colegas de faculdade conviviam diariamente com a denunciante no local de trabalho (Faculdade Q……….), fora da faculdade como a irmã e irmão do arguido, cunhada, que jantavam todas as semanas juntos, e o filho T………., e afirmam, todas, que nunca viram marcas na denunciante nem nunca viram o arguido a agredir ou insultar a denunciante, muito pelo contrario.
30 - A própria prima Dr. N………., que disse que tinha visto um olho negro na autora (Dezembro de 2001), e que é médica pediátrica, não enviou a prima para uma perícia de medicina legal para averiguar a cauda da pretensa lesão – de facto, nunca houve lesão nenhuma pelo que ela não a poderia enviar para uma consulta de medicina legal.
31 - Aliás a prima da denunciante, Dr.ª N………., referindo a acontecimentos ocorridos em Dezembro de 2001, declarou em julgamento que a negra que alegadamente viu na cara da autora era compatível com um murro (apesar de ser médica pediatra e não de especialidade de medicina legal). No entanto, a própria denunciante e a filha nunca referiu que o arguido lhe tivesse dado um murro na cara, apenas que a teria empurrado contra um armário.
32 – As versões dos acontecimentos de 7 de Dezembro, é contraditória entre O………. e denunciante. De facto, a filha mais velha da autora diz que foi em auxílio da mãe, mandada pelo filho do casal, e que retirou a filha mais nova dos braços do seu pai e a entregou à mãe. Segundo ela, só depois de ter retirado a filha mais nova do colo do pai é que este a teria agredido. Contraditoriamente, referiu a denunciante que a sua filha teria arrancado a sua filha mais nova do colo do pai.
33 - Também, conforme declarações em julgamento, o filho T………. do casal nunca assistiu a este tipo de situações.
34 - Nas alegadas agressões de que a autora se diz vitima em Agosto de 2002, ficou provado que foi a filha mais velha que agrediu o aqui arguido.
35 - Em resposta à questão da Sr. Dr. Juíza sobre o tipo de agressão sofrida pela denunciante em Agosto de 2002, esta disse “… Não sei. Acho que sim. Mas, pelo que me recordo melhor, foi a atitude dele …”.
36 – A versão da filha mais velha O………. sobre os acontecimentos de Agosto de 2002 não coincide com a da sua mãe/denunciante. Por exemplo, sobre a questão do porquê de a filha mais velha estar a dormir no chão e não na sua cama, as versões da denunciante e da sua filha mais velha são diferentes. Enquanto a denunciante disse que ia dormir no chão do quarto das meninas e que a sua filha disse para ela dormir na sua cama e que ela dormia no chão, a sua O…….. disse que “… tu vais para a sala dormir mas eu cedo-te a minha cama …”. A O………. disse que a denunciante, depois de acordar, foi acordar os seus filhos e que de seguida a veio ajudar a fazer frente ao seu pai/arguido. No entanto, a denunciante não conseguiu descrever de forma detalhada como é que os seus filhos acordaram. Apenas referiu que o seu filho, que dormia no quarto ao lado, tinha acordado com o barulho. No entanto, segundo declarações do filho T………. ele não se lembra de ter acordado por si, e apenas que tinha sido acordado e arrastado, como um sonâmbulo, para a casa dos seus avós maternos pela sua mãe/denunciante.
37 - Os factos provados pelo acórdão, foram-no de forma errada, pois as provas existentes apontam para uma absolvição do arguido nem que seja pela duvida causada pelas contradições dos depoimentos das testemunhas entre si, nas varias fases em que falaram, e em relação a umas com as outras. Bem assim pelo que foi dito pelas testemunhas do arguido.
38 - Os depoimentos das testemunhas do arguido têm que ser considerados.
39 - Não se encontram provados os factos de que o arguido vem acusado.
40 - Não foi devidamente apreciada a prova produzida, pois as provas produzidas impõem uma decisão diversa da recorrida.
41 - Os factos foram incorrectamente julgados, pois não foram provados.
42 - Deve ser reapreciada a prova e ser absolvido o arguido do crime pelo qual vem condenado.
43 – Deve o arguido ser absolvido quanto ao pedido cível.
Já neste Tribunal o Ex.mo Procurador Geral Adjunto foi de parecer que o recurso do arguido não merece provimento. Quanto aos recursos do Ministério Público e da assistente entendeu que devem ser providos, mas deve o crime imputado ao arguido na pronúncia ser convolado para o crime previsto na al. a) do n.º 3 do art.º 172 do Código Penal.
Cumpriu-se o disposto no art.º 417º n.º 2 do Código Processo Penal e após os vistos realizou-se audiência, não tendo sido suscitadas novas questões.
Factos provados:
1. O arguido foi casado, desde 22 de Maio de 1987, com D……….s, estando o casal separado de facto desde 21 de Outubro de 2002 e actualmente divorciados.
2. Do referido casamento nasceram 3 filhos: O………., nascida em 5/11/1987, T………., nascido em 13/5/1990 e C………., nascida em 29/9/1999.
3. Desde data não concretamente apurada, mas a partir do ano de 2001, no decurso de discussões ocorridas entre o casal, que se verificaram por um número não apurado de vezes, o arguido chamou à ofendida D………., sua esposa, “imbecil”, “incompetente” e “miolos de galinha” dizendo-lhe também “ninguém goza comigo, eu mato-te”, expressão esta que era idónea a provocar medo à ofendida.
4. Em Junho de 2001, a referida situação agravou-se, na altura em que ofendida concluiu o Doutoramento em Química.
5. Com efeito, desde esse mês e com alguma frequência, na residência de ambos, sita na Rua ………., …, em ………., nesta comarca, em discussões que o arguido gerava, este dirigia-se à sua esposa dizendo-lhe em voz alta “és uma inútil, não és capaz de fazer nada sozinha”, “és um monte de merda, uma porcaria de uma mãe, vou tirar-te os filhos nem que tenha de haver mortes, vou mostrar que não prestas para nada”.
6. No decurso das discussões e insultos que ocorriam na presença da menor O………. esta tentava sempre interceder em defesa de sua mãe.
7. Neste quadro circunstancial, para além dos mencionados insultos, no dia 7 de Dezembro de 2001, a hora não apurada mas à noite, na supra referida residência, porque a ofendida D………. foi pegar ao colo a sua filha C………., que estava no berço a chorar, o arguido abeirou-se dela e retirou-lhe a bebé dos braços. De seguida, agarrou a sua esposa pelos cabelos a atirou-a de encontro a um armário que no interior do quarto se encontrava, fazendo-a embater com a cara no mesmo.
8. Como consequência directa e necessária desta conduta provocou à ofendida sua esposa um hematoma junto a um olho cuja gravidade e dias de doença não foi possível determinar.
9. Entretanto abeirou-se do arguido a filha de ambos – O………. – a qual, de forma brusca, lhe arrancou a filha C……… (irmã dela) dos braços, entregando-a, de seguida, à mãe que se encontrava sentada na cama;
10. De imediato a O………., gesticulando e pontapeando na direcção do arguido, aproximou-se deste, o qual para a afastar e acalmar a empurrou, caindo ela ao chão
11. Ainda no mesmo quadro circunstancial, em data não apurada mas situada em 23 ou 24 de Agosto de 2002, na sequência de mais uma discussão despoletada pelo arguido em que este chamou à ofendida, sua esposa, “inútil, não és capaz de fazer nada, és uma porcaria” esta acabou por ir dormir para o quarto das suas filhas.
12. Por volta das 3 horas da manhã, quando o arguido se dirigiu para o seu quarto para dormir, foi dar um beijo de boa noite às suas filhas quando, no escuro, tropeçou num volume que se encontrava no chão. Após acender a luz verificou que era a sua filha O………. estava a dormir no meio do chão e a sua mãe estava a dormir na cama da O………. . Esta situação incomodou-o, pelo que disse à sua filha e esposa que não admitia que a sua filha dormisse no chão.
13. O arguido voltou a proferir as expressões atrás referidas que dirigiu em voz alta à sua esposa e, para além disso, agarrou-a pelos braços e, com as mãos, bateu-lhe na presença das duas filhas.
14. A menor O………., tendo presenciado a situação, resolveu fazer frente ao pai, intercedendo em auxílio de sua mãe.
15. Então, a menor O………., após ter calçado as sapatilhas, dirigiu-se ao arguido e começou a empurrá-lo com os pés e as mãos ao que o arguido respondeu tentando acalmá-la, dando-lhe uma sapatada com a mão, sentando-a na cama e segurando-lhe os braços e as pernas.
16. Acto contínuo a O………. pegou no seu telemóvel e, sentada na sua cama com o arguido a seu lado telefonou para o 112.
17. Como consequência directa e necessária de tal conduta o arguido provocou à ofendida D………. lesões cuja gravidade e extensão não foi possível determinar.
18. Em virtude das agressões verificadas nesta data, a ofendida D………., pegou nos seus três filhos e, em “camisa de noite” fugiu com eles para casa de seus pais que residiam nas imediações.
19. O arguido foi atrás ver onde é que a D………. tinha levado os seus filhos, chegando mesmo a falar com os sogros.
20. Mais tarde, contudo, a D………. acabou por regressar à sua residência juntamente com os seus filhos.
21. No dia 21 de Outubro de 2002, pelas 9 horas, o arguido desencadeou uma nova discussão com a sua esposa nos moldes acima já descritos.
22. Na sequência desta discussão, a ofendida D………., com receio de voltar a ser molestada fisicamente, fugiu da residência de ambos dirigindo-se para a casa dos seus pais.
23. Em tal percurso foi perseguida pelo arguido que a tentou apanhar sem conseguir.
24. Desde essa data a ofendida, logrou abandonar a residência do arguido indo residir para a cidade do Porto.
25. Em consequência da conduta do arguido a ofendida D………. sofreu dores e traumas.
26. O arguido sempre exerceu até 21 de Outubro de 2002, conjuntamente com a sua esposa, o exercício do poder paternal relativamente à menor O………. e restantes filhos, sendo responsável pela sua educação.
27. O arguido beijava a menor C………. indiscriminadamente nos lábios, face, bochechas e testa e costumava brincar com a mesma.
28. Algum tempo após o início das aulas no infantário a menor C………., como sempre fazia quando descobria novas coisas, disse ao arguido que os meninos tinham “pila”.
29. O arguido, sem dar grande importância, informou a menor que os meninos tinham “pilinha” como o Pai e o irmão T1………., e a C1………., era menina, tinha “pipi” como a mãe e a irmã O………. .
30. No referido infantário, que é um colégio de freiras, os meninos e meninas em fila dispunham de duas ou três sanitas, umas ao lado das outras, e iam fazer chichi, todos ao mesmo tempo.
31. A menor C………., por vezes, em conversas com familiares, utilizava termos como “pilinha” e “pipi”.
32. Em dia que não foi possível apurar, a menor C………., entrou no quarto de banho quando o arguido estava a fazer “chichi”.
33. Em nenhuma das agressões de que a ofendida D………. foi vítima esta se dirigiu ao hospital para receber tratamento médico-hospitalar.
34. Em nenhuma das situações supra referidas a menor O………. se dirigiu ao hospital para receber tratamento médico-hospitalar.
35. Com as supra descritas e reiteradas condutas o arguido actuou com o intuito de molestar física e psicologicamente a ofendida D………., então sua esposa.
36. O arguido agiu voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei.
37. Relativamente à filha O………. o arguido agiu sempre com a intenção de a acalmar e afastar dos problemas existentes entre o casal.
38. A menor C………. nasceu quando a mãe estava numa fase de desenvolvimento da sua Tese de Doutoramento no Departamento de Química da Faculdade Q………. .
39. A D………. redigiu a carta junta a fls. 997.
40. O arguido enquanto Professor Associado no Departamento de Química da Faculdade Q………., procurou integrar a esposa D………. nos seus projectos, o que ela aceitou, para “compor” o seu Curriculum Vitae. Foi integrada nos seguintes projectos: - Co-orientar alunos de Mestrado em Química da Faculdade Q………., nomeadamente os alunos S………. (Anos de 1998 a 2000) e U………. (Anos de 1998 a 2000); - Integrar as equipas de investigadores dos seus projectos de investigação, concretamente um projecto em curso financiado pela AE………., denominado POCTI/QUI/37768/2001: Os produtos das reacções catalisadas pela luciferase do pirilampo e os seus efeitos nessas reacções. – Ano de 1998 – Química do Solo e da Água (Acção de formação CCPFC/ACC – 9627/98); - Ano de 1999 – Química do Solo e da Agua (Acção de formação CCPFC/ACC 9627/98); - Ano de 2000 – Química da Atmosfera: compreensão da poluição atmosférica (Acção de formação CCPFC/ACC -14676/99); - Ano de 2001 – Química da Atmosfera: compreensão da poluição atmosférica (Acção de formação CCPFC/ACC -14676/99). – Ano de 2001 – 17753/00).
41. O arguido apoiou o trabalho de Doutoramento da ofendida D………. . Entre outros incentivos e apoios foram-lhe proporcionadas as seguintes ajudas: - Foi dado à D………. um computador bastante bom para que ela pudesse efectuar cálculos e concluir o seu trabalho de Doutoramento; - Foi cedido pelo arguido todo o software de controlo dos seus sistemas automáticos com os quais adquiriu todos os seus resultados experimentais que lhe permitiram realizar o Doutoramento; - Foram adquiridos reagentes químicos, nomeadamente sensores, para que a D………. pudesse realizar trabalho experimental; - Foram-lhe dadas facilidades especiais para utilizar equipamentos de Fluorescência Molecular para realizar parte do seu trabalho de Doutoramento; - Foi-lhe facultado todo o material de laboratório e equipamento de apoio que integram o laboratório pelo qual o arguido é responsável.
42. Em 21 de Junho de 2001 a D………. realizou as suas provas de Doutoramento e dedicou a Dissertação de Doutoramento em primeiro lugar ao seu marido (arguido), seguido dos filhos e por fim aos seus Pais.
43. Desde o Verão de 2001, e porque o pai da D………. se reformou, os pais da mesma, emigrantes em Espanha, começaram a passar maiores temporadas na sua casa de ………. .
44. A casa dos pais da ofendida D………. e a casa desta e do arguido tinham as traseiras ligadas por uma passagem, havendo passagem frequente entre as duas habitações, quer por membros das duas famílias quer pelos funcionários, em particular pela empregada G………. que trabalhava nas duas habitações.
45. Após o fim das férias de Verão de 2001 os pais da D………. começaram a ajudar a tomar conta da menor C………. .
46. Durante a semana, o transporte dos filhos O………. e T………. para a escola de manhã cedo era da responsabilidade do arguido e da esposa em dias alternados.
47. Desde a infância que a menor O………. tem um relacionamento “complicado” com o pai, agudizando-se este relacionamento com a adolescência.
48. Por vezes, a menor O………. tinha comportamentos agressivos para com o seu pai;
49. O arguido começou a associar as crises da sua filha O………. com períodos em que a menor estava mais tempo em convívio com os seus avós matemos.
50. Em fins de Agosto de 2002 o arguido convidou para almoçar em sua casa dois alunos que estavam a terminar os seus trabalhos de pós-graduação durante esse mês. Este almoço servia para retribuir o convite à família do arguido do casamento de um em Coimbra e o convite de almoço para ver a sua casa nova de outro.
51. Para surpresa do arguido a sua esposa opôs-se a que este convite.
52. O arguido e esposa concordaram em que a filha O………. fosse vista por um psicólogo, tendo a consulta decorrido durante a tarde do dia 4 de Setembro de 2002. O Psicólogo falou com os pais, depois falou com a menor O………. e finalmente falou com todos.
53. O referido Psicólogo que, após análise dos pais e da menor, recomendou que a O………. se afastasse imediatamente dos problemas dos seus pais, pelo facto de ela estar demasiado envolvida nos problemas existentes.
54. A D………. nunca alterou os comportamentos de deixar a menor C………. sozinha com o arguido.
55. A Dr. N………. é prima direita da D………. e sempre foi a pediatra da menor C……… desde que ela nasceu no Hospital de S. João.
56. Nunca a Dr. N………. comentou qualquer problema de saúde ou de comportamento da menor C………. ao arguido.
57. O arguido nunca respondeu criminalmente.
58. O arguido é professor universitário, com doutoramento em química, e aufere mensalmente a quantia de 2.500,00 Euros.
59. Paga mensalmente a quantia de 500,00 Euros a título de pensão de alimentos para os filhos.
60. A ofendida é também doutorada em química e trabalha no mesmo departamento do arguido.
Factos não provados:
Nenhuns outros factos constantes da acusação, pedido cível e contestação resultaram provados, designadamente que:
- Que foi desde o ano de 1995 que o arguido começou a proferir as referidas expressões;
- Que era com uma frequência diária que o arguido se dirigia à ofendida proferindo as expressões em causa;
- Que o arguido chamou à ofendida D………., sua esposa, “estúpida”;
- Que as discussões e insultos ocorriam sempre na presença da menor O……….;
- Que quando a menor O………. tentava interceder em defesa de sua mãe e, sempre que o fazia, o arguido, seu pai, puxava-lhe os cabelos para a impedir de o fazer;
- Que o irmão T………. tentou auxiliar a mãe;
- Que no dia 7 de Dezembro de 2001 o arguido, agarrou a O………., sua filha, pelos cabelos, que lhe puxou, e desferiu-lhe um número indeterminado de pontapés;
- Que como consequência directa e necessária desta conduta a menor O………. sofreu lesões cuja gravidade e extensão não foi possível determinar;
- Que no dia 23 ou 24 de Agosto de 2002 o arguido chamou à ofendida, sua esposa, “anti-social;
- Que na sequência da intervenção da menor O………. ocorrida no dia 23 ou 24 de Agosto, o arguido puxou-lhe os cabelos e desferiu-lhe um número indeterminado de pontapés causando-lhe hematomas nos braços e nas pernas;
- Que após os factos referidos de 13 a 16 supra, o arguido desferiu um número indeterminado de pontapés nas pernas de sua esposa.
- Que como consequência directa e necessária de tal conduta provocou à menor O………. lesões cuja gravidade e extensão não foi possível determinar;
- Que a menor O………. porque teve receio de voltar a ser agredida, recusou-se a regressar a casa passando a residir com os avós maternos;
- Que, em data não apurada mas situada no ano de 2002, antes de 21 de Outubro, o arguido começou a demonstrar uma especial apetência por desenvolver brincadeiras com a menor C………., então com 2 anos de idade;
- Que o arguido sempre que estava sozinho com ela na residência acima indicada, colocava a menor na sua cama ou então vestia-lhe uma saia de ballet dizendo-lhe que ela era uma noiva e ele era o noivo;
- Que no desenvolvimento destas situações, o arguido, na usa residência, aproveitando-se do facto de se encontrar, a sós, com a sua filha C………., por um número indeterminado de vezes, despiu-se à frente dela e exibiu-lhe o pénis erecto ao mesmo tempo que tirava as fraldas/cuecas da menor e a acariciava nos órgãos genitais;
- Que em resultado desta conduta a menor C………. passou a andar agitada;
- Que com as supra descritas e reiteradas condutas o arguido actuou com o intuito de molestar física e psicologicamente a filha mais velha sendo que esta por ser sua filha menor estava especialmente impedida de se defender;
- Que o arguido actuou também com o intuito de satisfazer os seus desejos sexuais com a menor C………. aproveitando-se da circunstância de ser pai dela e da mesma ser de tenra idade;
- Que devido ao empenho profissional da D………. em concluir a sua Tese de Doutoramento, o arguido, pai da menor C………. passou a substituir a mãe em muitas da tarefas de cuidar dos três filhos e, em particular, da menor C………. por ser recém nascida;
- Que logo, desde que a menor C………. nasceu, a mãe começou a apresentar alguma repulsa e um certo incómodo pela presença da recém nascida, tendo desmamado a nascida com alguns meses de idade, com o objectivo de se deslocar aos EUA para participar num curso;
- Que o comportamento da mãe D………. foi sempre compreendido e justificado pelo facto desta apresentar, após o nascimento dos outros dois filhos depressões pós-parto mais ou menos prolongadas e, no caso do nascimento da menor C………., adicionaram-se sintomas de esgotamento, na sequência de um processo particularmente complicado de conclusão do Doutoramento;
- Que durante o período, que correspondeu até à menor C………. ter cerca de 2 anos, foi o arguido que tomou conta dela e teve que dar particular apoio ao seu filho T………. por ser ainda muito novo;
- Que o arguido foi pai e mãe dos filhos menores de ambos;
- Que nos dias em que o arguido ficava com a menor C………., e enquanto a empregada tirava a fralda, punha-a no pote, lavava-a, vestia-a e penteava-a, o pai ia tomar banho e vestir-se e de seguida iam tomar o pequeno almoço à padaria e comprar o pão. De seguida, voltavam para casa e a menor ficava com a empregada e o pai ia para a Faculdade;
- Que desde que a menor C………. começou a conviver com os avós a mesma começou a andar perturbada;
- Que desde que os pais da D……… começaram a estar durante o almoço e tarde com a menor C………., ela deixou de dormir depois do almoço, e passou a cair de sono ao fim da tarde;
- Que quando o arguido pediu para que a menor dormisse depois de almoço, pelos transtornos na menor e na vida familiar que essa situação estava a provocar, disseram-lhe que não conseguiam pôr a menor C………. a dormir;
- Que sempre que a D………. (mãe) tentava por a menor C………. a dormir era vulgar a menor fugir da cama e da mãe e vir ter com o arguido e irmão T………. à sala;
- Que noutras situações, que passaram a acontecer periodicamente, quando a mãe D………. estava a tentar adormecer a menor C………., esta começava a chorar e a gritar desesperada pelo pai;
- Que a reacção da mãe (D……….) era normalmente de agredir o pai (arguido) que tinha ao colo a sua filha de 2 anos;
- Que por vezes, a mãe (D……….) começava aos gritos a chamar pela filha O………., a qual vinha aos gritos insultando o pai (arguido);
- Que após as férias de Verão de 2001, a menor O………. começou a ter comportamentos terrivelmente agressivos para com os seus irmãos;
- Que durante esses ataques da menor O………., que aconteciam à frente dos irmãos, a mãe ou tinha um papel passivo ou apoiava de forma discreta a violência da filha contra o pai;
- Que quando a menor C………. foi para o quarto da irmã, em princípios de 2002, os gritos da O………. contra a sua irmã eram continuados e aconteciam porque a menor C………. mexia nas coisas da irmã;
- Que o pai (arguido) reagiu aos dois primeiros ataques da menor O……….;
- Que após estas experiências dramáticas o arguido preferiu afastar-se e não dar troco à sua filha O……….;
- Que as agressões da O……… à sua irmã C………. aumentavam de nível e punham em risco a tranquilidade e mesmo a saúde da sua irmã de dois anos;
- Que sempre que o arguido tomava conhecimento das situações descritas proibia a menor O………. de continuar com aquele tipo de agressões à vida da sua irmã e sua;
- Que sempre que a menor O………. vinha de estar com os avós matemos parecia que se sentia estimulada a insultar e desautorizar o seu pai;
- Que a partir de Junho de 2002 a D………. decidiu por livre iniciativa fazer férias, tendo-se deslocado à Faculdade esporadicamente, indo no fim de cada semana ou no fim de cada mês assinar todos os dias dos mapas de faltas, como se sempre estivesse presente no local de trabalho;
- Que o arguido pediu à esposa D………. para não fazer esta aldrabice;
- Que a D………. não ligou nada ao que o seu marido lhe pediu;
- Que nos dias anteriores ao referido almoço, a D………. com a colaboração da filha O………., intensificou as provocações e faltas de respeito ao arguido;
- Que na véspera do almoço, depois de ter ido fazer compras para o almoço, o arguido foi à Faculdade ver os alunos que lá estavam a trabalhar e combinar os pormenores para o dia seguinte;
- Que quando o arguido chegou a casa a meio da tarde, vindo da Faculdade, ao entrar na cozinha, foi vítima de violência física da menor O………., incentivada pela mãe (e ria-se do comportamento da filha), que consistiu no arremesso de objectos existentes na cozinha à cabeça do pai. Este fugiu para a sala tendo a O………. ido a trás de si, sempre arremessando objectos diversos e proferindo uma série de insultos;
- Que após o jantar do mesmo dia a filha O………. com a sua mãe ao seu lado a apoiá-la, começou um rol de insultos ao pai e insultos aos avós paternos;
- Que ao se aproximar da cancela de separação dos quintais o pai da D………. aguardava o arguido com um pau na mão e com ameaças à sua integridade física;
- Que a O………. não conseguia controlar-se e era usada para criar um mau estar dentro de casa e uma grande agressividade contra o seu pai e irmãos;
- Que no primeiro dia de aulas do ano lectivo de 2002/2003 a menor O………. informou o arguido que a partir desse dia quem levava os filhos dele à escola era o avô materno;
- O arguido foi ter com o seu sogro, explicando-lhe o absurdo da situação que ele estava a criar e que, naturalmente, quem levaria os seus filhos à escola era ele e que não lhe poderia dar autorização para ele (sogro) os levar à escola;
- Que neste contexto, a menor O………. se recusou a ir com o pai, enquanto o menor T………. ia com o pai;
- Que no sábado, 19 de Outubro de 2002, a meio da tarde, quando o arguido se preparava para ir a ………. com a menor C………. buscar as fotografias dos seus anos que estavam a revelar, a menor O………. apareceu e arrastou a menor C………. para casa dos avós maternos, alegando que a avó tinha chegado com prendas para ela. Disse, também, que iria à missa com os seus avós;
- Que durante a conversa com os pais da D………., ocorrida em fins de Agosto, tinha o arguido pedido que não levassem a menor O………. à missa ao sábado às 20.00 horas;
- Que no dia 19 de Outubro de 2002, depois de tomar conhecimento que a menor O………., a convite dos avós, ia à missa das 20.00 horas, o arguido telefonou ao seu sogro a perguntar-lhe se se tinha esquecido da conversa que tinham tido algum tempo antes;
- Que quem atendeu o telefone da casa do sogro do arguido foi a sua sogra. Ao pedido do arguido para falar com o seu sogro, a resposta da sua sogra foi de ignorar o seu pedido, fazendo de conta que não conhecia quem estava telefonar, insistindo que deveria ser engano e desligado o telefone na sua cara;
- Que o arguido exaltado com o comportamento da sua sogra, telefonou mais algumas vezes, tendo a senhora o mesmo comportamento;
- Que num dos ataques da O………., o pai chegou mesmo a tentar dois telefonemas para o 112 a pedir uma ambulância para vir buscar a filha que estava com um ataque de nervos. A menor C………. começou a dizer para se chamar uma ambulância quando a irmã começava com princípios de ataques;
- Que no dia 13 de Outubro 2002, domingo, depois de almoço, quando o arguido estava a começar a preparar uma aula para a segunda-feira seguinte, a menor O………. deu início a um role de insultos num tom de voz muito alto;
- Que já antes do dia 19 de Outubro, os filhos do arguido estavam a ser vítimas de violência psicológica por parte dos seus avós maternos;
- Que no dia 21 de Outubro de 2002 de manhã, o arguido acordou tarde porque o despertador não funcionou, e quase em pijama, foi levar o menor T………. ao Colégio. Como apenas tinha que dar uma aula teórica de Química Inorgânica l às 12h00 desse dia tinha tempo de voltar para casa para tomar banho e vestir-se.
- Que quando chegou a casa, por volta das 9h15, foi com grande surpresa que encontrou a sua esposa a tomar banho, porque as aulas da filha mais velha tinham início às 9h30 e a filha mais nova deveria estar na escola às 9h00 e, conforme tinham combinado, a mãe levaria as filhas à escola a caminho do seu trabalho;
- Que quando se deslocou ao jardim o arguido verificou que a menor C………. estava no jardim dos seus sogros juntamente com a sua sogra. Imediatamente, chamou a menor C………., a qual começou a deslocar-se para a cancela de separação dos dois jardins;
- Que imediatamente, a avó deu ordem à empregada para agarrar a menor C………., deslocando-se o arguido ao local onde a empregada e sogra se encontravam para ir buscar a menor C………., mas elas arrastaram a menor a chorar para dentro de casa, fechando uma grande portada de vidro que dava para o jardim. Do outro lado do vidro ficou a menor C………. a chorar a chamar pelo pai com a empregada a não a deixar abrir a portada para vir ter com o seu pai;
- Que entretanto o arguido pegou no seu telemóvel, e tentou arranjar rede para telefonar para a GNR., ao mesmo tempo, a sogra carregou num botão accionando um comando eléctrico para fechar a persiana, tendo o arguido colocado a mão esquerda, (a mão direita estava com o telemóvel) para impedir que ela se fechasse e impedisse de ver o que estavam a fazer à sua filha;
- Que entretanto verificou que a mãe da menor C………. tinha entrado na casa dos pais pela porta da cozinha e que a sogra estava a dizer que ia chamar a GNR. O arguido apenas disse que achava muito bem, porque se não fosse ela a chamar a GNR ele mesmo estava a tentar fazê-lo, mas teria que se deslocar ao seu telefone fixo porque não tinha rede de telemóvel naquele local;
- Que na noite desse dia, cerca de 20.30h, quando chegou a casa com o seu filho T………. vindo do remo do V………., chamou a GNR porque a sua casa estava toda destruída, com sinais de destruição e assalto;
- Que a denúncia caluniosa já andava a ser meticulosamente premeditada pela D………., sua esposa, e por familiares próximos há bastante tempo, concretamente desde Outono de 2001;
- Que desde que os pais da D………. começaram a viver em regime de permanência na sua casa de ………., meados do ano de 2001, que se começaram a intrometer de forma particularmente activa na vida familiar do arguido e da esposa, interferindo de forma altamente negativa para a sua estabilidade, acabando por destruí-la;
- Que os pais da D………. se dirigiram a casa do irmão do arguido, em 9 de Dezembro de 2001 e lhe disseram que, se ele maltratasse a sua filha ou os seus netos dar-lhe-iam cabo da sua carreira profissional;
- Que, em Setembro de 2002, telefonaram a uma cunhada do arguido afirmando que a família do arguido “era uma hipocrisia”, que o casamento tinha acabado, que agora quem ia tratar do assunto era ele, F……….;
- Que perante as cunhadas a D………. sempre lhes retorquiu que estava tudo bem e, para o demonstrar, sempre compareceu nos habituais jantares de terça-feira em casa da mãe do arguido, sempre aparentando que estava tudo bem;
- Que repetidas vezes quando o arguido chegava a casa, a menor C………. corria para o seu colo e dizia diversas vezes que “o pai era mau”. À pergunta do arguido sobre quem lhe tinha dito aquilo, a menor dizia que a avó materna lhe tinha dito que o pai era mau;
- Que o pai da D………., Sr. F………., com bastante frequência e, quando o arguido não estava em casa, iniciava uma série de insultos num tom de voz bastante elevado contra o arguido em frente dos seus três filhos e esposa;
- Que a D………. chegou a sofrer intervenções médicas às varizes, sendo normal apresentar manchas escuras nas pernas, já que qualquer contacto ou encontrão com portas dentro de casa ou contra os móveis, lhe geravam pisaduras;
- Que a D………. sempre se colocou num papel de vítima de abuso sexual por parte do seu irmão, o qual é actualmente um doente mental compensado, que quando vivia sozinho com a irmã num apartamento na zona das ………. do Porto teria comportamentos compatíveis com situações de abuso sexual da sua irmã;
- Que os Pais da D………. tinham conhecimento desta situação tendo, o próprio pai levado o filho a frequentar casas de prostitutas para o tranquilizar;
- Que devido à doença do filho, os pais tiveram que estudar sobre este tipo de assuntos e frequentar clínicas de psiquiatria, concretamente a famosa Clínica do ………. de Madrid (Espanha);
- Que a D………. dispõe de familiares próximos, com todos os conhecimentos técnicos do ponto de vista jurídico e médico pediátrico que a podiam aconselhar, apoiar e patrocinar a montagem da denúncia caluniosa sobre um caso de abuso sexual;
- Que a D………. andou a pedir livros de psicologia infantil à sua cunhada J………. que é educadora de infância;
- Que no dia 22 de Outubro de 2002, cerca das 10 horas da noite, o arguido recebeu um telefonema em casa (………., Vila do Conde) de uma médica do Hospital de S. João do Porto a pedir para ele levar o menor T……….lá;
- Que foi a D………. que deu à menor C………, sua filha, um cortinado antigo para fazer de véu de casamento, lhe arranjou uns seus sapatos de cor beije e uma saia para a menor brincar aos casamentos;
- Que no jardim da residência de família, na parte contígua ao jardim dos avós matemos, no Verão, era colocada uma piscina onde os filhos do arguido e ofendida brincavam, sendo que, quando eram pequenos, andavam nus na referida piscina;
- Que os avós maternos durante o ano de 2002 pediram emprestado o vídeo da Bela Adormecida da colecção do arguido e dos seus filhos;
- Que a menor C………. começou a chamar o seu avô materno de avô-pai;
- Que a mãe se despia totalmente à frente da menor C………. para tomar banho, tal como a irmã O………. também se despia e vestia à frente da menor C……….;
- Que em consequência da conduta do arguido as filhas do mesmo, O………. e C………., sofreram dores e traumas.
Motivação:
A convicção do tribunal baseou-se, quanto aos factos considerados provados, no conjunto da prova produzida em julgamento, designadamente:
- Nas declarações do próprio arguido, o qual não obstante ter negado a prática dos factos, ajudou o tribunal a perceber como decorria a vida do casal em causa e respectivos filhos, bem como dos comportamentos por estes adoptados, nomeadamente, quanto às menores O………. e C………. . Relativamente à sua filha O………. pronunciou-se sobre os comportamentos agressivos da mesma, bem como da posição que esta tomava aquando dos desentendimentos ocorridos entre o casal, admitindo que, para a acalmar lhe deu uma sapatada e lhe agarrou os braços e as pernas. Explicou também alguns aspectos da vida profissional de ambos (dele e da ofendida D……….). Confirmou que por vezes dava beijos nos lábios à filha C……….., tal como o fazia na face, nas bochechas e na testa. Confirmou também que costumava brincar com ela.
- Nas declarações da ofendida D………., ex-mulher do arguido, a qual identificou o arguido como o autor dos factos de que foi vítima e explicou o modo de execução dos mesmos. Descreveu ao pormenor e com grande realismo a sequência dos factos praticados pelo arguido, nomeadamente as agressões e insultos de que foi vítima, como os mesmos se desenrolaram no tempo, esclarecendo ao pormenor a actuação do arguido, danos provocados e quais as consequências por ela sofridas. Foi peremptória em afirmar que o arguido, com alguma frequência, se dirigia a ela proferindo as expressões em causa, bem como confirmou as agressões físicas de que foi vítima em Dezembro de 2001 e Agosto de 2002. Confirmou a situação do almoço ocorrido em Agosto de 2002, bem como a sua ida à noite para o quarto das filhas. Explicou como se relacionavam arguido e filha O………. e qual o comportamento adoptado por esta relativamente ao mesmo, esclarecendo que a mesma fazia frente ao pai e protestava, chegando mesmo a meter-se entre ela (mãe) e o pai. Referiu-se também à linguagem utilizada pela filha C……. e pronunciou-se quanto às brincadeiras que o arguido tinha com tal filha. Explicou os motivos que a levaram a sair de casa e levar consigo os filhos. Confirmou igualmente que o seu marido beijava a filha C………. na boca.
- Nas declarações da testemunha O………., filha do arguido e da ofendida D………., a qual confirmou os insultos e agressões do arguido relativamente à sua mãe. Por estar presente, relatou concretamente as situações nos fins de 2001 e Agosto de 2002. Pronunciou-se sobre o sofrimento de que a sua mãe padeceu. Descreveu também o comportamento do arguido relativamente a si, tendo confirmado que aquando dos factos ocorridos em 2001 ela interveio, retirando a sua irmã C………. dos braços do pai. Quanto aos factos ocorridos em Agosto de 2002 admitiu ter empurrado o pai com os pés e as mãos e ter feito um telefonema para o 112. Referiu-se também quanto ao comportamento do seu pai relativamente à sua irmã C………. esclarecendo que os beijos que aquele lhe dava inclusivamente na boca, eram beijos normais, como se dá na cara. Pronunciou-se ainda quanto à sua ida ao psicólogo e confirmou que o mesmo a terá aconselhado a não intervir nos problemas dos pais, a manter um certo afastamento. Admitiu que não conseguia manter tal afastamento.
- Nas declarações das testemunhas E………. e F………, pais da ofendida D……… e residentes na casa que confina com o do arguido e esposa. Por residirem tão perto apercebiam-se das discussões entre arguido e a D………. . Descreveram o ambiente que se vivia entre o casal e confirmaram as idas da D………. e dos filhos para sua casa quando esta abandonava o lar conjugal. Chegaram inclusivamente a ver a filha D………. com nódoas negras no corpo. Confirmaram que a menor C………. utilizava termos com “pila” e “pipi”.
- Nas declarações de G………., à data dos factos empregada doméstica do casal e dos pais da ofendida D………. e, presentemente empregada dos últimos. Explicou o respectivo horário de trabalho e quais as tarefas desempenhadas. Esclareceu que ouviu alguns dos insultos proferidos pelo arguido relativamente à ofendida D………. e concretizou quais. Acrescentou que algumas vezes viu marcas nas pernas/canelas da D………., chegando em finais de 2001 a vê-la com um olho pisado. Confirmou que a menor C………. usava palavras como “pila” e “pipi”.
- Nas declarações da testemunha W………., pintor, o qual se deslocou a casa do casal para efectuar um serviço de pintura, tendo-se, nessa ocasião, apercebido que o arguido, em voz alta, se dirigia à esposa proferindo expressões que ele considerou insultuosas, tais como “incompetente” e “filha da …”.
- Nas declarações das testemunhas X………., Y………. e Z………., a primeira cunhada do arguido e os restantes irmãos do mesmo, os quais confirmaram que a O……… tinha atitudes agressivas para com o pai, com quem tinha uma relação de conflito.
- Nas declarações da testemunha AB………, psicólogo a quem o casal em causa recorreu para consultar a O………. . O mesmo confirmou a existência de grande conflitualidade familiar, tendo-lhe a O………. referido ter dificuldades de relacionamento com o pai.
- No depoimento da testemunha AC………., freira do AD……… que a menor C……… frequentava. Esclareceu que a menor em causa sempre apresentou um comportamento perfeitamente normal. Explicou como era o acesso às casas de banho no referido colégio pelos meninos e meninas.
Teve também o tribunal em conta o teor dos documentos juntos a fls. 91, 93, 94, 96, 96, 998 a 1000 dos autos.
Considerou também o tribunal os exames periciais efectuados pelo IML e constantes de fls. 1084 a 1086, 1107 a 1109, o relatório psicológico forense constante de fls. 1174 e segs.
Quanto às condições económico-sociais do arguido teve-se em conta as suas próprias declarações e o relatório elaborado pelo I.R.S e junto a fls. 1048 e 1049 dos autos.
Considerou-se o documento de fls. 473 quanto à ausência de antecedentes criminais.
Quanto aos factos considerados como não provados pelo tribunal, tal deveu-se, quanto aos factos constantes da contestação, a uma total ausência de prova.
Quanto aos factos constantes da pronúncia, tendo em conta o que se referiu supra quanto aos depoimentos da assistente e das testemunhas supra referidas, com excepção das testemunhas W………. e AB………., considerou-se:
- O depoimento da testemunha M………., médica-pedopsiquiatra que observou a menor C………. no dia 7 de Novembro de 2002. Explicou como decorreu a referida observação e concluiu que a menor em causa não lhe referiu nenhum facto suspeito, nem apresentava indícios que lhe permitissem concluir ter havido algum abuso sexual relativamente à mesma.
- O depoimento da testemunha N………., médica pediatra que desde o nascimento acompanhou a menor C………., a qual referiu nada saber quanto à mesma menor, o que quer dizer que nunca detectou qualquer comportamento digno de preocupação ou “anormal”. Por fim, referiu que por volta dos dois anos a menor C………. apresentou corrimento vaginal, o qual, segundo a sua opinião, pode ter várias origens.
- o depoimento da perita médica pedopsiquiatra J………., que procedeu ao exame médico legal junto a fls. 1220 e segs. dos autos, para o qual remeteu e onde relatou não poder concluir pela existência de abuso sexual à menor C………. .
- o depoimento da testemunha T………., filho do arguido e da ofendida D………., o qual estava presente quando o arguido brincava com a filha C………., não tendo relatado qualquer facto anormal que ocorresse no decurso de tais brincadeiras.
Considerou também o tribunal o exame de sexologia forense junto a fls. 75., o exame médico legal psiquiátrico junto de fls. 295 a 298 e o exame médico legal junto de fls. 1220 a 1222 dos autos.
Por outro lado, o tribunal não descurou os depoimentos das testemunhas H………., psicóloga da Comissão de Protecção de Crianças e Jovens de K……… que avaliou a menor C………. nos dias 29 e 31 de Outubro e de I………., também psicóloga, que procedeu a uma avaliação da mesma menor e cujo relatório se encontra junto de fls. 203 a 207 dos autos, as quais não obstante descreverem determinadas situações que lhes foram por ela relatadas, nenhuma delas afirmou peremptoriamente que a mesma menor lhes relatou que o pai (arguido) se despia à frente dela, mostrando-lhe o pénis erecto e que a acariciava nos órgãos genitais (por outras palavras é certo), tal como consta na pronúncia.
Assim, e considerando todo o ambiente que rodeava a família em causa, com frequentes disputas entre o casal, conjugado com a vivência da menor C………. ao começar a frequentar o infantário, considerando igualmente que a mesma está desde Outubro de 2002 privada do convívio com o pai, estando sujeita apenas à convivência com a mãe, irmãos e família do lado materno, o que de certa forma a leva naturalmente a vivenciar a situação sob determinado ponto de vista, levando ainda em conta o que se referiu supra quanto aos exames efectuados pelas referidas pedopsiquiatras, o tribunal não pode concluir sem uma dúvida razoável ter o arguido praticado os factos constantes da pronúncia no que se refere ao crime de abuso sexual de crianças.
Acresce que no seio de uma sã convivência entre um pai e uma filha de três anos é natural que entre os mesmos haja carícias corporais, não sendo anormal ou perverso que o pai beije a filha nos lábios. Sob pena de o mais simples acto de carinho para com os filhos ser interpretado como impróprio.
É também normal que uma criança de 3 anos partilhe o espaço de intimidade dos pais, nomeadamente o respectivo quarto e casa de banho, já que nesta idade está mais ligada e mais dependente dos mesmos. Bem como é normal que os pais agindo naturalmente se dispam e se vistam à frente daquela criança sem qualquer tipo de sentimento de culpa ou maldade, ou até preconceito.
De qualquer forma, a mãe nunca anteriormente havia manifestado qualquer oposição ou estranheza perante a maneira como o arguido se relacionava com a filha C………. .
Quanto às expressões “pilinha” e “pipi” utilizadas pela menor, dado o facto de a mesma ter começado a frequentar o infantário e conviver com outras crianças, quer do mesmo sexo, quer de sexo diferente, com frequentes idas à casa de banho, parece-nos natural que perante tais descobertas e admirações, a criança profira as mesmas.
Relativamente à filha O………., o tribunal, face ao que foi dito pela própria O………. e pela mãe, bem como pelos demais familiares quanto à forma como a O………. se relacionava com o pai e a agressividade com agia e se dirigia ao pai, não considerou que a intenção do arguido fosse de infligir maus tratos à filha O………., mas antes de afastá-la da situação que era vivida entre arguido e esposa e acalmá-la perante essa mesma situação.
O Direito
Questões a decidir:
A - Se foi correcta a absolvição do arguido da prática de um crime de abuso sexual de crianças agravado, previsto e punido pelo artigo 172º, n.º 1, 177º, n.º 1, al. a) e 178°, n.º l, al. b), todos do Código Penal:
a) Recurso do Ministério Público;
b) Recurso da assistente:
1. Pretende a condenação do arguido pela prática do crime de abuso sexual de menor;
2. A «aplicação ao arguido, face à concreta gravidade dos factos, personalidade do arguido e conexão dos factos com o exercício do poder paternal, a pena de inibição do exercício do poder paternal sobre a menor, pelo período de 11 anos, nos termos do artigo 179º do C. Penal».
3. Montante indemnizatório atribuído à assistente «merece forte revisão em alta».
B – Recurso do arguido: absolvição da prática do crime de maus tratos a cônjuge.
C – Redução do período de suspensão de execução da pena de prisão aplicada ao arguido.
A.
a) Recurso do Ministério Público.
O Ministério Público discorda da absolvição do arguido da prática de um crime de abuso sexual de crianças. Lidas as conclusões da sua alegação de recurso conclui-se que para o recorrente foi «produzida prova, em audiência de julgamento que permitia imputar ao arguido a prática de um crime de abuso sexual de crianças», «tais provas são o relatório do exame pericial de psicologia forense de fls. 203, que o tribunal não relevou na sua totalidade» e «os depoimentos de D………., mãe da menor, de E………. e F………., avós maternos da menor, de G…………., da psicóloga H………. e, sobretudo, da psicóloga que realizou a perícia forense, I……….».
Segundo o Ministério Público, na parte que agora interessa, «o tribunal recorrido (…) violou o disposto nos artºs 127º e 163º nº1 e 2 do Código de Processo Penal».
O art.º 127º do Código de Processo Penal, consagra o princípio da livre apreciação da prova e o art.º 163º, regulamenta o valor da prova pericial, estabelecendo no seu n.º1 que «o juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial presume-se subtraído á livre apreciação do julgador» e no n.º2, «sempre que a convicção do julgador divergir do juízo contido no parecer dos peritos, deve aquele fundamentar a divergência».
Vejamos:
A menor foi inicialmente observada «em duas sessões, nos dias 29 e 31 de Outubro de 2002, por uma psicóloga da CPCJ [Comissão de Protecção de Crianças e Jovens] de K………. . Refere o Relatório de Observação Psicológica [fls. 170] que «da observação realizada foi possível constatar que a C………. foi, pelo menos, confrontada com situações de exposição sexual. De facto, observando puzles e desenhos de um livro infantil sobre o corpo humano, identificou as diferentes peças de vestuário e do corpo chegando ao pormenor dos genitais. Ai identificou o «pipi» e a «pila» dizendo espontaneamente que «o pai tem pila» e «a pila do pai tem um buraquinho», bem como «eu não tenho pila porque sou uma mãe». Acrescentou ainda que «a pila do pai não é igual – referindo-se ao desenho do livro – porque «é doutra cor» e «tem pêlos» referindo, paralelamente que a viu quando estava na cama do pai e este «fazia festinhas na pila».
Em 7.11.2002 a menor foi examinada no serviço de clínica médico-legal do INML, Delegação do Porto, constando da discussão e conclusão «que os peritos são de parecer que (….) não apresenta sinais próprios de desfloramento. A inexistência de sinais físicos não invalida a hipótese da criança ter sido vítima de abuso sexual, possibilidade que deverá ser investigada, pelo que se sugere a observação pela valência de Pedopsiquiatria».
O Ministério Público solicitou então ao INML a observação da menor por um pedopsiquiatra [fls.71v], tendo o INML designado o GEAV – Faculdade de L………. [fls. 113] -. «A menor foi observada em três momentos distintos», não por uma pedopsiquiatra como tinha sido pedido pelo Ministério Público [fls. 81], mas por uma psicóloga do Gabinete de Estudo e Apoio à Vítima, conforme indicação do INML [fls.113]. Tanto quanto resulta dos autos «as informações disponíveis relativas à história do evento» parece que se limitaram ao fornecido pela mãe da menor, aqui também ofendida e assistente, o que parece ser corroborado com a menção constante de fls. 204 do relatório «A menor foi observada em três momentos distintos. Em qualquer uma das sessões de avaliação procedemos, num primeiro momento, a um contacto directo com a mãe (a fim de recolher dados relativos ao processo desenvolvimental) da menor após o qual a menor foi entrevistada e observada pela perita sem que a mãe estivesse presente na sala». Esse «relatório do exame pericial de psicologia forense de fls. 203»[1] refere que a menor «revela ter capacidade de compreensão de conceitos básicos, capacidade de correcção e de auto-correcção e capacidades narrativas adequadas. Foi ainda possível concluir que a menor apresenta competências cognitivas e emocionais que lhe permitem fazer a distinção entre factos reais e imaginados e/ou fantasiados, bem como distinguir (considerando o desenvolvimento moral e o juízo crítico) a verdade da mentira». E que «durante o processo avaliativo a menor relatou espontaneamente um conjunto de situações que são compatíveis com a vivência de uma experiência continuada de abuso sexual, segundo ela perpetrada pelo pai. O relato que a menor fez dos factos relativos ao abuso, no contexto da avaliação psicológica, revestiu-se de indicadores de veracidade sólidos, nomeadamente o grau de detalhe dos elementos narrados, a existência [de] afectos apropriados à situação, aquisição precoce de vocabulário com conotação sexual e relato de sensações corporais específicas da situação abusiva».
Este «Relatório de perícia psicológico-forense» em que o Ministério Público deposita o essencial da sua argumentação para a condenação do arguido pelo abuso sexual, tem de ser cuidadosamente analisado e classificado. Para o recorrente, estamos perante «prova pericial» aplicando-se-lhe o regime do art.º 163º do Código de Processo Penal. Temos reservas quanto a esse entendimento. Como realçamos na transcrição acima propositadamente efectuada, ressaltam, na parte que agora interessa, dois segmentos da perícia, o primeiro onde a Ex.ma perita se pronuncia sobre a «capacidade de compreensão [por parte da menor] de conceitos básicos, capacidade de correcção e de auto-correcção e capacidades narrativas adequadas», concluindo «que a menor apresenta competências cognitivas e emocionais que lhe permitem fazer a distinção entre factos reais e imaginados e/ou fantasiados, bem como distinguir (considerando o desenvolvimento moral e o juízo crítico) a verdade da mentira» e o segundo onde a perita, conclusivamente, nos diz que «a menor relatou espontaneamente um conjunto de situações que são compatíveis com a vivência de uma experiência continuada de abuso sexual, segundo ela perpetrada pelo pai. O relato que a menor fez dos factos relativos ao abuso, no contexto da avaliação psicológica, revestiu-se de indicadores de veracidade sólidos, nomeadamente o grau de detalhe dos elementos narrados, a existência [de] afectos apropriados à situação, aquisição precoce de vocabulário com conotação sexual e relato de sensações corporais específicas da situação abusiva».
A asserção derivada do primeiro segmento da perícia é típica de uma perícia sobre a personalidade, com vista a verificar e avaliar a capacidade e credibilidade de determinado indivíduo para prestar depoimento, para ser testemunha, art.º 131º nº1, 2 e 3 do Código de Processo Penal. O segundo segmento da perícia veicula a valoração da perita relativamente a um depoimento que ouviu da menor. Temos as mais sérias dúvidas que o concreto «Relatório de perícia psicológico-forense» configure, ou possa ser considerado como algo mais que uma mera perícia de personalidade. As consequências são profundamente diversas: no caso de se tratar de prova pericial, aplica-se o art.º163º do Código de Processo Penal, sendo [apenas] perícia de personalidade sobre a capacidade de depor, do art.º 131º do Código de Processo Penal e a isso se restringe. Isto é pronuncia-se pela (in)capacidade de determinada pessoa para depor, é livremente valorada, quanto ao juízo sobre a credibilidade, juntamente com o depoimento da depoente, no caso a menor, art.º 131ºdo Código de Processo Penal.
Parece-nos que a decisão recorrida seguiu, se bem que não o assuma de modo totalmente explícito, este segundo caminho. E diga-se, desde já, com total acerto. O questionado Relatório, na parte em que veicula ou aborda o depoimento prestado à técnica pela menor, não produz um juízo técnico ou científico, mas um juízo e avaliação pessoais da perita sobre um determinado depoimento que ouviu, mas que não reproduz minimamente, e que leva a perita a concluir por abuso sexual. Não sabemos, com base no Relatório, para usarmos os seus termos conclusivos e esquivos, qual «o relato que a menor fez dos factos relativos ao abuso», nem «o grau de detalhe dos elementos narrados» quais os «afectos apropriados à situação» que verbalizou, nem quais as «sensações corporais específicas da situação abusiva». Esses factos não estão elencados no relatório, foram subtraídos à discussão do tribunal e ao contraditório podendo o arguido queixar-se de que não pôde exercer o seu direito de defesa.
A circunstância de determinado documento estar subscrito por quem pode ser perito e estar encimado com a denominação «relatório pericial», não o torna, só por isso, em juízo pericial. O concreto relatório, na sua segunda parte, refere o depoimento da menor sobre factos. Ora esse não é o meio adequado de aportar ao processo prova testemunhal. Mais, não elucidando o Relatório qual o conceito de abuso sexual de que parte, e pode ser diverso do constante do tipo legal e dentro do tipo legal há várias gradações, estamos literalmente de «mãos e pés atados», o que não pode acontecer em processo penal, que tem regras muito bem definidas.
A concreta observação psicológica, sendo um instrumento válido em avaliação psicológica, conjugando testes, mais ou menos aceites, ou mesmo consensuais, na comunidade científica desta área no presente momento de conhecimento, com uma entrevista onde a menor forneceu um depoimento, o certo é que não pode ascender à categoria de exame pericial, pois não deixa, a concreta observação em causa e nessa parte, de ter uma componente «testemunhal».
A finalidade da avaliação psicológica levada a cabo era saber se a menor tinha aptidão mental para prestar depoimento. E a isso se devia ter limitado. Repetimos, não é esse instrumento de avaliação um meio típico, não é um meio válido de aportar ao processo penal um depoimento testemunhal.
A regra consagrada no Código de Processo Penal é a de que pode ser testemunha toda a pessoa com capacidade, art.º 131º do Código de Processo Penal. O único caso de incapacidade previsto na lei é a interdição por anomalia psíquica. Além deste caso pode acontecer que a pessoa esteja naturalmente incapacitada para testemunhar, por inaptidão física - a pessoa está em estado vegetativo - ou mental – distúrbio mental grave – incluindo a falta de maturidade própria da infância, v.g. criança de tenra idade. Nestes casos, a autoridade judiciária verificará da aptidão, usando dos meios que entender por convenientes e decidirá livremente sobre a credibilidade do depoimento[2]. O meio por excelência para verificar a aptidão mental de um menor para prestar testemunho é a perícia de personalidade referida no art.º 131º do Código de Processo Penal. Se a menor tinha capacidade para testemunhar em observação psicológica, como aí se concluiu, em princípio também teria essa capacidade para depor em processo penal.
O nosso processo penal, bem ou mal, não é aqui e agora o lugar para desenvolver esse tema, não prevê que o depoimento dos menores de tenra idade possa ser recolhido por psicólogos ou pedopsiquiatras, sem intervenção judiciária.
Neste estado de coisas há que decidir do valor da observação: na parte em que faz a avaliação do art.º 131º do Código de Processo Penal, vale como perícia que conclui no sentido de que a concreta pessoa reúne, ou não, condições para prestar depoimento.
Na parte em que veicula o depoimento da menor, não vale como prova testemunhal: não foi recolhido pelo meio processualmente estabelecido, por uma autoridade judiciária.
Por outro lado não vale o depoimento da «perita», que foi arrolada como testemunha sem objecção de qualquer sujeito processual prestou depoimento, etc... Sempre seria um depoimento indirecto, vedado pelo art.º 129º do Código de Processo Penal. Importa referir esta «singularidade»: a perita foi arrolada como testemunha, fls. 462, pelo recorrente Ministério Público, e depois na pronúncia, fls. 932, e nessa veste ouvida em audiência, fls. 1333, tendo prestado juramento! Ora é conhecida a diferença de estatuto entre testemunha, art.º 348º do Código de Processo Penal e perito: em julgamento a testemunha é «inquirida sobre factos de que tenha conhecimento e que constituam objecto da prova», art.º 128º n.º1 do Código de Processo Penal; o perito, caso seja convocado, o que pode ocorrer, art.º 158 «presta esclarecimentos». São estatutos diversos. Por isso não se percebe que o Ministério Público que arrolou na acusação como testemunha a psicóloga que realizou a observação de fls. 316 e elaborou o intitulado Relatório de perícia psicológico-forense, venha agora em recurso «bater-se» pelo seu estatuto de perita e discorde da livre apreciação que mereceu o seu Relatório sustentando a sua natureza pericial.
A perícia destinada a avaliar a credibilidade das declarações de testemunha só ganha relevo se a testemunha prestar depoimento no processo, normalmente depoimento em audiência ou que possa ser considerado em audiência, caso das declarações para memória futura. A narração constante da perícia sem depoimento na audiência ou que possa ser considerado em audiência, art.º 271º do Código de Processo Penal, nada vale.
Finalmente o perito deve pronunciar-se sobre a capacidade ou incapacidade da pessoa sujeita a perícia conservar em memória e reproduzir acontecimentos que presenciou ou viveu, isto é sobre os aspectos perceptivos e cognitivos do depoimento, sendo que, quanto à credibilidade a última palavra é a do tribunal[3].
O depoimento da perita como testemunha sofre do vício identificado no art.º 129º do Código de Processo Penal, questão que não foi expressamente suscitada, há que reconhecer e daí retirar as necessárias conclusões, constituindo um depoimento indirecto não ressalvado pelo art.º 129º do Código de Processo Penal. Acresce que o depoimento como testemunha da perita também está vedado pelo art.º 156º n.º4 do Código de Processo Penal: as descrições dos factos perante o perito «só pode ser utilizado dentro do objecto e das finalidades da perícia».
Se, como repetidamente dissemos, a observação psicológica não pode ser um meio de aportar aos autos um depoimento que não foi legalmente recolhido, que não beneficiou da imediação e foi furtado ao contraditório, com repercussão e limitação do direito de defesa, temos as mais fundadas dúvidas de que apesar de não ter sido suscitada a questão, pelo menos expressamente, pois das conclusões da alegação de recurso da assistente, ponto VIII, parece resultar que esse tópico foi tema de discussão, o relatório na parte em que relata o depoimento, possa ser considerado como mais um elemento a valorar livremente pelo tribunal. Parece-nos que nessa parte não pode ser considerado. E a parte que se refere à capacidade e credibilidade da sua versão dos factos só teria interesse se a menor tivesse prestado depoimento, para eventualmente contrapor e aferir esse depoimento. Como não prestou qualquer depoimento nos autos, nem essa parte da perícia tem relevo, concluindo-se pela total irrelevância da perícia.
Contra a sua admissibilidade também se poderá dizer que bem vistas as coisas acaba por se admitir um depoimento que não foi obtido pelo meio típico e a atipicidade e validade dos meios de prova - 125º e 127º do Código de Processo Penal - reporta-se a meios de prova que não estão previstos, pois estando eles previstos no Código de Processo Penal, impõe-se seguir o modo legalmente estabelecido para os produzir e recolher.
Num reforço de argumentação, desconsiderando o já referido, ficcionando que o depoimento não padece do apontado vício, tentando demonstrar, também por esta via, o infundado da pretensão do recorrente que pede a condenação do arguido como autor de abuso sexual, impõe-se dizer que sabemos agora o que tanto impressionou a «testemunha/perita» para concluir por um conjunto de situações que são compatíveis com a vivência de uma experiência continuada de abuso sexual. Segundo esclareceu a «testemunha» em julgamento, esses factos foram o «ritual do casamento», «os beijos na boca» e o ter visto a pila do pai. A visão retrospectiva que agora temos dos autos, em virtude da leitura da transcrição da prova produzida, apesar de os sujeitos processuais não terem obedecido ao legalmente estabelecido na impugnação da matéria de facto, permite-nos enquadrar e desvalorizar essas ocorrências: o beijo na boca era dado à frente de toda a gente e nunca a mãe ou qualquer outro dos familiares, antes da separação, deu importância a esse comportamento; o «ritual do casamento» era uma brincadeira que se desenvolvia às claras e no seio da família e em plena sala de estar, com a «bênção» do filho do arguido e assistente quando, por vezes, fazia de padre. Também esta ocorrência não foi censurada pela assistente antes da separação. Mais, a menor pretendeu continuar levar a cabo essa «brincadeira» já após a separação, na ausência do pai, em casa dos avós maternos, onde se encontrava com a mãe e [pelo menos] a irmã, conforme refere, F………. [sogro do arguido], fls. 1798.
Nestes comportamentos do arguido nunca ninguém, antes da separação, viu «mal» algum. Eram normais, não constituíam problema.
Da realidade relatada em audiência, depois das explicações abundantes em julgamento, sobre o «ritual do casamento» e dos «beijos na boca» que tanto impressionaram a psicóloga do GEAV, mas que no enquadramento em que ocorreram – eram práticas correntes à vista e com conhecimento de toda a família – perdem o significado que lhes foi dispensado pela «perita/testemunha», pretender extrapolar para o retalho de ilicitude constante na acusação/pronúncia é pedir ao tribunal que cooneste uma visão dos factos que não obteve confirmação em julgamento.
Salvo o devido respeito há um equívoco em todo o processo: a circunstância de a menor ser de tenra idade não impedia, se essa fosse a vontade das autoridades judiciárias e fosse considerado oportuno, viável, proporcionado e necessário, a sua audição como testemunha. Os requisitos para ser testemunha constam do art.º 131º do Código de Processo Penal: não se encontrar interdita por anomalia psíquica e possuir aptidão física ou mental. Ora o exame e relatório em questão responde a este pressuposto: a menor tinha todas as condições para ser testemunha. Nesse caso, e tomadas as cautelas necessárias, pois estamos perante pessoa especialmente vulnerável, a autoridade judiciária ouvia a menor, podendo e devendo a menor ser acompanhada pela perita, que apoiaria a menor e esclarecia a autoridade judiciária. A tomada de declarações até podia ser feita não só para inquérito, mas porque deve evitar-se a repetição do confronto da menor com o sistema de justiça, para poder ser tomada em conta no julgamento, art.º 271º do Código de Processo Penal.
O caminho seguido nos autos não é processualmente admitido, nem admissível, num processo penal democrático de matriz acusatória e com audiência de julgamento dominada por amplo contraditório como ocorre no nosso. Aliás diga-se em abono da verdade que este não foi o caminho escolhido pelo Ministério Público, mas o resultado que chegou ao processo depois de o Ministério Público ter pedido um exame à menor a levar a cabo por uma pedopsiquiatra. Resultado que o Ministério Público aceitou.
A autoridade judiciária no momento processual competente tinha que ponderar do interesse e possibilidade de recolher o depoimento da menor e decidir se queria ou não recolher esse depoimento. Se entendeu que não, então não pode valer como testemunho da menor um depoimento que entra nos autos sob a capa de Relatório pericial, que não foi recolhido segundo as regras do Código de Processo Penal, sem a participação da autoridade judiciária competente – caso fosse em inquérito e só para inquérito o Ministério Público; caso fosse em inquérito e para poder ser utilizado em julgamento o JIC, art.º 271º do Código de Processo Penal, facultando-se a presença dos demais sujeitos processuais. Ora nada disso aconteceu. A recolha do depoimento não obedece às regras do processo, mais nem sequer se trata de depoimento mas de emissão de um juízo sobre o que se ouviu de terceiro.
Concluímos pois que um «Relatório de perícia psicológico-forense» na parte em que se limita a veicular as conclusões e juízos de valor emitidos pela perita derivados do depoimento que ouviu a uma menor não constitui prova pericial, pois não é um juízo técnico ou científico inerente à prova testemunhal, pelo que não pode ser atendido como meio de prova pelo tribunal.
Pretende, depois, o Ministério Público que a consideração, na sua totalidade, dos depoimentos de D………., mãe da menor, de E………. e F………., avós maternos da menor, de G………., da psicóloga H………. e, sobretudo, da psicóloga que realizou a perícia forense, I………., numa análise conjugada, de acordo com as regras da experiência comum, do teor destes depoimentos, sustentados pelo relatório da supra referida perícia, conclui-se que os factos constantes da pronúncia que permitem imputar ao arguido a prática do crime de abuso sexual, estão provados; Ao não apreciar deste modo aqueles meios de prova (…) o tribunal “a quo” incorreu em erro de julgamento da matéria de facto dada como provada.
Uma correcta impugnação da matéria de facto, exige, tal como resulta do disposto no art.º 431º, b), do Código Processo Penal, que a mesma se desenvolva nos termos do art.º 412º, n.º 3, do Código Processo Penal. E este art.º 412º preceitua[va]:
3 – Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas.
4 – Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência aos suportes técnicos, havendo lugar a transcrição.
O Ministério Público, como resulta da sua alegação, limitou-se a discordar da apreciação e valoração da prova não especificando as «concretas» provas que impõem decisão diversa. Ora essa mera discordância genérica, com a agravante de que não foi alegado qualquer vício dos elencados no art.º 410 n.º 2, quando nem sequer se vislumbra a sua existência, não releva estando votado ao insucesso.
Apesar de a cortina do formalmente correcto aconselhar a que nada mais se diga, é quanto a nós esclarecedor, quanto à justeza da decisão da matéria de facto, a referência sumária a quatro tópicos.
O primeiro consiste na constatação da desconformidade entre a factualidade constante da acusação, como constituindo o abuso sexual, e o que foi dito em julgamento, são diversas realidades da vida que não quadram nem encaixam. Essa diversidade no relato do que aconteceu é mais uma das várias fragilidades a justificar a reticência que o tribunal adoptou na apreciação da prova neste ponto. Muito sugestivamente, chegados ao fim do processo e numa visão retrospectiva, podemos e devemos interrogar-nos: a prova quanto a essa realidade da vida foi-se descobrindo ou será que se foi construindo? Posta a questão deste modo muito cru, outra alternativa não tinha o tribunal senão, apelando ao princípio in dubio pro reo, absolver o arguido.
O segundo tópico que leva a aceitar a justeza da decisão consiste em que, conforme foi realçado na motivação, os irmãos da menor e filhos do arguido nada relataram que conferisse consistência ao imputado abuso; acresce que a filha mais velha tinha à data do julgamento vinte anos e viveu um conflito intenso com o pai.
O terceiro tópico tem a ver com a assistente mãe da menor: antes da separação não manifestou oposição ou sequer estranheza perante o comportamento do marido com a menor. Mais: não obstou a que o arguido ficasse pela manhã com a menor, conforme se apurou no ponto 54 da matéria de facto, nem reportou antes da separação, a alguém, mesmo do seu círculo mais próximo, v.g. a pediatra da menor, sua prima, pessoa que via com frequência, qualquer suspeita relativamente ao marido. Questão diversa, mas não despicienda, é a circunstância de a assistente «lidar mal» com a ligação «possessiva» do arguido para com a filha mais nova. E também não aceitou de bom grado que após a separação o filho continuasse a viver – o que aconteceu durante algum tempo – com o pai.
O último tem a ver com o relato das psicólogas. Desconsiderando a questão da validade do seu depoimento, dimensão problemática acima abordada, o certo é que, conforme também foi devidamente realçado na motivação elas não obstante descreverem determinadas situações que lhes foram por ela [menor] relatadas, nenhuma delas afirmou peremptoriamente que a mesma menor lhes relatou que o pai (arguido) se despia à frente dela, mostrando-lhe o pénis erecto e que a acariciava nos órgãos genitais (por outras palavras é certo), tal como consta na pronúncia. Em conclusão a conduta imputada na acusação/pronúncia, não logrou confirmação em audiência.
Conclui-se pela total improcedência do recurso do Ministério Público.
A. b) Recurso da assistente.
O recurso da assistente tem três vertentes:
1. Pretende a condenação do arguido pela prática do crime de abuso sexual de menor;
2. A «aplicação ao arguido, face à concreta gravidade dos factos, personalidade do arguido e conexão dos factos com o exercício do poder paternal, a pena de inibição do exercício do poder paternal sobre a menor, pelo período de 11 anos, nos termos do artigo 179º do C. Penal».
3. Montante indemnizatório atribuído à assistente «merece forte revisão em alta».
Considerações preliminares:
Quanto aos pontos da matéria de facto provada questionados [3, 12, 19, 28, 29, 32, 40, 41 e 54], importa, muito sinteticamente, referir o seguinte: a recorrente apenas recorre da absolvição do arguido pelo crime de abuso sexual, não questionando sequer a condenação e respectivo quantum, pelo crime de maus tratos, pelo que sendo os pontos 3, 12, 19, 40 e 51 da matéria provada, relativos ao crime de maus tratos, não se descortina qual o interesse da assistente na referida impugnação. Sendo o recurso o meio legal para corrigir os erros cometidos na decisão jurídico penal, possibilitando a reapreciação da «substância» dessa decisão, afigura-se-nos discutível que, no caso, a assistente, tenha legitimidade para recorrer de um dos fundamentos quando concorda e se conforma com a decisão. Como enfatizam Simas Santos e Leal-Henriques, recorre-se de uma decisão; não há recurso apenas dos fundamentos[4]. Se quanto à legitimidade somos reticentes, já nos parece evidente, senão indiscutível, no concreto caso, que a assistente não tem interesse em agir.
O interesse em agir é o «interesse em recorrer ao processo porque o direito do requerente foi afectado e está necessitado de tutela[5]», sendo o mesmo aferido objectivamente. Daí que caiba à jurisprudência casuisticamente avaliar a existência ou inexistência de interesse. Como observa Cunha Rodrigues[6], enquanto a legitimidade subjectiva é, por exigências dialécticas, valorada a priori, já a apreciação da legitimidade objectiva é confiada ao intérprete que terá de verificar a medida em que o acto ou procedimento são impugnados em sentido favorável à função que a recorrente desempenha no processo. Não vemos como, no caso em apreço a assistente tenha, de um ponto de vista objectivo, interesse em agir, já que concorda com a decisão e não pugna pela sua modificação. Não questionando a decisão, mas apenas a [in]correcção de um fundamento de facto, resulta para nós claro que não tem, objectivamente, interesse em recorrer pois o direito – em cuja realização colabora – não foi afectado nem reclama tutela.
Não releva o interesse em recorrer numa dimensão tal que leve a que seja admissível o recurso que apenas vise tão só uma abstracta «melhor justiça[7]», um refinamento jurídico, ou decisão de questões de pendor académico, finalidades que os recursos consabidamente não têm. É o caso dos autos. Não questionando a assistente quanto ao crime de maus tratos a decisão, com a qual concorda, pretendendo apenas a correcção ou precisão de fundamentos de facto, não tem nessa parte, objectivamente, interesse em agir e em recorrer pois o direito – em cuja realização colabora – não foi afectado nem reclama tutela.
Quanto aos pontos 28 e 29 é matéria lateral que não contende directamente com a imputação do ilícito; idêntica observação pode ser feita em relação aos pontos provados nºs 32 e 54, não são essenciais para a condenação ou absolvição e apenas devem merecer atenção do tribunal os factos essenciais.
Importa dirigir a nossa atenção para os factos não provados.
Constava da acusação [o despacho de pronúncia de fls. 932 remete para a acusação de fls. 460]:
(…) em data não apurada mas situada no ano de 2002, antes de 21 de Outubro, o arguido começou a demonstrar uma especial apetência por desenvolver brincadeiras com a menor então com dois anos de idade.
Assim, sempre que estava sozinho com ela na residência acima indicada, colocava a menor na sua cama ou então vestia-lhe uma saia de ballet dizendo-lhe que ela era noiva e ele era o noivo.
No desenvolvimento destas situações, o arguido, na sua residência, aproveitando-se do facto de se encontrar, a sós, com a sua filha C………., por um número indeterminado de vezes, despiu-se à frente dela e exibiu-lhe o pénis erecto ao mesmo tempo que tirava as fraldas/cuecas da menor e a acariciava nos órgãos genitais.
Para além disso beijava a menor C………. na boca». (…) Actuou também com o intuito de satisfazer os seus desejos sexuais com a menor C………. aproveitando-se da circunstância de ser pai dela e da mesma ser de tenra idade».
Apurou-se que:
27. O arguido beijava a menor C………. indiscriminadamente nos lábios, face, bochechas e testa e costumava brincar com a mesma.
Não se apurou:
a) - que, em data não apurada mas situada no ano de 2002, antes de 21 de Outubro, o arguido começou a demonstrar uma especial apetência por desenvolver brincadeiras com a menor C………., então com 2 anos de idade;
b) - que o arguido sempre que estava sozinho com ela na residência acima indicada, colocava a menor na sua cama ou então vestia-lhe uma saia de ballet dizendo-lhe que ela era uma noiva e ele era o noivo;
c) - que no desenvolvimento destas situações, o arguido, na sua residência, aproveitando-se do facto de se encontrar, a sós, com a sua filha C………., por um número indeterminado de vezes, despiu-se à frente dela e exibiu-lhe o pénis erecto ao mesmo tempo que tirava as fraldas/cuecas da menor e a acariciava nos órgãos genitais;
d) - que o arguido actuou também com o intuito de satisfazer os seus desejos sexuais com a menor C………. aproveitando-se da circunstância de ser pai dela e da mesma ser de tenra idade;
Começa a recorrente a suas conclusões com a afirmação, que inteiramente subscrevemos, que a questão colocada a julgamento quanto ao crime de abuso sexual de menor é tão complexa e grave, dadas as relações familiares entre a vítima e arguido e idade daquela, que uma sentença errada, constitui uma brutalidade, com nefastas consequências. Mas essa é apenas uma face do complexo problema. Como é sabido e enfatizado pela literatura da especialidade[8] num contexto de divórcio litigioso, num contexto de guerra feroz entre pais, a criança pode ser usada como instrumento e arma nessa guerra. A acusação ou insinuação de assédio, é frequentemente usada como arma poderosa para aniquilar o pai durante o processo de separação. É difícil acreditar nela quando a acusação nasce num quadro de separação litigiosa, num quadro de retaliação, envolvendo objectivos extremamente precisos e no momento exacto em que ela se torna absolutamente oportuna e decisiva na batalha que se está travando.
Em conclusão e para que não restem dúvidas ou más interpretações, os tribunais quando julgam acusações de abuso sexual dentro da família sabem o perigo das decisões erradas e sentem esse peso descomunal nos seus ombros. Conforme o sentido da decisão seja um ou outro, pode condenar um inocente que assim vê negado o direito de ser pai, como pode permitir que um ser humano abjecto que abusa da própria filha, continue a ter ao seu alcance a vítima indefesa.
São igualmente censuráveis os comportamentos da mãe que lança conscientemente o labéu do falso abuso sexual sobre o pai inocente, como o pai que abusa da filha e fica sem castigo.
1. Entrando na análise da impugnação deduzida pela assistente cabe liminarmente dizer que também ela, como o Ministério Público conforme vimos, não dá cumprimento ao disposto no art.º 412º n.º3 al. b) do Código de Processo Penal: não especifica as «concretas» provas que impõem decisão diversa. O grau de desconformidade com o legalmente exigido, a sua omissão, é menos grave do que a do Ministério Público, mas não dá cumprimento ao legalmente estabelecido limitando-se a copiar, e nem sempre com precisão, a indicação constante da acta de audiência, como sendo o início e fim do depoimento. Ora isso é «impugnação a granel» - tipo leiam o depoimento e vejam como eu tenho razão… - não satisfazendo a exigência de indicar as provas concretas. Dizer depoimento da testemunha A cassete 1 lado a) voltas x a Y, se essas voltas são a totalidade do depoimento, é o mesmo que dizer o depoimento da testemunha A, pois os restantes elementos até estão na acta! Esse modo de proceder não constitui a especificação dos concretos pontos de facto como a lei impõe.
Mesmo assim, vejamos como não assiste razão à recorrente.
Comecemos pelo depoimento da assistente D………., mãe da menor. Resulta do seu depoimento que não gostava da omnipresença do pai relativamente àquela filha, que a menor lhe chegou a dizer «mãe, vai embora, vai…» «quando chegava o pai, ela entendia que eu teria que me afastar», fls. 1677; que uma vez estava a lavar a menor e esta pediu-lhe para meter a mão no pipi, que o pai tinha pila grande e alta, fls., 1683. Nunca lhe disse que o pai lhe fazia carícias nos genitais. «A mim nunca me disse isso», diz a assistente, fls. 1684. Segundo a assistente, fls. 1685, a menor tinha uma obsessão por pilas. Fls. 1703 nunca presenciou o arguido com o pénis erecto em frente à filha.
Não vemos como o depoimento da assistente seja de molde a ultrapassar as dúvidas do tribunal, pois importa realçar que esta factualidade não apurada resultou da consideração do princípio in dubio pro reo. Nem como pode este depoimento permitir ao tribunal presumir que ocorreu o que consta na acusação/pronúncia. A presunção judicial é admissível em processo penal e traduz-se em o tribunal partindo de um facto certo, inferir, por dedução lógica um facto desconhecido. No caso os factos conhecidos – beijos, ritual do casamento, a menor falar de pilas e pipis… - não possibilitam o salto no desconhecido, ou numa linguagem mais plástica no escuro, pretendido pela recorrente. Não há qualquer ligação lógica entre os comportamentos.
Depoimento da O……….:
Confirma os beijos na boca, que eram dados à frente de toda a família, a brincadeira do casamento, de que a testemunha especialmente não gostava, também se passava com conhecimento de toda a família e por vezes com a colaboração do irmão, fls. 1740, 1741. Chega a dizer que o pai não a vestia, nem, mudava as fraldas, era mais para as brincadeiras, fls. 1743 in fine e 1744. Nunca viu o pai despir-se à frente da irmã e exibir-lhe o pénis erecto, fls. 1756, o beijo era «um beijo normal, na boca…era um beijo, como se dá na cara, seria na boca», que a testemunha mesmo assim não achava normal, fls. 1757.
Não vemos pois como também este depoimento consinta a pretendida alteração dos factos não provados.
H………. [identificação conforme a acta de fls. 1313, já que na alegação da recorrente, fls. 1532 e na transcrição fls. 1835, não consta identificação completa. Já agora importa referir que é a psicóloga da CPCJ de K………., autora do relatório de observação da menor C………. constante de fls. 170 e 171]. Refere que a menor lhe disse que «o papá tem pila, mas não desta cor, é mais escura e tem pêlos» que «já vi quando estava com o papá na cama e o pai fazia festinhas na pila dele» «que a pila do pai tinha um buraquinho», fls. 1837.
Quanto à suposição da ejaculação, «mera hipótese» da psicóloga deduzida do que lhe foi contado pela assistente de a miúda ter dito, depois de ter visto pingas de xixi na tampa da sanita, que andaram aqui pilas a sujar isto tudo, parece que é um exemplo de não querer ver o óbvio, especular e desconhecer como a generalidade dos homens urina, fls.1837… O arguido aliás fornece uma explicação que não é contrariada, fls. 1849, a assistente dizia que «os pilas» – o filho e os colegas, com nove, dez anos – quando faziam xixi sujavam a tampa da retrete e os arredores e a mãe, chateada porque tinha que limpar, dizia, e a filha menor ouvia, «os pilas sujam isto tudo…».
Chega a acrescentar o seguinte: «eu tenho sérias dúvidas que os mais velhos não tenham sido abusados. Por vários factos: a O………. fez xixi na cama até aos sete anos, o T………. até aos onze. A O………. tem uma séria de sintomas psicossomáticas de queixas de taquicardia e de ansiedade e de pesadelos frequentes com o pai. O T………. ainda hoje suja as cuecas com fezes», fls. 1838-9. Diz o advogado: isso são indícios que indicam… responde a testemunha: «…pelo menos que os miúdos tiveram uma vida perturbada, para não ir mais longe». Se a testemunha entendia que não devia ir mais longe, o certo é que foi e com muita leveza, se os distúrbios elencados podem ser resultado de uma vida perturbada, que conforme documentam os autos os mesmos vivenciaram, não parece muito apropriado hipotizar algo de tão grave. Depois, fls. 1845, diz que a menor ao relatar o que relatou, foi pelo menos vítima de exposição sexual, viu a pila do pai e o pai a fazer festas na pila. A fls. 1847 admite que é normal as crianças na idade da menor falarem de pilas quando vão para o jardim infantil, fls. 1847, o que tinha acontecido com a menor.
Também este depoimento não parece suficiente para dissipar as dúvidas do tribunal. Isto sem entrar em linha de conta com as considerações já acima desenvolvidas, aquando da apreciação do recurso do Ministério Público, quanto à validade do seu depoimento na parte em que reproduz o que lhe foi dito pela menor
I………. [Psicóloga do GEAV]:
Do depoimento da testemunha, fls. 1880, ficamos a saber os factos que sustentaram a conclusão de abuso sexual: o beijo na boca, o cerimonial do casamento e festas na pila. Ora como vimos os beijos e o cerimonial do casamento era algo feito à frente de toda a família, na sala….
Este depoimento tem apenas o condão de «esclarecer» quais os factos que possibilitaram a conclusão pericial de fls. 206. Isto sem prejuízo das reservas já adiantadas aquando da apreciação do recurso do Ministério Público.
Depoimento da G………. [empregada doméstica, da família do arguido e depois na casa onde está a assistente].
O seu relato fls. 1816, ao falar da porcaria da pila também não quadra com a factualidade imputada ao arguido, nem com os demais depoimentos. O relato de fls. 1817 «mamar nas maminhas do pai» estranhamente não foi referido por mais ninguém, nem foi referido na queixa…
E………. [sogra]:
Fls. 1772, a menor a dizer «mexe-me no pipi», fala numa infecção nos genitais; numa inflamação nos genitais, viu um corrimento, fls. 1783. Fls. 1782, viu o arguido a beijar a menor na boca, o arguido chegou tirou a miúda do colo da mãe e deu-lhe o beijo.
F………. [sogro]:
Nada de relevante, a não ser que a menina mesmo depois da separação sozinha fazia o ritual do casamento, fls. 1798, o que foi explicado pelo arguido como brincadeira, e esta referência do avô dá alguma consistência a essa explicação.
N……….:
Nada sabe fls. 1859, além de confirmar «uns eritemas vulvovaginite… que também aparecem noutras situações de crianças que nunca foram manipuladas»
Agora não deixa de ser estranho que a assistente, sua prima, não lhe tenha dito algo, antes da separação, relacionado com as suas eventuais suspeitas...
Nenhum destes depoimentos esclarece a dúvida com que, depois do exame crítico, se deparou o tribunal. Acresce a já referida desconformidade entre a factualidade constante da acusação, como constituindo o abuso sexual, e o que foi referido em julgamento, são diversas realidades da vida que não quadram nem encaixam. Essa diversidade no relato do que aconteceu é mais uma das várias fragilidades a justificar a reticência que o tribunal adoptou apelando ao princípio in dubio pro reo, e absolvendo o arguido.
Aqui chegados conclui-se pela improcedência do recurso da assistente na parte A. b) 1. pedido de condenação do arguido pela prática do crime de abuso sexual de menor.
2. Desatendido este pedido fica prejudicado o conhecimento e apreciação do pedido – A. b) 2. - aplicação ao arguido da «pena de inibição do exercício do poder paternal sobre a menor, pelo período de 11 anos, nos termos do artigo 179º do C. Penal».
3. Quanto á indemnização que lhe foi arbitrada entende a assistente que «merece forte revisão em alta». Em sede de recurso a crítica dos recorrentes deve focar as quantias fixadas e indicar a quantia reputada proporcionada que deve ser atribuída em sua substituição. Forte revisão em alta, poderá significar alguma coisa em sede de previsão económica, mas em sede de fixação de montante indemnizatório é um parâmetro pouco específico, um pedido genérico, num momento em que não já é admissível, art.º 569º do Código Civil.
Mesmo assim sempre se dirá que perante o quadro fáctico apurado a quantia atribuída é proporcionada e equitativa, não merecendo censura.
B – Recurso do arguido.
O arguido não impugna correctamente o julgamento da matéria de facto, discordando sem fundamentar as razões da sua discordância. A título de mero exemplo diz o arguido: os factos provados pelo acórdão, foram-no de forma errada, pois as provas existentes apontam para uma absolvição do arguido nem que seja pela duvida causada pelas contradições dos depoimentos das testemunhas entre si, nas varias fases em que falaram, e em relação a umas com as outras. Bem assim pelo que foi dito pelas testemunhas do arguido. Os depoimentos das testemunhas do arguido têm que ser considerados. Não se encontram provados os factos de que o arguido vem acusado. Não foi devidamente apreciada a prova produzida, pois as provas produzidas impõem uma decisão diversa da recorrida. Os factos foram incorrectamente julgados, pois não foram provados. Deve ser reapreciada a prova e ser absolvido o arguido do crime pelo qual vem condenado. Deve o arguido ser absolvido quanto ao pedido cível.
Depois o arguido «mete no mesmo saco» realidades diversas e confunde conceitos básicos. A conclusão n.º 11 da sua alegação é esclarecedora. Diz o recorrente: [11-] A matéria de facto dada como provada não o foi efectivamente, nem por documentos, nem por testemunhas ou perícias, pelo que, é insuficiente a matéria de facto provada para a decisão e existe um erro notório na sua apreciação, pelo que as provas impõem decisão diversa da condenação, levando á absolvição do arguido. Uma coisa é a suficiência ou insuficiência da prova produzida para considerar um facto provado ou não provado, outra, diversa, a insuficiência dos factos provados para viabilizar a qualificação jurídica.
É sabido que o poder de cognição do Tribunal da Relação, em matéria de facto, não assume uma amplitude tal que implique um novo julgamento e faça tábua rasa da livre apreciação da prova, da oralidade e da imediação, apenas constitui remédio para os vícios do julgamento em 1.ª instância([9]). No mesmo sentido se pronuncia Damião Cunha([10]), ao afirmar que os recursos são entendidos como juízos de censura crítica – e não como “novos julgamentos”. O nosso poder de cognição está confinado aos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados, com as especificações estatuídas no art. 412º n.º 3 e 4 do Código Processo Penal.
A crítica do recorrente, bem vistas as coisas, patenteia a sua discordância com a opção do tribunal ao dar crédito a uns depoimentos, em detrimento de outros que na óptica do recorrente merecem mais crédito que aqueles que foram acolhidos na decisão recorrida. Uma primeira precisão: a factualidade considerada assente, tem conforto na prova testemunhal produzida em audiência de julgamento, conforme resulta das transcrições juntas aos autos, e muito concretamente nos depoimentos da ofendida fls. 1671, 1682, 1692, 1701, 1711 e 1712, da testemunha O………., fls. 1734, 1736, 1738 e 1743, G……….a, fls. 1811, 1813 e 1823, E………. 1765, 1766, 1768, N………. 1856.
Tendo a factualidade considerada assente apoio na prova produzida em audiência, a questão a decidir é a de saber se a escolha do tribunal está fundamentada.
Exige-se, hoje, que a fundamentação do tribunal seja de molde a convencer quem com base nela tente reconstruir mentalmente o percurso decisório. Como é sabido, é necessário que a decisão indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção do facto dado como provado ou não provado. E para que não seja arbitrária, a lei impõe a exigência de objectivação, através da fundamentação da matéria de facto, “com uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito, que fundamentaram a decisão, com a indicação e exame crítico das provas que serviram para fundamentar a decisão do tribunal” art.º 374º n.º2 do Código Processo Penal. O juiz do julgamento tem, em virtude da oralidade e da imediação, uma percepção própria do material probatório que nós indiscutivelmente não temos. O juiz do julgamento tem contacto vivo e imediato com o arguido, com o ofendido, as testemunhas, assiste e não raro intervém nos seus interrogatórios pelos diversos sujeitos processuais, recolhe um sem número de impressões...que não ficam registadas em acta, apenas na sua mente...Essa fase ao vivo do directo é irrepetível. Esta fase do processo – o recurso – é uma fase dominada pelo princípio da escrita, tornando-se difícil, para não dizer impossível, avaliar, com correcção, da credibilidade de um depoimento em contraponto com outro diverso. Entre dois depoimentos contrapostos por qual optar? Essa é, em princípio, uma decisão do juiz do julgamento. Uma decisão pessoal possibilitada pela sua actividade cognitiva, mas também por elementos racionalmente não explicáveis e mesmo puramente emocionais. Como enfatiza Damião da Cunha[11] os princípios do processo penal, a imediação e a oralidade, implicam que deve ser dada prevalência à decisões da primeira instância. Nós apenas podemos controlar e sindicar a razoabilidade da sua opção, o bom uso ou o abuso do princípio da livre convicção, com base na motivação da sua escolha[12].
Reportando-nos agora, e mais uma vez, à decisão recorrida e em especial ao segmento da motivação, constata-se que a mesma está fundamentada, aprofundando as razões que determinaram a formação da convicção do tribunal acerca do acervo fáctico que acolheu como assente. A motivação não se limita a enunciar e elencar os meios de prova relevantes e decisivos, antes procedeu a uma análise crítica dessas provas, de modo que possibilita, agora, um olhar retrospectivo que reconstitua o iter percorrido na decisão recorrida. Assim, correndo o risco de repetição, a decisão recorrida elencou os meios de prova em que se fundou e depois fez a análise crítica da prova.
A falta de exames médicos quanto às lesões não constitui obstáculo, em primeiro lugar a que as agressões tenham ocorrido e, segundo, que se considerem provadas por meros depoimentos sem prova pericial. Os exames provam apenas a existência de lesões, não a autoria dos comportamentos que geram as lesões.
Conclui-se assim que a factualidade apurada não padece de qualquer vício pelo que a consideramos assente.
Perante a factualidade assente não sofre contestação a sua qualificação jurídica quer a nível penal quer a nível de responsabilidade civil
C - Redução do período de suspensão de execução da pena.
Perante o disposto no art.º 50º n.º 5 do Código Penal impõe-se reduzir o período de suspensão de execução da pena de prisão a vinte meses.
Decisão:
Nega-se provimento a todos os recursos.
Por força do disposto no art.º 50º n.º 5 do Código Penal, reduz-se o período de suspensão de execução da pena de prisão aplicada ao arguido a vinte meses.
Custas pelos recorrentes, assistente e arguido, fixando-se em 10 UC a taxa de justiça para cada um deles.
Honorários da tabela.
Porto, 11 de Junho de 2008.
António Gama Ferreira Ramos
Luís Eduardo Branco de Almeida Gominho
Abílio Fialho Ramalho
Arlindo Manuel Teixeira Pinto
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[1] Pedido em 18.11.2002 e terminado em 28 de Janeiro de 2003.
[2] Germano Marquesa da Silva, Curso de Processo Penal, II vol, 4ª ed. 2008, p. 165.
[3] Neste sentido Acórdão do TRL de 21 de Março de 2007, Carlos Almeida disponível no sítio da internet.
[4] Recursos em Processo penal, 5ª ed. p. 43.
[5] Recursos em Processo penal, 5ª ed. p. 53.
[6] Recursos, Jornadas de direito processual penal, O novo código de processo penal, 1988, p. 389-390.
[7] Recursos, Jornadas de direito processual penal, O novo código de processo penal, 1988, p. 387.
[8] Maria Saldanha Pinto Ribeiro, Amor de Pai, p. 17 e 18.
[9] Germano Marques da Silva, Forum Iustitiae, Ano I n.º 0 Maio de 1999, pág.
[10] O caso Julgado Parcial, 2002, pág. 37 (1).
[11] A estrutura dos recursos na proposta de revisão do Código Processo Penal, RPCC, 8º, 2º pág. 259.
[12] Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, lições coligidas por Maria João Antunes, 1988-9, pág. 140 e segts. 158-9.