Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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SEGURANÇA SOCIAL
CONSTITUIÇÃO DE ASSISTENTE
No âmbito de uns autos de INQUÉRITO nº .../02.7TAVNF, os quais correm termos nos serviços do MP do Tribunal Judicial de V. N. de Famalicão, a Mertª Juiz “a quo”, após promoção do MP , proferiu o seguinte DESPACHO:
“A fls. 360 v., o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social requereu a sua constituição como assistente nos presentes autos.
O Ministério Público pronunciou-se no sentido do indeferimento de tal pretensão...
Cumpre decidir:
Com a entrada em vigor da Lei nº 15/2001, de 5/06 que aprovou o RGIT e nos termos do previsto no art. 2º, al. b) da citada Lei, foi revogado o RJIFNA, aprovado pelo Decreto-Lei nº 20-A/90, de 15/01, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei nº 394/93, de 24/11 e Decreto-Lei nº 140/95, de 14/06.
Tal diploma, no que concerne às normas processuais no mesmo constantes, é de aplicação imediata, dado o disposto no art. 5º nº 1, do Código de Processo Penal.
Sucede, porém que o RGIT não contém nenhuma norma idêntica à do revogado art. 49º e 51º, do RJIFNA que conferia à administração fiscal ou da segurança social a legitimidade para se constituir assistente no processo penal, por crimes fiscais.
Com a vigência do RGIT, prevê-se apenas que a Administração Fiscal ou a Segurança Social assistam tecnicamente o Ministério Público em todas as fases do processo, podendo inclusivamente designar agente da administração ou perito tributário a quem é conferida a faculdade de consultar o processo e de ser informado da sua tramitação.
Donde resulta que foi intenção do legislador retirar à Administração Fiscal ou da Segurança Social a legitimidade para, na qualidade e com o estatuto de assistente, intervir no processo penal (cfr. neste sentido Paulo José Rodrigues Antunes, in Infracções Fiscais e Seu Processo, Almedina, pp. 71).
Nestes termos, indefiro a requerida constituição de assistente por parte do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, por carecer o mesmo de legitimidade atento o disposto no art. 68º, do Código de Processo Penal...”.
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Inconformado com o decidido, o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social veio interpor recurso, o qual motivou, aduzindo as seguintes CONCLUSÕES:
1- No douto despacho de que ora se recorre, a Mertª Juiz “a quo” indeferiu o pedido de constituição de assistente formulado pelo Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, fundamentando-o na falta de legitimidade do ora Recorrente, nos termos dos arts. 68º nº 1, do CPP, art. 46º do RJIFNA, aprovado elo DL nº 20-A/90, de 15/01, na redacção que lhe foi dada pelo DL nº 394/93, de 24/11, conjugada com a do art. 51º-A, aditado pelo DL nº 140/95, de 144//06.
2- A Lei nº 15/2001, de 5/06 que aprovou RGIT, estabelece um novo regime para as infracções fiscais, revogando o RJIFNA.
3- Porém, tal não significa que o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social careça de legitimidade para se constituir como assistente, nos processos crime contra a Segurança Social.
4- A Lei n.º 15/01, de 5/06 (RGIT) não comporta norma jurídica especial que expressamente confira a possibilidade da Administração Tributária ou da Segurança Social se poder constituir como assistente, isto porque o C. P. Penal regula especificamente esta matéria, tornando-se desnecessária a regulamentação numa lei especial.
5- Conforme dispõe o art. 68º n.º 1, al. a), do CPP, podem constituir-se assistentes, além das pessoas e entidades a quem leis especiais conferirem esse direito “... os ofendidos considerando-se como tais, os titulares dos interesses que a lei especialmente quis proteger coma incriminação, desde que maiores de dezasseis anos...”.
6- Considerando-se que a legitimidade da segurança social provem directamente do art. 68º n.º 1, al. a), do CPP, uma vez que é representada por institutos públicos, dotados de personalidade jurídica própria e titulares de interesses que a lei quis proteger com a incriminação, não faz sentido colocar em causa este direito.
7- O bem jurídico tutelado pelos crimes contra a segurança social, nomeadamente, os crimes de fraude e abuso de confiança, tem carácter patrimonial, o qual assenta na satisfação dos créditos contributivos de que a segurança social é titular e que integram o seu património.
8- Por outro lado, Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, enquanto instituição da segurança social, é um instituto público, dotado de autonomia administrativa e financeira, com personalidade jurídica e património próprio - arts. 1º, 3º nº 1 e nº 2, als. b)-ii) e d)-iii, do estatuto do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, aprovado pelo DL nº 260/99, de 7/07.
9- O Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social responde pelos seus actos, agindo em nome próprio e não em nome do Estado.
10- Logo, não é legalmente possível o indeferimento da constituição de assistente do IGFSS, com o fundamento na sua ilegitimidade.
11- Ao não deferir o pedido de constituição de assistente formulado pelo IGFSS, o douto despacho recorrido não fez uma correcta interpretação das normas jurídicas em vigor, violando os arts. 45º e 112º, da Lei nº 32/02, de 20/12; art. 1º do DL nº 260/99, de 7/06; art. 68º nº 1, al. a) e 69º, ambos do CPP.
Recebido o recurso, a ele veio responder a Digna Procuradora Adjunta, doutamente pugnando pela bondade da decisão recorrida, com a consequente improcedência daquele.
Nesta Relação, o Ilustre Procurador-Geral Adjunto, por via do douto Parecer que emitiu, defende a procedência do recurso, devendo admitir-se o Recorrente a figurar nos autos, na qualidade de Assistente.
Cumprido que se mostra o disposto no art. 417º nº 2, do CPP, verifica-se que não foi deduzida qualquer resposta.
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Colhidos os vistos legais, cumpre decidir:
O DIREITO
Da leitura das CONCLUSÕES da motivação do recurso, consabidamente delimitadoras do respectivo objecto (arts. 402º, 403º e 412º, do CPP) alcança-se que a questão nuclear a dirimir é a de saber se no caso “sub-judice”, o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social (IGFSS) tem, ou não, LEGITIMIDADE para se constituir ASSISTENTE, nos crimes de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelos arts. 27-B do RJIFNA Regime Jurídico das Infracções Fiscais Não Aduaneiras), ou art. 107º do RGIT (Regime Geral das Infracções Tributárias, como é o caso dos autos - art. 5º nº 1, do CPP).
Em abono da sua tese, defende o Recorrente que conquanto não exista no novo RGIT uma norma especial que confira legitimidade ao recorrente para se constituir assistente, no caso dos autos, tal legitimidade advém do disposto no art. 68º nº 1, al. a), do C. P. Penal, uma vez que esta é representada por institutos públicos, dotados de personalidade jurídica própria e titulares dos interesses que a lei quis proteger com a incriminação dos tipos legais de crimes contra a segurança social, não fazendo sentido colocar em questão esse direito.
Vejamos:
O Regime Jurídico das Infracções Fiscais Não Aduaneiras, aprovado pelo DL n.º 20-A/90, de 15/01, na redacção que lhe foi dada pelo DL n.º 394/93, de 24/11 e pelo DL n.º 140/95, de 14/06 continha normativo especial, de que resultava inequivocamente, a legitimidade da Segurança Social ou da Administração Fiscal para se constituírem assistentes, no processo penal, por crimes tributários (vide arts. 46º nº 1 e 51º-A, do referido RJIFNA).
Ora, como é sabido, o RJIFNA foi revogado pelo art. 2º, al. b), da Lei nº 15/01, de 5/06, a qual aprovou o Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT).
E certo é que neste novo diploma legal inexiste qualquer referência dispositiva que confira legitimidade para a constituição de assistente, quer à Segurança Social, quer à Administração Fiscal.
Ademais, o RGIT contem uma disposição inovadora, relativamente ao anterior regime, ínsita no seu ar. 50º, onde se preceitua que :
1-“A administração tributária ou da segurança social assiste tecnicamente o Ministério Público em todas as fases do processo, podendo designar para cada processo um agente da administração ou perito tributário, que tem sempre a faculdade de consultar o processo e ser informado sobre a sua tramitação.
2- Em qualquer fase do processo, as respectivas decisões finais são sempre comunicadas à administração tributária ou da segurança social”.
Em anotação a este preceito legal escreveu-se in “Regime Geral das Infracções Tributárias - Anot., J. Lopes de Sousa e M. Simas Santos, ed. 2001, pág. 334 que:
...O nº 1, 1ª parte cria um encargo para a administração tributária ou da segurança social: o de assistir tecnicamente o Ministério Público em todas as fases do processo, através da designação de um agente da administração ou perito tributário.
Esta assistência técnica ao Ministério Público já está prevista no Código de Processo Penal quando se trata de prova pericial, a qual tem lugar quando a percepção ou a apreciação dos factos exigirem especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos (art. 151º, do CPP).
O Ministério Público, o arguido, o assistente e as partes civis podem designar para assistir à realização da perícia, se isso ainda for possível, um consultor técnico da sua confiança que pode propor a efectivação de determinadas diligências e formular observações e objecções que ficam a constar do auto (art. 115º, do CPP)...
...O nº 1, apesar da sua redacção, não veio atribuir à administração tributária ou da segurança social um direito potestativo de impor a assistência técnica de um seu agente ou de um perito tributário, sem ou contra a vontade do Ministério Público, mas tão-só, como adiantamos, o dever de colaborar prestando assistência técnica, quando solicitada , ou quando aceite depois de sugerida.
O agente da administração ou perito tributário que tiver sido designado para um processo prestará a assistência técnica que lhe for solicitada, para o que deverá ter acesso aos elementos do processo necessários ao cumprimento da incumbência atribuída e deverá receber a informação sobre a tramitação do processo, com vista a uma eficaz assistência”.
Mais entendemos que o pensamento do legislador (no sentido da não admissibilidade de constituição de assistente) também emerge, v. g. do Anteprojecto do diploma em edição do Ministério das Finanças, do ano de 1999.
Com efeito e em relação ao art. 50º do (então, futuro RGIT) e sob a epígrafe “Observação da Comissão Revisora”, pode ler-se que..."O representante da DGI lamentou o facto de deixar de se consignar a possibilidade da Administração Tributária se constituir assistente nos processo por crimes fiscais. Propôs a manutenção da sistema consagrado do RJIFNA, mas o Presidente da Comissão de Revisão opôs-se à manutenção da situação actual...”.
E a completar, “Justificação: Não é minimamente aceitável que a Administração Tributária se possa constituir assistente no processo por crimes tributários, conforme dispõe o art. 46º do RJIFNA. O estatuído no n.º 1(entenda-se do art. 50 do, então, futuro RGIT) é suficiente para assegurar a intervenção da Administração Tributária no processo”.
Entendemos, pois, que foi intenção do legislador deixar de conferir à administração fiscal e à segurança social , legitimidade para se constituírem assistentes no processo penal, ao revogar norma especial que lhes conferia tal direito.
E que , com o novo regime legal, se atribuiu, quer à administração fiscal, quer à segurança social, por competência delegada do Ministério Público, a competência para a realização de actos de inquérito por via da assistência técnica (cremos que seria mais feliz , porque menos ambíguo, designá-la por assessoria técnica) ao MP.
E, se tal é verdade, seria, sem dúvida “promíscuo” e processualmente incongruente, admitir em termos de processo penal que a administração fiscal ou segurança social, prestassem, simultaneamente, assistência técnica em todas as fases do processo e, simultaneamente, se pudessem constituir assistentes no mesmo.
É que, como refere o Prof. Figueiredo Dias , in Jornadas de Direito Processual Penal, 11, “... O assistente emerge no nosso ordenamento processual a co-determinar, dentro de certos limites e circunstâncias, a decisão final do processo”.
Com efeito, dentro de uma mera “assistência técnica” não cabem, certamente, os direitos (do Assistente, de oferecer provas e requerer diligências; deduzir acusação independentemente do MP; interpor recursos, mesmo que o MP o não tenha feito.
Assim , a assistência técnica implica uma subordinação total aos poderes do MP na direcção do inquérito, situação bem diversa da que decorre da posição processual e atribuições do assistente em processo penal (art. 69º, do CPP), sendo ainda certo que no campo substantivo e material, a figura do assistente não deixa de ser um sujeito de direitos privados.
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Ora, não existindo norma especial que confira legitimidade para o Recorrente se constituir assistente, tal legitimidade pode acoitar-se na Lei adjectiva geral, isto é, no C. P. Penal e, designadamente, no seu art.. 68 n.º 1, al. a), como pretende o Recorrente ?
Preceitua o art. 68º n.º 1 e sua al. a), do CPP que:
Podem constituir-se assistentes no processo penal, além das pessoas e entidades a quem leis especiais conferirem esse direito:
a) Os ofendidos, considerando-se como tais os titulares dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação, desde que maiores de dezasseis anos.
Alcança-se deste preceito legal (à falta de dispositivo legal que defina tais interesses) que é ofendido o titular do bem jurídico protegido pelo tipo de crime concretamente acusado.
É, pois, pela norma incriminadora, a que não pode ser alheia a sua inserção sistemática e temática, que se vê o interesse que a lei quis proteger, ao tipificar determinado comportamento humano, como criminoso.
Definido o interesse, há que identificar o titular desse interesse - pessoa física ou entidade (v. g., CPP Anot., Simas Santos e Leal Henriques, I vol. 2ª ed. pág. 356).
Da análise dos diversos tipos penais atinentes a infracções tributários, ente os quais o dos autos, é comum ,mesmo em termos contra-ordenacionais, como fundamento da incriminação, evitar a quebra das receitas fiscais e o interesse jurídico comum a proteger é o interesse no cumprimento, pelo contribuinte, dos seus deveres tributários, deveres que se estendem desde o facultar a verdade tributária, até ao efectivo pagamento dos devidos impostos.
Ora, o titular de tal interesse, eminentemente público, é o credor tributário.
A questão coloca-se, pois, no sentido de saber se para o crime tributário em apreço, o Recorrente é, ou não, o titular dos créditos que deixaram de ser percebidos como receitas:
Uma vez que a douta argumentação expendida na resposta do MP nos merece total concordância (conquanto se reconheça que quanto à questão “sub-judice” são diversas as posições assumidas mesmo ao nível desta Relação e secção criminal), seguimo-la de perto, nesta matéria:
..."Resulta da Lei nº 32/2002, de 20 de Dezembro (que aprova as bases da segurança social), mais concretamente do seu art. 112º, al. a), que as quotizações dos trabalhadores são uma das fontes de financiamento do sistema de segurança social globalmente considerado - que não se esgota no IGFSS.
Nos termos do artigo 114º nº 1, do mesmo diploma legal, o orçamento da segurança social é parte integrante do Orçamento do Estado.
Por outro lado, do quadro de financiamento do sistema de solidariedade e segurança social, estabelecido pelo Decreto-Lei n.º 331/2001, de 20 de Dezembro (mantido em vigor pelo art. 132º n.º 2, da Lei 32/2002) resulta que tal tipo de receitas, a par de outras, estão especialmente consignadas ao financiamento do sistema e de cada um dos sub-sistemas que o integram (v. g., art. 11º, al. a)).
Ora, o IGPSS, cujo estatuto foi aprovado pelo Decreto-Lei nº 260/1999, de 7/06, tem por objectivo a gestão financeira unificada dos recursos económicos consignados no orçamento da segurança social (cfr. art. 3º nº 1, daquele Estatuto).
Tal não significa que os meios financeiros que constituem as receitas do Sistema sejam da titularidade do Instituto.
Tais recursos financeiros ou meios económicos são da titularidade do Estado, enquanto entidade pública.
Se para a realização de tal gestão se recorre a um Instituto Público dotado de autonomia administrativa e financeira, personalidade jurídica e património próprio, tal insere-se num objectivo de descentralização - princípio consagrado no art. 18 da citada Lei n.º 32/2002 - que levou o legislador a estruturar a orgânica do sistema, de modo a compreender serviços integrados na administração indirecta do Estado (art. 115 n.º 1, da mesma Lei).
O legislador foi (a nosso ver), claro, na sua intenção de atribuir ao IGFSS, apenas, a administração/gestão e não a titularidade dos recursos económicos que integram o orçamento da segurança social.
Intenção, essa que igualmente perpassa da distinção, a nível das atribuições do IGFSS, entre as quais se inserem a área dos contribuintes, a área do património e a área da gestão financeira, nomeadamente, a de receber as contribuições, assegurando e controlando a sua arrecadação (cfr. art. 3º, nº 2, als. b), c) e d), do Decreto-Lei nº 260/1999).
Da análise conjugada de tais normativos, ...se concluiu que as quotizações dos trabalhadores constituem receitas do ESTADO, embora especialmente consignadas ao financiamento do sistema de segurança social - constituindo, mesmo, receita corrente do IGFSS - cuja gestão cabe a este Instituto.
É, portanto, o ESTADO quem tem a posição de credor tributário e, assim, o titular do interesse jurídico especialmente tutelado pela incriminação do tipo de crime de abuso de confiança à segurança social não é outro, senão o interesse do Estado, seu titular, de ver pontualmente cumpridas as obrigações contributivas, de onde resultam receitas que integram, precisamente, o Orçamento do Estado.
A posição do IGFSS perante tal tipo de receitas não é a de titular de um direito a recebê-las directamente dos contribuintes, mas, apenas, a de detentor de determinados poderes perante o contribuinte que lhe advêm da sua função de administrador de um determinado conjunto de receitas.
Se o IGFSS é titular de um direito a receber, o titular do interesse protegido quanto ao dever de cumprimento é o Estado.
Como fundamento da incriminação está o interesse no cumprimento dos deveres tributários por parte do contribuinte, sento titular de tal interesse, o credor tributário, isto é, o Estado.
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Face ao expendido, resulta que o IGFSS não detém a posição de ofendido para efeitos de atribuição de legitimidade para se constituir assistente nos presentes autos.
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Pelo exposto, acordam os Juízes desta Relação em negar provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida que indeferiu à constituição de Assistente requerida pelo Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, por falta de legitimidade para tal.
Sem tributação - art. 2º nº 1, al. g) do C. C. Judiciais.
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Porto, 10 de Dezembro de 2003.
José João Teixeira Coelho Vieira
Francisco Gonçalves Domingos
Maria da Conceição Simão Gomes (vencida, segundo a declaração de voto que junto em anexo)
Vencida, salvo o devido respeito pela opinião que fez vencimento, na medida em que, conforme o Acórdão desta Relação, de 15OUT03, proferido no Rec. nº 2 397/03, em que fui Relatora, daria provimento ao recurso, porquanto:
Não há dúvida que no âmbito do DL nº 20-A/90 de 15JAN, que aprovou o regime jurídico das infracções fiscais não aduaneiras (RJIFNA), o art. 46º, do citado diploma previa a constituição como assistente por parte da administração fiscal «Se o auto de averiguações for remetido ao Ministério Público, a administração fiscal pode constitui-se assistente, assim o declarando no próprio auto», competindo à entidade referida no art. 44º, nº1, do mesmo diploma, que concluiu o processo de averiguações declarar no próprio auto, em representação da administração fiscal, que esta pretende constituir-se como assistente, ou seja «o director distrital de finanças que exercer funções na área em que o crime tiver sido cometido ou o funcionário em que aquele tenha, para tal fim, delegado genericamente competência».
A este propósito Alfredo José de Sousa, in Infracções Fiscais – Não aduaneiras – Anotado e Comentado, Almedina, 1990, pág. 153, na anotação 3. ao art. 46º, referia que «sendo a administração fiscal, um serviço simples do Ministério das Finanças, sem personalidade jurídica distinta do Estado, consubstanciada na estrutura da Direcção-Geral das Contribuições e Impostos, deveria ser representada pelo Ministério Público a quem cabe defender a legalidade e promover o interesse público.
Nos processos contenciosos fiscais cabe à estrutura da Direcção-Geral das Contribuições e Impostos, nos seus diversos escalões hierárquicos defender os legítimos interesses da Fazenda Pública (arts. 72º e 73º, do ETAF) nos tribunais fiscais.
O legislador optou, todavia, nos processos por crimes fiscais, pelo regime da constituição de assistente por parte da administração fiscal»
E acrescenta o mesmo autor, na anotação 4. ao mesmo preceito legal «Todavia, se o Ministério Público se abstiver de deduzir acusação pelo crime fiscal objecto do processo de averiguação, o assistente em representação da administração fiscal não poderá fazê-lo, uma vez que os crimes são públicos.
Só se o Ministério Público deduzir acusação é que o assistente pode deduzir acusação dentro do condicionalismo do art. 284º, do CPP pelos factos constantes da acusação do Ministério Público, por parte deles ou por outros que não importem uma alteração substancial daqueles.
Daí que o maior interesse prático da constituição de assistente resida na possibilidade da administração fiscal requerer ao juiz a abertura de instrução, caso o Ministério Público haja decidido o arquivamento do processo de averiguação, no prazo de 5 dias após a notificação do respectivo despacho – arts. 286º, 287º, nº1, al. b) do CPP.
Acrescentando que na origem deste artigo esteve o Ante-Projecto Figueiredo Dias/Faria Costa (15/9/88) (anotação 5. pág. 154).
No quadro legal aprovado pelo DL nº 20-A/90, de 15JAN, (RJIFNA), na sua redacção inicial, não tipificava qualquer conduta como crime no âmbito dos regimes de segurança social, prevendo apenas algumas das condutas neles previstas como contra-ordenações.
Porém, o legislador reconhecendo, por um lado a ineficácia do quadro sancionatório dos regimes de segurança social para prevenir a violação dos preceitos legais relativos ao cumprimento das obrigações dos contribuintes perante a segurança social, e por outro lado, considerando quer a natureza dos interesses humanos e sociais que estão em causa, quer a indispensável tomada de medida que combatessem eficazmente tal situação e conduzissem à consciencialização dos cidadãos de uma certa impunidade pelas infracções praticadas no âmbito dos regimes de segurança social, veio alargar o campo de aplicação do RJIFNA às infracções praticadas no âmbito dos regimes de segurança social pelos respectivos contribuintes, definindo e penalizando os crimes contra a segurança social, através do DL nº 140/95, de 14JUN, (vide Preâmbulo do DL nº 140/95, de 14JUN).
Nesta conformidade, veio ser aditado o Capitulo II, do DL nº 20-A/90, de 15JAN, (RJIFNA), «Dos Crimes Contra a Segurança Social» pelo mencionado DL nº 140/95, de 14JUN, no qual se incluem os arts. 27º-A a 27º-E, ao RJIFNA, que prevêem precisamente os crimes de fraude à segurança social (art. 27º-A), abuso de confiança em relação à segurança social (art. 27º-B), frustração de créditos da segurança social (art. 27º-C) e violação de sigilo sobre a situação contributiva (art. 27º-D).
A Lei nº 15/2001 de 05JUN, veio aprovar o Regime Geral das Infracções Tributárias, (RJIT), nela se introduzindo não só as normas relativas às infracções tributárias, revogando o DL nº 20-A/90, de 15JAN, como também introduz alterações ao Código de Procedimento e de Processo Tributário e à Lei Geral Tributária.
Assim, incluem-se no âmbito de aplicação do RGIT os crimes relativos às normas reguladoras das contribuições para a segurança social, ficando, porém, fora do seu âmbito de aplicação as respectivas contra-ordenações que venham a ser reguladas por lei especial, (art. 1º, al. d), do RGIT «O regime geral da infracções tributárias aplica-se às infracções das normas reguladoras:
d) Das contribuições e prestações relativas ao sistema de solidariedade e segurança social, sem prejuízo do regime das contra-ordenações que consta de legislação especial»
Os crimes contra a segurança social vêm previstos no Capítulo IV do RGIT, designadamente nos arts. 106º a 107ª, sendo o processo penal tributário regulado nos arts. 35º a 50º.
No âmbito do mencionado diploma não prevê a lei agora a constituição como assistente, por parte quer da administração tributária, quer por parte da Segurança Social, prevendo apenas a assistência técnica ao Ministério Público em todas as fases do processo, por parte da administração tributária ou da segurança social, através da designação de um agente da administração ou de um perito tributário (art. 50º).
Aqui chegados, após esta breve resenha legislativa dos crimes de natureza tributária e dos crimes contra a segurança social, importa pois saber se o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, pode ou não intervir como assistente nos processos penais em que estão em causa os crimes contra a segurança social, tendo em atenção que o actual regime (RGIT) contrariamente ao anterior (RJIFNA) não prevê qualquer norma que admita que a administração tributária ou a segurança social a intervir como assistente nos autos.
Importa, pois ter presente, à luz do art. 68º, do CPP, quais o (s) titular (s) dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação: “Podem constituir-se assistentes em processo penal, além das pessoas e entidades a quem leis especiais conferirem esse direito, os ofendidos, considerando-se como tais os titulares dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação, desde que maiores de dezasseis anos”.(art. 68º, nº1, do CPP)
“O texto legal é idêntico ao que era usado pelo art. 4º, do DL. nº 35 0007, vigente à data da entrada em vigor do Código, pelo que o sentido e o âmbito da lei também são idênticos. Não é ofendido, para este efeito, qualquer pessoa prejudicada com a prática do crime, mas somente o titular do interesse que constitui objecto jurídico imediato do crime: O objecto jurídico mediato é sempre de natureza pública; o imediato, (…) pode ter por titular um particular. Nem todos os crimes têm ofendido particular; só o têm aqueles cujo objecto imediato da tutela jurídica é um interesse ou um direito de que é titular um particular.
De acordo com a exposição do Prof. Figueiredo Dias, in Direito Processual Penal, 1, 512-513, plenamente válida perante o Código actual, a nossa lei parte do conceito estrito de ofendido na determinação do círculo de pessoas legitimadas para intervir como assistentes em processo penal.
Assim ninguém pode constituir-se como assistente relativamente a crimes públicos, uma vez que o interesse protegido pela incriminação é, a qualquer luz, exclusivamente público, como sucede com os crimes contra o Estado”.(vide Maia Gonçalves, in Código do Processo Penal Anotado 1999, 10ª Ed., pág. 207).
Conforme se afirma no Ac. do STJ de 20JAN98, in CJ, Acs. do STJ, Tomo I, pág. 163, a propósito do art. 68º, nº 1, al. a), do CPP, «impõe-se afirmar que o assistente, do ponto de vista processual, se distingue do ofendido e do lesado». E, citando o Ac. do STJ de 10MAI95, in CJ, Acs. do STJ de 1995, Tomo II, pág. 195, o mencionado aresto refere que “o ofendido não é sujeito processual enquanto se não constitui assistente; o lesado, que também sofre prejuízos do facto criminoso, nunca pode constituir-se assistente, mas apenas parte civil”.
«Deste modo, só podem constituir-se assistentes os ofendidos, considerando-se como tais os titulares dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação (art. 68º, nº 1, al. a), do CPP). Sendo a qualidade de ofendido a condição necessária para a constituição de assistente, todavia é insuficiente por a lei unicamente considerar como ofendido, para tal intento ou propósito, aquele que é o titular dos interesses protegidos pela incriminação, estando arredados todos os outros que apenas sofrem danos com o crime».
No mesmo sentido, o Prof. Cavaleiro Ferreira, in Curso de Processo Penal, 1995, Vol. I, págs. 194 e segs., sublinha que «para ser considerado ofendido para efeitos de admissão e constituição como assistente, não bastava ter sofrido um prejuízo com o crime, sendo ainda necessário que esse crime atingisse directamente, especialmente, particularmente, aquele que pretendia constituir-se assistente. Assim, não era ofendido para o referido efeito de intervenção como assistente no processo qualquer pessoa que tivesse sido prejudicada com a prática do crime, mas apenas o titular do interesse que constitui o objecto imediato da infracção.
Nem todos os crimes têm, por isso, «ofendido» particular. Só o têm aquele cujo objecto imediato da tutela jurídica é um interesse ou direito de que é titular um particular, pelo que se torna necessário auscultar o interesse que a lei quis proteger com a incriminação».
Conforme refere o Ac. do STJ de 16JAN03, Para Fixação de Jurisprudência, in DR I-A, de 27FEV03, relativamente à constituição como assistente no crime de falsificação, segundo o qual «No procedimento criminal pelo crime de falsificação de documento, p. e p. pela al. a), do nº1, do art. 256º, do CPP, a pessoa cujo prejuízo seja visado pelo agente tem legitimidade para se constituir como assistente», o vocábulo «especialmente» usado pela lei significa de modo especial, num sentido de «particular», e não exclusivo.
O art. 68º, nº1, al. a), do CPP, ao utilizar a expressão, que se podem constituir como assistentes «os ofendidos, considerando-se como tais os titulares dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação», significa que não basta uma ofensa indirecta a um determinado interesse para que o seu titular se possa constituir assistente, pois que não se integram no âmbito do conceito de ofendido, da alínea a) do nº1, do art. 68º, do CPP, os titulares de interesses cuja protecção é puramente mediata ou indirecta, ou vítimas de ataques que põem em causa uma generalidade de interesses e não os seus próprios e específicos.
«A legitimidade do ofendido deve ser aferida em relação ao crime específico que estiver em causa, interpretar o tipo incriminador em causa, em ordem a determinar caso a caso, se há uma pessoa concreta cujos interesses são protegidos com essa incriminação e não confundir essa indagação com a constatação da natureza pública ou não pública do crime.
E esta análise do tipo legal interessado deve ter presente que a circunstância de ser aí protegido um interesse de ordem pública não afasta, sem mais a possibilidade de, ao mesmo tempo ser também imediatamente protegido um interesse susceptível de ser corporizado num concreto portador, assim se afirmando a legitimidade material do ofendido para se constituir assistente (vide Ac do STJ para fixação de Jurisprudência nº 1/2003, citado). Como refere JESCHEK, in Tratado de Derecho Penal; parte General, 4ª ed. pág. 6, citado no aresto que vimos fazendo referência, «o direito penal tem por missão proteger bens jurídicos. Em todas as normas jurídico-penais subjazem juízos de valor positivo sobre bens vitais que são indispensáveis para a convivência humana na comunidade e que consequentemente devem ser protegidos pelo poder coactivo do Estado através da pena pública (...) Todos os preceitos legais podem reconduzir-se à protecção de um ou vários bens jurídicos. O desvalor do resultado radica na lesão ou o colocar em perigo de um objecto da acção (ou de ataque) (v. g. a vida de uma pessoa ou a segurança de quem participa no tráfico), que o preceito penal deseja assegurar, do titular o bem jurídico» O que significa que poderá só um tipo legal proteger «especialmente», mais do que um bem jurídico, questão a dilucidar, perante cada tipo e cada acção dele violadora»
Vejamos, pois o bem jurídico protegido pelo tipo legal em causa, ou seja, os crimes contra a segurança social, e em especial o crime de abuso de confiança em relação à segurança social.
A Constituição da República Portuguesa consagra no seu art. 103º, nº3, como princípio geral, que «Ninguém pode ser obrigado a pagar impostos que não tenham sido criados nos termos da Constituição...», e no seu art. 63º, nº1, consagra que «Todos têm direito à segurança social» , sendo que, nos termos do nº 2, do mesmo preceito constitucional, «Incumbe ao Estado organizar, coordenar e subsidiar um sistema de segurança social unificado e descentralizado, com a participação das associações sindicais, de outras organizações representativas dos trabalhadores e de associações representativas dos demais beneficiários» .
Conforme afirma Alfredo José de Sousa, in Direito Penal Económico e Europeu, Textos Doutrinários, Vol. II, pág. 156, «...todos são obrigados a pagar impostos criados nos termos da Constituição!
Ora, para garantir o cumprimento desta obrigação fundamental que impende sobre os cidadãos, o ordenamento jurídico-fiscal teceu a mais complexa rede de cautelas e sanções, envolvendo não só o contribuinte mas todas as pessoas e instituições cujas relações com ele possam revelar capacidade contributiva.
Além da obrigação principal de pagar imposto a lei impõe ao contribuinte e a terceiros certos deveres acessórios, tendentes a revelar ou obstar à ocultação da matéria tributável (dever de apresentar declarações à administração fiscal, dever de possuir escrita documentadora das suas actividades económicas, dever de exibir documentos ou de os manter arquivados, etc.).
E a lei vai ao ponto de impor a terceiros a obrigação de pagar o imposto depois de o deduzir no rendimento que têm de pôr à disposição do contribuinte de facto.
Assim se chega ao conceito de infracção fiscal como a violação culposa das obrigações fiscais acessórias – pelo contribuinte ou terceiros – ou da obrigação principal do pagamento do imposto, quando deva ser o contribuinte a determinar o seu montante e a entregá-lo em certos prazos nos Cofres do Estado, para o qual a lei comina a pena de multa, e por vezes, a pena de prisão, apenas ou cumulativamente com sanções acessórias».
E, acrescenta ainda o mesmo autor, in ob. cit., pág. 168-170, «No nosso sistema fiscal, em regra, a definição de obrigação fiscal principal, isto é, da obrigação de pagar impostos não depende de uma vontade unilateral e exclusiva da Administração.
Sobre o contribuinte ou terceiro ligado à sua situação tributária, recaem deveres gerais de colaboração com a Administração para alcançar tal objectivo (...)
Casos há em que por racionalidade técnica o legislador atribuiu ao contribuinte ou à entidade encarregada de lhe entregar rendimentos tributáveis a obrigação de calcular o montante do imposto e de fazer a sua entrega nos cofres do Estado (auto-liquidação ou retenção na fonte).
Nestas situações entre o momento da ocorrência do facto tributário e do cálculo do imposto, e o momento do seu pagamento o contribuinte tem de considerar-se fiel depositário do respectivo montante com o dever de não lhe dar destino diferente.
Sobretudo nos casos em que o obrigado ao pagamento do imposto não é o titular do rendimento donde o respectivo montante foi deduzido, como por ex., nos descontos do imposto profissional sobre os rendimentos dos trabalhadores por conta de outrem, nos descontos para a Segurança Social ou nos descontos sobre os rendimentos do capital mutuado.
Entre o obrigado tributário e a Fazenda Nacional estabelece-se uma relação de confiança fundada na lei, cuja violação por aquele se torna passível de juízo de censura ético-jurídica.
Para além disso, ao lado dos deveres gerais do contribuinte ou de terceiros a ele ligado de prestar informações à Administração Fiscal sobre a sua situação tributária, há deveres específicos de verdade, de boa-fé, de confiança, de obediência a ordens legais dos seus agentes, que devem ser observados quando ou posteriormente ao concreto cumprimento daqueles deveres gerais.
Ora só a violação desses deveres específicos com o propósito de enganar a Administração ou obstar á sua acção, e consequentemente alcançar benefícios indevidos, é que releva inequívoca ressonância ético-jurídica..(...).
Em suma: todos aqueles deveres convergem para a revelação da real capacidade contributiva de cada um e de todos os cidadãos obrigados a pagar impostos, tendo em vista a realização da igualdade e justiça tributárias.
Daí que os bens jurídicos a tutelar nos crimes fiscais sejam similares aos tutelados em crimes idênticos previstos no Código Penal, integrando o bem jurídico mais amplo: a confiança da administração Fiscal na verdadeira capacidade contributiva do contribuinte»
Na mesma linha argumentativa o Ac. do TC nº 516/00, de 29NOV00, a propósito da norma do art. 27º-B do RJIFNA, afirma que «A solução de punir criminalmente as infracções às normas reguladoras dos regimes de segurança social revela a importância atribuída à defesa dos interesses públicos subjacentes à legislação em causa, em consonância aliás com a incumbência atribuída ao Estado, pelo artigo 63º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa, de "organizar, coordenar e subsidiar um sistema de segurança social".
Nos termos do artigo 27º-B do RJIFNA – e do mesmo modo que perante a norma apreciada no acórdão nº 312/00 –, são elementos constitutivos do crime de abuso de confiança em relação à segurança social: a apropriação, total ou parcial, pelas entidades empregadoras, das contribuições que tenham deduzido do valor das remunerações pagas aos trabalhadores e que por estes sejam legalmente devidas; a não entrega do respectivo montante às instituições de segurança social, no prazo de 90 dias. Não estando expressamente prevista a punição por negligência, os factos integradores do crime só podem ser punidos se praticados com dolo (artigo 13º do Código Penal); se não se provar o dolo mas apenas a negligência, pode existir a contra-ordenação prevista no artigo 29º, nº 2, do RJIFNA.
A obrigação em causa não é meramente contratual, antes deriva da lei – que impõe a entrega pelas entidades empregadoras às instituições de segurança social do montante das contribuições que aquelas entidades tenham deduzido do valor das remunerações pagas aos trabalhadores e que por estes sejam legalmente devidas. Nestas situações, as entidades empregadoras encontram-se instituídas "em posição que poderemos aproximar da do fiel depositário".
A mera impossibilidade do cumprimento não é elemento do crime de abuso de confiança em relação à segurança social. A não entrega atempada da prestação torna possível a instauração do procedimento criminal nos termos do nº 5 do artigo 24º do RJIFNA, mas o que importa para a punibilidade do comportamento, como se referiu, é a apropriação dolosa da referida prestação.
A situação pode aproximar-se do crime de abuso de confiança previsto e punido pelo Código Penal (artigos 205º a 207º), que é um crime contra o património, cuja consumação ocorre com a apropriação ilegítima de coisa móvel alheia entregue por título não translativo de propriedade.
Concluindo, pois:
A Constituição não contém, para este tipo de casos, proibição de criminalização e reconhece a necessidade de, em Estado de direito democrático, se protegerem penalmente os bens e interesses jurídicos essenciais à vida em comunidade».
Ou seja, nos crimes contra a segurança social, e em especial nos crimes de abuso de confiança em relação à segurança social, o bem jurídico protegido, sendo de interesse e ordem pública, já que a incumbência atribuída ao Estado, pelo artigo 63º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa, de "organizar, coordenar e subsidiar um sistema de segurança social", com vista à defesa dos interesses públicos subjacentes às normas reguladoras dos regimes de segurança social, no entanto também aí imediatamente se protege um interesse susceptível de ser corporizado num concreto portador, isto é, protege-se o património da segurança social, concretizado na função de arrecadação das contribuições que lhe são devidas. É esse bem jurídico que é directamente lesado quando as entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações pagas aos trabalhadores o montante das contribuições por estes legalmente devidas, o não entregam às instituições de segurança social, sendo o titular desse interesse o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, instituição de segurança social que, está dotada de autonomia administrativa e financeira, de personalidade jurídica e de património próprio, que tem por objectivo a gestão financeira unificada dos recursos económicos consignados no orçamento da segurança social, exercendo as suas atribuições nas áreas do planeamento, orçamento e conta dos contribuintes, do património e da gestão financeira do sistema de segurança social, e a quem a lei expressamente atribui competência para além do mais, assegurar e controlar a cobrança das contribuições e das formas recuperação da divida a segurança social e receber as contribuições, assegurando e controlando a sua arrecadação, bem como a aos demais recursos financeiros consignados no orçamento da segurança social- artigo 3°, nºs 1 e 2, alíneas b)-ii) e d)-ii) do Estatuto da Segurança Social.
Em suma: o titular do bem jurídico protegido é o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, enquanto titular de interesses legítimos, ou seja, o interesse de ver asseguradas as respectivas prestações sociais, resultantes dos descontos efectuados nas remunerações dos trabalhadores, e que estes venham a ser a beneficiar de tais descontos.
Por outro lado, há que não confundir as entidades referidas no art. 41º, alínea b), do RGIT, relativamente aos crimes fiscais, - director de finanças que exercer funções na área onde o crime tiver sido cometido ou o director da Direcção de Serviços de Prevenção e Inspecção Tributária nos processos que venham a ser indiciados por aquela no exercício das suas funções – com o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social.
Todas aquelas entidades referidas na alínea b) do art. 41º, do RGIT estão inseridas num serviço mais amplo que é a respectiva Direcção Geral dos Impostos, que por sua vez está inserida na respectiva Secretaria de Estado das Finanças, e esta no respectivo Ministério.
O encadeamento desta estrutura hierarquizada resulta do modelo da Administração (neste caso da Administração Tributária), que o nosso sistema constitucional prevê.
Daí que estes serviços não tenham autonomia administrativa, não sendo entes dotados de personalidade jurídica distinta da do Estado, nem de qualquer autonomia.
Contrariamente o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social não faz parte de nenhuma hierarquia no seio da administração pública, uma vez que está dotado de autonomia administrativa e financeira, de personalidade jurídica e de património próprio (artigos 1º e 3º, nº 1, do Estatuto do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social aprovado pelo DL nº 260/99, de 07JUL), inserindo-se na chamada administração indirecta do Estado, tal como estavam os Centros Regionais de Segurança Social, agora substituídos pelo Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, e a quem cabe a gestão financeira unificada dos recursos económicos consignados no orçamento da segurança social, como bem salienta o Exmº PGA no seu douto Parecer.
Daqui se conclui que o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, enquanto órgão com autonomia administrativa e financeira, dotado de personalidade jurídica e de património próprio, é o titular dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação, nos crimes contra a segurança social, e em especial, nos crimes de abuso de confiança em relação à segurança social, uma vez que tem por objectivo a gestão financeira unificada dos recursos económicos consignados no orçamento da segurança social, exercendo as suas atribuições nas áreas do planeamento, orçamento e conta dos contribuintes, do património e da gestão financeira do sistema de segurança social e a quem a lei atribui competência, para além do mais, assegurar e controlar a cobrança das contribuições e das formas recuperação da divida a segurança social e receber as contribuições, assegurando e controlando a sua arrecadação, bem como a aos demais recursos financeiros consignados no orçamento da segurança social- artigo 3°, nºs 1 e 2, alíneas b)-ii) e d)-ii) do já referido Estatuto da Segurança Social, sendo assim ofendido, nos termos e para os efeito do disposto no art. 68º, nº1, do CPP, tendo legitimidade para intervir nestes processos como assistente.
Refira-se, por último que a lei ao consagrar no art. 50º, do RGIT a assistência técnica, por parte da administração tributária e da segurança social, ao Ministério Público, não se confunde com o instituto da assistência, previsto nos arts. 68º e 69º, do CPP.
Desde logo, enquanto assistente o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, pode em caso de arquivamento do inquérito por parte do Ministério Público, requerer a abertura de instrução, defendendo mais eficazmente a tutela efectiva dos seus direitos, enquanto que na assistência técnica a que alude o citado preceito, não lhe é dada essa faculdade, entre outras de que goza o assistente.
Neste sentido também o Acórdão desta Relação, e secção de 15OUT03, proferido no Rec. nº 0342719, em que foi Relator o Exmº Desembargador António Gama, publicado, in www.dgsi.pt.
Pelo exposto, concedia provimento ao recurso, revogando o despacho recorrido, o qual deveria ser substituído por outro que admitisse o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social a intervir nos autos como assistente.
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Porto, 10 de Dezembro de 2003
Maria da Conceição Simão Gomes