Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 2209/06.4TDPRT.P1 |  |
II- O prejuízo patrimonial, elemento constitutivo do crime de emissão de cheque sem cobertura, identifica-se com o não recebimento do montante devido por força da obrigação subjacente ao cheque dado como meio de pagamento.
III- Naquele ilícito, o dolo há-se verificar-se no momento da prática do facto, como seja no momento da emissão e entrega do cheque ao terceiro, do levantamento dos fundos, da proibição de pagamento ou da alteração das condições de saque ou de movimentação da conta.
1ª secção
Relatora: Eduarda Lobo
Adjunta: Des. Lígia Figueiredo
Acordam, em conferência, na 1ª secção do Tribunal da Relação do Porto
I – RELATÓRIO
No âmbito do Processo Comum com intervenção do Tribunal Singular que corre termos na 2ª secção do 2º Juízo de Instrução Criminal do Porto com o nº 2209/06.4TDPRT foi submetida a julgamento a arguida B………, tendo a final sido proferida sentença que condenou a arguida como autora material de um crime de emissão de cheque sem provisão p. e p. no artº 11º nº 1 al. a) e nº 2 do Dec-lei nº 454/91 de 28.12, na pena de 300 dias de multa à taxa diária de € 4,00.
Inconformada com a sentença condenatória dela veio a arguida interpor o presente recurso, extraindo das respectivas motivações as seguintes conclusões:
………….
………….
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4. Foi dado como assente nos autos – e a Rte não questiona – que os cheques em apreço foram preenchidos, assinados e entregues pela Rte. à A.F. para pagamento de dívidas de terceiros;
5. In casu, dívidas fiscais da testemunha C………. e de uma sociedade de cujas quotas era “herdeiro” e irmão do legal representante;
6. Acontece que tais cheques foram preenchidos, assinados e entregues pela Rte., a pedido da referida testemunha e mediante promessa daquela de que lhe iria depositar o dinheiro na respectiva conta bancária, “provisionando” assim o pagamento dos cheques que a Rte entregou à A. F.;
…………
…………
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22. Face ao exposto deveria ter sido dado como provado que, à data dos factos, ainda tinham uma relação de namoro e que o pagamento foi feito a pedido da testemunha e mediante promessa daquela de que lhe ia depositar o dinheiro na conta;
23. Não devia, assim, ter sido dado como provado que “a arguida representou como possível que iria causar prejuízo patrimonial à Fazenda Nacional”;
24. Ou que “causava prejuízo patrimonial ao estado”;
25. Ou ainda que “tal circunstância determinou um prejuízo patrimonial não inferior à quantia titulada pelos referidos cheques”;
26. Até porque a matéria dada como provada nos pontos 4, 5, 6 e 7 da Fundamentação está em frontal contradição com a matéria dada como assente nos pontos 1 e 2 da mesma fundamentação;
27. Pois, se por um lado dá como assente que tais cheques se destinavam ao pagamento de dívidas fiscais de terceiros à A.F — como se dá e a Rte. aceita;
28. Não pode, depois, concluir que, a devolução daqueles cheques, causou prejuízo à A.F.;
29. Muito menos, no valor titulado pelos cheques;
30. ois, nunca a A.F. teve expectativas de que a Rte. viesse a pagar dívidas de terceiros, in casu da testemunha C………. e da sociedade comercial de cujas quotas era parcialmente herdeiro;
31. E, se as dividas não eram da Rte., nem a A.F. alguma vez teve expectativas de que a Rte. as viesse a pagar, não se pode concluir que da devolução dos cheques resultaram prejuízos para a A.F.;
32. Pois, inexistindo dívidas por parte da Rte., a simples devolução dos cheques em causa, não pode ser geradora de prejuízos para a A.F.;
33. Assim, face ao que se deixa exposto requer-se que se proceda à alteração da matéria de facto dada como assente no autos, vindo a dar como não provada a matéria constante dos pontos 4, 5, 6, 7 e última parte do ponto 9 da Fundamentação/Factos provados;
34. Vindo, por outro lado, a dar como assente que, “à data dos factos, a Rte. e a testemunha C………, tinham uma relação de namoro e que o pagamento foi feito a pedido da testemunha e mediante promessa daquela de que lhe ia depositar o dinheiro na conta”;
DO DIREITO
35. O crime de emissão de cheque sem provisão é um crime doloso.
36. Do que se deixa exposto, a Rte. quando preencheu, assinou e entregou os cheques à A.F., fê-lo na convicção de que o namorado lhe iria depositar na respectiva conta os valores suficientes para “ provisionar” os cheques;
37. Não “representou como possível” que aquela promessa não viesse a ser cumprida;
38. Pelo que, quando entrega os cheques, o faz na convicção de que, no momento de pagamento, teria fundos suficientes na conta bancária par os pagar;
39. A Rte. ao proceder, nos termos em que o fez, não teve consciência de que estava a praticar um crime;
40. Muito menos, um crime doloso.
41. Ora, faltando tal intenção — dolo — não se verifica, em nosso modesta opinião, os pressupostos legais para que seja condenada pelo crime de emissão de cheque sem provisão;
SEM PREJUÍZO, no entanto.
42. O regime penal do cheque sem provisão, consagrado no D.L: 454/91 de 28/12, na redacção que lhe foi dada pelo D.L. 316/97 de 19/11 e pela L. 48/2005 de 19/08, consagra como elementos necessários à criminalização da conduta, a observação dos seguintes pressupostos:
- tem de ser preenchido, assinado e entregue a terceiro;
- tem de se destinar a efectuar um pagamento imediato;
- tem de ser de valor superior a 150,00
- tem de ser apresentado nos termos da L.Uniforme do Cheque:
- tem de se verificar devolução do cheque, por inexistência de fundos suficientes ou outro.
- E, tem de causar prejuízo patrimonial.
- entre outros.
43. Ora, in casu, mesmo que se verificassem todos os restantes elementos, não se verifica, em nossa modesta opinião, o elemento “prejuízo patrimonial”;
44. Pois, tal como vem sendo dito, quer pela doutrina, quer pela jurisprudência, a criminalização do cheque sem provisão pressupõe “a existência de uma obrigação subjacente à emissão do mesmo.”
45. Não bastando, apenas, o não pagamento do valor titulado pelo cheque;
46. É necessário que se trate de “uma obrigação subjacente ao cheque de que é credor”;
47. “exige-se que o direito incorporado no cheque coincida com o direito proveniente do negócio subjacente”;
48. “o credor tem direito a receber o valor desse cheque, não simplesmente porque é dele portador, mas porque tinha a posição de credor na relação jurídica que subjaz ao cheque”;
49. E “se a relação jurídica subjacente não é juridicamente válida ou se o pagamento a que o cheque se destina não é devido, o não pagamento do cheque não causará prejuízo” — Cfr. Germano Marques da Silva in O regime jurídico-penal dos cheques sem provisão, edic. principia, pág. 57 e segs.
50. Ora, in casu:
- a dívida, não era da Rte
- não havia uma obrigação subjacente à emissão dos cheques;
- inexiste coincidência ente o valor titulado pelos cheques e alguma divida da Rte;
- a Rte, não tinha a posição de devedora na relação jurídica subjacente aos cheques;
- E, em última instância, o pagamento efectuado com os referidos cheques não era devido pela Rte., inexistindo relação jurídica válida que legitime a exigibilidade dos pagamentos em apreço àquela.
51. Ou seja, mesmo que se verificassem todos os restantes elementos do crime de emissão de cheque sem provisão, não se verifica o elemento “prejuízo patrimonial”;
52. Não podendo a Rte. ser condenado por um crime, cujo elemento essencial — dano — não se verifica;
53. É, aliás, também esse o entendimento que tem vindo a ser seguido pelos nosso Tribunais superiores.
54. Veja-se Acórdão da relação do Porto de 21-03-2007 in www.dgsi.pt: “integra o conceito de prejuízo patrimonial..., o não recebimento do montante devido, correspondente à relação subjacente relativamente ao qual o cheque constituía meio de pagamento”;
55. Ou, o Acórdão da relação do Porto de 07-10-2009 in www.dgsi.pt: “constitui elemento integrante do crime a existência de uma obrigação válida de pagamento imediato por parte do agente, subjacente à emissão do cheque: para efeitos penais exige-se que o direito incorporado no cheque coincida com o direito proveniente do negócio subjacente”;
56. Veja-se ainda o Acórdão uniformizador de Jurisprudência do STJ de 30-11-2006 in www.dgsi.pt: “integra o conceito de prejuízo patrimonial o não recebimento do montante devido correspondente à obrigação subjacente relativamente à qual o cheque constituía meio de pagamento”;
57. Ou, ainda o Acórdão do STJ de 25-09-2008, no seu ponto 9 das conclusões, in www.dgsi.pt: “este prejuízo não pode ser o prejuízo identificado com o simples não pagamento do cheque mas tem de ligar-se ao incumprimento de uma obrigação subjacente, actual e exigível”
58. Concluindo-se:
- a douta decisão em crise é ilegal, pois, sendo o crime de emissão de cheque sem provisão um crime doloso, a conduta da Rte. não foi dolosa, não se verificando assim o elemento a que se refere o Art° 14° do Código Penal.
- Sem prejuízo da invocada violação de tal preceito legal, também não se verificam os pressupostos de punibilidade do crime de emissão de cheque sem provisão, designadamente aqueles a que respeita o Art° 11º do D.L. 454/91 de 28/12, na redacção que lhe foi dada pelo D.L. 316/97 de 19/11 e pela L. 48/2005 de 19/08, pois não se verifica um dos seus elementos essenciais: “o elemento prejuízo patrimonial”;
59. A decisão impugnada viola, assim, entre outros, o Art° 14° do C.P. e o Art° 11º do Regime Penal do Cheque.
60. Pelo que, deve ser revogada e substituída por outra que determine a absolvição da Rte. do crime de que vem condenada.
61. Uma vez que não se verificam os pressupostos de facto, nem de direito, para que seja condenada pelo referido crime.
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Na 1ª instância a Srª Procuradora da República na sua proficiente e muito bem elaborada resposta pugna pela improcedência do recurso, alegando em síntese que:- a sentença recorrida não enferma de qualquer nulidade, irregularidade, insuficiência, contradição ou erro, tendo sido correcta a apreciação da prova produzida em audiência de julgamento porque efectuada de acordo com as regras e princípios processuais aplicáveis;
- porque demonstrados em audiência de julgamento, deverão, como tal, ser mantidos todos os factos dados como provados na sentença;
- a conduta da arguida preencheu todos os elementos constitutivos, objectivos e subjectivos, do crime de emissão de cheque sem provisão em questão, designadamente aquele relativo ao prejuízo patrimonial, pelo que deve o presente recurso ser julgado improcedente, mantendo-se a decisão do tribunal recorrido nos seus termos.
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Neste Tribunal da Relação do Porto, o Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de que o recurso deve ser julgado improcedente, pois da apreciação da prova gravada, inexiste razão para concluir que a Rte não representasse a possibilidade de os cheques que emitiu para pagamento de dívidas fiscais não terem provisão e com essa possibilidade se ter conformado, sendo ainda inegável que a FN sofreu prejuízo patrimonial, devendo ter-se por verificada a existência desse elemento subjectivo do tipo a par do elemento subjectivo do mesmo, na modalidade de dolo eventual. Refere ainda que não é merecedora de censura a qualificação jurídico-penal dos factos provados.*
Cumprido o disposto no artº 417º nº 2 do C.P.Penal, veio a Recorrente apresentar resposta reiterando os argumentos já aduzidos nas motivações de recurso.*
Efectuado exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência.*
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II – FUNDAMENTAÇÃO*
A sentença recorrida considerou assentes os seguintes factos (transcrição):
1. «No dia 21/02/2006 a arguida preencheu, assinou e entregou no Serviço de Finanças do Porto, o cheque dos autos n" 3488540472 no montante de € 231.806,91 da conta n" 81335000, de que é titular na Caixa Geral de Depósitos, à ordem da Direcção Geral do Tesouro, para pagamento de IVA, IRS, COIMAS, e ainda taxas de justiça e juros de mora respectivos, discriminados nos processos de execução fiscal identificados na certidão de fls. 5 a 16, 146 a 180 processo principal), o que para todos os efeitos aqui se dá por reproduzido, em dívida ao Estado por C……….., com quem a arguida havia tido recentemente um relacionamento amoroso;
2. No dia 21/02/2006 e no mesmo momento a que se alude em 1) a arguida preencheu, assinou e entregou no Serviço de Finanças do Porto, o cheque dos autos nº 4388540471 no montante de € 109.741,88 da conta n° 81335000, de que é titular na Caixa Geral de Depósitos, à ordem da Direcção Geral do Tesouro, para pagamento de IVA, IRS, IRC, IMI, COIMAS, CONTRIBUIÇÕES e ainda taxas de justiça e juros de mora respectivos, discriminados nos processos de execução fiscal identificados na certidão de fls. 82 a 145 (processo principal) e 5 a 37 - apenso 221/06.8TDPRT-, o que para todos os efeitos aqui se dá por reproduzido, em dívida ao Estado, pela sociedade D………., Lda, sendo o "supra" referido C………., irmão do representante da referida sociedade;
3. Apresentados os cheques a pagamento em agência bancária desta cidade do Porto, foi o seu pagamento recusado e os mesmos devolvidos por falta de provisão em 24/02/2006;
4. Tal circunstância determinou um prejuízo patrimonial não inferior à quantia titulada pelos referidos cheques, deixando a Fazenda Nacional de receber os valores dos cheques respeitantes aos impostos, coimas, contribuições, taxas e juros em dívida;
5. A arguida representou como possível que iria causar prejuízo patrimonial à Fazenda Nacional não pagando o devido e aceitou tal possibilidade;
6. A arguida sabia que a conta sacada não tinha fundos suficientes para que os cheques fossem pagos e que causava prejuízo patrimonial ao Estado;
7. A arguida agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas por lei.
Mais se provou:
8. A arguida ainda não procedeu ao pagamento da quantia referente aos cheques supra identificados;
9. A arguida havia mantido um relacionamento amoroso com o "supra" referido C………., embora à data referida em 1) tal relacionamento já estivesse terminado;
10) Na data referida em 1) tinha um negócio seu, comércio de roupa interior e derivados, retirando dessa actividade cerca de 500 a 600 euros por mês;
11) A arguida encontra-se desempregada há cerca de um ano, sendo sustentada por seus pais;
12) Tem um filho de 11 anos que vive consigo, recebendo uma pensão de alimentos de 125 euros mensalmente;
13) A arguida não possui antecedentes criminais».
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A sentença recorrida considerou não provados os seguintes factos:«Com interesse para a decisão da causa não se provaram quaisquer factos contrários ou para além dos supra apurados, não se provando os seguintes constantes da acusação:
1) A arguida havia recebido de C………. importâncias para efectuar a liquidação das dívidas em causa referidas em 1) dos factos provados;
2) A arguida havia recebido dos então representantes da sociedade importâncias para efectuar a liquidação das dívidas em causa referidas em 2) dos factos provados».
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A decisão recorrida encontra-se motivada nos seguintes termos:…………
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III – O DIREITO*
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Quanto à invocada inexistência de prejuízo patrimonial do tomador dos cheques:O regime jurídico-penal do cheque sem provisão encontra-se previsto no Decreto-Lei n.º 454/91, de 28 de Dezembro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 316/97, de 19 de Setembro (além de outras, como as do Decreto-Lei n.º 323/2001, de 17 de Dezembro e da Lei nº 48/2005, de 29 de Agosto).
Dispõe o artigo 11.º, do Decreto-Lei n.º 454/91, de 28 de Dezembro, na redacção em vigor na data da prática dos factos:
«1 - Quem, causando prejuízo patrimonial ao tomador do cheque ou a terceiro:
a) Emitir e entregar a outrem cheque para pagamento de quantia superior a (euro) 62,35 que não seja integralmente pago por falta de provisão ou por irregularidade do saque;
b) Antes ou após a entrega a outrem de cheque sacado pelo próprio ou por terceiro, nos termos e para os fins da alínea anterior, levantar os fundos necessários ao seu pagamento, proibir à instituição sacada o pagamento desse cheque, encerrar a conta sacada ou, por qualquer modo, alterar as condições da sua movimentação, assim impedindo o pagamento do cheque; ou
c) Endossar cheque que recebeu, conhecendo as causas de não pagamento integral referidas nas alíneas anteriores;
se o cheque for apresentado a pagamento nos termos e prazos estabelecidos pela Lei Uniforme Relativa ao Cheque, é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa ou, se o cheque for de valor elevado, com a pena de prisão até 5 anos ou com pena de multa até 600 dias.
2 - Para efeitos do disposto no número anterior, considera-se valor elevado o montante constante de cheque não pago que exceda o valor previsto no artigo 202.º, alínea a), do Código Penal.
3 - O disposto no n.º 1 não é aplicável quando o cheque seja emitido com data posterior à da sua entrega ao tomador.
4 - Os mandantes, ainda que pessoas colectivas, sociedades ou meras associações de facto, são civil e solidariamente responsáveis pelo pagamento de multas e de indemnizações em que forem condenados os seus representantes pela prática do crime previsto no n.º 1, contanto que estes tenham agido nessa qualidade e no interesse dos representados.
5 - A responsabilidade criminal extingue-se pela regularização da situação, nos termos e prazo previstos no artigo 1.º-A.
6 - Se o montante do cheque for pago, com reparação do dano causado, já depois de decorrido o prazo referido no n.º 5, mas até ao início da audiência de julgamento em 1.ª instância, a pena pode ser especialmente atenuada.»
O crime de emissão de cheque sem provisão é hoje um crime de dano que tem por valor primordialmente tutelado o património do tomador do cheque[1] ainda que, num segundo plano, se continue a tutelar a credibilidade do cheque enquanto meio de pagamento.
Enquanto meio de pagamento, apenas tem tutela penal, face ao disposto no n.º 3 do artigo 11.º, o cheque que se destina a pagamento imediato, sendo excluídos dessa tutela, como se pode ler no relatório preambular do Decreto-Lei n.º 316/97, de 19 de Novembro, os denominados cheques de garantia, os cheques pós-datados e todos os que não se destinem ao pagamento imediato de uma obrigação subjacente.
Quer isto dizer que não tem tutela penal o cheque cuja data de emissão seja posterior à da sua efectiva entrega ao tomador, o cheque destinado a funcionar como instrumento de crédito ou como instrumento de garantia penal do pagamento ou do cumprimento (futuro) de uma obrigação contratual.
São, assim, elementos constitutivos do tipo de crime, no que agora nos importa:
- Que o agente emita e entregue a outrem cheque, ou entregue a outrem cheque sacado por terceiro, para pagamento de quantia superior a € 62,35 (€150 com as alterações introduzidas pelo Lei n.º 48/2005, de 29 de Agosto), e antes ou após a entrega levante os fundos necessários ao seu pagamento, proíba à instituição sacada o pagamento desse cheque, encerre a conta sacada ou, por qualquer modo, altere as condições da sua movimentação, assim impedindo o pagamento do cheque;
- Que, consequentemente, a instituição sacada recuse o pagamento do cheque;
- Que ao assim actuar, o agente cause prejuízo patrimonial ao tomador do cheque ou a terceiro;
- O dolo genérico, que se traduz no conhecimento e vontade de praticar o facto, sabendo o agente que o mesmo é ilícito.
Vejamos em que se traduz a causação de “prejuízo patrimonial” ao legítimo portador do cheque.
Conforme salienta Tolda Pinto, com a menção expressa ao elemento objectivo “prejuízo patrimonial” o legislador pretendeu, por um lado, sublinhar a função económica do cheque, enquanto meio de pagamento à vista e, por outro, salientar o valor protegido pela incriminação – o interesse patrimonial do portador legítimo do cheque[2].
No que concerne à noção de património, enquanto bem jurídico-criminal, debatem-se na doutrina três teses fundamentais: a concepção jurídica, a económica e a jurídico-económica de património.
O património, na concepção jurídico-económica – aceite de forma quase unânime pela doutrina e pela jurisprudência – consiste no conjunto de utilidades económicas detidas por uma pessoa e tuteladas pela ordem jurídica ou, pelo menos, cuja fruição essa ordem jurídica não desaprova[3].
Deste modo, o “prejuízo patrimonial” traduz-se na «frustração efectiva de utilidades avaliáveis em dinheiro, cuja fruição a ordem jurídica tutela ou não desaprova»[4].
Aplicando este conceito ao crime de emissão de cheque sem provisão, temos que o seu elemento constitutivo “prejuízo patrimonial” é, pois, «a frustração do direito do portador do cheque de receber, na data da sua apresentação a pagamento, a quantia a que tem direito em razão de uma obrigação subjacente ao cheque de que é credor e para cujo pagamento o cheque serviu»[5].
Comparando os conceitos de prejuízo usados no domínio cambiário (em que relevam as características de legitimação, literalidade e abstracção) e no âmbito penal, conclui o Prof. Germano Marques da Silva: «Para efeitos de tutela penal, o cheque é considerado apenas como meio de pagamento. Efectuado o pagamento por meio de cheque, o credor tem o direito a receber o valor desse cheque, não simplesmente porque dele é portador, mas porque tinha a posição de credor na relação jurídica que subjaz ao cheque e que este se destinou a satisfazer. Assim, se a relação jurídica subjacente não é juridicamente válida ou se o pagamento a que o cheque se destina não é devido, o não-pagamento do cheque não causará prejuízo»[6].
Já se pretendeu – e pretende o recorrente – que o não pagamento de cheque destinado a pagar dívidas fiscais contraídas anteriormente à sua emissão não causa prejuízo patrimonial ao seu portador, já que a dívida resultante do não pagamento pontual dos impostos em causa se manteria no seu património.
Tal entendimento não merece a nossa concordância. Em face do já enunciado critério jurídico-económico de património, um direito de crédito exigível, que tem uma fonte lícita, não pode deixar de integrar o património do credor, pelo que a não realização desse direito do credor consubstancia um prejuízo patrimonial.
Conforme salienta o Prof. Germano Marques da Silva, acordado o cumprimento de uma obrigação mediante a entrega de um cheque (datio pro solvendo) e não sendo este pago quando tempestivamente apresentado a pagamento, o portador sofre um dano patrimonial positivo que corresponde à quantia que tinha direito de receber nessa data e para cujo pagamento o cheque serviu.
A referia preexistência da dívida em relação à emissão dos cheques não retira a estes a tutela penal, pois não estamos face a cheques pós-datados ou de mera garantia.
No rigor dos termos, todas as dívidas são preexistentes aos respectivos pagamentos, pois só se paga aquilo que se deve.
Em lado algum se impõe que o cheque só tenha tutela penal quando o pagamento por cheque seja efectuado como contrapartida da imediata entrega das mercadorias ou da prestação de serviços.
O que se exige é que o cheque se destine ao pagamento imediato de quantia e não que sejam contemporâneas a sua emissão e a celebração do negócio jurídico subjacente, fonte da obrigação.
Como já se disse, a exigência legal do elemento “prejuízo patrimonial” visou a eliminação da tutela penal dos cheques para satisfação de obrigação futura ou destinados a servir de mera garantia penal de cumprimento.
Tal não ocorre quando, à data da emissão do cheque, a obrigação já existia ou se constituiu em acto simultâneo ao da emissão do título.
O que importa, a nosso ver, é que o portador do cheque, na data em que este lhe foi entregue, tenha direito a receber o montante nele inscrito, o que evidentemente sucede no caso dos autos, não resultando da matéria provada que se tratasse de cheque pós-datado (aliás, a própria arguida nas duas declarações excluiu que tal tenha ocorrido).
O Acórdão do S.T.J. nº 1/2007, de 30 de Novembro de 2006[7], fixou jurisprudência nos seguintes termos: «Integra o conceito de «prejuízo patrimonial» a que se reporta o nº 1 do artigo 11º do Decreto-Lei nº 454/91, de 28 de Dezembro, o não recebimento, para si ou para terceiro, pelo portador do cheque, aquando da sua apresentação a pagamento, do montante devido, correspondente à obrigação subjacente relativamente à qual o cheque constituía meio de pagamento.»
Ponderou-se neste aresto que não releva, para efeitos da concretização do elemento típico “prejuízo patrimonial”, o prejuízo decorrente do não pagamento da obrigação cartular que o cheque consubstancia, mas antes o prejuízo derivado do não pagamento da obrigação subjacente à emissão do cheque. O prejuízo patrimonial situa-se na não satisfação da obrigação subjacente, no pressuposto de que aquela se constituiu validamente e é exigível.
Cremos que a fixação de jurisprudência pelo S.T.J. se orientou no sentido preconizado pelo Prof. Germano Marques da Silva, atrás referido, e que aqui perfilhamos[8].
Assim, há que averiguar se a emissão e entrega do cheque significa assumir validamente uma obrigação, própria ou alheia, igualmente lícita, para ser cumprida na data da emissão e entrega do cheque, que desta forma funcionará como meio imediato de pagamento da relação causal. Quando tal suceder, o não pagamento do cheque lesará os interesses patrimoniais do respectivo portador[9].
Como dissemos supra, o que importa é que o portador do cheque, na data em que este lhe foi entregue, tenha direito a receber o montante nele inscrito, o que sucede no caso dos créditos em causa e não é posto em causa pela recorrente.
Os cheques foram emitidos para pagamento imediato de uma dívida que efectivamente existia e era exigível (impostos e contribuições devidas à Fazenda Nacional). Ao recebê-los a ofendida criou uma expectativa legítima de obtenção económica, a qual se frustrou com o não pagamento pela respectiva instituição bancária. Houve, pois, um prejuízo patrimonial, independentemente da anterioridade temporal da constituição da dívida, naufragando a argumentação contrária desenvolvida pela recorrente.
A circunstância de a dívida fiscal ter sido paga por terceiro – a aqui recorrente – em nada altera os dados da questão. Com efeito, nos termos do artº 767º do Cód. Civil, a prestação pode ser satisfeita pelo devedor ou por terceiro, interessado ou não no cumprimento da obrigação. Além do mais, tratando-se da prestação de facto fungível, como é o caso das prestações pecuniárias, o credor não pode, em princípio recusar o cumprimento por parte de terceiro.
Assim, como atrás se disse, o terceiro que cumpre a obrigação entregando ao credor um cheque, como meio de pagamento, o qual vem a ser devolvido por falta de provisão, não deixa de causar àquele prejuízo patrimonial correspondente ao valor do cheque que emitiu, para efeitos da comissão do crime de emissão de cheque sem provisão p. e p. no artº 11º nº 1 al. a) do Dec-Lei nº 454/91 de 28.12, na redacção introduzida pelo Dec-Lei nº 317/97.
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Quanto à inexistência do elemento subjectivo do tipo:Alega a recorrente que, ao emitir e entregar à Administração Fiscal os cheques para pagamento de dívidas fiscais do seu “namorado”, agiu sem dolo, uma vez que o fez no pressuposto de que, no momento da respectiva apresentação a pagamento, a conta bancária estaria devidamente provisionada para possibilitar o pagamento dos valores titulados pelos referidos cheques.
No que concerne ao tipo subjectivo de ilícito, o crime de emissão de cheque sem provisão é um crime doloso, no qual se exige o conhecimento ou a previsão, por parte do agente, da falta de fundos disponíveis na instituição bancária sacada, no momento da apresentação do cheque a pagamento, e a vontade de emitir o cheque ou, posteriormente, levantar os fundos necessários ao seu pagamento, proibir a instituição sacada de proceder ao seu pagamento, encerrar a conta ou alterar as condições de movimentação da mesma, com a consciência de que tal comportamento é proibido por lei e que causará ou poderá causar prejuízo patrimonial a terceiro e, mesmo assim, actuar com intenção de realizar o facto típico ou simplesmente aceitar o resultado – prejuízo patrimonial do portador – como consequência necessária do seu comportamento ou conformar-se com a eventualidade desse resultado.
Por último, importa referir que o dolo há-de verificar-se no momento da prática do facto, isto é, no momento da emissão e entrega do cheque ao terceiro, do levantamento dos fundos, da proibição de pagamento ou da alteração das condições de saque ou de movimentação da conta. É nesse momento que o agente há-de ter consciência de todos os elementos do crime.
Relativamente aos agentes dos factos previstos na alínea b) do n.º 1 do artigo 11.º, exige-se ainda que tenham conhecimento da emissão e circulação de cheque sacado sobre a conta, pois a consciência desta condição prévia, desta circunstância essencial do crime, é também elemento do dolo[10].
Da prova produzida em sede de audiência de julgamento, resultou claramente provado que no dia 21.02.2006, a arguida emitiu, subscreveu e entregou à Administração Fiscal dois cheques no valor global de € 341.548,79. Apresentados a pagamento, no prazo legal de oito dias, vieram os cheques a ser devolvidos, por "falta de provisão”. Agiu a arguida com vontade livre e consciente de emitir os cheques, bem sabendo que não tinha fundos suficientes para que os mesmos fossem pagos, representando como resultado possível da sua conduta a ocorrência de um prejuízo patrimonial para a portadora dos cheques e conformando-se com esse resultado.
Com efeito, não tendo o tribunal recorrido considerado provada a versão da arguida de que agiu convencida de que o seu “companheiro” provisionaria a conta bancária a tempo de os referidos cheques serem pagos, e justificando a decisão de facto que foi tomada em sentido contrário à versão da arguida, mostram-se preenchidos todos os elementos constitutivos do crime de emissão de cheque sem provisão p. e p. no artº 11º nº 1 al. a) do Dec-Lei nº 454/91 de 28.12, na redacção introduzida pelo Dec-Lei nº 316/97 de 19.11.
Improcede, pois, mais este fundamento do recurso.
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IV – DECISÃO*
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso, mantendo consequentemente, a decisão recorrida.
Custas pela recorrente, fixando a taxa de justiça em 4 UC’s.
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Porto, 14 de Julho de 2010(Elaborado e revisto pela 1ª signatária)
Eduarda Maria de Pinto e Lobo
Lígia Ferreira Sarmento Figueiredo
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[1] Cfr. Figueiredo Dias, CJ, XVII, III, pp. 67 e ss.; Prof. Germano Marques da Silva, Regime Jurídico-Penal dos Cheques sem Provisão, Principia, 1997, pp. 21 e 48; Prof. Taipa de Carvalho, Crime de Emissão de Cheque sem Provisão, Coimbra Editora, 1998, pp. 12 e ss. e Tolda Pinto, Cheques sem Provisão, Coimbra, Editora, 1998, pp.148 e ss.
[2]Cfr. ob. cit., págs. 148 e 149.
[3] Cfr. Prof. Figueiredo Dias, ob. cit. p. 68; Prof. Germano Marques da Silva, ob cit., p. 53 e Tolda Pinto, ob. cit. p. 149.
[4] Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, ob. cit. pág. 54.
[5] Cfr. Prof. G. Marques da Silva, ob. e local cit.
[6] Ob. cit. pág. 59.
[7] In D.R. nº 32 de 14.02.2007
[8] No sentido aqui defendido, indicam-se, entre muitos outros, os seguintes acórdãos: da Relação de Lisboa, de 7.05.2003, processo n.º 615/2003-3; da Relação de Lisboa, de 14-07-2004, processo n.º 3975/2004-3; da Relação do Porto, de 3.11.2004, processo n.º 0442434; da Relação do Porto, de 21.03.2007, processo n.º 0511579; da Relação de Guimarães, de 20-03-2006, processo n.º 103/06-1, todos disponíveis em www.dgsi.pt).
[9] Cfr. Tolda Pinto, ob. cit. pág. 150.
[10] Cfr. Germano Marques da Silva in “Regime Jurídico-Penal dos Cheques sem Provisão”, p. 78, Principia - Publicações Universitárias e Científicas, 1997