Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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CONSTITUIÇÃO DE ASSISTENTE
LEGITIMIDADE
II - A legitimidade do ofendido para se constituir assistente não depende do mérito da causa.
III - A legitimidade tem de ser aferida pela pretensão tal como foi apresentada pelo requerente.
B....., SA apresentou queixa contra C....., imputando-lhe a prática de factos que qualificou como um crime de emissão de cheque sem provisão.
Na comarca do...., o Mº Pº arquivou o inquérito instaurado com base naquela queixa.
A queixosa requereu a sua admissão como assistente e a abertura de instrução.
O senhor juiz de instrução não admitiu a queixosa como assistente e, em consequência, indeferiu o pedido de abertura de instrução.
Dessa decisão interpôs recurso a queixosa, sustentando, em síntese, na sua motivação:
A decisão recorrida enferma de irregularidade, por falta de fundamentação.
Os factos pelos quais a recorrente apresentou queixa integram o crime de emissão de cheque sem provisão.
A recorrente é a ofendida, tendo por isso legitimidade para se constituir assistente.
E, em consequência, para requerer a abertura de instrução.
O recurso foi admitido.
Respondendo, o Mº Pº na 1ª instância pronunciou-se pelo provimento parcial do recurso.
Nesta instância, o senhor procurador-geral-adjunto disse concordar com essa resposta.
Corridos os vistos, cumpre decidir.
Fundamentação:
A recorrente aponta à decisão recorrida a irregularidade de falta de fundamentação, não retirando, porém, daí quaisquer consequências, pois não pugna pela invalidade dessa decisão. De qualquer modo, uma tal irregularidade, por não afectar o valor do acto, teria de ser arguida perante o tribunal recorrido, no prazo previsto no artº 123º, nº 1, do CPP, não podendo ser fundamento de recurso. Do que poderia recorrer-se era da decisão que em 1ª instância incidisse sobre a arguição desse vício.
Para decidir como decidiu, o senhor juiz raciocinou assim:
- os factos descritos na queixa não constituem crime;
- por essa razão, a queixosa não é ofendida;
- não sendo ofendida, não pode constituir-se assistente;
- e, não sendo nem podendo constituir-se assistente, não tem legitimidade para requerer a abertura de instrução.
Mas, o juiz de instrução, quando é chamado a pronunciar-se acerca do pedido de constituição de assistente, apenas pode ver, acerca da legitimidade do requerente, se, face à sua pretensão, tal como ele a apresenta, é ou não o ofendido. É uma questão formal a que lhe é colocada e, para decidir essa questão de forma, o juiz não pode antes decidir a questão de fundo, consistente em saber se o crime denunciado pelo requerente se configura ou não. O que interessa ver, ao apreciar o pedido de constituição de assistente, para além de casos que aqui não importam, é se o requerente é o titular dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação do facto objecto do processo. Não há que decidir se esse facto integra ou não crime. Essa é uma questão a decidir noutro momento. A legitimidade dos sujeitos processuais e o mérito da causa são coisas distintas, e aquela não depende deste.
Até porque a constituição de assistente pode ser pedida no inquérito e, aí, como é óbvio, o juiz de instrução nem sequer se pode pronunciar sobre se os factos integram ou não crime.
É certo que o juiz de instrução, ao apreciar o requerimento de abertura de instrução apresentado pelo denunciante com a faculdade de se constituir assistente e que nesse requerimento pede a atribuição desse estatuto, pode decidir que os factos alegados no requerimento não integram crime, na medida em que, numa tal situação, não podendo haver legalmente decisão instrutória de pronúncia, estar-se-á perante inadmissibilidade legal da instrução, devendo o requerimento ser rejeitado, nos termos do artº 287º, nº 3, do CPP. Mas, essa é uma decisão posterior àquela que aprecia o pedido de constituição de assistente, e que não condiciona esta.
Tendo a requerente da constituição de assistente apresentado queixa contra o arguido pela prática de um crime de emissão de cheque sem provisão e sendo a tomadora do cheque, é sem dúvida ofendida, para o efeito do artº 68º, nº 1, alínea a), do CPP, e tem por isso legitimidade para se constituir assistente.
Ainda que a decisão recorrida não tenha rejeitado o requerimento de abertura de instrução com esse fundamento, pois fundou o indeferimento desse requerimento na ilegitimidade da requerente, o certo é que o senhor juiz de instrução afirmou que os factos não constituíam crime, para daí concluir, como se viu, pela ilegitimidade da recorrente para se constituir assistente.
E o senhor juiz decidiu que os factos não constituem o crime de emissão de cheque sem provisão por entender que, destinando-se o cheque ao pagamento de uma dívida preexistente, a sua devolução sem pagamento não causou prejuízo ao queixoso. Em seu entender, só se houvesse um acto dispositivo do tomador do cheque como contrapartida da emissão deste é que haveria prejuízo patrimonial.
Não é de aceitar esse entendimento. Se o cheque se destinava, como todos estão de acordo, a pagar um montante que era devido à recorrente, então esta, ao ver recusado o pagamento do cheque, por motivo de falta de provisão, sofreu o correspondente prejuízo.
Vale aqui a lição de Germano Marques da Silva:
«Prejuízo ou dano “é toda a ofensa de bens ou interesses alheios protegidos pela ordem jurídica” ou, noutra formulação, a frustração efectiva das utilidades de um bem cuja fruição pelo seu titular é tutelada pelo direito; o titular do direito subjectivo vê-se impedido de satisfazer o seu interesse pelo comportamento ilícito de terceiros.
Uma importante distinção no conceito de dano é a que se verifica entre dano positivo ou dano de cumprimento (in contratu) e dano negativo ou dano de confiança (in contrahendo). O dano positivo reconduz-se aos prejuízos que decorrem do não-cumprimento definitivo do contrato ou do seu cumprimento tardio ou defeituoso, enquanto o dano negativo consiste no prejuízo que o lesado evitaria se não tivesse celebrado o contrato. O dano resultante do não-pagamento atempado do cheque é um dano positivo.
(...)
Já se pretendeu que o não pagamento do cheque, sobretudo nos casos em que se tenha destinado a pagar dívidas contraídas anteriormente à sua emissão, não causa prejuízo patrimonial ao seu portador, na medida em que a dívida civil se manteria no património do portador do cheque.
Pelo que acima deixamos dito, pensamos inaceitável esta orientação. Acordado o cumprimento de uma obrigação mediante a entrega de um cheque (datio pro solvendo) e não sendo este pago quando tempestivamente apresentado a pagamento nos termos acordados, expressa ou tacitamente, o portador sofre um dano patrimonial positivo que corresponde à quantia que tinha direito de receber nessa data e para cujo pagamento o cheque serviu» (Regime Jurídico-Penal dos Cheques sem Provisão, Principia, 1997, páginas 54 e 59).
Vai no mesmo sentido o acórdão do TC de 25/11/1998, publicado no DR II série de 15/1/1999, onde se diz claramente que um acto dispositivo do ofendido “não consta da descrição típica (...), que se basta com o pressuposto de uma relação jurídica subjacente à emissão, pela qual o agente tem uma obrigação de pagamento em dinheiro”, acrescentando-se mais à frente: “(...) há que entender que, mantendo-se o crédito decorrente da relação jurídica subjacente, o não pagamento equivale, visto do lado do tomador, à frustração do direito do portador do cheque a receber na data da sua apresentação a pagamento a quantia a que tem direito em razão da relação subjacente e para cujo pagamento o cheque serviu, e que tal é na generalidade dos casos um prejuízo patrimonial no sentido jurídico-económico”.
No caso, havendo uma obrigação subjacente à emissão do cheque – este destinava-se ao pagamento de serviços de telecomunicações fornecidos pela queixosa ao arguido -, obrigação essa que estava vencida, torna-se evidente que a sua devolução por falta de provisão causou prejuízo patrimonial àquela.
Não podia, assim, o senhor juiz indeferir o pedido de constituição de assistente apresentado pela recorrente, com o fundamento de que não é ofendido. Nem, consequentemente, indeferir o requerimento de abertura de instrução, com o fundamento de que a recorrente, não sendo assistente, não tem legitimidade para requerer essa abertura.
Decisão:
Em face do exposto, acordam os juízes desta Relação, no provimento do recurso, em revogar a decisão recorrida, que deve ser substituída por outra, no pressuposto de que a recorrente é ofendida e tem por isso legitimidade para se constituir assistente.
Sem custas.
Porto, 05 de Maio de 2004
Manuel Joaquim Braz
Luís Dias André da Silva
Fernando Manuel Monterroso Gomes