Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 820/07.5TBMCN.P1 |  |
AFOGAMENTO NUMA ALBUFEIRA
Comarca do Porto Este
Penafiel- Inst. Central-Sec. cível- J2
Acordam na 1ª secção cível do Tribunal da Relação do Porto:
B…, C… e D… vieram propor contra “E…, S.A.” e “F…” – entretanto designada “E1…, S.A.” a presente acção ordinária.
Pediam a condenação das Rés no pagamento da quantia de €355.733,09, sendo €30.000,00 de danos morais de cada um, €39.903,83 de danos próprios da vítima mortal, €50.000,00 pela perda do direito à vida do seu pai e marido e €174.579,26 a título de danos patrimoniais, dos quais €1.000,00 atinentes a despesas de funeral e €250,00 de gastos com roupa.
Para fundamentarem as respectivas pretensões aduziram, em síntese, o falecimento do seu marido e pai, respectivamente, por afogamento, na albufeira da Barragem do G…, o qual foi consequência da existência de um fundão, por seu turno decorrente do enchimento da albufeira sem qualquer nivelamento da orografia preexistente, sendo certo que inexistente qualquer aviso ou advertência no local para uma tal realidade e perigosidade e, por outro lado, utilizado o local como praia fluvial, sem qualquer actuação pelas Rés no sentido de o impedirem. Ora, na medida da concessão pelo Estado às Rés daquela parcela do domínio hídrico, as obrigações de segurança e prevenção de sinistros como aquele em apreço impendiam sobre aqueles, com o que consubstanciada a ilicitude do seu comportamento.
Contestaram as Rés, aduzindo não existir qualquer fundamento legal para a respectiva responsabilização, posto que não lhes cabendo qualquer dever de vigilância do “território” da albufeira ou sequer de advertência dos perigos, salvo o perímetro exclusivo junto da barragem mesma, este sinalizado; posto que a jurisdição do espaço não lhes pertence. E atribuíam a morte do sinistrado à sua própria culpa e imprevidência.
Requereram a intervenção acessória da Companhia de Seguros cujo contrato garante a respectiva responsabilidade civil.
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Foi admitida a intervenção acessória das seguradoras, “H… – Companhia de Seguros, S.A.” e “I…, S.A.”, por via da específica configuração do asseguramento da responsabilidade civil da Ré E…, as quais apresentaram contestação.*
Saneado e condensado o processo, procedeu-se ao julgamento, vindo a ser proferida sentença (fls. 735/754) que absolveu as Rés do pedido.*
Os Autores interpuseram recurso, finalizando as alegações com as seguintes conclusões:QUANTO AOS FACTOS
1./ O Tribunal recorrido interpretou incorrectamente o conceito de “ praia” (fluvial ou marítima) que é uma formação geológica composta por partículas soltas de mineral ou rocha na forma de areia, cascalho, seixo ou calhaus ao longo da margem de um corpo de água, ou seja, uma costa, quer do mar, de um rio ou de uma albufeira. Acresce que,
2./ Com base no depoimento das Testemunhas J… (gravação áudio 00.00.01-00.45.28); K… (gravação áudio 00.00.01 -00.23.20); L… agente da GNR (gravação áudio 00.00.01-00.12.25); Comandante dos Bombeiros M… (gravação áudio-00.00.01-00.29.40); N… (gravação áudio 00.00.001-00.20.01) e das fotografias de fls. 21, 22 e 23 e dos documentos de fls. 31, 33, 34, 35, 36, 37,38, 629, 630, 631, 632, 634, 635, 636, 637, 638 e 639 devem as respostas à matéria dos quesito 1º, quesito 4º, quesito 9º da BI ser alteradas de “não provado” para “provado” que “ O… faleceu junto a um local utilizado como praia fluvial, localmente designado como P…”(Quesito 1º da BI) “Existia na altura do sinistro na margem esquerda uma praia não vigiada” ”(Quesito 4º da BI)“A praia mencionada à data do falecimento de O… era de livre acesso ao público.” ”(Quesito 9º da BI).
3./ Com base no depoimento das Testemunhas K… (gravação áudio 00.00.01 -00.23.20), L… (gravação áudio 00.00.01-00.12.25), M… (gravação áudio-00.00.0100.29.40) e dos documentos de fls. 31, 33, 34, 35, 36, 37,38, 629, 630, 631, 632, 634, 635, 636, 637, 638 e 639 deve a resposta à matéria dos quesito 10º da BI ser alterada de “não provado” para “ provado” que “Não tinha avisos ou alertas sobre a perigosidade do local”
4./Por violação do disposto nos art.s 552 nº1 d) e 5 nº 1e 2 e 615 nº 1 d) do CPC devem os segmentos da resposta à alínea “Q” dos factos provados ”… juntamente com os dois filhos menores, estes em cima de um colchão de água..”, “… de frente para a margem e de costas para a albufeira…”,”…para “dentro” da albufeira, num mínimo de cinco, sempre empurrando/afastando e aproximando de si o colchão onde estavam os filhos, assim permanecendo durante lapso de tempo concretamente não apurado, quando ,ao recuar mais uma vez…” ser considerados não escritos na referida resposta.
5./ Por outro lado tribunal recorrido ao incluir na resposta da alínea “Q” dos factos provados os segmentos ”… juntamente com os dois filhos menores, estes em cima de um colchão de água..”,”… de frente para a margem e de costas para a albufeira…”,”…para “dentro” da albufeira, num mínimo de cinco, sempre empurrando/afastando e aproximando de si o colchão onde estavam os filhos, assim permanecendo durante lapso de tempo concretamente não apurado, quando ,ao recuar mais uma vez…” ,matéria não quesitada nem alegada pelas partes, sem conhecimento prévio dos AA/Recorrentes, proferiu uma decisão surpresa com violação do princípio do contraditório,( artigo 3.º, n.º 3 do Código Processo Civil) por isso nula, que deve determinar que este segmento do quesito deve ser excluído da redacção da resposta.
6./ Com base no depoimento das Testemunhas K… (gravação áudio 00.00.01 -00.23.20) e N… (gravação áudio 00.00.001-00.20.01) s respostas aos quesitos 12º,13º e 14º da BI devem ser alteradas de “não provado” para “provado” que ”Cerca das 17.30, O… entrou nas águas do rio Q… e, caminhando sobre a crosta arenosa, avançou alguns metros até ter a água pela cintura?” “Confiante de que a profundidade no local no local não tinha variações acentuadas?” ”De Repente, quando deu um passo, desapareceu na água, afundando-se num buraco de profundidade superior à sua altura?”
7./com base no depoimento das testemunhas J… (gravação áudio 00.00.01-00.45.28) e Comandante M… (gravação áudio-00.00.01-00.29.40), e no documento de fls. 480 a resposta ao quesito 17º da BI deve ser alterada de “não provado” para provado que: “Nas épocas balneares anteriores ao falecimento do O… já haviam ocorrido no local aludido em 1º algumas mortes, pelo menos duas, por afogamento.
8./ Fundão é uma parte do leito do mar, rio ou albufeira onde a profundidade aumenta repentinamente e inesperadamente. Fundão é sinónimo de sorvedouro, voragem, abismo ou precipício que leva para o fundo o que nele cai. Os fundões e a morfologia dos leitos podem surgir quer por fenómenos naturais, quer por acção humana. No primeiro caso designam-se por fundões naturais e no segundo por fundões artificiais.
9./Ora quanto aos fundões artificiais, poderá dizer-se que o processo de artificialização do meio natural ocorre sempre que o homem transforma o espaço de acordo com as suas necessidades e disponibilidade de recursos. A construção de uma barragem é um dos processos de artificialização mais intensos e com impactos muito significativos sobre os sistemas fluviais em particular. Assim, torna-se obvio que se o leito da albufeira não foi regularizado (desmontando muros, casas etc.), mormente nos locais mais facilmente acessíveis pelas populações, com o enchimento da albufeira foram criados fundões (artificiais por resultarem da actividade humana)
10./De resto o Dec. Lei 77/2006 de 30/3 define massa de água artificial como sendo uma massa de água criada pela actividade humana, e não oferecendo dúvidas que uma albufeira é uma massa de água artificial, os fundões por ela criados logicamente serão artificiais. Ora se, como até ficou provado, no local do afogamento à distância de uma passada existem variações altimétricas até cerca duas vezes a altura de um homem médio é notório que por via da falta de regularização do leito da albufeira, as Rés/Recorridas criaram fundões artificiais com mais de 3 metros de profundidade.
11./ Pelo que com base no que ficou nos nºs anteriores e no depoimento das Testemunhas K… (gravação áudio 00.00.01 -00.23.20) e M… (gravação áudio 00.00.001-00.20.01), documentos de fls 33, 34, 36, 37 e prova pericial de fls 499 a resposta ao quesito 21º da BI deve ser alterada de “não provado” para “provado” que “Por via da falta de regularização do leito da albufeira, as Rés criaram fundões artificiais com mais de 3 metros de profundidade.
QUANTO AO DIREITO
12./Como quer que seja e independentemente da alteração da matéria de facto sempre a acção deverá proceder pelas seguintes razões de direito.
13./O Aproveitamento hidroeléctrico do G… é constituído pela realidade física que resulta da construção da barragem designadamente a albufeira criada pela barragem (cláusula 5ª)” (fls. 366 e ss).
14./À data do acidente o conceito de “albufeira” estava concretizado no Artigo 3.º do Dec. Lei 11/90 de 6/1 (Regulamento de Segurança de Barragens) da seguinte forma: c) Albufeira - quer o volume de água retido pela barragem (conteúdo), quer o terreno que circunda o mesmo volume (continente), quer ambos, devendo o sentido, em cada caso, ser deduzido do contexto;
15./Pelo que o título de utilização da R/Recorrida F… SA (hoje E1… SA) incluía quer o volume de água retido pela barragem (conteúdo), quer o terreno que circunda o mesmo volume.
Acresce que, mesmo que assim não fosse,
16./Não se pondo em causa que a R/Recorrida F… SA (hoje E1… SA) detém um título de utilização sobre o leito da albufeira, nesse leito por força do disposto no art. 10 nº1 da Lei 54/2011 de 15/11 estão incluídos os areais formados por deposição aluvial.
17./Finalmente mesmo que por mera hipótese as margens não estivessem sob a administração da R/Recorrida F… SA (hoje E1… SA), nem mesmo assim elas estavam dispensadas de sinalizar o local, pois a sinalização (bóias, cordas, placards, etc.) podiam ser colocados no plano de água
18./Assim ao contrário do que refere a sentença recorrida a R/Recorrida F… SA (hoje E1… SA) por força do contrato de concessão detinha um título de utilização quer o volume de água retido pela barragem, quer o terreno e areais que circundam o mesmo volume. Por outro lado
19./É claro que é a Autoridade Nacional da Água que compete assegurar a nível nacional a gestão das águas das albufeiras e garantir a segurança das mesmas através de vigilância, fiscalização, alertas e sinalização (artigo 8, nº 1da Lei 58/2005 de 29/12).
20./Na verdade, “ab initio” é à Autoridade Nacional da Água (INAG actualmente APA) que compete cumprir as “Obrigações de serviço público” relativamente à utilização das águas das albufeiras, designadamente a obrigação de promover a segurança de pessoas e bens,
21./Porém, a partir do momento em que é celebrado um contrato de concessão com um interveniente do Serviço Eléctrico Nacional, como é o caso da R/Recorrida F… SA (hoje E1… SA), tais obrigações passam também a ser da responsabilidade desse ou desses intervenientes
22./Na verdade o Dec. Lei 29/2006 de 15/2, que estabelece os princípios de organização e funcionamento do Sistema Eléctrico Nacional, bem como as regras gerais aplicáveis ao exercício das actividades de produção de energia eléctrica, no seu Artigo 5.º, sob a epígrafe de “Obrigações de serviço público” refere:
1 - Sem prejuízo do exercício das actividades em regime livre e concorrencial, são estabelecidas obrigações de serviço público. 2 - As obrigações de serviço público são da responsabilidade dos intervenientes no Serviço Eléctrico Nacional, nos termos previstos no presente decreto-lei e na legislação complementar.
3- São obrigações de serviço público, nomeadamente:
a)A segurança,
23./Ao contrário do que concluiu a sentença recorrida havia por parte da R/Recorrida F… SA (hoje E1… SA) o dever legal de vigiar e prevenir o perigo de afogamento na Albufeira, isto é assegurar a segurança e prevenir os acidentes com perigo para pessoas e bens. Acresce que:
24./No que se refere às condutas omissivas, se é certo inexistir um dever genérico de evitar a ocorrência de danos, também o é que cada um de nós não pode expor os outros a mais riscos ou perigos de danos do que aqueles que são inevitáveis, havendo situações em que é indiscutível existir um dever de agir para prevenir o perigo de dano de outrem.
25./Assim será quando o dever de prevenir o perigo resulte da lei ou ainda quando o perigo de dano resulte de um facto praticado ou de uma situação mantida – neste caso “o criador ou o mantenedor da situação especial de perigo tem o dever jurídico de o remover.
26./Deste modo, a obrigação de indemnizar pode fundar-se no incumprimento de deveres destinados a prevenir determinados perigos, ou seja, numa terminologia mais moderna, no incumprimento de deveres do tráfego.
27./Estes deveres do tráfego surgem quando alguém crie ou controle uma fonte de perigo: cabe-lhe então tomar as medidas adequadas a prevenir ou evitar os danos, referindo ainda, além de outras situações a daquele que tem a responsabilidade pelo espaço: “quem controle um espaço deve prevenir os perigos que lá ocorram ou possam ocorrer: quem tem a vantagem do lugar deve assumir os deveres que daí decorram”, dependendo o conteúdo destes deveres do caso concreto.
28./Sobre o detentor de locais intrinsecamente portadores de perigosidade e geradores de risco recai um dever de agir, mediante a execução de medidas tendentes a impedir o livre acesso de pessoas a esses locais. (art. 493.º CC)
29./A violação dos deveres de prevenção do perigo ou deveres de tráfego, quando comprovada a efectiva abstenção do dever de adoptar as necessárias medidas de prevenção, permite basear a responsabilidade em culpa efectiva e não meramente presumida. Ora
30./A R/Recorrida F… SA (hoje E1… SA) conhecendo perfeitamente as características do local onde ocorreu o afogamento (veja-se o estudo de impacto ambiental fls 556, 592, 593, 612,622); bem sabendo que as águas calmas da albufeira no verão atrairiam muitas pessoas que livremente acederiam às suas margens; bem sabendo da ocorrência de vários afogamentos no local; manteve oculta a “ratoeira” formada pelos muros pré-existentes ao enchimento da albufeira, distantes da margem meia dúzia de metros, que mais não são que fossos ou fundões que surgem repentina e inesperadamente na vertical para quem se banha naquelas águas.
31./Isto é R/Recorrida F… SA (hoje E1… SA) bem sabendo que o local era especialmente perigoso, nem regularizou o leito da albufeira (demolindo os muros por ex.) por forma a que o aumento da profundidade fosse gradual e desta forma perceptível a quem se banha naquelas águas, nem colocou alertas, avisos ou barreiras no local (e podia tê-los colocado quer na margem quer no plano de água) que impedissem ou desincentivassem as pessoas as pessoas a banhar-se naquelas águas. A R/Recorrida F… SA (hoje E1… SA) detentora da albufeira mostrou-se culposamente indiferente à existência da “ratoeira” submersa e oculta pelas águas da albufeira.
32./A ausência de regularização do leito da albufeira e de barreiras ou avisos tendentes a evitar o acesso àquela zona da albufeira muito frequentada e com variações de profundidade bruscas, não pode considerar-se indiferente para a verificação do acidente (morte por afogamento), pois que, segundo a normalidade das coisas, a omissão/violação da obrigação de prevenção favorece claramente os riscos de verificação do dano produzido, ocorrendo nexo causalidade entre o facto e o dano.
33./Incorreu por isso a R/Recorrida F…, SA (hoje E1… SA) em responsabilidade civil extracontratual e por isso deve indemnizar os AA/Recorrentes.
Sem prescindir,
34./Se por hipótese se entendesse que a R/Recorrida F… SA (hoje E1… SA) não incorreu em responsabilidade civil subjectiva, sempre a sua conduta seria subsumível à responsabilidade civil objectiva.
35./ É que remissão do Decreto-Lei nº 172/2006 de 23 de Agosto de 2006 (Artigo 28º nº 2) a para o disposto no art.509 do Código Civil significa por um lado que o produtor de energia eléctrica responde objectivamente pelos danos resultantes da própria instalação e por outro que a produção de energia eléctrica é uma actividade, perigosa
36./Trata-se na verdade de assumir o risco social da actividade.
37./ A albufeira integra claramente a instalação destinada à produção de electricidade. Refere-o contrato de concessão (fls. 366 e ss.) na cláusula 5ª.
38./Pelo que, atendendo a que a R/Recorrida F… SA (hoje E1… SA) responde, nos termos do citado art. 509º, nº 1, do CC, pelos danos resultantes da própria instalação (albufeira) destinada a essa produção de electricidade, perante a factualidade apurada é evidente a responsabilidade da R/Recorrida F… SA (hoje E1… SA).
39./Assim revogando-se a sentença recorrida e proferindo-se Acórdão que acolha as conclusões precedentes e condene as RR/Recorridas nos pedidos, SE FARÀ JUSTIÇA
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Cada uma das Rés apresentou contra-alegações, nas quais se pronunciou pela improcedência do recurso.“I… – Companhia de Seguros, S.A.” também contra-alegou, pugnando pela confirmação da sentença recorrida.
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Os factosNa sentença recorrida foram considerados provados os seguintes factos:
A) No dia 30 de Agosto de 2006 faleceu O…, filho de S… e de T…, com trinta e quatro anos de idade, intestado ou disposição de última vontade equivalente.
B) O referido O… era casado com a. B… no regime da comunhão de adquiridos, em primeiras e únicas núpcias de ambos.
C) Do casamento aludido em B) nasceram C… e D….
D) C… nasceu em 13 de Outubro de 1994.
E) D… nasceu em 14 de Março de 2000.
F) As Rés E… S.A. e F… S.A., em 30.08.2006, tinham a sua responsabilidade civil transferida, por contrato de seguro, para a H… – Companhia de Seguros, S.A., titulado pela apólice n.º ………., garantia danos no montante de € 60.000.000,00, com a franquia de €50.000,00, em articulação com o contrato de seguro aludido em G).
G) A E… celebrou, ainda, com a Companhia de Seguros I…, S.A. um contrato de seguro a que foi atribuída a apólice ……., mediante o qual transferiu para aquela seguradora os riscos cobertos pela respectiva apólice até ao limite, em capital, de € 50.000,00.
H) O… nasceu em 9/03/1972.
I) O… faleceu no rio Q…, junto a um local sito no lugar dos …, freguesia de … e …, Marco de Canaveses, cerca das 17.30 horas.
J) O local aludido em I) configura um curso de água navegável e flutuável, resultante do enchimento da albufeira da Barragem do G… no Rio Q….
K) Em 2006, por regime de licença vinculada ao SEP (sistema Eléctrico de Serviço Público), à Ré F…, SA estavam atribuídos direitos de utilização do domínio público hídrico afecto ao aproveitamento hidroeléctrico do G…, sendo que os direitos e obrigações emergentes daquele regime, já em 2008, foram concessionados (e transmitidos) à sucessora da demandada F…, a E1…, SA, nos termos do contrato de concessão junto a fls. 366 e ss., incluindo os vários aditamentos e alterações, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, sendo nos termos daquele que a Ré E1… SA gere, dirige, vigia, administra e explora o complexo hidroeléctrico da Barragem do G… e antes dela a F…, SA. Os termos do contrato de concessão de fls. 366 e ss. reproduzem basicamente os preexistentes com a F…, SA, enquanto entidade produtora de energia eléctrica à qual estava afecto o centro electro - produtor do G….
L) A profundidade do rio /albufeira num espaço do leito desta com um comprimento junto à linha do regolfo da ordem dos 15 metros e largura da ordem dos 30 metros, a partir da indicação/sinalização aproximada da zona do acidente, é sempre muito variável, dependendo da topografia originária/natural dos terrenos locais e da cota máxima a que se encontrar a albufeira, verificando-se naquela zona inspeccionada uma variação batimétrica da ordem dos três metros de profundidade até profundidades superiores próximas dos 12 metros.
M) O leito na zona referida em L) corresponde, aproximadamente, às características da topografia originária da estrutura fundiária existente anteriormente, antes do enchimento da albufeira, que se traduzia numa propriedade de minifúndio, constituída por patamares (leiras), mais ou menos largos, desnivelados, sustentados por muros de contenção de terras e/ou taludes; observando-se desnivelamentos e muros esboroados, com alturas variáveis, podendo aproximar-se dos 2,5 metros; mais se observando alguns pés de árvores cortadas antes do primeiro enchimento, aquando da operação de desarborização/desmatagem e respectivas remoções.
N) Permanecendo os terrenos e muros de contenção de terras e/ou taludes, como as elevações próprias da orografia/topografia existente, que antes da inundação pela água da albufeira se encontravam à superfície.
O) As margens da albufeira, como o plano de água à data do sinistro, ressalvada a zona de protecção da barragem, não se encontravam vedados, por forma a impedir o acesso pelo público em geral.
P) O… não sabia nadar.
Q) Cerca das 17/17.30 horas, O… entrou nas águas do rio Q…, juntamente com os dois filhos menores, estes em cima de um colchão de água, e, caminhando sobre a crosta arenosa, de frente para a margem e de costas para a albufeira, foi avançando alguns metros para “dentro” da albufeira, num mínimo de cinco, sempre empurrando/afastando e aproximando de si o colchão onde estavam os filhos, assim permanecendo durante lapso de tempo concretamente não apurado, quando, ao recuar mais uma vez, desapareceu na água, afundando-se, vindo o seu cadáver a ser recuperado num local de profundidade superior à sua altura.
R) Acorreu ao local uma equipa dos Bombeiros Voluntários de …, sendo um mergulhador daquela corporação que retirou o malogrado O… do leito do rio, já cadáver, cerca das 18.30 horas do mesmo dia.
S) O… faleceu de asfixia aguda, por afogamento.
T) As obras de aproveitamento hidroeléctrico do G…, respectiva barragem tiveram início em 1980 e a exploração de electricidade iniciou-se em 1988.
U) Nem antes, nem depois da subida do nível das águas na albufeira, as 1ª e 2ª Rés ou a entidade responsável pela construção, no local demoliram ou regularizaram o terreno agora leito da albufeira, procedendo-se apenas à desarborização/desmatagem e respectivas remoções.
V) Em razão de se terem mantido, permanecendo, as características topográficas originárias do terreno entretanto submerso, muros de contenção de terras e respectivos desníveis existem diferenças de profundidade conexas com aquelas características orográficas, sem qualquer sinalização.
W) Por via do referido na alínea que antecede, surgem de forma inesperada desníveis, que podem ser mais ou menos acentuados e imperceptíveis às pessoas que utilizem as águas da albufeira.
X) Na área referida em L), à distância de uma passada, podem existir variações altimétricas até cerca de duas vezes a altura de um homem médio.
Y) Na data do falecimento de O… no local mencionado em I) não existia serviço de vigilância com vista a afastar acidentes por afogamento.
Z) O… era serralheiro de profissão, por conta da U… em …, auferindo o salário mensal de € 524,00.
AA) Contribuía mensalmente para os gastos do seu agregado familiar com quantia não inferior a € 325.
BB) A autora B… é costureira.
CC) O… era normalmente saudável e enérgico.
DD) Com o funeral e aquisição de sepultura de O…, a autora B… despendeu a quantia de €1.000,00.
DD) A morte prematura do O… provocou na autora e seus filhos desgosto, dor e angústia.
EE) O falecido O… era normalmente comunicativo e alegre e dedicado aos filhos e à esposa.
FF) O… apercebeu-se da iminência da morte, a qual, após a submersão, ocorreu decorridos minutos não concretamente apurados.
GG) Nos últimos minutos de vida, O… sofreu a paragem instintiva e reflexa da respiração, após o que passou a um período dispneico ou convulsivo onde se produziu anóxia com convulsões tónicas e clónicas, e finalmente um período asfíxico, onde ocorreu perda dos sentidos, paragem da respiração e da circulação, e morte.
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Não foram considerados provados os seguintes factos:1) O… faleceu junto a um local utilizado como praia fluvial, localmente designado como P…;
2) Existia na altura do sinistro na margem esquerda uma praia fluvial não vigiada;
3) A profundidade do rio/albufeira, no local aludido em I) varia entre 3 e 5 metros;
4) À data do sinistro permaneciam no fundo do leito antigas construções, poços, esteios, ramadas e arames e árvores, que antes da inundação pela água da albufeira se encontravam à superfície;
5) A praia mencionada à data do falecimento de O… era de livre acesso ao público;
6) Não tinha avisos ou alertas sobre a perigosidade do local;
7) Existiam avisos ou alertas sobre a perigosidade do local;
8) O O… entrou nas águas do rio Q… e, caminhando sobre a crosta arenosa, avançou alguns metros até ter a água pela cintura;
9) Confiante de que a profundidade no local não tinha variações acentuadas;
10) De repente, quando deu um passo em frente, desapareceu na água, afundando-se num buraco de profundidade superior à sua altura;
11) Nas épocas balneares anteriores ao falecimento de O… já haviam ocorrido no local aludido em I) seis mortes por afogamento;
12) Também à E… SA foram atribuídos os títulos de utilização do domínio hídrico referidos em K), por força do que correspondendo-lhe também os direitos e obrigações ali estabelecidos/transmitidos;
13) É a Ré E…, SA quem, a partir de 1994, gere, dirige, vigia, administra e explora o complexo hidroeléctrico da Barragem do G…;
14) O enchimento da albufeira sucedeu em 1980;
15) Por via da falta de regularização do leito da albufeira, as Rés criaram fundões artificiais com mais de 3 metros de profundidade;
16) Por diversas vezes antes do falecimento de O… quer o Comandante dos Bombeiros de …, quer o presidente da Junta de … e … alertaram as RR. E… S.A. e F… S.A. para a necessidade de regularizar o leito da albufeira no loca, bem como para a necessidade de colocar no local sinalização que alertasse o público das características do fundo da albufeira e do perigo de se banharem naquelas águas, com referência ao concreto local onde o sinistrado entrou na água da albufeira;
17) A autora B… despendeu a quantia de € 250,00 em roupa nova, para vestir o falecido no Hospital antes de ser posto no caixão;
18) A angústia assente em EE) agrava-se à medida que os filhos da autora e do falecido O… crescem sem a companhia e apoio de seu pai e à medida que o tempo passa para a autora sem a companhia do marido;
19) Nos últimos minutos de vida a vítima resistiu, sendo que demorou 5 minutos até ao respectivo falecimento.
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O direito
São questões a decidir:O direito
1. Se a sentença enferma de nulidade, por violação do princípio do contraditório
2. Se a prova produzida impõe a alteração da matéria de facto;
3. Se os factos impõem a procedência da acção.
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A questão da nulidadeInvocam os apelantes (conclusão 5.ª) a nulidade da sentença por violação do princípio do contraditório. Uma vez que essa arguida nulidade tem a ver com o teor do facto descrito em Q), e esta se fundou nas declarações de uma testemunha, abordaremos esta questão na sequência da apreciação da impugnação da matéria de facto.
*
A matéria de factoOs apelantes impugnam a matéria de facto, aludindo às respostas aos quesitos 1º, 4º, 9º, 12º, 13º, 14º e 17º e ao facto descrito em Q). O julgamento foi realizado em 2015, pelo que não foi proferida a resposta aos quesitos, que desapareceu com o novo CPC. Percebe-se que a impugnação da matéria de facto se reporta:
- Ao facto provado descrito em Q), sustentando que alguns dos segmentos devem ser excluídos, por resultarem de factos não alegados;
- Aos factos não provados descritos em 1), 2), 5), 6), 8), 9), 10), 11) e 15) – que os apelantes pretendem que sejam considerados provados. Para tanto invocam o depoimento de testemunhas e o teor de documentos juntos aos autos.
Vejamos o que resulta da audição dos depoimentos.
V…, Presidente da Junta de freguesia de …, … e …, desde a agregação destas, há cerca de 2/3 anos. Anteriormente foi durante dez anos Presidente da Junta da freguesia de ….
À pergunta se “aquilo era uma praia fluvial não vigiada”, respondeu que não era nem é.
À pergunta se o local é usado como praia fluvial, respondeu: “Não. Aquilo é uma albufeira. Uma barragem. Ali há sempre muita gente na altura do verão. Agora não é praia fluvial nem tem condições para isso. E creio que está lá a comunicação a dizer que é proibido tomar banho.”
Perguntado se na altura já lá existia essa comunicação, respondeu que sim.
Noutro ponto do seu depoimento declarou que não é frequentador do local; mas que já em 2006 no verão se juntavam muitas pessoas junto ao rio. Via e vê as pessoas em piqueniques… “há lá umas mesas e estão por ali à sombra.”
K…,, aquando dos factos referidos nos autos encontrava-se à pesca na barragem do G….
Presenciou a chegada de uma carrinha com um adulto e duas crianças. Da carrinha foi retirado um barco insuflável que foi colocado na água, com as crianças dentro. O adulto empurrava o barco para a frente e para trás. Andaram assim algum tempo até que a certa altura o adulto, que estava virado para a margem, recuou e “afundou”. A testemunha ligou de imediato para o 112. O local onde o adulto puxava e empurrava o barco insuflável, até ter “afundado”, era “baixinho”, a água chegava aos joelhos do adulto. Até cerca de 7/8 metros da margem a profundidade da água seria de cerca de 70 cms, “pelo joelho”. A partir desses sete metros é um “fundão”, pode ter mais de 4 metros de profundidade, sem que essa profundidade seja visível para quem está na margem.
A testemunha conhecia bem o local, pois costumava ir para ali pescar aos fins de semana. Perguntado se já tinha visto mais gente a nadar ou a tomar banho ali, respondeu que não.
L…, cabo da GNR, prestava serviço no posto de … aquando dos factos. Deslocou-se ao local, na sequência de um contacto telefónico. O local era conhecido por “praia fluvial”. À pergunta se era habitual ver ali pessoas a tomar banho respondeu: “pouco; mas de vez em quando via-se.” À pergunta do motivo de chamarem praia fluvial, respondeu: “Não sei; lá os civis é que diziam que era praia fluvial.”
Nenhuma vedação impedia o acesso à água. Não sabe se existia alguma tabuleta a proibir de tomar banho no local. Num dos acessos existia uma indicação de zona perigosa.
M… era, em 2006, comandante dos Bombeiros de … e nessa qualidade deslocou-se ao local a seguir à comunicação de ter ocorrido um afogamento na barragem.
Esclareceu que conhecia aquilo como um local onde as pessoas gostavam de passar um bocado da tarde. Havia um areal e no verão viam-se lá muitas pessoas nesse areal.
À pergunta se o local era conhecido por ser um sítio onde os banhistas fossem respondeu que não.
Declarou ainda que naquela “zona” ocorreram mais acidentes, além do dos autos. Aludiu a “uns senhores que andavam de barco e o barco tombou”. Mas à pergunta se foi no mesmo local referido nos autos esclareceu que foi noutro local. Mais adiante referiu terem ocorrido outros sinistros no local mencionado nos autos, acrescentando que não sabe quantos.
N…, motorista dos bombeiros de …, deslocou-se ao local, tendo resgatado o corpo da vítima (a testemunha foi nadador salvador). Andou cerca de 5 metros pelo seu pé na água, e depois é que mergulhou, em apneia, para procurar e retirar o corpo.
Conhecia o local apenas de passar ali próximo. À pergunta se conhecia aquilo como praia fluvial respondeu que sabe que algumas pessoas frequentavam aquilo. “Mas aquilo de praia tinha pouco.”
Não se recorda se existia alguma sinalização a indicar que o local era perigoso.
Das declarações das mencionadas testemunhas não ressalta a existência de uma praia fluvial.
Quanto a avisos sobre a perigosidade do local, a testemunha V… aludiu à existência desses avisos.
As declarações da testemunha K… – que presenciou os factos desde a entrada de O… na água até ao desaparecimento deste na sequência de ter recuado e “afundado” – não permitem considerar como provados os factos descritos sob os nºs 8 a 10 dos não provados. A testemunha N…, que retirou, do local onde se encontrava, o corpo de O…, desconhece como as coisas se passaram antes da sua intervenção como bombeiro, pelo que o seu depoimento não é, quanto a tal factualismo, relevante.
Em dado passo do seu depoimento a testemunha V… referiu a morte por afogamento de dois outros rapazes na albufeira. Mas esclareceu que não foi no mesmo local referido nos autos.
No documento junto a fls. 480 – comunicação da Junta de Freguesia de … à E… - refere-se que antes de 30 de Agosto de 2006 já tinham morrido por afogamento dois jovens no local. Mas a testemunha V…, que subscreveu aquela comunicação na qualidade de Presidente da Junta, esclareceu que a morte por afogamento de dois outros rapazes na albufeira não foi no mesmo local referido nos autos; foi do outro lado do rio.
M… declarou que “naquela zona” tinha ocorrido uma morte, devido a um barco que tinha tombado. Das suas declarações ficam dúvidas se se trata do mesmo local a que se reportam os autos.
Das declarações das testemunhas acabadas de mencionar não é possível concluir que no mesmo local do referido nos autos já tinham anteriormente ocorrido outras mortes por afogamento.
O local onde o adulto puxava e empurrava o barco insuflável, até ter “afundado”, era “baixinho”, a água chegava aos joelhos do adulto. Até cerca de 7/8 metros da margem a profundidade da água seria de cerca de 70 cms, “pelo joelho”. A partir desses sete metros é um “fundão”, pode ter mais de 4 metros de profundidade, sem que essa profundidade seja visível para quem está na margem.
O leito da barragem é irregular, como eram irregulares os terrenos que foram inundados com o enchimento da barragem. A testemunha K… referiu que no local onde o adulto puxava e empurrava o insuflável com as duas crianças, era “baixinho”, a água chegava aos joelhos do adulto. Até cerca de 7/8 metros da margem a profundidade da água seria de cerca de 70 cms, “pelo joelho”. A partir desses sete metros é um “fundão”, pode ter mais de 4 metros de profundidade, sem que essa profundidade seja visível para quem está na margem. Queria com isso dizer que a partir de 7/8 metros de distância da margem, a profundidade das águas se acentuava de repente, o que estava de acordo com a natureza do terreno que ocupava, que tinham sido terrenos agrícolas com leiras separadas por muros. A alusão a “fundão” era no sentido de expressar que passava a ser bastante fundo. Mas tal não foi criado artificialmente. Antes resultava da situação que no local tinham os terrenos que foram ocupados pela albufeira. Como eram em patamar, de repente as águas passavam a ser mais fundas. Conforme resposta dos srs. Peritos, não foram criados “fundões artificiais”, “permanecendo sim as características topográficas originárias do terreno, muros de contenção de terras e respectivos desníveis” (fls. 501). Os “fundões” correspondem à natureza do terreno que no local foi ocupado pela albufeira. Assim, o descrito em 15) dos não provados permanece.
Os documentos referidos pelos apelantes são fotografias (fls. 21 a 30) e recortes de jornais ou cópias desses recortes (fls. 31 a 38, 629 a 639), nada permitindo esclarecer quanto à existência da alegada “praia fluvial.”
Resta apreciar a questão da redacção do facto Q)
Na p.i. foi alegado (arts. 14º a 16ª): “Cerca das 17.30 horas, o O… decidiu banhar-se nas águas do Rio Q…”; “Entrou na água e caminhando sobre a crosta arenosa, avançou alguns metros até ter a água pela cintura, confiante de que a profundidade no local não tinha variações acentuadas. “Porém, de repente, quando deu um passo em frente, desapareceu na água, afundando-se num buraco de profundidade superior à sua altura, de onde não conseguiu sair vivo, nunca mais tendo vindo à superfície.”
O alegado em 15º e 16º da p.i. foi impugnado (art. 7º da contestação). Alegaram ainda (art. 9º da contestação) as Rés que O… ou arriscou avançar mais do que a prudência aconselhava, considerando que não sabia nadar ou não estava suficientemente atento ao caminho que foi trilhando no leito do rio.
Os factos considerados provados descritos em Q) correspondem ao depoimento da testemunha K…, que presenciou os factos desde a chegada de O… com os menores, a entrada na água até ao desaparecimento deste na água, na sequência de ter recuado, encontrando-se virado para a margem e de costas para o interior da albufeira. Após tais declarações, prestadas a instâncias da Sr.ª Juíza, os mandatários das partes instaram a testemunha quanto às declarações que tinha prestado, exercendo assim o contraditório.
Os segmentos que os apelantes pretendem que sejam considerados não escritos (conclusão 4ª) reportam-se a factos que concretizam as circunstâncias em que O… entrou na água e aí se manteve até que “afundou”. Esses factos resultaram da discussão da causa e sobre eles as partes tiveram a oportunidade de se pronunciar, pelo que podiam ser considerados na sentença (art. 5º, nº 2, al. b), do CPC).
Os mencionados factos também não podem ser considerados como integrando uma “decisão surpresa”, porquanto as partes tiveram perfeito conhecimento das declarações em que se fundamentou o tribunal quanto à dinâmica do acidente dos autos. A inclusão de tais factos na sentença não acarreta violação do princípio do contraditório nem a nulidade da sentença.
Em conclusão: permanece inalterada a matéria de facto.
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Se os factos impõem a procedência da acção.Pretende-se apurar se as Rés respondem civilmente pela morte por afogamento de O…, ocorrido na albufeira do G…
Alegavam os demandantes: que as Rés não regularizaram o leito da albufeira, tendo-se criado fundões artificiais com mais de 3 metros de profundidade, que não foram sinalizados como perigosos; que não havia no local do afogamento qualquer sinalização de perigo, nem qualquer serviço de vigilância com vista a afastar acidentes por afogamento; que a “praia fluvial da P… “ é de livre acesso ao público; que as Rés, bem sabiam do perigo ou ratoeira criada no local para os banhistas e utentes, e apesar disso não criou um serviço de vigilância nem sinalizou esses perigos com vista a evitar acidentes.
Todavia, não se provou: a existência, no local onde ocorreu o afogamento, de uma praia fluvial; que no local já tinham ocorrido no local seis mortes por afogamento; que por falta de regularização do leito da albufeira se criaram fundões artificiais com mais de três metros de profundidade (factos não provados descritos em 1), 11) e 15).
As margens da albufeira não se encontravam vedadas por forma a impedir o acesso pelo público em geral (facto O).
O acidente ocorreu numa albufeira. Como os apelantes referem (conclusão 19ª), a competência para a aprovação dos programas de segurança de barragens, delimitar as zonas de risco e garantir a aplicação do Regulamento de Segurança de Barragens encontrava-se atribuída à Autoridade Nacional da Água (art.8º, nº 2, al. t), da Lei nº 58/2005, de 29-12).
Invocam os apelantes o Decreto-Lei nº 29/2006, de 15-02 – diploma que estabelece as bases gerais de organização e funcionamento do Serviço Eléctrico Nacional. Na alínea a) do nº 3 do artigo 5º indica-se como obrigação de serviço público “A segurança, a regularidade e a qualidade do abastecimento.” A segurança que aqui se pretende garantir é a do abastecimento de energia eléctrica; não a das barragens onde é produzida parte dessa energia.
Nenhuma disposição legal obrigava as Rés, ao menos expressamente, a vedarem as margens da albufeira de modo e impedir o acesso do público. Também nenhuma norma impunha a obrigação de as Rés regularizarem o leito da albufeira de modo a evitar os “fundões”.
Ao caso não tem aplicação o previsto no artigo 493º do C. Civil – diploma a que pertencerão as normas adiante referidas sem diferente indicação de origem – já que sobre as demandadas não impendia a obrigação de vigiar a albufeira e conforme o acima assinalado, o estabelecimento de programas de segurança e a delimitação de zonas de risco era da competência da Autoridade Nacional da Água.
As omissões podem originar a obrigação de indemnizar, quando, independentemente de outros requisitos legais, havia, por força da lei ou do negócio jurídico, o dever de praticar o acto omitido (art. 486º).
Seguindo os ensinamentos do Prof. Antunes Varela, “A omissão é causa de um dano sempre que haja o dever jurídico especial de praticar um acto que, seguramente ou muito provavelmente, teria impedido a consumação desse dano” (Obrigações, I, 9ª ed., 1998, p. 546). Nenhum dever especial impendia sobre as Rés no sentido de vedarem o acesso à água da albufeira, pelo que a aplicação daquele artigo 486º fica também afastada.
Não se encontra na conduta das demandadas qualquer acto – acção ou omissão – contrário às regras que estavam obrigadas a cumprir, não se verificando assim um dos pressupostos da responsabilidade por factos ilícitos: a ilicitude (art. 483º, nº 1). Não merecendo a conduta das Rés a censura do direito, falta ainda outro pressuposto daquela responsabilidade: a culpa.
Resta apreciar se são invocáveis as normas que regem a responsabilidade pelo risco. Sustentam os apelantes a aplicação do artigo 509º, por remissão do artigo 28º do DL nº 172/2006, de 23-08 (diploma que desenvolve os princípios gerais relativos à organização e funcionamento do sistema eléctrico nacional, aprovado pelo DL nº 29/2006, regulamentando o regime jurídico aplicável ao exercício da actividade de produção, transporte, distribuição e comercialização de electricidade). Sob a epígrafe “responsabilidade civil e criminal”, dispõe aquele artº 28º:
1 - As entidades titulares de licença de produção são responsáveis, civil e criminalmente, nos termos legais, pelos danos causados no exercício da actividade licenciada.
2 - Sem prejuízo do disposto no artigo 509.º do Código Civil, a responsabilidade civil referida no número anterior é ressalvada nos casos fortuitos ou de força maior e nos casos devidamente comprovados de culpa ou de negligência exclusiva do lesado.
O artigo 509º do CC alude a danos causados por instalações de energia eléctrica ou gás. Relativamente a esta norma, escreveu o Prof. Antunes Varela: “As empresas respondem, não só pelos acidentes devidos a culpa dos seus órgãos, agentes ou representantes (…), como também pelos devidos ao mau funcionamento do sistema de condução ou entrega ou aos defeitos da própria instalação. Quanto à instalação, porém, a responsabilidade pode ser afastada mediante a prova de que ela se encontrava, ao tempo do acidente, de acordo com as regras técnicas em vigor e em perfeito estado de conservação” (obra citada, p. 737). Consoante o acima explicitado, dos factos provados não se retira a culpa das rés. A morte por afogamento não ocorreu por defeitos de qualquer instalação. O artigo 509º refere instalação destinada “à condução ou entrega da energia eléctrica ou do gás”. Pelo teor literal a situação não se enquadraria na previsão da norma, já que a “condução e entrega” se situa numa fase posterior à produção da energia – e essa produção pode até nem ser de origem hídrica. Mesmo numa interpretação ampla da norma, que englobe a utilização da água da albufeira para a produção de energia eléctrica, devemos considerar que a morte por afogamento de O… adveio de uma elementar falta de cuidado deste, por ter recuado para o interior da albufeira sem saber nadar (factos P) e Q). Esse comportamento é censurável, o que fundamenta a culpa de O…. A culpa deste exclui a responsabilidade das Rés (Antunes Varela, cit. 737).
Não se verificando os pressupostos da responsabilidade por factos ilícitos nem da responsabilidade pelo risco, a acção teria que improceder, conforme o decidido na sentença recorrida que integralmente se confirma.
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Decisão
Pelos fundamentos expostos, julga-se a apelação improcedente, confirmando-se a sentença recorrida.***
Decisão
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Custas pelos apelantes.Porto, 31.05.2016
José Carvalho
Rodrigues Pires
Márcia Portela (vencido conforme declaração que anexo)
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Declaração de voto
Voto vencida por entender que existe fundamento legal para responsabilizar a E… enquanto entidade exploradora da barragem que constitui fonte de perigos para terceiro, através da figura dos deveres do tráfego.
Para além das situações enunciadas no artigo 486.º CC, a doutrina tem entendido existir o dever de agir para evitar o dano quando o agente, com a sua conduta, tenha criado uma fonte especial de perigo (Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Almedina, vol. I, 10.ª edição, pg. 552; Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Coimbra Editora, 4.ª edição, pg. 488).
São pertinente as considerações de Antunes Varela, na RLJ 114.º/77 e ss. relativamente a este dever de prevenção do perigo:
«A ideia basilar de que parte esta sólida corrente jurisprudencial é a de que sobre cada um de nós recai o dever (geral) de não expor os outros a mais riscos ou perigos de dano do que aqueles que são, em princípio, inevitáveis.
Este dever geral de prevenção do perigo começou por ser invocado pelos tribunais alemães para responsabilizar todos aqueles que, por virtude da sua inactividade, davam origem a que outrem sofresse danos pessoais (na vida, saúde, integridade física) ou patrimoniais.
Cedo se reconheceu, entretanto, que um tal dever de agir, com o fim de prevenir os danos que ameacem outrem, não pode ser generalizado a todas as situações de perigo, observáveis por terceiro, para não exceder os justos limites em que o impõem a liberdade individual, por um lado, e o sentimento comum de solidariedade, por outro.
A pessoa que, vendo o ébrio atravessar a rua ou a passagem de nível, se apercebe do risco iminente de ele ser atropelado, poderá impedi-lo de atravessar, se quiser, mas não tem o dever jurídico de fazê-lo; e o mesmo pode dizer-se relativamente à pessoa que, sabendo nadar, vê outrem prestes a afogar-se, por não saber fazê-lo.
Há, porém, situações típicas em que o dever jurídico de agir para prevenir o perigo do dano de outrem não pode ser contestado.
A primeira é constituída por aqueles casos em que o dever de prevenção do perigo resulta de uma obrigação legal ou contratual de assistência ou de vigilância.
É o caso típico do professor de natação, do enfermeiro acompanhante do doente mental ou da vigilante do jardim de infância.
A segunda dessas situações típicas é constituída pelos casos em que o perigo do dano não resulta de uma circunstância fortuita ou de força maior, mas de um facto especial praticado ou mantido por determinada pessoa.
Nesse caso, o criador ou o mantenedor da situação especial de perigo tem o dever jurídico de o remover, sob pena de responder pelos danos provenientes da omissão.
Se alguém, de noite, atropelar determinada pessoa na estrada, ainda que por culpa da vítima, tem o dever jurídico de a transportar ao local onde possa ser tratada. Abandonando-a na estrada, responderá pelos danos que ela sofra, em consequência de segundo atropelamento de que seja vitima: não por virtude da autoria do primeiro acidente, mas por não ter removido o perigo resultante deste primeiro atropelamento. Se alguém, no caminho particular que conduz à casa da sua quinta, tiver construído uma pequena ponte por onde as pessoas transitam, terá de utilizar na construção do tabuleiro — e manter, depois da construção— pranchas firmes que impeçam a derrocada da obra, sob pena de responder pelos danos que terceiros venham a sofrer.
Esta doutrina, nos termos limitados em que a jurisprudência alemã a tem reconhecido, tem perfeito cabimento em face do direito português.
Relativamente aos casos em que haja o dever legal ou contratual de assistência ou de vigilância, a responsabilidade pelos danos provenientes da omissão encontra-se consagrada no texto do artigo 486.° do Código civil.
Quanto aos casos em que a pessoa cria ou mantém, a situação especial de perigo, o dever legal de agir para prevenir esse perigo não se encontra fixado em nenhum preceito genérico da lei civil, mas não deixa transparecer em numerosas disposições, como os artigos 492.° (dever de conservação do prédio, para que, ruindo, não cause danos a outrem), 493.° (dever de prevenção do dono, por parte de quem exerce actividade perigosa), 502.° (responsabilidade do utente de animais, pelos danos que estes causarem), 1347.° (dever de indemnização dos danos causados por instalações prejudiciais, ainda que devidamente autorizadas), 1348.° (dever de indemnizar os danos causados no prévio vizinho pela abertura de poços, minas ou outras escavações no próprio prédio), 1349.° (dever de indemnizar os danos causados pela utilização de prédio alheio na reparação edifício próprio ou na recuperação de coisa própria), 1350.° (dever imposto ao proprietário de prédio em ruína de tomar as providências necessárias para prevenir o desmoronamento), 1352.° (dever imposto dono do prédio onde existam obras defensivas das águas de realizar os reparos ou tolerar a sua realização — necessários à prevenção de danos eminentes sobre prédios vizinhos), etc.
Algumas destas disposições vão, sem dúvida, até ao ponto de imporem ao dono prédio a obrigação de reparar os danos sofridos pelo proprietário vizinho, mesmo no caso de terem sido tomadas as medidas consideradas necessárias para os prevenir. Mas tal circunstância não obsta a que de todas elas resulte o dever de adopção das medida destinadas a evitar o perigo criado pelo proprietário ou pelas coisas ou animais que lhe pertencem. Nesse aspecto não repugna considerar tais disposições como simples afloramentos especiais de um princípio geral de recorte mais amplo, semelhante ao que tem sido aceite na jurisprudência, e, em seguida, na doutrina germânica.»
Sinde Monteiro, op. cit., 307 e ss., manifesta a sua adesão ao entendimento de Antunes Varela, de que o direito nacional acolhe o princípio geral de que a pessoa que cria ou mantém uma situação especial de perigo tem o dever jurídico de agir, tomando as providências necessária para prevenir os danos (pg. 313).
É o que a doutrina designa de deveres da protecção no tráfego ou deveres no tráfego.
Abstraindo de considerações puramente teóricas, a construção sustentada por Antunes Varela tem a virtualidade de dar resposta a situações que, não se enquadrando expressamente nas previsões legais, reclamam tutela no âmbito da responsabilidade civil.
E uma vez que se trata de uma situação de perigo, não necessariamente ilícita, criada pelo próprio agente, é aceitável que se lhe imponha o dever de tomar as providências necessárias para evitar o dano associado a esse perigo.
Naturalmente que este «alargamento» ou desenvolvimento da responsabilidade civil não prescinde da previsibilidade do dano, pois só assim estará o agente em condições de agir e só nessa medida é legítimo responsabilizá-lo.
Como nos dá conta Rui Paulo Coutinho da Mascarenhas Ataíde, Responsabilidade Civil por violação dos deveres do tráfego, Almedina, pg. 421 e ss., a jurisprudência alemã desenvolveu a doutrina dos deveres de segurança do tráfego em situações com alguns pontos de contacto com a situação em causa nos autos e que se reconduzem à ideia de abertura da tráfego: sinistros ocorridos em locais públicos ou privados abertos à circulação, ou pelo menos acessíveis por não ter sido colocada qualquer restrição ao trânsito.
A intensidade do dever de prevenção será proporcional à maior ou menor probabilidade de ocorrência de acidente (op. cit, pg. 425).
Não se trata de impor o dever de impedir todo e qualquer risco para terceiros, a todo custo, exigindo-se especiais cautelas na imposição de deveres do tráfego para que não se resvale para uma responsabilidade objectiva.
Assim, o perigo juridicamente relevante tem de resultar de uma acção humana, para que se possa imputar ao seu autor a responsabilidade por não ter tomado as medidas necessárias para o prevenir ou eliminá-lo (op. cit., pg. 635-6).
A mera criação do perigo não basta para a responsabilização — é necessário que haja domínio do perigo (op. cit., pg. 643-4).
A delimitação dos deveres do tráfego tem de considerar, para além do grau de probabilidade da concretização do perigo, o bem jurídico em risco (no nosso caso a vida humana) e os custos da prevenção ou remoção do perigo, em equação com a actividade exercida pelo criador ou mantedor do perigo (op. cit., pg. 646 e ss.).
Brandão Proença, em anotação ao acórdão do STJ, de 2006.02.20, Balizas perigosas e responsabilidade civil, Cadernos de Direito Privado n.º 17, pg. 40, explicou a doutrina dos deveres do tráfego nos termos seguintes:
«… mesmo sem referentes normativos que explicitem os concretos deveres de actuação, os criadores do perigo, tendo consciência dele, incorrem em ilicitude se não adoptarem, em locais públicos ou privados, os procedimentos mais adequados para os afastar e prevenir as lesões em bens pessoais tutelados. O vácuo ou as insuficiências legislativas de cariz preventivo não podem servir de justificação para se omitir as medidas mais adequadas à eliminação das fontes de perigo ou à prevenção ou contenção dos efeitos danosos».
A este propósito refira-se Menezes Cordeiro, Da Boa Fé no Direito Civil, Almedina, vol. II, pg. 831 e ss.; Sinde Monteiro, op. cit., pg. 309 e ss.; Brandão Proença, Direito Das Obrigações – Relatório Sobre o Programa, o Conteúdo e os Métodos de Ensino da Disciplina, Almedina, pg. 180 e ss.; os acórdãos do STJ, de 2010.11.04, Custódio Montes, www.dgsi.pt.jstj, proc. 2762/03.4TVLBB.L1, e de 2009.06.02, Fonseca Ramos, dgsi, proc. 506/2001.S1.
Contra, Carneiro da Frada, Teoria da Confiança e Responsabilidade Civil, Almedina, pg. 236 e ss.; Direito Civil e Responsabilidade Civil, O Método do Caso, Almedina, pg. 74 e ss.; Uma «Terceira Via» no Direito da Responsabilidade Civil, Almedina, pg. 79.
No caso dos autos, o pai de duas crianças, que entrara na barragem, cujo acesso era livre e sem qualquer sinalização de perigo, afogou-se quando, tendo água pela barriga, deu um passo e caiu num fundão que não era perceptível nem da margem nem do lugar onde se encontrava.
Quanto mais difícil fora apreensão do perigo por terceiros, mais intenso será o dever geral de prevenção que impende sobre a entidade que tem o domínio do perigo.
Poder-se-á argumentar que o infortúnio se deveu a atitude temerária da vítima que entrou na barragem sem saber nadar. No entanto, não seria expectável que, tendo apenas água pela cintura, em águas calmas, pudesse morrer por afogamento por ter dado um passo, tanto mais que não existia qualquer sinalização no local alertando para o perigo.
Afigura-se ser mais merecedora de censura a atitude da E…, que se alheou completamente do risco consubstanciado na existência de uma barragem, que atrai pessoas em momentos de lazer. Gravidade que será tanto maior quanto mais fácil for o acesso e aprazível o local.
Questão diversa é a de saber quais as medidas que a E… poderia /deveria ter tomado para evitar a concretização do perigo, designadamente se a colocação de sinalização (e com que informação) seria suficiente (cfr. op. cit., pg. 701 e ss.).
Pelo exposto, daria provimento ao recurso.
Márcia Portela