Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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DISPENSA DE PENA
PESSOA COLECTIVA
II - Para efeitos do artº 402º, nº 2, alínea a), do Código de Processo Penal, a actuação dos gerentes em nome da sociedade configura caso análogo ao da comparticipação.
Porto.
Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto:
No .º juízo criminal do Porto, entre o mais que irreleva, foi decidido:
a) Condenar os arguidos B………. e C………. em co-autoria material de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. nos artºs 6º n.º 1 e 105º n.º 5 do RGIT, na pena de 13 (treze) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 (dois) anos.
b) Condenar a arguida “D………., Ldª” pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, p. p. pelos artºs 7º e 105º n.º 5 do mesmo diploma legal na pena de 350 (trezentos e cinquenta) dias de multa à taxa diária de 4,00 (quatro euros), o que perfaz a multa global de 1400,00(mil e quatrocentos euros).
Inconformados com as condenações os arguidos recorreram rematando a pertinente motivação alegando no essencial:
- Que não foi devidamente valorado o facto de os arguidos não terem recebido dos clientes o IVA das vendas realizadas com os mesmos, pelo que foi incorrectamente julgada a matéria de facto constante do ponto 14;
- O tribunal não cuidou de apurar os montantes pagos pela sociedade a título de IVA, mas não recebidos pelos clientes;
- Que os factos apurados integram a prática de crime simples (art.º 105º n.º1) e não agravado (art.105º n.º5).
- A pena devia ser dispensada (art.º 22º) ou especialmente atenuada (art.º 22º n.º2 e 73º e 74º do Código Penal).
Admitido o recurso o Ministério Público respondeu concluindo pela manutenção da decisão recorrida. Já neste Tribunal o Ex.mo Procurador Geral Adjunto foi de parecer que o recurso não merece provimento.
Ordenada a remessa dos autos ao tribunal da 1ª instância a fim de que aí se procedesse à notificação a que alude o art.º 105º n.º4 al. b) do RGIT, na redacção introduzida pelo art.º 95º da Lei n.º 53-A/2006, de 29.12 [entrada em vigor em 1.1.2007, conforme estipula o art.º 163º da Lei n.º 53-A/2006, de 29.12], foi a mesma efectuada.
Suscitadas dúvidas quanto ao pagamento pelos recorrentes de todas as quantias em dívida respeitantes a dívidas tributárias e contra-ordenacionais, fls. 308, foi solicitado, já neste Tribunal, à Direcção de Finanças que informasse se esse pagamento ocorreu, ou não. Informou então a Direcção de Finanças o que se encontrava por pagar.
Ordenou-se, então, novamente neste Tribunal, à Direcção de Finanças do Porto para que definidas as coimas e respectivos montantes, fossem os arguidos notificados para procederem ao pagamento das mesmas.
Notificados os arguidos veio a Direcção de Finanças do Porto, fls. 323, informar que «os arguidos C………. …., e B………. …, não procederam a qualquer pagamento dos valores para que foram notificados nos termos e para efeitos da al. b) do n.º4 do art.º 105º do RGIT.
Na nova vista o Ex.mo Procurador Geral Adjunto manteve o Parecer inicial.
Cumpriu-se o disposto no art.º 417º n.º 2 do Código Processo Penal e procedeu-se à notificação dos arguidos da informação da Direcção de Finanças de fls. 323, tendo os arguidos respondido pela forma constante de fls. 339 e v, aqui dada como reproduzida.
Após os vistos realizou-se conferência.
Factos provados:
1. A sociedade arguida "D………., L.da,” contribuinte n.º ……… dedica-se ao comércio por grosso de frutas e produtos horto- frutículas, produtos alimentares, importação e exportação, encontrando-se enquadrada no regime normal do Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA) desde 1999, periodicidade mensal.
2. A “D………., L.da" é gerida desde o ano de 1996 pelos arguidos B………. e C………. . Porém, só no ano de 1998 é que o arguido B………. foi formalmente nomeado gerente da sociedade em causa, tendo a seu cargo, nomeadamente a gestão na parte administrativa e os pagamentos ao Estado.
3. De todo o modo, a gerência é conjunta, tendo ambos os arguidos responsabilidades na gestão, administração e representação da sociedade em causa incluindo no que respeita á observância dos deveres tributários a que a sociedade está adstrita.
4. No decurso de uma acção inspectiva realizada em Outubro do ano de 2002, constatou-se que a sociedade arguida, através dos arguidos como seus representantes, em Janeiro de 2001 reteve a título de Imposto sobre o Rendimento das pessoas Singulares (IRS) a importância de 109,74, não tendo feito a sua entrega nos cofres do Estado até ao dia 20 do mês seguinte, como prescreve o art.º 98° nº3 do código do IRS, só tendo regularizado tal situação em 10/10/02 no decurso da aludida acção inspectiva.
5. Constatou-se também, que só, enquanto decorria o procedimento inspectivo é que a dita sociedade apresentou as declarações periódicas de substituição previstas nos artsº 28° e 40° do código do IVA devidamente acompanhadas dos respectivos meios de pagamento relativos aos períodos do IVA compreendido entre o 3° trimestre de 1998 e o mês de Dezembro de 2001, isto conforme o quadro constante dos autos a fls. 11 e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, atingindo o IVA ilegalmente retido a quantia global de €228.008,68 (duzentos e vinte e oito mil e oito euros e sessenta e oito cêntimos).
6. Os arguidos retiveram assim, indevidamente €228 1008,68 de IVA liquidado e efectivamente recebido da actividade da sociedade e que não foi entregue no prazo legal, nem nos 90 dias após aquele e posteriormente ao recebimento, contrariando o disposto no art. 24° no6 do RJIFNA (D.L.20-A/90 de 15/01) e art. 105° nº4 do R.G.I.T. -Lei 15/01 de 5/6.
7. Os arguidos retiveram e, consequentemente apropriaram-se das referidas quantias, dando-lhe destino diferente do legalmente previsto, sabendo perfeitamente que o dinheiro entregue e retido não lhes pertencia, nem á sociedade arguida pela qual eram responsáveis e que tais quantias lhes tinham sido entregues temporariamente afim de as entregarem ao Estado.
8. Porém, no decurso da acção inspectiva que ocorreu entre 29 de Maio de 2002 e 31 de Outubro do mesmo ano, os arguidos liquidaram todas as quantias em dívida supra mencionadas.
9. Os arguidos sabiam que as aludidas importâncias que deduziram e retiveram a título de I.R.S. e I.V.A. não lhes pertenciam a si ou á sociedade arguida, mas sim ao Estado e que as deveriam entregar nos competentes serviços da Administração Fiscal, até ao dia 20 do mês seguinte ao da respectiva retenção, conforme impõem o art. 98° n.º 3 do Cod. do I.R.S., na redacção dada pela Lei n.º 39-B/94 de 27/12 (Orçamento do Estado para 1995), com referência ao art. 92 do mesmo diploma legal e o art. 24° n.º6 do D.L.20-A/90 de 15/1 e 105° nº4 da Lei 15/01 de 5/6.
10. Não obstante, os arguidos aproveitando-se sempre das facilidades que lhes advinham do exercício das suas funções de gerentes que desempenhavam na sociedade arguida e agindo com o propósito de as fazer suas, bem assim de as integrarem no acervo patrimonial daquela e apesar de terem enviado aos serviços da Administração do IVA as declarações periódicas a que se referem os art.º 28° n. 1 al. c) 40° n.º do CIVA respeitantes aos períodos compreendidos entre o 3° trimestre de 1998 e o mês de Dezembro de 2001, fizeram-no sem que as mesmas fossem acompanhadas dos respectivos meios de pagamento, pelo que não entregaram a quantia supradita em qualquer um dos serviços da Administração Fiscal dentro dos prazos legais de entrega (a que alude o art. 26°) nem nos 90 dias seguintes ao termo daqueles prazos, jamais o tendo feito e, ao invés delas se apropriaram, bem assim como das já referidas quantias retidas a título de IRS fazendo-as suas e da sociedade arguida, querendo e sabendo que das mesmas se apropriavam indevidamente, lesando desse modo, e no montante global de 228.008,68 e 109,74 o erário público da Administração fiscal.
11. Os arguidos actuaram assim na qualidade de legais representantes da sociedade arguida, actuando em conjugação de esforços e intentos e em nome e no interesse colectivo daquela sociedade e sob um quadro volitivo único e subsistente que se propagou ás sucessivas e contínuas omissões prestativas e, ao decidirem não entregar os montantes retidos a título de IRS e IVA, fizeram-no com intenção de os fazer seus, bem sabendo que os mesmos não lhe pertenciam, que se destinavam e eram devidos ao Estado, que não os podiam utilizar em seu benefício pessoal ou em benefício da sociedade arguida, bem como não os podiam integrar no respectivo património ou no daquela, como efectivamente sucedeu.
12. Os arguidos, ao actuarem como actuaram, não entregando ao Estado os impostos que lhe eram devidos agiram pois, com o propósito de obter vantagens patrimoniais a que sabiam não ter direito, o que quiseram e conseguiram, bem assim como com o propósito de causar prejuízo ao Estado como de facto causaram.
13. Os arguidos agiram pois, de forma livre, voluntária e consciente em conjugação de esforços e intentos, bem sabendo que a respectiva conduta era proibida por lei.
14. A firma arguida no período no período que acima se referiu atravessava grandes dificuldades financeiras pelo facto de os clientes da mesma não liquidarem as dívidas.
15. Os arguidos confessaram os factos, supra dados como provados.
16. Exercem a profissão de empresários sendo ambos sócios gerentes da sociedade arguida retirando de vencimento, cada um deles o montante de €500,00 mensais. Vivem ambos em comunhão de mesa e habitação com os respectivos cônjuges, que auferem cada uma delas o vencimento mensal de €500,00. Vivem em casa própria. O arguido C……….[1] tem um filho a seu cargo.
17. Os arguidos não têm antecedentes criminais.
O Direito:
Como questão prévia impõe-se abordar a alteração introduzida no art.º 105º do RGIT pelo art.º 95º da Lei n.º 53-A/2006, de 29.12 [entrada em vigor em 1.1.2007, conforme estipula o art.º 163º da Lei n.º 53-A/2006, de 29.12].
Notificados os arguidos, nos termos e para efeitos da al. b) do n.º4 do art.º 105º do RGIT, não procederam a qualquer pagamento dos valores para que foram notificados. Ora a al. b) do n.º4 do art.º 105º do RGIT, estabelece uma condição de punibilidade[2] e caso ocorra pagamento no prazo de 30 dias, após notificação para o efeito, configura uma causa de extinção da responsabilidade. A notificação foi feita e os arguidos nada pagaram pelo que não ocorreu extinção da responsabilidade penal dos arguidos.
Questões suscitadas no recurso:
Quanto ao alegado de que não foi devidamente valorado o facto de os arguidos não terem recebido dos clientes o IVA das vendas realizadas com os mesmos, pelo que foi incorrectamente julgada a matéria de facto constante do ponto 14, diremos que não assiste razão aos recorrentes, pois a factualidade dada como provada resulta das suas confissões livres e sem coacção, conforme consta da motivação da sentença e ficou exarado em acta a fls. 185.
Entendem os arguidos que os factos apurados integram a prática de crime simples (art.º 105º n.º1) e não agravado (art.105º n.º5). Na parte relevante dispõe, agora, o art.º 105º do regime geral das infracções tributárias:
Art.º 105º
Abuso de confiança
1. Quem não entregar á administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a € 7500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.Abuso de confiança
(…)
5. Nos casos previstos nos números anteriores, quando a entrega não efectuada for superior a €50.000, a pena é a de prisão de um a cinco anos e de multa de 240 a 1200 dias para as pessoas colectivas.
(…)
7. Para efeitos do disposto nos números anteriores, os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária[3].
Perante a clareza da solução legal, no que respeita ao preenchimento do tipo qualificado, ou a equivalente determinação da moldura penal abstracta, não procede a interpretação da decisão recorrida, e também sustentada pelo Ministério Público na primeira instância, no sentido de que o que releva não é o valor individual de cada uma das declarações tributárias, mas o somatório de todas elas. Ora é precisamente o contrário que resulta do regime legal. O legislador diz, muito claramente, que «os valores a considerar são os que (…) devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária». O valor global de todas as prestações não pode ser considerado, no actual quadro legal, para o efeito de qualificar o crime de abuso de confiança, relevando apenas em sede de determinação da pena para aferir o grau de ilicitude.
Em sede de interpretação, como ensina F Dias, do que se trata (numa atitude metodológica correcta no trabalho sobre a doutrina do crime) é, em último termo, de encontrar soluções justas e adequadas para concretos problemas da vida de relação comunitária. Esta tarefa não pode ser cumprida com êxito apelando directamente para objectividades ou intencionalidades adequadas à ideia de direito, ou mesmo para puros princípios ou considerações de valor fundados em uma qualquer axiologia pressuposta. Pois assim se tornaria a resolução do caso e o alcance da almejada “justiça material” função de um puro jogo de lotaria, individual e comunitariamente insuportável e que representaria o retrocesso de mais de mais de um século na evolução da ciência do direito penal. Antes o caso concreto tem de ser funcionalmente projectado no contexto do sistema teleológico-racional do direito penal, aí tratado e – ao menos de forma provisória – resolvido[4].
Não pode reivindicar-se de interpretação uma qualquer solução jurídica, por mais indicada axiológica e teleologicamente, que já não encontre apoio no texto da lei. E, em vez disso, transcenda o limite do possível significado verbal da lei. Toda a interpretação começa e acaba nas palavras, o meio privilegiado de comunicação entre as pessoas e o único meio de comunicação entre o legislador penal e o cidadão. Na conhecida frase de Canaris, só o texto da lei recebe a autoridade das mãos do legislador([5]).
Não sendo no caso o valor individual de cada uma das declarações tributárias, que devesse constar de cada declaração a apresentar à administração tributária superior a €50.000, concluímos que os arguidos preencheram com as suas condutas o tipo fundamental de ilícito, p. e p. no art.º 105º n.º1 do RGIT, punível com a pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias, procedendo nesta parte a pretensão dos recorrentes.
Insurgem-se os arguidos quanto à concreta pena aplicada, que reputam exagerada, pretendendo a respectiva dispensa ou a sua atenuação especial, art.º 22º n.º2 e 73º e 74º do Código Penal.
Em tema de dispensa e atenuação especial da pena dispõe o art.º 22º da Lei 15/2001:
1 – Se o agente repuser a verdade sobre a situação tributária e o crime for punível com pena de prisão igual ou inferior a três anos, a pena pode ser dispensada se:
a) A ilicitude do facto e a culpa do agente não forem muito graves;
b) A prestação tributária e demais acréscimos legais tiverem sido pagos, ou tiverem sido restituídos os benefícios os benefícios injustificadamente obtidos;
c) À dispensa de pena se não opuserem razões de prevenção.
Os pressupostos para se encarar e ponderar a possibilidade de dispensa de pena – já que se trata de uma medida que funciona ope judicis – são os seguintes:
- Crime tributário punível com pena de prisão igual ou inferior a 3 anos;
- Reposição pelo agente da verdade tributária;
- Ilicitude do facto e culpa do agente não muito graves;
- Pagamento da prestação tributária e demais encargos legais;
- À dispensa não se opuserem razões de prevenção.
Como o art.º 22º, da Lei 15/2001, apenas refere o crime for punível com pena de prisão igual ou inferior a três anos, cumpre questionar se a medida de dispensa de pena pode ter lugar, ou não, quanto aos crimes tributários cometidos por pessoas colectivas, punidos, como se sabe, com penas de multa.
Várias soluções se perfilam:
Uma afirmativa, permitida por argumento a contrario, partindo da consideração de que a pena de prisão igual a três anos é o limite a partir do qual não pode ser dispensada a pena; assim, quando em abstracto não é cominada sequer uma pena de prisão, mas uma simples pena de multa, não há qualquer obstáculo à dispensa de pena.
Outra negativa, possibilitada pela consideração de que referindo o normativo legal apenas pena de prisão, e sendo essa pena aplicável exclusivamente a pessoas singulares, então as pessoas colectivas estariam arredadas desse benefício.
Uma solução intermédia seria a de fazer apelo ao Código Penal, art.º 74º n.º1, e permitir apenas a dispensa no caso das multas não superiores a 120 dias o que equivale a tornar esse instituto letra quase morta, pois considerando as molduras penais abstractas da parte especial do RGIT, teria uma utilidade muito marginal e residual, cfr. art.º 88º n.º 2 do RGIT.
Finalmente, outra solução, é entender [e estender] a referência que é feita no art.º 22º n.º 1 do RGIT, a pena de prisão igual ou inferior a três anos, ao respectivo tipo legal, e daí retirar que a intenção do legislador foi definir os tipos legais a que pretendia aplicar a dispensa, abrangendo quer as pessoas singulares, que são punidas nessa moldura, quer as pessoas colectivas que são aí punidas na moldura equivalente de multa.
É esta última solução a que nos parece mais razoável, art.º 9º do Código Civil, e a que se justifica até por um argumento de identidade de razão. Como explicar, que sendo uma pessoa singular e uma pessoa colectiva condenadas, pela mesma disposição legal, em virtude da mesma conduta, a pena da pessoa singular possa ser dispensada e a da pessoa colectiva não?
Como justamente observa Costa Andrade[6] padece o nosso Código de Processo Penal de uma patente ausência de regime normativo das pessoas colectivas. A entrada das pessoas colectivas no processo penal levanta problemas que a lei não pensou e a solução só pode ser o recurso à analogia, art.º 4º do Código de Processo Penal. Assim, o mesmo comportamento naturalístico da pessoa física, enquanto tal e enquanto agente da pessoa colectiva, se a nível substantivo se compreende e aceita que tenha um tratamento diferenciado, já não se compreende que a nível processual, apesar de não se estar perante «comparticipação», se não assimile a essa figura, por exemplo, no que respeita ao âmbito do recurso, estendendo à sociedade não recorrente os benefícios de que gozam os comparticipantes não recorrentes.
Apesar de a sociedade não ter impugnado a decisão, entendemos que lhe aproveita o recurso interposto pelos seus gerentes, pois agiram em sua representação e no seu interesse. A actuação dos gerentes em nome da sociedade configura caso análogo ao de «comparticipação» a que se refere o art.º 402º n.º2 al. a) do Código de Processo Penal e que por isso deve ser aplicável por força do art.º 4º do Código de Processo Penal. Não se compreenderia que intercedendo entre as condutas dos arguidos recorrentes e a da sociedade um elo de ligação e encadeamento naturalístico tão forte, pois não deixa de, nessa perspectiva, ser uma e a mesma conduta – só a nível jurídico é que as consequências são plurais, pois pune-se quer o comportamento individual dos gerentes quer enquanto «conduta da sociedade» – da procedência do recurso dos arguidos não pudesse beneficiar a sociedade de que são gerentes.
No caso verificam-se todos os pressupostos de que depende a concessão de dispensa de pena: o crime é punível com pena de prisão igual ou inferior a 3 anos, os arguidos regularizaram toda a sua situação fiscal antes do levantamento do auto de notícia, ainda durante o decurso da acção inspectiva, alterando por completo as suas condutas omissivas anteriores, passando a colaborar diligentemente com a Administração Fiscal, regularizando todas as obrigações que tinham em atraso e apresentando as declarações periódicas de substituição. No caso concreto a ilicitude e a culpa dos arguidos não é muito grave. Finalmente estão acauteladas as exigências de prevenção não se verificando razões que obstem no caso concreto à dispensa de pena: a forma pronta como os arguidos liquidaram os montantes em dívida, permite concluir que os arguidos interiorizaram os seus deveres fiscais, não se verificando especiais necessidades de prevenção especial; depois em sede de prevenção geral é sabido que o que releva, mais do que a natureza ou dureza da sanção, é a rapidez de actuação e a sensação de impunidade por parte de quem pratica os ilícitos. Ora isso não se verifica: a administração agiu de pronto e os arguidos logo concluíram que a infracção não compensava.
Verificados os pressupostos do art.º 22º do RGIT, procede pois a pretensão dos arguidos de serem isentos de pena.
Decisão:
Na procedência do recurso altera-se a decisão recorrida no sentido de que os arguidos cometeram, em co-autoria material, um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. nos artºs 6º n.º 1 e 105º n.º 1 do RGIT; verificados os pressupostos do art.º 22º n.º1 do RGIT, os arguidos são dispensados de pena. Visto o disposto no art.º 402º n.º2 al. a) do Código de Processo Penal, esta decisão aproveita e nos seus precisos termos à sociedade.
Custas pelos arguidos fixando-se a taxa de justiça no mínimo, art.º 521º do Código de Processo Penal.
Porto, 4 de Fevereiro de 2009.
António Gama Ferreira Ramos
Abílio Fialho Ramalho
Custódio Abel Ferreira de Sousa Silva
_________________________
[1] Correcção de fls. 208.
[2] Neste sentido Lopes de Sousa, Simas Santos, RGIT anotado, p. 587; Tolda Pinto e Reis Bravo, RGIT, p. 333 e Nuno Lumbrales, O Abuso de Confiança......, p. 93 e Acórdão n.º6/2008 do Supremo Tribunal de Justiça.
[3] O realce é obviamente da nossa responsabilidade.
[4] Interpretação da norma penal, F Dias, Sobre o Estado actual da Doutrina do Crime, in RPCC, Ano I, 1 pág. 20.
[5] Lembramos aqui as recentes e avisadas palavras de Costa Andrade, RLJ 134º 72, que também fazemos nossas.
[6], «Bruscamente no verão passado»…, RLJ 137º, 273 e ss.